Андрущенко Ганна Юріївна
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого
ФПК для Пенсійного фонду України, 3 курс, 1група

ПРОБЛЕМА ВІДМЕЖУВАННЯ ПОНЯТТЯ ЛІЦЕНЗІЇ, ЯК ДОЗВОЛУ НА ВИКОРИСТАННЯ ОБ’ЄКТА ПРАВА ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ ТА ІНШИХ ДОКУМЕНТІВ З ІДЕНТИЧНОЮ НАЗВОЮ

Проблема розмежування понять «ліцензія», як дозволу на використання права інтелектуальної власності та «ліцензія-дозвіл», яка видається компетентними державними органами на здійснення певного виду діяльності або певних операцій і є адміністративним актом державного регулювання підприємницької діяльності досить розповсюджена на сьогодні.
Актуальність цього питання полягає у існуючій необхідності правильного застосування положень чинного законодавства задля запобігання виникненню труднощів у правозастосовній діяльності.
Регулювання вищезазначених понять здійснюється різними нормативно-правовими актами. Аналіз законодавства дасть змогу провести чітке розмежування між поняттями, які вивчаються.
Так питання ліцензій на використання об’єктів права інтелектуальної власності регулюється положеннями чинного Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 року (Далі – ЦК України), а саме главою 75 «Розпорядження майновими правами інтелектуальної власності». Питання ліцензій-дозволів, в свою чергу, закріплено вітчизняним законодавцем у Законі України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01.06.2000 року.
Згідно із положеннями статті 1108 ЦК України, особа, яка має виключне право дозволяти використання об’єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, що надає їй право на використання цього об’єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об’єкта права інтелектуальної власності). Ліцензія може бути оформлена як окремий документ або бути складовою частиною ліцензійного договору.
У той же час, стаття 1 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» закріплює поняття ліцензії, як документа державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку у разі його встановлення Кабінетом Міністрів України за умови виконання ліцензійних умов. Ліцензування, в свою чергу, визначається, як видача, переоформлення та анулювання ліцензій, видача дублікатів ліцензій, ведення ліцензійних справ та ліцензійних реєстрів, контроль за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов, видача розпоряджень про усунення порушень ліцензійних умов, а також розпоряджень про усунення порушень законодавства у сфері ліцензування
З вищенаведених положення бачимо, що на відміну від ліцензій-дозволів, що видаються компетентними державними органами, надання ліцензії на об’єкт інтелектуальної власності являє собою правочин, за яким передачу права здійснює особа, котра має виключне право дозволяти використання об’єкта права інтелектуальної власності.
При цьому, задля уникнення виникнення непорозумінь, важливо окремо проаналізувати порядок надання примусової ліцензії на використання об’єкта права інтелектуальної власності. Так на відміну від загального правила, на сьогодні, існує порядок надання примусової ліцензії, який визначений законодавством і полягає в його реалізації двома шляхами: в адміністративному та судовому порядку. Адміністративний порядок застосовується, якщо цього вимагають суспільні інтереси та інтереси національної безпеки. У такому разі Кабінет Міністрів України (Далі – КМУ) має право на відчуження прав на використання винаходу (корисної моделі), промислового зразка чи топографії інтегральної мікросхеми будь-якій юридичній особі без згоди власника на умовах невиключної ліцензії. Таким чином, об’єкт промислової власності може використовуватись тільки в обсязі, визначеному рішенням КМУ, в якому також вказуються розмір компенсації, що сплачується власникові прав, порядок її сплати та орган, який здійснюватиме контроль за використанням об’єкта промислової власності. Як приклад актів, які передбачають таке право можна навести Постанову КМУ «Про затвердження Порядку видачі примусової ліцензії на використання сорту рослин» від 29 січня 2003 р. N 121, Постанову КМУ «Про затвердження Порядку надання Кабінетом Міністрів України дозволу на використання запатентованого винаходу (корисної моделі), що стосується лікарського засобу» від 4 грудня 2013 р. № 877 тощо.
Також аналізуючи положення вищенаведених актів, а саме статті 3 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» та статті 1109 ЦК України можемо зазначити, що сфера дії ліцензій-дозволів в якості адміністративних актів обмежується ринком країни, на території якої вони видані та регулюється виключно актом національного законодавства. В свою чергу, основні умови ліцензійних договорів, на відміну від зазначених вище адміністративних ліцензій-дозволів, визначаються не тільки національними законодавчими актами, але й ситуацією та умовами купівлі-продажу ліцензій-аналогів на світовому ринку ліцензій. При цьому за домовленістю сторін в ліцензійному договорі може зазначатися умова про територію, на яку поширюються надані права на використання об’єкта права інтелектуальної власності, а отже дія ліцензії може поширюватися і на території іноземних держав.
Отже, провівши ґрунтовний аналіз положень чинного законодавства можемо зробити висновок, що ліцензії на використання об’єктів права інтелектуальної власності та ліцензія-дозвіл, яка засвідчує право на провадження встановленого законом виду господарської діяльності є принципово різними правовими явищами. Маючи особливе значення завдяки наявності певних особливостей, а отже і відрізняючись за рядом суттєвих ознак, вони регулюють різні сфери суспільних відносин. Як наслідок, ототожнення цих понять на практиці є категорично не прийнятним.
Науковий керівник: Мороз М.В.
Березюк Наталія Ігорівна,
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого,
ІПКОП, 2 курс, 15 група

ДО ПИТАННЯ ВИЗНАЧЕННЯ ТЕРМІНУ « МОЛОДИЙ СПЕЦІАЛІСТ»

Україна як суверенна, незалежна, демократична держава перебуває сьогодні на новому та досить складному етапі свого розвитку. Забезпечення державою повної зайнятості поступилися місцем вільній зайнятості та безробіттю. Найбільш уразливою та соціально не захищеною категорією населення є молодь. Через відсутність достатнього практичного досвіду, правових та професійних знань, а часто і моральної непідготовленості до конкуренції на ринку праці, реалізувати своє право на працю молодим громадянам сьогодні складно. А яке ж правове регулювання поняття «молодий спеціаліст»? На сьогодні в законодавстві немає чіткого визначення терміну , проте існують визначення, що непрямо вказують на його ознаки. А саме:
Відповідно до ч.2 ст. 197 КЗпП України, молодим спеціалістам – випускникам державних навчальних закладів, потреба яких раніше була заявлена підприємствами, установами, організаціями, надається робота за фахом на період не менше трьох років у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України;
Згідно з п. 2 Порядку працевлаштування випускників вищих навчальних закладів, підготовка яких здійснюється за державним замовленням, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 серпня 1996 року № 92, випускники вищих навчальних закладів, яким присвоєно кваліфікацію фахівця з вищою освітою різних освітньо-кваліфікаційних рівнів і які працевлаштовані на підставі направлення на роботу, вважаються молодими фахівцями протягом трьох років з моменту укладення ними трудового договору із замовником (далі Порядку);
Додержуючись ч. 12 ст. 7 Закону України «Про сприяння соціальному становленню та розвитку молоді в Україні» від 5 лютого 1993 року № 2998, держава гарантує надання роботи за фахом на період не менше трьох років молодим спеціалістам – випускникам державних професійно-технічних та вищих навчальних закладів, потреба в яких була визначена державним замовленням;
Згідно з ч. 4 п. 1 ст. 14 Закону України «Про зайнятість населення» від 05 липня 2012року, категорії громадян, що мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню…молодь, яка закінчила або припинила навчання у загальноосвітніх, професійно-технічних і вищих навчальних закладах і яка вперше приймається на роботу;
Відповідно до п. 4 Положення про сприяння в працевлаштуванні випускників державних вищих навчальних і професійних навчально-виховних закладів України, затвердженого наказом Міністерства освіти України від 23 березня 1994 року № 79, держава гарантує надання роботи за фахом на період не менше трьох років тим молодим спеціалістам – випускникам державних вищих навчальних закладів та професійно-технічних училищ, потреба в яких раніше була заявлена підприємствами, установами, організаціями (далі Положення);
Як вказано у п. 6 Положення, випускник вищого навчального закладу, якому присвоєно кваліфікацію спеціаліста з вищою освітою певного професійного спрямування або спеціальності і який працевлаштований на підставі посвідчення про направлення на роботу, вважається молодим спеціалістом протягом трьох років з моменту укладення з ним трудового договору з замовником. Випускник професійного навчально-виховного закладу, якому присвоєно робітничу професію певної кваліфікації і який працевлаштований на підставі посвідчення про направлення на роботу, вважається молодим спеціалістом протягом двох років з моменту укладення ним трудового договору із замовником.
Вище зазначені поняття, дають можливість вважати молодим спеціалістом випускника вищого навчального закладучи професійного навчально-виховного закладу України, працевлаштованого на підставі направлення на роботу відповідного навчального закладу, якщо потреба у спеціалістові була раніше заявлена підприємством.
Випускники – студенти вищого навчального закладу, учні професійного навчально-виховною закладу, які закінчили повний курс відповідного навчання.
Варто зазначити, що молоді спеціалісти мають право на:
 усі види соціального захисту, передбачені колективним договором підприємства (з дня укладення трудового договору);
 працевлаштування відповідно до посвідчення про направлення на роботу (направлення на роботу) на посади (за професіями), обумовлені в цільових договорах (угодах), а також на отримання відповідних компенсацій, визначених законодавством;
 звільнення за власним бажанням за наявності поважних причин, передбачених ст. 38 КЗпП України (звичайно, якщо вони підкріплені відповідними документами), а також у разі хвороби або інвалідності, які перешкоджають виконанню роботи за трудовим договором, порушення роботодавцем колективного або трудового договору;
 також при звільненні у зв’язку з порушенням роботодавцем колективного чи трудового договору молодому спеціалістові виплачується вихідна допомога у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку.
Гарантії діяльності (передбачені пунктом 24, пунктами 31–33Порядку):
 Випускникам, які закінчили вищі навчальні заклади з відзнакою, за рішенням замовника може встановлюватися вища заробітна плата в межах схеми посадових окладів;
 Випускники, які отримали направлення на роботу до іншої місцевості, а також члени їхніх сімей забезпечуються житлом згідно із законодавством;
 Випускники, яких не було забезпечено житлом згідно з угодою і які продовжують працювати за призначенням після визначеного терміну, мають право на позачергове отримання житла незалежно від терміну роботи за цим призначенням. При цьому за ними зберігається житло за попереднім місцем проживання;
 Молодим фахівцям, які отримали направлення на роботу після закінчення вищого навчального закладу, надається відпустка тривалістю 30 календарних днів. За час відпустки молодим фахівцям виплачується допомога у розмірі академічної або соціальної стипендії, що вони отримували в останній місяць навчання у вищому навчальному закладі (крім додаткової соціальної стипендії, що виплачується особам, які постраждали від Чорнобильської катастрофи), за рахунок замовника. Після укладення трудового договору на молодих фахівців поширюються усі види соціального захисту, передбачені колективним договором підприємства, установи, організації.
Додаткові гарантії також передбачені статтею 196 КЗпП, в якій йдеться про те, що для працевлаштування молоді, яка закінчила або припинила навчання у загальноосвітніх, професійно-технічних і вищих навчальних закладах і вперше приймається на роботу можуть, як виняток, прийматися на роботу підприємством, установою чи організацією, де встановлюється квота відповідно до Закону України “Про зайнятість населення”.
Якщо порівнювати визначення поняття « молодий спеціаліст» з кодексами держав-сусідів, можна сказати наступне:
В Білорусії молодими фахівцями (молодими робітниками) визнаються випускники, які отримали професійно-технічне, середнє спеціальне або вищу освіту першого і другого ступеня в денній формі отримання освіти за рахунок коштів республіканського і (або) місцевих бюджетів, спрямовані на роботу за розподілом.
У чинному федеральному законодавстві (Трудовий кодекс РФ, федеральні закони, прийняті з питань регулювання трудових відносин) не міститься поняття «молодий спеціаліст».
Однак поняття «молодий спеціаліст», «молодий працівник» використовується в різних нормативних правових актах, що регулюють трудові та інші безпосередньо з ними пов’язані відносини за участю молодих фахівців. Дані поняття можна зустріти і в назвах правових актів та по тексту.
При цьому єдині критерії, що дозволяють віднести конкретну категорію працівників до молодих фахівців, досі не вироблені.
У Трудовому кодексі Російської Федерації (ст. 70) використовується термін «Особа, яка закінчила навчальний заклад початкової, середньої та вищої професійної освіти, що має державну акредитацію, і вперше надходить на роботу за отриманою спеціальністю протягом одного року з дня закінчення освітньої установи».
Узагальнюючи сказане, можна дійти висновку, що конкретного поняття «молодий спеціаліст» не існує на даний момент в Україні і це проблема не тільки наша, але й сусідніх країн пострадянського простору, які перейняли «в спадок» кодекси республік.. Хоч можна говорити і про гарантії, які надаються їм зараз, але по факту, випускник- це особа, яка лише отримавши «щасливий білет» може використати свій диплом по прямому призначенню. Точне визначення «молодий спеціаліст» повинно сприяти правильному правозастосуванню.

Науковий керівник: к.ю.н., доц. Середа О. Г.

 
Бірюков Максим Сергійович
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого,
ІПКОП, 3 курс, 6 група

ДЕЯКІ ПРАВОВІ ПРОБЛЕМИ У СФЕРІ ОХОРОНИ ЗЕМЕЛЬНИХ РЕСУРСІВ

Особливістю земельних ресурсів України є їхня потенційно висока родючість. За різними оцінками, України володіє від 8 до 15 % світових запасів чорноземів Територія нашої країни складає 60,3 млн. гектарів, зокрема рілля – 32,8 млн. гектарів. Розораність сільськогосподарського земельного фонду нашої країни є найвищою у світі і становить 72 %, а в деяких областях 88 %
Розвиток різних форм власності та господарювання на землі без суворого і надійного державного екологічного та митного контролю за ввезенням небезпечних відходів, брак відповідної законодавчої бази призводять до споживчого ставлення до земель сільськогосподарського призначення. Використання у великій кількості мінеральних добрив, пестицидів та інших хімічних препаратів разом з промисловим і радіаційним забрудненням може ще більше ускладнити екологічну ситуацію в Україні.
Негативний вплив виробничих підприємств на землі сільськогосподарського призначення нерідко мають незворотні наслідки. Як зазначає Шемшученко Ю. С. У монографії «Правовая охрана окружающей среды в области промышленного производства», в умовах науково-технічного прогресу на формування якості довкілля значно впливають фактори антропогенного характеру і передусім підприємства різних галузей промислового виробництва. Враховуючи великий ступінь потенційно можливого негативного впливу підприємства на землі сільськогосподарського призначення, актуального характеру набувають питання законодавчого закріплення запровадження інноваційних технологій маловідходного чи безвідходного виробництва.
Згідно з загальними положеннями Закону України «Про основні засади (стратегію) державної екологічної політики України на період до 2020 року»: «Стан земельних ресурсів України близький до критичного. За період проведення земельної реформи значна кількість проблем у сфері земельних відносин не лише не розв’язана, а й загострилася» та визначається причини цих проблем: проблеми у сфері охорони земель значною мірою зумовлені незавершеністю процесу інвентаризації і автоматизації системи ведення державного земельного кадастру, недосконалістю землевпорядної документації та недостатністю нормативно-правового забезпечення, проведення освітньої та просвітницької роботи, низькою інституціональною спроможністю відповідних органів виконавчої влади.
Тобто, ми маємо нормативно визначені недоліки охорони земель, завдяки чому з’являється можливість визначити вектор руху щодо їх вирішення.
Це питання висвітлювались у праці Мунтян В.Л. та Чмут С.В. «Деякі актуальні проблеми правової охорони земель сільськогосподарського призначення в умовах емельної реформи в Україні».Вони вважають, що вирішенню цих проблем може сприяти: 1) Чітке закріплення в законодавстві переліку обов’язків суб’єктів господарювання на землі відносно раціонального використання і охорони земель; 2) Підготовка достатньої кількості фахівців у сфері сільського господарства і охорони земель. Широка роз’яснювальна та просвітня робота у сфері охорони земель; 3) Поліпшення профілактичної роботи для попередження порушень земельного законодавства, інформування населення про діяльність органів, що здійснюють державний контроль за використанням та охороною земель; 4) Забезпечення надійного судового захисту прав власників земельних ділянок та землекористувачів; 5) Встановлення заборони на надання земельних часток (паїв) в оренду до моменту їх виділення в натурі (на місцевості), яке повинно здійснюватися за рахунок осіб, які мають намір отримати земельну ділянку в оренду.
Балюк С. А. у статті «Стан ґрунтів україни та шляхи підвищення їх родючості в умовах оптимізації земельних ресурсів України» вважає, що вирішення проблеми охорони ґрунтів можливо завдяки законодавчому, нормативно-правовому, нормативно-методичному, інформаційному, технологічному, науковому, кадровому, фінансовому забезпеченню та використанням міжнародного досвіду.
На думку Гетьмана А. П., викладеною у монографії «Правове регулювання екологічних, аграрних та земельних відносин в Україні: сучасний стан і напрями вдосконалення» – вдосконалення земельного законодавства має виходити з таких найважливіших принципових положень: 1) чинне законодавство має всіляко сприяти найбільш повному і раціональному використанню громадянами України земель сільсько-господарського призначення для виробництва аграрної продукції; 2) великі механізовані сільськогосподарські підприємства, звичайно, є лідерами аграрного виробництва, особливо у зерновому господарстві і вирощуванні технічних культур, тому таким підприємствам необхідно надавати перевагу, однак не протипоставляти їм інші форми сільськогосподарського виробництва, у тому числі підсобного, які є досить перспективними і тому потребують державної підтримки.
Отже, вирішення правових проблем у сфері охорони земельних ресурсів є невід’ємною складовою та одним із пріоритетних напрямів державної політики у здійсненні соціально-економічних перетворень, формуванні умов сталого розвитку країни. Одним з найважливіших засобів реалізації державної політики у цій сфері є створення нормативно-правової бази, що має відповідати потребам сьогодення щодо регулювання охорони і раціонального використання земель та була покликана забезпечити ефективний контроль з боку суспільства за станом використання та охорони земельних ресурсів країни.

Науковий керівник: к.ю.н. доц. Шеховцов В. В.
 
Бондар Вікторія Олександрівна
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого
ФПК для Державної пенітенціарної служби України, 2 курс 20 група

ДЕЯКІ ПРОПОЗИЦІЇ ДО ПРОЕКТУ ТРУДОВОГО КОДЕКСУ УКРАЇНИ

Відповідно до Постанови Верховної Ради України від 5 лютого 2015 року № 151-VIII «Про порядок денний другої сесії Верховної Ради України восьмого скликання» проект Трудового кодексу України № 1658, внесений народним депутатом України М. Папієвим, включено до питань, які доручається підготувати і доопрацювати для розгляду на сесії.
В цілому, цей законопроект може мати подальше життя, однак я вважаю, що деякі статті потребують доопрацювання.
Так, згідно зі статтею 67 Проекту Трудового кодексу України (далі – Проект ТК України) умови трудового договору можуть змінюватися внаслідок переміщення або переведення на іншу роботу. На мою думку, до таких змін необхідно додати зміну істотних умов праці, адже в процесі укладення трудового договору сторони досягають домовленості не лише щодо обов’язкових умов трудового договору (місце роботи, трудова функція, час початку роботи), а й інших істотних умов праці. Зміна таких умов трудового договору з ініціативи роботодавця повинна, за загальним правилом, погоджуватися з працівником. Однак з метою забезпечення свободи підприємництва слід надати право роботодавцю, як організатору процесу праці, у виняткових випадках змінювати істотні умови праці працівників в односторонньому порядку, але з дотриманням певних гарантій для трудящих.
Також варто проаналізувати частину 1 статті 92 і статтю 87 Проекту ТК України. На мій погляд, між ними виникла колізія. Так, у частині 1 статті 92 зазначено, що працівник, з яким трудові відносини припинено з підстав, передбачених статтею 87 цього Кодексу, протягом одного року має право на поворотне прийняття на роботу, якщо роботодавець має намір прийняти на роботу працівника відповідно професії (кваліфікації). А стаття 87 передбачає, що за наявності умов економічного, технологічного, структурного, організаційного характеру (ліквідація, злиття, поділ, перетворення, перепрофілювання, зміни в організації виробництва та праці, скорочення чисельності або штату працівників) трудовий договір може бути розірваний у зв’язку із скороченням. Таким чином, можна стверджувати, що у разі, коли роботодавець звільняє працівника за скороченням штату або з інших підстав, прямо визначених у цій нормі, дане підприємство, установа чи організація вже не потребує послуг даного працівника. Однак працівник наділяється правом повернення протягом одного року на попереднє місце роботи, але навіщо? Якщо раніше його уже звільнено з цієї роботи, я не думаю, що протягом року підприємству, установі чи організації потрібен знову працівник відповідної кваліфікації.
У зв’язку з викладеним, з метою найефективнішої реалізації громадянами своїх соціально-трудових прав і забезпечення господарської діяльності роботодавців, вважаю за необхідне доопрацювати зазначені вище статті Проекту ТК України.

Науковий керівник: к. ю. н., доц. Юшко А. М.

Бородавка Ольга Вікторівна
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого
ФПК для Пенсійного фонду України, 3 курс, 3 група

НОВЕЛА КРИМІНАЛЬНОГО ПРОЦЕСУ – МОНІТОРИНГ БАНКІВСЬКИХ РАХУНКІВ

Необхідною умовою нормального функціонування комерційних банків є збереження банківської таємниці. Так, у більшості нормативно – правових актів закріплено загальне правило про те, що банк гарантує таємницю банківського рахунку, операцій за таким рахунком і відомостей про клієнта. При цьому, відомості про операції та рахунки можуть бути надані тільки самим клієнтам або їхнім представникам. Іншим особам, у тому числі відповідним органам державної влади, їхнім посадовим і службовим особам такі відомості можуть бути надані виключно у випадках та в порядку, встановлених ЗУ «Про банки і банківську діяльність».
У зв’язку з цим, слід звернутися до ст. 62 ЗУ «Про банки і банківську діяльність», в якій зазначено, що інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками, зокрема, органам прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Національному антикорупційному бюро України, Антимонопольного комітету України – на їх письмову вимогу стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи –суб’єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу.
Однак нещодавно до Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) було внесено доповнення стосовно появи такої нової негласної слідчої (розшукової) дії як «Моніторинг банківських рахунків» (ст. 269-1 КПК). Виходячи з букви закону, за наявності обґрунтованої підозри, що особа здійснює злочинні дії з використанням банківського рахунку, або з метою розшуку чи ідентифікації майна, що підлягає конфіскації або спеціальній конфіскації, у кримінальних провадженнях, віднесених до підслідності Національного антикорупційного бюро України, прокурор може звернутися до слідчого судді в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 КПК, для винесення ухвали про моніторинг банківських рахунків. Згідно з ухвалою банк зобов’язаний надавати Національному антикорупційному бюро України в поточному режимі інформацію про операції, що здійснюються на одному або декількох банківських рахунках.
Слідчий суддя в ухвалі про моніторинг банківських рахунків повідомляє керівника банківської установи про обов’язок нерозголошення інформації про проведення цієї слідчої дії і про відповідну кримінальну відповідальність. На підставі ухвали слідчого судді керівник банківської установи зобов’язаний письмово попередити усіх її працівників, залучених до моніторингу банківських рахунків, про обов’язок нерозголошення інформації про проведення цієї слідчої дії і про відповідну кримінальну відповідальність. При цьому інформація про операції, що здійснюються на банківських рахунках, повинна доводитися до відома Національного антикорупційного бюро України до виконання відповідної операції, а у разі неможливості – негайно після її виконання.
Вбачається, що при доповненні чинного КПК досліджуваною статтею законодавець не звернув уваги на вже існуюче правило розкриття банківської таємниці і цим самим створив колізію в законодавстві. Остання полягає в тому, що відповідно до КПК таємниця може розкриватися банками лише за ухвалою слідчого судді, а ЗУ «Про банки і банківську діяльність» вказує на письмову вимогу органів, які зазначено в окресленому вище переліку. Крім того, КПК називає лише одного суб’єкта, який може звернутися до слідчого судді – це прокурор Національного антикорупційного бюро України. Таке законодавче регулювання створює певні проблеми при застосуванні норм в слідчій і судовій практиці. Вважаємо, що існуючу колізію можна усунути наступними способами: 1) скасування одного/або кількох діючих колізійних законодавчих актів; 2) внесення відповідних змін і доповнень у чинні нормативно-правові акти; 3) прийняття нових норм/чи нормативно -правових актів; 4) визнання Конституційним судом України окремих положень/всього нормативного акта таким, що не відповідає акту вищої юридичної сили.
На нашу думку, норма, яка закріплена в КПК, більш детально описує процедуру розкриття банківської таємниці. Так, слідчий суддя виносить ухвалу на проведення даної процесуальної дії, якщо прокурор доведе наявність достатніх підстав вважати, що вчинено злочин відповідної тяжкості, а під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії можуть бути отримані докази, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з’ясування обставин злочину, і цим забезпечує дотримання у провадженні прав, свобод та законних інтересів осіб від свавільного втручання в конфіденційну інформацію про них. Розголошення ж може завдати майнової чи моральної шкоди клієнту банку.
Таким чином, встановлення правових основ та закріплення дієвих механізмів охорони банківської таємниці є важливим елементом правового забезпечення підприємницької діяльності у будь – якій країні. Всі структури державної влади, фізичні та юридичні особи, які при виконанні своїх обов’язків, визначених законом, мали доступ до інформації, що містила банківську таємницю, зобов’язані зберігати, не розголошувати і не використовувати її на свою користь чи на користь третіх осіб.

Науковий керівник: Давиденко С.В.

Бородавка Ольга Вікторівна
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого
ФПК для Пенсійного фонду України, 3 курс, 3 група

НАРУГА НАД МОГИЛОЮ, ЯК ЗЛОЧИН ЩО ПОСЯГАЄ НА ОСНОВНІ МОРАЛЬНІ ПРИНЦИПИ І ЦІННОСТІ У СФЕРІ ДУХОВНОГО ЖИТТЯ СУСПІЛЬСТВА

В останні десятиліття суспільство в Україні, та в цілому і в світі масово нехтує світоглядними моральними принципам. Аналіз статистичної звітності про стан злочинності на території України свідчить про різке зростання кількості таких суспільно небезпечних діянь і високу їх латентність. Суспільна небезпека злочину полягає в завданні моральної шкоди, насамперед близьким померлих, порушенні громадського спокою, може викликати міжетнічні та міжконфесійні конфлікти, негативно впливає на виховання молоді. І це свідчить про необхідність захисту суспільної моралі в сфері шанобливого ставлення до померлих та місць їх поховання від злочинних посягань .
Питання розслідування наруги над могилою вітчизняними науковцями розглядалися лише на рівні статей та доповідей на конференціях. Водночас на практиці виникає потреба в науково обґрунтованих методичних рекомендаціях, щодо розслідування такого виду злочинів проти громадського порядку та моральності, як наруга над могилою.
Відповідно до диспозиції ст. 297 КК України надруга над помилою – це наруга над могилою, іншим місцем поховання, над тілом (останками, прахом) померлого або над урною з прахом померлого, а також незаконне заволодіння тілом (останками, прахом) померлого, урною з прахом померлого, предметами, що знаходяться на (в) могилі, в іншому місці поховання, на тілі (останках, прахові) померлого . Об’єктивну сторону наруги над могилою складають образливі для пам’яті померлих дії: розривання могили, знищення, зруйнування чи осквернення могили, квітника при могилі, пам’ятника, огорожі, та викрадення предметів, що знаходяться в місці поховання або на трупі.
Наруга над могилою або іншим місцем поховання, виходячи з вище наведеного, – це активні дії щодо їх осквернення (руйнування, розривання, знищення або пошкодження надмогильних споруд, елементів благоустрою могил, нанесення цинічних й зневажливих написів тощо). Такого типу злочинні діяння мають широкий суспільний резонанс та тісно пов’язані з національно – культурними та релігійними традиціями громадян .
До елементів криміналістичної характеристики наруги над могилою належать: предмет злочинного посягання, спосіб вчинення злочину, обстановка вчинення злочину, типова слідова картина злочину, особа злочинця, особа потерпілого, предмет злочинного посягання.
Розуміння сутності зазначених понять є важливою умовою правильного застосування кримінального закону в кожному випадку розслідування злочинної діяльності. Так, під тілом померлого (останками) розуміється посмертний анатомічний комплекс органів і тканин людини, у тому числі й кісткової, що має особливий порядок етично-правового регулювання. Місце поховання – це кладовище, крематорій, колумбарій або інша будівля чи споруда, призначена для організації поховання померлих. Більш конкретизованим місцем поховання є могила, тобто місце на кладовищі, у крематорії, колумбарії або в іншій будівлі чи споруді, призначене для організації поховання померлих, де похована труна з тілом померлого чи урна з прахом. При нарузі над могилою злочинному впливу піддаються пам’ятні споруди, що встановлюються на могилах та увіковічюють пам’ять про померлих, тобто надмогильні споруди.
Шляхами попередження вчинення даного злочину є індивідуально-профілактична робота з особами, схильними до вчинення злочинів, передбачених ст. 297 КК, корисливих злочинів та хуліганств. Необхідність покращення взаємодії ОВС з населенням дозволить своєчасно виявляти факти вчинення наруг над могилами, притому, що своєчасність є однією з основних умов швидкого розкриття злочинів цієї категорії та виявлення осіб, схильних до їх вчинення, а активізація роботи органів місцевого самоврядування, щодо впорядкування, благоустрою і охорони місць поховання та місць перебування тіл померлих також сприятиме зниженню рівня злочинності у цій сфері.

Науковий керівник: Володіна О.О.

Борох Юлія Олександрівна
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого
ІПСК для МВС України, 3 курс, 4 група

ЩОДО ПРОБЛЕМ ЧЕРВОНОЇ КНИГИ УКРАЇНИ

Серед численних проблем охорони природи особливе місце належить збереженню та раціональному використанню диких тварин, найменш захищених від людської діяльності. Необхідність охорони тварин і рослин поряд з охороною атмосфери, земель, надр і вод відображена у багатьох документах міжнародного співробітництва: Конвенції про міжнародну торгівлю видами дикої фауни та флори, які перебувають під загрозою зникнення (1973), Всесвітній стратегії охорони природи (1978), Червоній книзі Міжнародного Союзу охорони природи та природних ресурсів (МСОП), Європейському Червоному списку тварин, що знаходяться під загрозою зникнення у світовому масштабі (1991), у Червоних книгах окремих країн.
В Україні також існує ряд охоронних заходів, щодо збереження флори і фауни України, зокрема, головним нормативно-правовим актом у цій сфері виступає Положення про Червону книгу України, яке затверджено Постановою Верховної Ради України від 29 жовтня 1992 р. Воно містить узагальнені відомості про сучасний стан тварин і рослин України, які перебувають під загрозою зникнення, і заходи щодо їх збереження та науково обґрунтованого відтворення. До Червоної книги заносяться види, які постійно або тимчасово перебувають чи зростають у природних умовах на території України, в межах її територіальних вод, континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони, і знаходяться під загрозою зникнення. Крім того, для охорони тваринного світу України, Верховною Радою України було ратифіковано ряд міжнародних договорів, зокрема в галузі збереження дикої фауни.
Потрібно також відмітити, що міністерство екології та природних ресурсів України постійно розробляє державні (загальнодержавні, цільові) та регіональні природоохоронні програми, спрямовані на збереження флори і фауни України. Так, наприклад, ДУОНПС в Закарпатській області було затверджено регіональну програму «перспективного розвитку природно-заповідної справи та екологічної мережі в Закарпатській області на 2006-2020 роки» від 12.01.2006 № 695.
Але, незважаючи на наявні природоохоронні заходи щодо збереження тварин і рослин, занесених до Червоної книги України, з кожним роком назавжди зникає низка представників флори і фауни. Так, чисельність занесених до Червоної книги ведмедів, за останні 10 років, скоротилася в 2 рази, а зубрів — у 3,2 рази. Взагалі ж 15 років браконьєри вбили близько 1 тис. червонокнижних зубрів, але кримінальних справ за цей період було порушено всього три.
Наразі, в Україні щороку фіксується до 15 млн випадків браконьєрства але затримується приблизно 150 тис. браконьєрів. Отже фактичне розкривання випадків браконьєрства становить всього близько 1%.
Ще однією з проблем Червоної книги України є необов’язковість надання статусу природно-заповідного фонду ділянкам поширення видів рослинного і тваринного світу, занесених до ЧКУ. Чинне природоохоронне законодавство , а саме Закон України «Про Червону книгу України», ЗУ «Про Природно-заповідний фонд України» регламентує пріоритетність створення об’єктів природно-заповідного фонду в місцях поширення видів, які занесені до Червоної книги України, проте це положення має рекомендаційний характер і не є обов’язковим. Сама ж процедура створення природно-заповідного фонду не передбачає примусовості заповідання територій перебування (зростання) або шляхів міграції об’єктів Червоної книги України, у зв’язку з чим створення майбутнього об’єкту природно-заповідного фонду залежить переважно від особистої волі та свідомості землекористувача, на території якого знаходяться певні види Червоної книги України, чи відповідного органу державної влади, який уповноважений приймати рішення про створення об’єкта природно-заповідного фонду. Механізми економічного та інших форм стимулювання землекористувачів не відпрацьовані і не діють.
До того ж, об’єкти природно-заповідного фонду нерідко не відповідають потребам охорони зональної рослинності та місцевих раритетних видів. Так, більшість природно-заповідних фондів степової зони України включає штучні лісонасадження і садово-паркові утворення, замість цілинних степових ділянок. Крім того, відсутні будь-які служби охорони в природно-заповідних фондах місцевого значення.
Також, проблемою є відсутність інвентаризації місць поширення видів Червоної книги України. Так, поки що не існує повного узагальнення відомостей про поширення видів Червоної книги України та механізму перевірки таких даних на предмет достовірності та правильності визначення та часової (у т.ч. сезонної) об’єктивності не існує. Вирішенням цієї проблеми може бути інтеграція профільних ресурсних та тематичних кадастрів до Державного земельного кадастру, що дозволить чітко ідентифікувати земельні ділянки, про які йдеться у кадастрах, та достовірно виявляти їхніх землекористувачів.

Науковий керівник: к. ю. н., доц. Донець О.В.

Булигіна Катерина Володимирівна
Національний юридичний інститут імені Ярослава Мудрого
ІПКОЮ, 3 курс 18 група

ОКРЕМІ ПИТАННЯ ЩОДО НОРМАТИВНОГО РЕГУЛЮВАННЯ ПРОЦЕСУАЛЬНОГО ПОРЯДКУ ДОПИТУ ПІДОЗРЮВАНОГО У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОВАДЖЕННІ

Підозрюваним, відповідно до ч. 1 ст. 42 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Підозрюваного віднесено до сторони захисту, він наділений комплексом прав і обов`язків (які становлять його правовий статус), серед яких є право давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися їх давати (ч. 5 ст. 42 КПК). Реалізація підозрюваним процесуальних прав під час допиту, можливість відмовитися відповідати на запитання має своє особливе значення для здійснення ним захисту у ході проведення досудового розслідування.
Нагадаємо, що показання – відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним віднесено ч. 2 ст. 84 КПК до джерел доказів, а допит – передбачена кримінальним процесуальним законом слідча дія, яка полягає в одержанні слідчим, прокурором від свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, експерта показань про обставини, що мають значення для кримінального провадження. Виходячи з наведеного, показання підозрюваного, як сторони захисту, є джерелом доказів, які одержуються від підозрюваного під час допиту, що є слідчою дією. Допит підозрюваного фіксується у відповідному протоколі, як і інші слідчі дії.
Звертає на себе увагу та обставина, що чинний КПК не містить спеціальної окремої норми, яка нормативно закріплює процесуальний порядок допиту підозрюваного (на відміну від допиту свідка, потерпілого у ст. 225 КПК). Окрема норма КПК щодо допиту такої центральної фігури кримінального провадження, як підозрюваний, повинна відображати роз`яснення процесуальних прав, наявність права не відповідати на запитання з приводу тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі, також відповідно до права, закріпленого у ст. 63 Конституції України, відношення підозрюваного до підозри, можливість застосування технічних засобів фіксування допиту та ін. Допит підозрюваного безумовно має свої особливості. Важливішою особливістю є те, що предмет і тактика даної слідчої дії визначаються обсягом інформації, покладеної в основу затримки зазначеної особи, а також особливостей ситуації, яка склалася під час і після його затримання. Хотілося би зауважити, що підозрюваний не несе кримінальної відповідальності за відмову від показань і за дачу завідомо неправдивих показань. Можливим є факт самообмови. В цьому випадку слідчому необхідно виявити максимум об’єктивності.
Також, в нормах КПК не зазначені самі реалії проведення допиту підозрюваного. Немає жодного слова стосовно психологічної обстановки, яка панує в кімнаті для допиту. Теорія кримінального процесу справедливо визнає, що психологічний аспект грає чи не найголовнішу роль у цій справі. Не можна залишати поза увагою факт, що ця слідча дія належить до числа тих, тактика яких має яскраво виражений етичний аспект. Методи і прийоми проведення допиту повинні відповідати не лише вимогам кримінального процесуального закону, а й етичним нормам.

Науковий керівник: к. ю. н. , ас. Корчева. Т. В.

Васильєва Вікторія Андріївна
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого,
ІПКОП, 2 курс, 20 група

ЩОДО ПИТАННЯ АДМІНІСТРАТИВНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЮРИДИЧНОЇ ОСОБИ

Згідно з чинним Кодексом України про адміністративні правопорушення України суб’єктами адміністративної відповідальності є лише фізичні особи. Проте, нормативні акти податкового, митного, антимонопольного законодавства, на відміну від норм КУпАП, передбачають притягнення до відповідальності не лише фізичних, а й юридичних осіб, що зумовлюється розвитком підприємництва та становленням ринкової економіки.
Розглядаючи роль і місце відповідальності юридичної особи у інших галузях права варто прийти до висновку, що, здебільшого, юридичній особі відводиться місце окремого суб’єкта, який виступає об’єднанням осіб та (або) майна, що створює можливості для притягнення до відповідальності такого суб’єкта у цивільному праві, проте створює певні проблеми у адміністративному, де на законодавчому рівні встановлюється відповідальність лише фізичних осіб, на чому і будується сучасний інститут адміністративного права.
Звертаючись до необхідності включення до КУпАП розділу, який буде відповідати вимогам сучасності, варто звернути увагу не то, що основна підстава адміністративної відповідальності юридичних осіб – проступок. Склад проступку, скоєного юридичною особою, має ряд особливостей. Вони пов’язані переважно з суб’єктом та суб’єктивною стороною правопорушення.
Загальним суб’єктом правопорушення у даному випадку є юридична особа, тобто така, яка пройшла процедуру державної реєстрації в порядку встановленому для цього виду юридичних осіб і включена до єдиного державного реєстру.
Існує і спеціальний суб’єкт – юридична особа, яка крім загальних має спеціальні, додаткові ознаки, як фактичні, так і нормативні.
Щодо суб’єктивної сторони проступку, юридична особа є об’єднанням фізичних осіб, що дозволяє прийти до умовиводу, що під час розгляду справ про притягнення юридичної особи до адміністративної відповідальності інтереси юридичної особи не можуть відстоювати одночасно усі члени об’єднання. Важливим є розуміння необхідності обрання представника, який буде виступати від імені юридичної особи, на чому наголошує у своїй роботі Русецький А. А.
Проте, важливим є питання провини юридичної особи в адміністративній відповідальності, адже організація як суб’єкт відповідальності позбавляється можливості щось передбачати. У даній ситуації вина пов’язана не із суспільною шкідливістю провини і усвідомлення юридичною особою цієї небезпеки, а з протиправністю діяння, адже дефініція «юридична особа» є умовною, «фіктивною», як стверджує к. ю. н. Слубський І. Й. Вина має визначатись за переважаючою волею, під якою слід розуміти волю адміністрації та інших осіб, які мають право давати вказівки в межах юридичної особи та її підрозділів.
Доцільним є погодження із думкою Жильцова О. Л., що відповідальність юридичної особи є «субституціональною відповідальністю, що переломлюється через провину фізичних осіб, які формують процес волевиявлення у організації». Припустимим є застосування уточнення до поняття юридичної особи і закріплення у адміністративному праві відповідальності фізичних осіб, які є учасниками юридичної особи. Тоді немає потреби у існуванні інституту представництва юридичної особи у адміністративне законодавство, адже кожен учасник юридичної особи в залежності від його ролі і виконуваних ним функцій буде нести адміністративну відповідальність кожний окремо. Є можливість утворити диференціацію у ступені та рівні відповідальності учасників юридичної особи в залежності від типу юридичної особи та від функцій, які виконуються учасником при участі у діяльності юридичної особи.
Законодавство про адміністративну відповідальність юридичних осіб в Україні не складає цілісної системи, що веде до зниження його ефективності. Необхідною є систематизація, яка може бути проведена шляхом включення норм про адміністративну відповідальність юридичних осіб до КУпАП, або шляхом об’єднання їх в самостійну систему. Другий шлях більш перспективний, оскільки потребує менше часу, не вимагає об’єднання правових норм, що стосуються згаданого питання в одному документі, дасть змогу здійснити апробацію окремих загальних положень і, разом з тим, не перешкоджає можливості провести в майбутньому кодифікацію норм про адміністративну відповідальність в єдиному законодавчому акті.

Науковий керівник: к. ю. н. Ковтун М. С.
 
Верещагіна Дар’я Сергіївна,
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого,
ІПКОЮ, 2 курс, 12 група

ДОЦІЛЬНІСТЬ ПРИЗНАЧЕННЯ ДОВІЧНОГО ПОЗБАВЛЕННЯ ВОЛІ ЗА НЕЗАКІНЧЕНИЙ ЗЛОЧИН ЗА КРИМІНАЛЬНИМ КОДЕКСОМ УКРАЇНИ

Покарання застосовується для того, щоб забезпечити ефективний захист суспільних відносин, які знаходяться під охороною за допомогою норм кримінального права, а також для досягнення мети покарання, яка передбачена ч.2 ст.50 КК України.
Кримінальні покарання виступали в якості предмета досліджень у працях: М.І. Бажанова, В.Ф. Бойко, А.А. Музики, В.В. Сташиса, В.Я. Тація, М.І. Хавронюка та ін.
Довічне позбавлення волі, відповідно до ст.51 КК України, уявляє собою найвищу міру покарання в Україні. На думку різних вчених, довічне позбавлення волі є достатньо ефективним та доцільним у боротьбі зі злочинністю.
Згідно із ч. 1 ст. 64 КК України: «Довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосовувати позбавлення волі на певний строк».
У чинному КК України немає чіткої дефініції поняття «довічне позбавлення волі». Керуючись змістом положень ст. 50, 63, 64 КК України, можна зробити логічний висновок, що довічне позбавлення волі уявляє собою певний захід примусу, який застосовують в судовому порядку до особи, що визнана винною у вчиненні умисного особливо тяжкого злочину і яка підлягає ізоляції до кінця свого життя від всього суспільства в установах виконання покарань.
Виходячи із положень ч. 1 ст. 64 КК України, можна зробити висновок, що законодавець надає вказівку суду призначати позбавлення волі на довічний термін тільки у випадку, коли немає фактичної можливості застосувати позбавлення волі на певний строк. Це означає, що закон під позбавленням волі на довічний термін розуміє «винятковий» захід впливу на винну особу.
Рішення суду стосовно призначення міри покарання у вигляді позбавлення волі на довічний термін, а отже й неможливість застосувати покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк, мають бути досить ґрунтовно вмотивовані в самому вироку суду. Також потрібно наголосити на тому, що довічний строк не є абсолютним, адже у певних випадках, які передбачені законом, існує можливість його заміни іншим видом покарання.
Згідно із ч.2 та ч.3 ст.68 КК України за вчинення готування до злочину (замаху на злочин) строк покарання не може перевищувати половини (двох третин) максимального строку, передбаченого санкцією статті Особливої частини цього Кодексу.
Отже, при призначенні покарання за незакінчений злочин перед судом постає проблема, коли у санкції статті, як найбільш суворий вид покарання, встановлено довічне позбавлення волі. У цьому випадку зазначені у ч.2 і ч.3 ст.68 КК правила застосовуватися не можуть.
На сьогодні в Україні теоретично існує можливість призначення довічного позбавлення волі за незакінчений злочин. Але в літературі часто висловлюють думку про те, що при призначенні покарання за готування чи замах на злочин, за який передбачено покарання у вигляді довічного позбавлення волі, найбільш суворим видом покарання, про який згадується у ч.2 і ч.3 ст.68 КК, слід вважати позбавлення волі на певний строк. Це пояснюється тим, що покарання у виді довічного позбавлення волі не має визначених меж, воно має безстроковий характер, що унеможливлює встановлення судом величини, яка дорівнює половині або двом третинам максимальних строків цих покарань.
Цю думку також підтверджує позиція Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», який у п. 6–1 надав роз’яснення про те, що правила, які закріплені у ч.2 і ч.3 ст.68 КК України не можуть бути застосовані до того, хто вчинив злочин, за який передбачено довічне позбавлення волі як найбільш суворий вид покарання. До осіб, які вчинили готування до такого злочину або вчинення замаху на злочин у віці до 18 років, і до осіб у віці понад 65 років, а також до жінок, що були у стані вагітності під час вчинення злочину або на момент постановлення вироку, і яким не може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, мають застосовуватися вимоги частин 2 і 3 статті 68 КК, виходячи з максимального покарання позбавлення волі на певний строк. Відповідно до ч.3 ст.3 КК України злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки КК України. У зв’язку з цим постанови Пленуму Верховного Суду України не можуть бути джерелом кримінального права. Однак положення п.6-1 вказаної вище постанови Пленуму Верховного Суду України є вірними по суті. Для надання їм законодавчої сили пропоную ст.68 доповнити ч.5 такого змісту: «Положення частин 2 та 3 цієї статті не застосовуються до осіб, яким призначається довічне позбавлення волі».

Науковий керівник: Гродецький Ю.В.

Галаган Олена Василівна
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого
ІПКОЮ, 2 курс, 12 група

ПРАВОВА ПРИРОДА УЯВНОЇ ОБОРОНИ

Відповідно до ч. 1 ст. 37 КК України «уявною обороною визнаються дії, пов’язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання». У ч.ч. 2–4 ст. 37 КК України законодавець передбачив спеціальні правила кримінально-правової кваліфікації окремих різновидів уявної оборони: 1) різновид уявної оборони, який виключає кримінальну відповідальність (ч. 2); 2) різновид уявної оборони, який прирівнюється до перевищення меж необхідної оборони (ч. 3); 3) різновид уявної оборони, є необережним злочином (ч. 4).
Уявна оборона віднесена законодавцем до обставин, що виключають злочинність діяння, так як ст. 37 КК включена в розділ VІІІ «Обставини, що виключають злочинність діяння» Загальної частини КК України.
У науці кримінального права висловлені такі позиції щодо правової природи уявної оборони: 1) це не є окремим видом обставин, що виключають злочинність діяння, а лише окремим випадком необхідної оборони, який пов’язаний з фактичною помилкою (М.І. Бажанов, Ю.В. Баулін, П.Л. Фріс); 2) це окремий вид обставин, що виключають злочинність діяння (П.С. Матишевський, Н.Н. Паше-Озерський, В.І. Ткаченко).
Прихильники першого підходу перш за все спираються на те, що уявній обороні притаманні не всі характерні ознаки обставин, що виключають злочинність діяння. Це такі конститутивні характеристики як: 1) поведінка суб’єкта, що позбавлена суспільної небезпеки, визнаючи її або соціально корисною, або соціально допустимою; 2) правомірність такої поведінки.
Щодо першої характеристики можна констатувати, що уявна оборона не позбавлена суспільної небезпеки: суб’єкт, помилково оцінюючи діяння особи потерпілого, заподіює реальну, переважно фізичну, шкоду об’єктам правової охорони. А помилка щодо реальності суспільно небезпечного посягання не може бути визнана підставою, яка усуває протиправність діяння. Лише у одному випадку(вибачальної) помилки, коли суб’єкт вважає (уявляє), що, заподіюючи шкоду, він здійснює захист об’єктів правової охорони від суспільно небезпечного посягання, можна сказати, що поведінка суб’єкта в цілому позбавлена суспільної небезпеки. У цьому ж випадку буде відсутня протиправність діяння, якщо буде допущена добросовісна (обґрунтована) помилка щодо наявності суспільно небезпечного посягання особи потерпілого і заподіяна шкода не перевищуватиме допустимих меж захисту в умовах реального посягання (необхідної оборони).
Саме тому прихильники даного підходу вважають, що уявна оборона не може бути віднесена до обставин, що виключають злочинність діяння
На думку таких вчених як: М.І. Бажанов, Ю.В. Баулін, П.Л. Фріс, уявна оборона є помилкою при необхідній обороні і проявляється у помилці суб’єкта відносно наявності правової чи фактичної підстави для нанесення шкоди особі, що посягає. Тобто особа, реалізуючи своє право на необхідну оборону, за певних обставин може помилятися відносно наявності щодо неї суспільно небезпечного посягання, якого насправді немає. В тих випадках, коли особа сумлінно помиляється відносно наявності щодо неї суспільно небезпечного посягання, її помилка визнається вибачальною і тоді кримінальна відповідальність виключається.
Прихильники другого підходу вважають, що уявна оборона відрізняється від необхідної за основною ознакою – наявність (реальність) посягання. Будь-який різновид необхідної оборони, в т. ч. і передчасна та запізніла оборона, характеризується дійсністю посягання, тобто наявністю його в реальності, і помилки особи, яка захищається, відносно посягання проявляються в неправильній оцінці його початку, закінчення або небезпечності. Уявна оборона характеризується помилкою особи в самому існуванні посягання щодо неї, тобто посягання є вигаданим, уявним. Тому вона повинна розглядатися як самостійна обставина, що виключає злочинність діяння.
На мою думку, уявна оборона є одним із різновидів необхідної оборони у випадку вибачальної помилки: коли особа помиляється у реальному існуванні суспільно небезпечного посягання як підстави необхідної оборони. Учені, що заперечують даний підхід, спираються на те, що в уявної оборони відсутня одна із підстав необхідної оборони – наявність посягання. Проте, я вважаю, що з об’єктивною сторони вона відсутня, а з суб’єктивної, тобто виходячи із оцінки суб’єкта, – ні. Адже у момент захисту, особа оцінює обстановку, що склалася як таку, що несе в собі суспільну небезпеку, тобто вона впевнена в реальності посягання та діє у межах свого права на захист свого життя і здоров’я, життя і здоров’я інших людей від протиправних посягань. Про зв’язок необхідної оборони із уявною свідчить також і те, що вирішення питання про відповідальність у вищенаведеному випадку вирішується як і при необхідній обороні. Щодо невибачальної помилки, то це є не що інше, як необережний злочин, тому говорити про це у межах ст. 37 КК України – некоректно. Тому відповідно ст. 37 «Уявна оборона» КК України, у даному її вигляді, є суперечливою та повинна бути змінена. Положення про уявну оборону за наявності вибачальної помилки повинні бути передбачені поряд із положеннями про необхідну оборону у окремому абзаці ст. 36 КК України. А у ст. 37 КК України повинні залишитися лише положення щодо правових наслідків за наявності невибачальної помилки, які віднесені законодавцем до розділу VІІІ Загальної частини КК України для зручності.

Науковий керівник: Гродецький Ю.В.

Ганжа Олексій Геннадійович,
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого,
ІПКОЮ, 2 курс, 4 група

ФОРМАЛЬНО-ВИЗНАЧЕНІ Й ОЦІНОЧНІ СТРОКИ В ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ: ЗМІНА СПІВВІДНОШЕННЯ ЯК УТВЕРДЖЕННЯ НОВОЇ ПАРАДИГМИ ПРАВОРОЗУМІННЯ В УКРАЇНІ

Зі зміною домінуючої парадигми світобачення змінюється й підхід до праворозуміння, що неминуче тягне за собою перетворення в усіх сферах життя суспільства. Цивільний кодекс України (далі – ЦК), створений на ідеологічному «зламі» радянського праворозуміння, «насичуючись» непозитивістськими концепціями, зумовив зміни в домінуючому уявленні про право, демократизувавши як ніколи раніше та якісно збагативши вітчизняну правову систему. Одним із явищ, яке не могло не зазнати змін у зв’язку з таким ідеологічним «переходом», є строки в цивільному праві.
Якщо радянське розуміння строку з позиції нормативізму як визначеного проміжку в часі призводить до формалізації часу, а звідси – до унеможливлення дій суб’єктів на власний розсуд, то визначенням строку як певного періоду в часі (ч. 1 ст. 251 ЦК) вітчизняний законодавець відкинув домінуючу радянську парадигму світобачення і створив передумови для якісної зміни уявлення про строки в цивільному праві, визнаючи той факт, що час не може бути до кінця формалізованим, завжди має залишатися простір для вільного волевиявлення учасників цивільних правовідносин, можливості розсуду й відповідної оцінки.
Формально-визначеним є строк, який закріплений у нормативному або індивідуальному акті (договорі) та підлягає точному обчисленню шляхом зазначення його початку й закінчення, тривалості упродовж певного періоду в часі за допомогою відповідних правил обчислення (ст. 253-255 ЦК). Існуючи у вигляді конкретно-визначених часових проміжків, формально-визначені строки у певних випадках не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Отже, існування формально-визначених строків у цивільному праві обумовлене необхідністю чіткого визначення часових меж існування суб’єктивних цивільних прав та юридичних обов’язків.
Констатуючи модифікацію поняття строку, ми переконуємося, що поряд із формально-визначеними строками активно використовуються оціночні (невизначені), які встановлюються в цивільному законодавстві шляхом вказування на будь-які приблизні критерії. ЦК передбачає в таких випадках здійснити яку-небудь дію «своєчасно», «негайно», «без зволікання», «в розумний строк».
Таким чином, класифікація строків на формально-визначені та оціночні є об’єктивно зумовленою, що має важливе як наукове, так і законодавче значення. Інше ж запитання, яке виникає у зв’язку з такою класифікацією та бурхливим піднесенням кількості і значення оціночних строків, стосується доцільності їх використання в цивільному праві. Дослідження цієї проблематики з філософсько-правової позиції потребує обґрунтування, виходячи з певного типу праворозуміння.
Безперечно, кожна точна правова норма є значною соціальною цінністю і великою знахідкою для відповідної області правової регуляції. Абсолютизуючи це положення, право з позиції правового позитивізму прагне максимально точно встановити правила регулювання поведінки людей. З точки зору відповіді на запитання про доцільність використання оціночних строків у цивільному праві представники позитивізму відповідають негативно, надаючи перевагу тенденції розвитку єдиного шаблону норм, що уможливить досягнення збігу думок двох правових сторін відповідно до конкретних прав та обов’язків, а також дозволить ефективно розв’язувати розбіжності, що виникатимуть. У випадку ж неясності формулювань були би неминучими конфлікти, зумовлені особливістю правової поведінки кожної зі сторін спору.
З іншого боку, маємо визнати, що забезпечення диспозитивності цивільного права можливе лише шляхом законодавчого використання високоабстрактних та оціночних понять, у тому числі темпоральних – строків. Суб’єкти приватноправових відносин законодавчо наділяються можливістю вільного волевиявлення та розсуду в межах, встановлених законодавством.
Зважаючи на велику значущість строків у цивільному праві, вважаємо, що показна ясність (формальна визначеність) інколи може бути більш небезпечною, ніж чесна, відверта невизначеність (яка забезпечується, зокрема, шляхом використання оціночних строків). У цьому випадку високо цінувати ясність правових норм не означає засуджувати ті з них, юридичні наслідки яких залежать від критеріїв сумлінності й доброчесності учасників цивільних правовідносин.
У цьому аспекті здатність зрозуміти потреби конкретної ситуації, аналіз людської поведінки, об’єктивні чинники, а також усталена суспільна практика вважатимуться суттєво важливими для розумного тлумачення писаного права, і як наслідок – справедливого застосування оціночного поняття. Звідси випливає, що досягнення соціальної справедливості самими лише законодавчими «наказами» було би неможливим, тому держава в особі законодавця «делегує» частину повноважень суспільним відносинам, які, з урахуванням різноманіття життєвих обставин, сприяють справедливому втіленню законодавчого положення в життя. Тому обчислення оціночних строків відбувається завдяки казуальному тлумаченню суб’єктів правозастосування, якими є сторони цивільних правовідносин, а у випадку їх незгоди – в судовому порядку.
Зважаючи на особливу правову природу оціночних строків, зазначимо, що, на відміну від формально-визначених строків, які встановлюються за допомогою усталених одиниць вимірювання часу (відповідно до ч. 1 ст. 252 ЦК – роками, місяцями, тижнями, днями або годинами), оціночні строки ґрунтуються на соціальному розумінні часу.
Виходячи з вищесказаного, вважаємо доречним застосування диференційованого підходу при формулюванні конкретних строків у цивільному праві, що, з одного боку, дозволить шляхом використання формально-визначених строків здійснювати ефективне регулювання суспільних відносин, унеможливить зловживання правом та забезпечить захист суб’єктивних цивільних прав і належне виконання юридичних обов’язків, а з іншого – шляхом використання оціночних строків – зніме пелену радянського праворозуміння з його прагненням до максимальної формалізації суспільних відносин, унеможливлюючи тим самим надмірну зарегульованість галузі приватного права.

 
Гарнаженко Олена Володимирівна
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого,
Полтавський юридичний інститут, 2 курс, 24 група

ПСИХІЧНЕ НАСИЛЬСТВО У НАУЦІ КРИМІНАЛЬНОГО ПРАВА

Насильство, у тому числі психічне, є складовою суспільного життя. Воно з огляду на поширеність і, як це не прикро звучить, свою звичайність здавна цікавить представників різних наук і світоглядів. Усі вони намагаються з’ясувати глобальні питання щодо причин і видів насильства, його ролі і місця в суспільстві та шляхів його подолання. Звичайно, що кримінальне право не знаходиться осторонь питань психічного насильства.
Проблемам психічного насильства у кримінальному праві в цілому або окремим аспектам цієї теми було присвячено роботи таких видатних науковців як Ю.М. Антонян, Н.А. Бабій, М.І. Бажанов, Р.А. Базаров, Ю.В. Баулін, В.І. Борисов, А.М. Браусов, Є.Г. Вєсєлов, О.С.
В Статуті Всесвітньої організації охорони здоров’я, прийнятому 22 червня 1946 року визначено: “Здоров’я являє собою стан повного фізичного, психічного та соціального благополуччя, а не лише відсутність хвороб або фізичних дефектів”. Конституцією України у ст. 3 встановлено, що людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Життя і здоров’я людини знаходяться під кримінально-правовим захистом. Будь-яке насильство над особою спричиняє їй фізичні та моральні страждання і здійснюється всупереч її волі.
Психічне насильство не порушує цілісності ні зовнішніх тканин, ні внутрішніх органів, а впливає лише на психіку людини, викликає різні почуття – страху, обурення, гніву.
У КК України мова йде про два види прояву психічного насильства: погрозу і примус. Однак термін “психічне насильство” у КК України не вживається, у той час як терміни “погроза”, “примус” можна зустріти безпосередньо в ряді норм. Разом з тим у кримінальному законодавстві ми не знайдемо роз’яснення цих понять, навіть у статті 40, яка має назву: “Фізичний або психічний примус”
Що стосується поняття “психічне насильство”, то варто підкреслити, що питання про його зміст продовжує залишатися проблемним. У результаті неоднозначного розуміння і пояснення зазначеного терміну при визначенні характеру і ступеню небезпеки психічного насильства, зустрічається різна кваліфікація дій в слідчій та судовій практиці. Сьогодні у кримінально-правовій науці проблема психічного насильства є досить актальною.
Психічне насильство має свій прояв в погрозах спричинити фізичну, моральну, матеріальну шкоду, позбавити яких-небудь благ. За кримінальним законодавством погроза – це вид психічного насильства. Мета психічного насильства – залякування потерпілого. Отже, можна зробити висновок, що психічне насильство це – бажання викликати почуття страху. При цьому страждає психіка, в сукупності з душевними явищами: відчуттями, сприйняттями, уявою людини, її усвідомленням і волею.
Залежно від особистісних та інших зовнішніх причин вплив погрози на свідомість осіб може бути більш або менш сильним, в зв’язку з чим психічний стан може бути глибоким або поверхневим, більш або менш усвідомленим. Свідомість, як відомо, є однією з найвищих форм психічної діяльності людини. Людина, яка зазнає психічного насильства, може здійснити і несвідомі або підсвідомі дії: відступити від направленої на неї зброї, інстинктивно нахилитися, закритися рукою. Однак не це визначає її психічний стан у мить погрози. її свідомість здатна оцінити оточуючу обстановку, сприйняти насильство як небезпеку для себе або близьких людей – це один з основних елементів психічного стану потерпілої особи.
Кримінальний кодекс України передбачає кримінальну відповідальність за психічне насильство, що виражається в різних за обсягом,характером і ступенем небезпеки для життя або здоров’я погрозах. З огляду на це, я вважаю, що назріла необхідність як у роз’ясненні законодавцем змісту терміна «погроза» та інших видів психічного насильства, так і у виробленні визначення поняття «психічне насильство». Дані поняття, особливо якщо вони будуть закріплені в законі,знімуть суперечливі тлумачення насильства взагалі, і на рівні конкретних злочинів, а також дозволять краще усвідомити волю законодавця, упорядкують практику кваліфікації насильницьких злочинів.
До правових проблем, що існують – сьогодні в теорії кримінального права слід віднести відсутність визначення на законодавчому рівні поняття і видів насильства, різновидів психічного насильства, відсутній конкретизований зміст погрози в окремих випадках. Від виду погрози і способу її вираження залежить, яка саме шкода нанесена життю і здоров’ю потерпілого, і які наслідки потягла за собою дані погрози.

Науковий керівник: к.ю.н., доц. Лемешко О.М.

Глєбов Роман Сергійович
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого,
ІПКОП, 5 курс, 3 група

РЕГУЛЮВАННЯ СВОБОДИ МИРНИХ ЗІБРАНЬ У МІЖНАРОДНОМУ ПРАВІ ТА КОНСТИТУЦІЙНОМУ ПРАВІ ОКРЕМИХ КРАЇН

Свобода мирних зібрань є одним із фундаментальних прав людини, що визнане світовою спільнотою, та є одним зі способів реалізації права на свободу думки, слова, права на вільне вираження поглядів і переконань, права на свободу світогляду та віросповідання. Враховуючи сучасний досвід розробки даного питання, варто звернутися до порядку регулювання свободи мирних зібрань у міжнародному праві, а також навести приклади такого регулювання у законодавчих актах окремих європейських країн.
Задля забезпечення дотримання прав людини при врегулюванні свободи мирних зібрань у державах міжнародною спільнотою шляхом закріплення у різноманітних актах, було встановлено право на свободу мирних зібрань, а також узагальнено підстави для її обмеження.
Право на свободу мирних зібрань закріплюється ст. 20 Загальної декларації прав людини 1948 р. : «Кожна людина має право на свободу мирних зібрань та асоціацій», а також статтею 21 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1966 р.: «Визнається право на мирні збори. Користування цим правом не підлягає ніяким обмеженням, крім тих, які накладаються відповідно до закону, і які є необхідними у демократичному суспільстві в інтересах державної чи суспільної безпеки, громадського порядку, охорони здоров’я і моральності населення або захисту прав та свобод інших осіб. Також це право проголошено Європейською Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., зокрема, ст. 11 останньої гарантує, що обмеження цього права не допускаються, за винятком тих випадків, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, для запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. У Копенгагенському документі ОБСЄ (1990) [Держави-учасники підтверджують, що]: «9.2 Кожна людина має право на мирні зібрання та демонстрації. Обмеження, які можуть бути встановлені відносно здійснення цих прав, встановлюються законом та відповідають міжнародним стандартам.» Американська конвенція про права людини у статті 15 визнає право на мирні зібрання без зброї. Користування цим правом не може підлягати жодним обмеженням, за винятком тих, які застосовуються відповідно до закону і які є необхідними у демократичному суспільстві в інтересах державної або суспільної безпеки, суспільного порядку або охорони здоров’я та моральності населення, або прав та свобод інших осіб».
З метою конкретизації положень, що можуть бути підставою для обмеження права людини на об’єднання, у 1984 році було проведено міжнародну конференцію під егідою ООН, під час якої було схвалено спеціальний документ – «Сіракузькі принципи тлумачення обмежень і відхилень від положень Міжнародного пакту про громадянські і політичні права». Держава, що ратифікувала Міжнародний пакт про громадянські і політичні права, повинна тлумачити його норми відповідно Сіракузьких принципів Відповідно до частини VI: «29. Посилання на інтереси національної безпеки для виправдання заходів по з обмеження певних прав можливе лиш у тому випадку, коли такі заходи застосовуються для захисту існування держави, її територіальної цілісності або політичної незалежності від застосування сили чи загрози її застосування. 30. На інтереси національної безпеки не можна посилатися у якості підстави для введення обмежень з метою запобігання лиш локальної чи відносно ізольованої загрози правопорядку. 31. Інтереси національної безпеки не можуть використовуватися в якості приводу для введення невизначених чи довільних обмежень, і на них можна посилатися лиш за наявності адекватних гарантій та ефективних засобів правового захисту від порушень. 32. Систематичне порушення прав людини підриває істинну державну безпеку та може представляти загрозу міжнародному миру та безпеці. Держава, яка несе відповідальність за таке порушення, не має посилатись на інтереси державної безпеки для виправдання заходів, спрямованих на придушення спротиву такому порушенню чи проведення політики репресій стосовно свого населення.
З огляду на те, що свобода мирних зібрань є одним з фундаментальних природніх прав, то в її регулюванні роль держави не повинна бути надмірною. Наприклад, конституція Румунії у статті 39 встановлює: «Публічні мітинги, ходи, демонстрації чи будь-які інші зібрання мають бути вільними, і їх можна організовувати і проводити лише мирним шляхом, без будь-яких видів зброї».
Статті 1,2 Декрету-Закону Франції 1935 року, який регулює свободу мирних зібрань, вимагає попереджати про проведення кожного зібрання, кожної ходи, маніфестації. Заява має бути надана до мерії комуни не менш ніж за три повних дні і не більш ніж за 15 днів до проведення маніфестації.
Проведення мітингів та демонстрацій у Литовській республіці регулюється Законом 1993 року “Про зібрання”. Організатори зібрань зобов’язані надати до органів самоврядування заяву про місце, час, форму, інші деталі зібрання, яке організовують. Відмова у видачі дозволу на проведення зібрання можлива, якщо під час проведення зібрання можуть бути порушені безпека держави чи суспільства, суспільний порядок, здоров’я чи мораль людей, або ж права та свободи інших осіб.
Законом про охорону суспільного порядку Великобританії (Public Order Act) визначається, що в тому разі, коли масовий публічний захід має статичний характер, тобто здійснюється без руху вулицями, то поліція не може заборонити його проведення, а має право ставити певні умови для організаторів заходу стосовно порядку його проведення, якщо число учасників буде перевищувати 20 чоловік, а також застосовувати заходи для припинення зібрань, навіть застосовувати фізичну силу чи спеціальні засоби в разі проведення несанкціонованих, заборонених зібрань, або ж таких, які перешкоджають руху транспорту чи пішоходів.
Регулювання свободи мирних зібрань у національному праві різниться, незважаючи на те, що існує величезна кількість міжнародних принципів та рекомендацій, наприклад, рекомендація щодо зміни законодавства стосовно порядку повідомлення з дозвільної процедури на таку, яка би передбачала лише повідомлення про намір провести зібрання. Вважаємо, що приведення національних систем права у відповідність до міжнародних рекомендацій є необхідною умовою забезпечення прав та свобод людини.

Науковий керівник: к.ю.н. доц. Трагнюк О.Я.

Гордійчук Наталія Андріївна,
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого,
ІПСКдля МВС України, 2 курс, 8 група

ОРГАНІЗАЦІЯ ДЕРЖАВНОГО УПРАВЛІННЯ У СФЕРІ ЕКОНОМІКИ ТА ЙОГО ВДОСКОНАЛЕННЯ

Останнім часом в Україні відбувається багато змін, пов’язаних з характером управлінського впливу на економічні відносини. Цей вплив з боку держави починає набувати характеру загального регулювання.
Одним з головних напрямків державного управління економікою залишається вдосконалення системи органів виконавчої влади у цій сфері, їх правового статусу на всіх рівнях. Ця проблема у сучасних умовах набуває особливої актуальності, оскільки відбувається процес децентралізації, який потребує розмежування предметів відання між центром і місцями, підприємствами, установами, організаціями. Органи виконавчої влади здійснюють організуючу, цілеспрямовану діяльність щодо забезпечення пропорційного розвитку економіки України.
Верховна Рада України здійснює свої повноваження на підставі ст.85 Конституції України, законодавчо регулюючи та контролюючи діяльність органів виконавчої влади у сфері економіки. Діяльність Верховної Ради України регулюється Конституцією України, Законами України, Регламентом Верховної Ради України Законом України «Про вибори народних депутатів», а також міжнародними Актами.
Діяльність Президента України у сфері економіки спрямована на керівництво зовнішньополітичною діяльністю країни, ведення переговорів, укладання міжнародних договорів України та визначення основних напрямків зовнішньої і внутрішньої економічної політики.
Найвищим у системі органів управління економікою є Кабінет Міністрів України. Серед основних його повноважень можна виділити забезпечення економічної самостійності України, здійснення загальнодержавних програм економічного розвитку країни та проведення фінансової, цінової, інвестиційної та податкової політики.
9 грудня 2010 року було зроблено спробу вдосконали систему органів управління економікою шляхом реорганізації Міністерства економіки України та утворення Міністе́рства економі́чного ро́звитку і торгі́влі Украї́ни – центрального органу виконавчої влади України. Дане міністерство формує та реалізує державну політику у сферах економіки та торгівлі, реалізує державну регуляторну політику, державну політику з питань розвитку підприємництва, регулювання цінової політики.
Важливу роль в організації державного управління у сфері економіки відіграють місцеві державні адміністрації. Їх повноваження закріплені у Законі України «Про місцеві державні адміністрації». Зокрема, місцеві державні адміністрації розробляють проекти програм соціально-економічного розвитку відповідної території та подають їх на схвалення відповідній раді, організовують їх виконання, забезпечують ефективне використання природних, трудових і фінансових ресурсів, складають і подають на затвердження ради проект відповідного бюджету та забезпечують його виконання, звітують перед відповідною радою про його виконання.
Органи місцевого самоврядування управляють майном, що є у комунальній власності, затверджують програми соціально-економічного розвитку, бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць, контролюють їх виконання, утворюють і лік¬відовують комунальні підприємства, організації, здійснюють контроль за їх діяльністю.
Адміністрації державних підприємств, організацій, що діють у сфері економіки, здійснюють управління відповідно до законів, статутів (положень). У найзагальнішому вигляді вони виконують економічні функції з метою задоволення матеріальних і духовних потреб громадян, суспільства, держави.
На сьогоднішній день гострою є проблема закріплення правового становища органів, які здійснюють управління галузями економіки, подолання відомчості, що породжується нормативно-правовими актами, прийнятими міністерствами і відомствами, узгодженості в діях органів управління економікою.
Вдосконалення галузей законодавства з питань державного регулювання економічного розвитку суспільства має бути спрямоване на створення умов, які сприяли б стимулюванню фізичних і юридичних осіб до інвестиційних нагромаджень, оптимальному, ефективному проведенню державної податкової політики та розвитку економіки України, спрямованому на європейську інтеграцію.
Одночасно сьогодні висловлюється чимало думок, зміст яких зводиться. до повного ігнорування централізованого регулювання з боку держави, можливості її функціонування лише на основі ринкових відносин. При цьому не враховуються ні історія економічного розвитку України, ні масштабність і структурна складність народногосподарського комплексу, ні поділ праці та її кооперація, ні інші фактори, наявність яких вимагає централізованого регулювання економічних процесів.
На сучасному етапі наша держава намагається створити цілісну програму соціально-економічного розвитку, реформувати економіку, забезпечити необхідні механізми господарювання, відповідну фінансово-бюджетну, кредитну та грошову системи. Для реалізації цих планів необхідно створити дієвий механізм організації державного управління у сфері економіки, який задовольняв би вимоги сучасного суспільства.

Науковий керівник: д. ю. н., проф. Настюк В.Я.

 
Гудзь Марина Володимирівна
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого,
Полтавський юридичний інститут, 2 курс, 27 група

«ДИТЯЧА ПОРНОГРАФІЯ» У КРИМІНАЛЬНОМУ ЗАКОНОДАВСТВІ

Україна, прагнучи наслідувати правові стандарти світової спільноти із захисту основних прав і свобод людини та громадянина, хоч і підписала й ратифікувала низку міжнародно-правових актів і договорів, спрямованих на боротьбу з дитячою порнографією, проте, продемонструвала нездатність ефективно відобразити ці норми у власній законодавчій системі.
В українському законодавстві кримінальна відповідальність за дитячу порнографію передбачена в ст. 301 Особливої частини Кримінального кодексу України (далі – КК України) «Ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів». Слід зазначити, що з моменту набрання юридичної сили нині чинного закону про кримінальну відповідальність в національному законодавстві містилась заборона на ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження предметів так званої звичайної («дорослої») порнографії, т.т. законодавець жодної згадки про кримінальну відповідальність за «дитяче» порно не робить. Проте, подальші законодавчі зміни, яких двічі зазнала редакція ст. 301 КК України, лише на перший погляд були пов’язані із закріпленням спеціальної норми, спрямованої безпосередньо на боротьбу із дитячою порнографією.
Безпосереднім об’єктом злочину є нормальний психічний, фізичний і моральний розвиток неповнолітніх. Так згідно ст. 7 Закону України „Про захист суспільної моралі” від 20 листопада 2003 р., з метою захисту морального та фізичного життя неповнолітніх забороняється: втягнення неповнолітніх у діяльність з виробництва й обігу продукції сексуального чи еротичного характеру, порнографічних матеріалів, надання послуг, а також організації й проведення видовищних заходів сексуального чи еротичного характеру; розповсюдження продукції сексуального чи еротичного характеру, порнографічних матеріалів, надання послуг і проведення видовищних заходів сексуального чи еротичного характеру серед неповнолітніх; використання образів неповнолітніх у будь–якій формі в продукції сексуального чи еротичного характеру і проведенні видовищних заходів сексуального чи еротичного характеру. Відповідно до Конвенції про права дитини, що була ухвалена Резолюцією Генеральної асамблеї ООН 44/25 від 20 листопада 1989 р., яка набула чинності 2 вересня 1990 р., діти мають право на повагу та індивідуальність (ст. 2, 7, 8, 23, 26 та 40), а також широкі права на економічний, соціальний та культурний розвиток (ст. 6, 24). Ці стандарти прав дитини, встановлені в Конвенції, прямо чи опосередковано стосуються захисту дитини від сексуальної експлуатації.
Кожна фотокартка чи відеоплівка з дитячою порнографією є доказом жорстокого поводження з тією чи іншою дитиною. Поширення таких зображень повторює це жорстоке поводження багаторазово на протязі тривалого часу після створення первісного матеріалу. Прикладом може служити загибель 12–річного хлопчика у Верхній Австрії, який покінчив життя самогубством, дізнавшись, що після сексуальної наруги над ним, що вже було для нього великою травмою, фотокартки з зображенням цієї наруги були вміщені в Iнтернет.
Предметом злочину, передбаченого ст. 301, є твори, зображення або інші предмети порнографічного характеру. Зокрема за ч.1 ст. 301 КК предметом злочину є твори, зображення або інші предмети порнографічного характеру; за ч.2 ст. 301 КК предметом злочину є кіно– та відеопродукція та комп’ютерні програми порнографічного характеру; за ч.4 ст. 301 КК предметом злочину є твори, зображення або інші предмети порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.
Таким чином, доповнюючи Особливу частину КК України новим складом злочину, а, відповідно, й новою статтею, слід, на відміну від конструкції норми права, відображеної у ст. 301 КК України, дещо простіше відобразити форми об’єктивної сторони у складі злочину «дитяча порнографія» за рахунок виключення такої ознаки як перевезення порнографічних предметів, оскільки це поняття охоплюється терміном переміщення. Поняття збут порнографічних предметів охоплюється поняттям їх розповсюдження, отже його теж недоцільно включати як різновид можливих злочинних дій «дитячої порнографії». На відміну від «дорослого порно» «дитячим порно» мають охоплюватися ввезення в Україну, виготовлення, зберігання та переміщення без мети розповсюдження (збуту). Адже, як уже зазначалося раніше, однією із характерних рис криміналізації дитячої порнографії є тенденція до встановлення відповідальності за просте зберігання екземплярів порнопродукції із зображенням дітей (навіть для особистого користування).

Науковий керівник: к.ю.н., доц. Лемешко О.М.

Дзявун Юлія Сергіївна
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого
ІПКОЮ, 2 курс, 2група

ДІЙОВЕ КАЯТТЯ ОСОБИ ЯК ПІДСТАВА ЗВІЛЬНЕННЯ
ВІД КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ
Поняття «дійового каяття особи» як підстави звільнення від кримінальної відповідальності знайшло своє законодавче закріплення лише з прийняттям Кримінального кодексу в Україні (далі − КК) в 2001 році. До цього моменту у теорії кримінального права та практики його застосування під даним поняттям розуміли певні соціально корисні вчинки особи після вчинення нею злочину, однак уявлення про їх зміст, мотиви, юридично значущі ознаки та правові наслідки були досить неоднозначним. Проблені аспекти інституту дійового каяття досліджували у своїх роботах багато вчених: Ю.В Баулін, Г.І. Глобенко, Л.А. Долиненко, М.Д. Дурманов та ін.
Відповідно до ст. 45 КК особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялась, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду. Відсутність хоча б однієї із зазначених складових дійового каяття виключає звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 45 КК. Виняток можуть становити лише випадки вчинення злочину чи замаху на нього, внаслідок яких не було заподіяно шкоду або не завдано збитки.
Виходячи із змісту ст. 45 КК, можна виділити наступні передумови застосування даного виду звільнення від кримінальної відповідальності:
1) особа вчиняє злочин вперше;
2) цей злочин є невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості.
Відповідно до ст. 45 КК дійове каяття є сукупністю детермінованих щирим розкаянням особи соціально корисних посткримінальних вчинків. Як і будь-яка поведінка, воно має свої об’єктивні й суб’єктивні ознаки. По-перше, саме слово “дійове ” передбачає собою активні дії з боку винного, яке призводить до певного результату. Отже воно не може вчинятися шляхом пасивної поведінки. Закон вимагає встановлення активного сприяння з боку винної особи розкриттю злочину, однак дане поняття є дискусійним. Так, у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 № 12 “Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності” (далі-Постанова) зазначено, що під активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи. Однак багато науковців не згодні з даним визначенням, оскільки Верховний Суд не конкретизує яка сама допомога повинна бути надана органам слідства.
Іншим елементом підстави застосування ст. 45 КК є відшкодування завданої “шкода” або “збитків”. Шкода − це матеріальні витрати чи моральні потрясіння, які зазнала постраждала особа внаслідок діянь винного. Стосовно збитків, то під ними розуміється втрати майнового характеру, які можна виразити в грошовому або майновому еквіваленті. Якщо поєднати ці два поняття разом, то до них належить, зокрема, моральна шкода, організаційна шкода, судові витрати, витрати на лікування потерпілого, витрати на відновлення пошкодженого майна тощо. Якщо ж у ст. 45 КК шкодою визнавати збитки лише передбачені в якості ознак складу злочину як суспільно небезпечні наслідки відповідного діяння, то можна дійти висновку, що законодавець поставив звільнення від кримінальної відповідальності у залежність від конструкції об’єктивної сторони злочину, тим самим обмеживши сферу застосування ст. 45 КК лише випадками вчинення закінчених злочинів з матеріальним складом. Що навряд чи є обґрунтованим.
Не менш дискусійним є поняття “щире каяття”. Згідно із зазначеною Постановою, щире розкаяння характеризує суб’єктивне ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. В такому разі на правоохоронні органи покладається досить складне завдання щодо з’ясування суб’єктивного ставлення особи до вчиненого, оскільки це стосується більше внутрішнього стану особи, ніж зовнішніх діянь, і ї визначити його точною мірою неможливо.
Отже, визнання чинним кримінальним законодавством України дійового каяття видом звільнення особи від кримінальної відповідальності є проявом гуманізму кримінально-правової політики держави. Проте при використанні ст. 45 КК на практиці можуть виникати певні труднощі, обумовлені відсутністю чіткої законодавчої регламентації підстав її застосування.

Науковий керівник: доц. Євдокімова О.В.

Жданюк Назарій Володимирович
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого
ІПКОП 3 курс 20 група

ПРОБЛЕМНІ АСПЕКТИ УКЛАДЕННЯ ДОГОВОРУ КУПІВЛІ-ПРОДАЖУ В ІНТЕРНЕТ-МАГАЗИНАХ І ШЛЯХИ ЇХ ВИРІШЕННЯ

У п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 квітня 1996 р. № 5 “Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про захист прав споживачів” роз’яснено, що вимоги можуть заявляти споживачі, які мають на товари квитанцію, товарний чи касовий чек або інший письмовий документ. Однак, в наш час інформаційні технології пронизують усі сфери суспільного життя і стає складно довести укладення договору без паперового підтвердження, наприклад, покупки через мережу інтернет. Згідно з Судовою практикою з розгляду цивільних справ про захист прав споживачів (2009 – 2012 рр.) Верховного Суду України:’’ Відповідно до Закону України ’’Про захист прав споживачів’’ (далі – Закон) укладення договору на відстані відбувається за допомогою засобів дистанційного зв’язку: телекомунікаційних мереж, поштового зв’язку, телебачення, інформаційних мереж, зокрема Інтернет (статті 1, 13 цього Закону).
У справі за позовом Особи 1 до Товариства з обмеженою відповідальністю “Р.Т.”, третя особа – Публічне акціонерне товариство Комерційний банк “П.Банк”, про захист прав споживачів Ленінський районний суд м. Севастополя установив, що 19 грудня 2009 р. позивач здійснив оплату на рахунок відповідача за акційний телевізор вартістю 6 тис. 740 грн., який він бажав придбати у інтернет-магазині “С. Магазин”. Зазначений телевізор позивачу не доставили.
Задовольняючи позов, суд правильно виходив із того, що договір про придбання товару був укладений на відстані через засоби дистанційного зв’язку, а саме – через інформаційні мережі, Інтернет, що не суперечить вимогам пунктів 8, 10 ч. 1 ст. 1 вищезазначеного Закону.
Але існує ряд проблем, з якими стикається практика. Договір є обов’язковим для його сторін. Однак, при використанні електронного листування в доказуванні факту укладення договору, сторона може спиратись на недоведеність його особистої присутності при написанні і відправленні листа, навіть, наприклад, якщо це відбувалося з персонального комп’ютера учасника процесу. І саме тут виникає найбільша проблема застосування електронного листування як доказу в цивільному процесі, тому що практично неможливо довести, чи справді саме власник електронної скриньки є автором листа. Оскільки, визначити з якого саме комп’ютера відправляли лист можливо, однак персоніфікувати відправника – майже нереально.
Дану проблему можна вирішити наступним чином. Слід роз’яснити судам, що подібного роду докази можуть бути застосовані і прийняті до уваги лише у випадку надання беззаперечних доказів авторства листа. Наприклад, про це може свідчити наявність електронного цифрового підпису, але лише у випадках, коли він прирівнюється до власноручного підпису у відповідності з статтею 3 Закону України ’’ Про електронний цифровий підпис’’ від 22.05.2003.
У Законі зазначено, що продавець має надати достовірну інформацію про те, куди слід звернутись покупцю в разі виявлення несправностей у товарі і це є можливостю для маніпуляції свідомістю покупця при інтернет-покупках. Зокрема, у справі № 22 -ц/796/4341/2013 року позивачка звернулась до Апеляційного суду міста Києва з вимогами до представництва в Україні фірми ’’Kaiser’’, оскільки була впевнена, що уклала договір купівлі-продажу через мережу інтернет саме з ним. Однак суд за повідомленням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, визначив, що реєстрація представництва Каіser в Україні відсутня. Таким чином, їй було відмовлено у задоволенні апеляційної скарги.
Ця прогалина не вирішена у цивільному законодавстві, однак введення в оману покупця може підпадати під нечесну підприємницьку практику, передбачену статтею 19 Закону України ’’Про захист прав споживачів’’, а також у деяких випадках відповідає ознакам складу злочину шахрайство – стаття 190 Кримінального Кодексу України.
Не рідко, досить складно довести факт укладення договору купівлі-продажу з продавцем, наприклад, у справі № 22-408/14 у першій інстанції факт придбання товару підтверджувався товарно-транспортною накладною на доставку товару службою доставки вантажів “Нова пошта” та гарантійним талоном, в якому передбачено, що гарантійний строк на планшет “Zoho WG 10007” встановлений терміном 12 місяці з дня придбання. Апеляційни суд міста Києва в свою чергу цей факт заперечив, спираючись на те, що вищезазначені документи не можуть слугувати як доказ укладення договору купівлі-продажу з відповідачем, при цьому немає підстав вважати, що гарантійний талон, який знаходився разом з планшетом у коробці, передбачає гарантійний строк саме на нього.
Ще однією проблемою можна вважати відсутність чіткої регламентації порядку дослідження інформації, що знаходиться на інтернет-сайті. Оскільки, не рідко суд звертається до нього за отриманням необхідної інформації.
Як висновок, необхідно зазначити, що незважаючи на усю сукупність вищезазначених проблем, покупки в інтернет-магазинах є надзвичайно популярними у суспільстві і з подальшим розвитком його роль буде лише зростати. Тому законодавцю необхідно вдосконалити і узагальнити практику, що склалася в цій сфері для захисту прав споживачів. Зокрема, передбачити перелік джерел доказів, що будуть підтверджувати укладення подібного роду договорів, а також регламентувати порядок дослідження інтернет-сайтів продавців.

Науковий керівник: ас. Кацюба К.В.

Дубровіна Ганна Андріївна
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого
ФПК для Пенсійного фонду України, 3 курс, 4 група

СУСПІЛЬНА НЕБЕЗПЕЧНІСТЬ КІБЕРЗЛОЧИНІВ

21 століття – час технологій. Життя людей стало залежним від інформації, а вона стала непереривним потоком поширюватися мережею Інтернет, зберігатися на серверах. Важко знайти людину, яка б досі не користувалась комп’ютером, навіть робота державних органів набула комп’ютеризованого характеру. Можливість простого доступу до інформації з одного боку полегшила нам життя,а з іншого стала уражати нас на небезпеку. Дослідник Азаров Дмитро стверджує, що будь-які неправомірні діяння в сфері комп’ютерної інформації завжди відзначаються великою потенційною суспільною небезпекою. Вона обумовлюється передусім неможливістю передбачення «поведінки» автоматизованої системи, у роботу якої здійснюється втручання, а також важливістю та матеріальною цінністю зосередженої в автоматизованій системі інформації.
Розповсюдження комп’ютерних вірусів, шахрайства з пластиковими платіжними картками, крадіжки коштів з банківських рахунків, викрадення комп’ютерної інформації та порушення правил експлуатації автоматизованих електронно-обчислювальних систем – це далеко не повний перелік подібних злочинів. Комп’ютер може виступати як предметом так і знаряддям чи способом скоєння злочинів. Однією з найпоширеніших назв такого виду злочинів є «кіберзлочин» або «комп’ютерний злочин». В Кримінальному Кодексі України у 2003 році вони знайшли своє відображення у розділі XVI «Злочини у сфері використання електронно-обчислюваних машин (комп’ютерів),систем та комп’ютерних мереж і мереж електрозв’язку» а також у ратифікованій Конвенції про кіберзлочинність.
У науковій сфері виділяють 4 етапи розвиту кіберзлочинності: 1. Поява кіберзлочинності і субкультур хакерів. 2. Розповсюдження кіберзлочинності, поява спеціалізацій кіберзлочинності і національних груп хакерів. 3. Придбання транснаціоналістичного характеру, поява кібертероризму і міжнародних угрупувань хакерів у всіх сферах кіберзлочинності. 4. Використання Інтернет в політичних цілях, виникнення таких явищ, як Інтерне-страйк і Інетрент-війна, цілеспрямоване використання кібератак проти урядів окремих держав.
На думку деяких авторів близько 62% всіх комп’ютерних злочинів вчиняються у складі організованих груп. В Україні створено Навчально-тренувальний центр боротьбі з кіберзлочинністю та моніторингу кіберпростору на громадських засадах, ним запропонована схема типового організованого злочинного угруповання у кіберсфері: першу сходинку займають програмісти – розробляють шкідливі програмні рішення, другу – торговці краденою інформацією, тертю – хакери, які шукають вразливі місця, четверту – шахраї, які впроваджують фітингові системи, розсилають спам, п’ята сходинка належить провайдерам,які забезпечують хостинг сайтів і серверів злочинців, шоста – фінансистам,які контролюють надходження засобів, і остання – лідерам злочинних угрупувань.
Таким чином, поширення кіберзлочинів може завдати шкоду різним сферам життя, порушуючи конституційні права(таємниця листування, недоторканість приватного життя тощо), право власності, ставлячи в небезпеку життя та здоров’я людини, честь та гідність особи, суспільну моральність і навіть безпеку держави. За даними «Лабораторії Касперського» дотримуючись певних правил можна зменшити вірогідність стати жертвою кіберзлочинця: не відвідувати порносайти, не переходити по рекламі на сумнівні сайти, не шукати безкоштовного програмного забезпечення на просторах Інтернет та використовувати безпечні паролі для своїх аккаунтів.

Науковий керівник : Володіна О. О

Журба Юлія Анатоліївна
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого,
ІПКОЮ, 2 курс, 4 група

ВИСВІТЛЕННЯ ДІЯНЬ КОРУПЦІЙНОГО ХАРАКТЕРУ
У КРИМІНАЛЬНОМУ ЗАКОНІ УКРАЇНИ

Відповідно до рейтингу міжнародної громадської організації по боротьбі з корупцією та дослідженню питань корупції у світі Transparency International за даними 2014 року Україна посіла 142 місце із 175 позицій, залишаючись на одному щаблі з Угандою та Коморськими островами як одна з найбільш корумпованих країн світу.
Такий стан речей вказує на актуальність дослідження, предметом якого виступають: 1) співвідношення поняття «корупція» з іншим понятійним апаратом закону про кримінальну відповідальність; 2) особливості регламентування діянь корупційного характеру у вітчизняному им кримінальному законодавстві та шляхи його вдосконалення.
Згідно до положень абз.6 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14.10.2014 корупція − це використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей. Відповідно до абз.5 ч.1 ст. 1 цього ж Закону за корупційне правопорушення законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.
З цього випливає, що поняття «злочин» та «корупційне правопорушення» співвідносяться між собою як частка з цілим, тому використання останнього терміну у межах кримінального законодавства не є виправданим.
У статтях 368, 369 та 370 чинного КК України в редакції 2001 року було передбачено відповідальність за схоже за своєю природою явище, а саме, – за хабарництво. Згідно до положень постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» хабарництво визнавалось корисливим злочином, який має виключно майновий характер, обов`язковим суб`єктом якого є службова особа, що певною мірою корелює з поняттям корупційного правопорушення.
Відповідно до Закону України № 221- VII від 18.04.2013 положення ст.ст. 368-370 КК України зазнали суттєвих змін. Так, замість опису протиправної поведінки особи у вигляді «одержання хабара», «пропозиція або давання хабара», «провокація хабара або комерційного підкупу» з`явилися «прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою», «пропозиція або надання неправомірної вигоди службовій особі», «провокація підкупу» відповідно. Фактично, змін зазнали всі ознаки складу злочину, в тому числі – їх предмет, об’єктивна сторона, суб’єкт та суб’єктивна сторона.
Положеннями абз. 7 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14.10.2014 неправомірну вигоду визначено як грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав. Раніше, відповідно до абз. 2 п. 4 ППВСУ від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру (похвальні характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо), не могли бути визнані предметом хабарництва. А вже згідно до примітки до ст.3641 КК України у ст.ст. 364, 3641, 3652, 368, 3683, 3684, 369, 3692, 370 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.
Тобто, відбулося розширення криміналізації у напрямку узгодження з положеннями Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14.10.2014., що, у свою чергу, дозволяє стверджувати про тенденцію визнання за діяннями, що носять корупційний характер більшого ступеню суспільної небезпечності. Підтвердженням цього напрямку кримінально-правової політики є положення Законів України від 14.02.2014., 14.10.2014 та 12.02.2015, якими було внесено зміни до ст.ст. 45 – 47 КК України з приводу унеможливлення звільнення від кримінальної відповідальності осіб, що вчинили корупційні злочини.
На моє власне бачення, таку тенденцію і вектор кримінально-правової політики слід зберегти і у подальшому. Це створить підстави для того, щоб одним з основних, базових видів відповідальності за корупційні правопорушення була кримінальна відповідальність.

Науковий керівник: Радутний О.Е.

Забеліна Ольга Сергіївна,
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого,
ІПКОП, 2 курс, 3 група

ЩОДО ПИТАННЯ ДЕЦЕНТРАЛІЗАЦІЇ ВЛАДИ В УКРАЇНІ

Питання децентралізація влади в Україні активно обговорюється ще з моменту проголошення незалежності. Найбільш актуальною ця проблема стала сьогодні, коли ми зіткнулися з політичною кризою.Кабінет міністрів підготовив 7 законопроектів, які вже були передані на розгляд до Верховної Ради України. У разі прийняття їх децентралізація у країні може розпочатися вже цього року.
Така форма управління є дуже ефективною і встигла зарекомендувати себе у багатьох країнах, а саме: у Польщі, Данії, Швеції, Норвегії, Франції, Великій Британії тощо. Термін «децентралізація» означає передачу повноважень та ресурсів на нижчі рівні публічного управління. Тобто це дозволить при збереженні держави та її інститутів, розширити місцеве самоврядування, активізувати населення на вирішення власних потреб та інтересів, звузити сферу впливу держави на суспільство, замінюючи цей вплив механізмами саморегуляції, виробленими самим суспільством, зменшити витрати держави і платників податків на утримання держапарату і його матеріальних придатків – армію, міліцію тощо. Також перевагами децентралізації слугують можливість оперативно і швидко вирішувати місцеві проблеми (тим самим приймати більш об’єктивні рішення) та зменшення навантаження на органи центральної влади другорядними проблемами.
Серед недоліків варто відзначити, що рішення можуть носити тактичний характер, а тому бути малоефективними; відсутність загальних правил і процедур прийняття рішень. Можливе повернення до прихованої децентралізації, де представники, обрані в регіонах, зможуть отримати повноваження лише формально, тому що призначені центральної владою голови державних адміністрацій будуть користуватися правом вето щодо постанов органів місцевої влади. Отже, центральні органи зможуть контролювати владу на місцях, не несучи жодної відповідальності за результати їхньої роботи.
В країнах, що розвиваються, до яких відносять і Україну, реформи щодо децентралізація повинні проводитися поступово. Це передбачить порушення координації дій, тим самим не перекладаючи відразу на місцеві органи влади ті задачі, які вони мають вирішувати тільки в довгостроковому плані. Проведення децентралізації не має бути першочерговою задачею, тому що має бути проведено масштабне обговорення стратегії реформ.
Таким чином, щоб децентралізація стала запорукою ефективного територіального розвитку, шляхом до демократизації та дійсного народовладдя, необхідно забезпечити послідовність реформування, тобто держава має сприяти зміцненню інститутів місцевого самоврядування, забезпечити ефективність системи служби в органах місцевого самоврядування, збільшення обсягу бюджетного фінансування територіальних громад. У свою чергу децентралізація зможе створити можливість для розвитку усього державного простору на основі пріоритету повноважень общин, які складаються із жителів міст, сіл, селищ. Це допоможе акумулювати енергію мас для покращення свого життя, тим самим покращуючи життя усієї України.

Науковий керівник: к.ю.н., ас. Ковтун М.С.

Завадська Ангеліна Тимурівна,
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого,
ФПК для Державної пенітенціарної служби України , 2курс 1 група.

ПРОБЛЕМАТИКА ДЕФІНІЦІЇ «КОНСТИТУЦІЙНИЙ ЛАД» У СУЧАСНОМУ ЗАКОНОДАВСТВІ УКРАЇНИ

Феномен конституційного ладу є одним з центральних об’єктів дослідження у науці конституційного права. Його проблематиці присвячували праці такі видатні вчені-конституціоналісти як Тодика Ю.М., Барабаш Ю.Г., Румянцев О.Г. та інші. У той же час не існує єдиної думки стосовно змісту та сутності конституційного ладу. Це у першу чергу пов’язано з тим, що саме поняття «конституційний лад» є відносно новим для української держави. Воно з’явилося внаслідок проголошення незалежності України і докорінних змін в системі конституційно-правового регулювання. Незважаючи на те, що на сьогодні фактично відсутнє нормативне визначення конституційного ладу, це поняття широко застосовується як в теорії, так і у практиці конституційного права. Аналізуючи сучасні тенденції розвитку правової науки можна стверджувати, що зараз постає необхідність щодо конкретизації цього поняття, як «ядра» правової системи нашої держави.
Відповідно до проекту концепції внесення змін до Конституції України від 21 червня 2013 року, розділ загальні засади пропонується перейменувати на засади конституційного ладу. Позитивні аспекти цієї новації полягають у тому, що буде переборено двозначність розуміння терміну «загальні засади»: стосовно інших розділів Основного Закону, чи основ конституційного ладу. Проблема існує у тому, що і сам термін «конституційний лад» не має чіткого однозначного визначення.
Сьогодні вчені надають різні визначення конституційного ладу. Так у мотивувальній частині рішення Конституційним Судом України № 6-рп від 5 жовтня 2005 р. (справа про здійснення влади народом) стверджується: «У зазначених відповідях вчених-правознавців по-різному визначається поняття конституційного ладу в Україні… Конституція України, закріплюючи конституційний лад, не містить визначення цього поняття. У Рішенні Конституційного Суду України від 11 липня 1997 року N 3-зп стверджується лише про засади конституційного ладу в Україні, що закріплені у розділах I, III, XIII Конституції України».
В. Ф. Погорілко розглядає конституційний лад як порядок встановлений та передбачений Конституцією України. Однак, не можна обмежувати сферу дії цього феномену виключно конституційним порядком держави, адже він набагато ширшим.
Більш повне визначення, на нашу думку, надає О. В. Скрипнюк, характеризуючи конституційний лад як передбачені та гарантовані Конституцією державний та суспільний лад, конституційний статус людини і громадянина, систему безпосереднього народовладдя, організацію державної влади і місцевого самоврядування, територіальний устрій, основні засади зовнішньополітичної та іншої міжнародної діяльності держави, основи національної безпеки та інші існуючі найважливіші види конституційно-правових відносин. Проте, на нашу думку «інші найважливіші види конституційно-правових відносин» є занадто широким та неоднозначним формулюванням, що є неприпустимим при тлумаченні такого основоположного феномену.
Спираючись на правову позицію Конституційного Суду України, а також положення статей 5, 17 та 37 Конституції України можна надати визначення конституційному ладу як системи усіх суспільних відносин, передбачених та гарантованих Конституцією України і забезпечених органами державної влади.
Він характеризується певною низкою ознак, серед яких можна виділити демократичну та гуманістичну спрямованість, системний характер, гарантованість з боку держави.
Демократична та гуманістична спрямованість конституційного ладу полягає у тому, що реалізація положень закріплених Конституцією (у першу чергу політичних прав громадян) можлива лише у демократичній державі, яка здійснює владу на основі принципів широкої та реальної участі громадян та їх об’єднань у формуванні державної політики, створенні та діяльності державних органів, додержанні прав і свобод людини та громадянина. Ця ознака щільно пов’язана з виникненням громадянського суспільства та правової держави.
Системний характер конституційного ладу означає, що усі суспільні відносини, які передбачені та гарантовані Конституцією викладені у певній логічній послідовності, що спрощує їх регулювання та захист. Кожний об’єкт конституційно-правового регулювання виконує певну функцію у державному та суспільному житті та є відкритим до зовнішнього впливу.
Значення гарантованості конституційного ладу полягає у тому, що при її відсутності виникає висока ймовірність перетворення його на декларативну складову держави. За загальним правилом під гарантіями розуміють систему юридичних засобів та інститутів, спрямованих на створення умов для реалізації усіх правових можливостей передбачених Конституцією України, а також забезпечення їх від протиправних посягань.
Таким чином, можна стверджувати, що конституційний лад є складним, багатогранним феноменом в теорії конституційного права, який потребує подальшого дослідження та нормативного закріплення.

Науковий керівник: к.ю.н, доц. Слінько Т. М.

Замковий Володимир Леонідович,
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого,
ІПКОП, 2 курс, 14 група

ПРОБЛЕМИ ЗАСТОСУВАННЯ ЧАСТИНИ ПЕРШОЇ СТАТТІ 365 ЦИВІЛЬНОГО КОДЕКСУ УКРАЇНИ

Чинне цивільне законодавство виходить з того, що право власності кожної особи є абсолютним. Тому для того, щоб припинити право власності особи на майно, що знаходиться у спільній власності, інший співвласник має спиратись на підстави, які чітко передбачені законом. Частина перша статті 365 Цивільного кодексу України визначає підстави, лише за наявності яких суд може задовольнити позов співвласників про припинення права на частку одного з них. При цьому для задоволення позову суд має встановити наявність усіх чотирьох підстав:
1) частка є незначною і не може бути виділена в натурі;
2) річ є неподільною;
3) спільне володіння і користування майном є неможливим;
4) таке припинення не завдасть істотної шкоди інтересам співвласника та членам його сім’ї.
Хоча положення статті не зазначають, але відповідно до судової практики ці обставини мають існувати в об’єктивній дійсності у своїй сукупності. А тому відсутність хоча б однієї з них вказує на неможливість задоволення позову співвласників.
Зважаючи на проблеми, що виникають при практичному застосуванні данної норми, важливим є логічне та узгоджене тлумачення цих положень. Оціночне поняття «незначна частка» було закріплено законодавцем з причини, що незначність частки має встановлюватися через призму конкретних обставин судової справи. До того ж, формулювання «частки» у праві, а не «частки» у майні створює також проблеми правозастосування. Такий критерій не завжди дозволяє судам правильно визначити незначний розмір частки у праві спільної часткової власності. Наприклад, 1/4 частки у праві спільної часткової власності в ідеальному, арифметичному виразі є в п’ять разів більшою, ніж 1/20 частки. Проте якщо 1/4 частки існує у праві власності на квартиру загальною площею 80 м кв., а 1/20 – у праві власності на жилий будинок загальною площею 1200 м кв., розмір майна, на яке припадає менша у числовому виразі частка (тобто 1/20), є більшим, ніж розмір майна, на яке припадає частка, що є більшою у числовому виразі (тобто 1/4). Тому суд має спиратися на ідеальний вираз частки і з цього робити висновок про її незначний характер.
У цьому ж пункті першому також є така ознака частки, як неможливість бути виділеною в натурі. Але пункт другий вже передбачає неподільність речі. Відповідно до законів логіки неможливість виділення в натурі вже передбачає неподільність речі, оскільки частка не виділяється в натурі внаслідок природних або штучних характеристик речі як єдиного об’єкта (ст. 183 ЦК України), так і заборону виділу згідно із законом (ч. 2 ст. 364 ЦК України). А отже, неможливість виділення речі в натурі є ширшим поняттям і включає в себе неподільність речі, тому необхідність для суду встановлювати ознаку, зазначену у пункті другому ч. 1 ст. 365 ЦК, автоматично відпадає, хоча і передбачена законодавцем.
Наявність у матеріалах справи третьої та четвертої ознак відповідно до матеріалів судової практики суди перевіряють досить рідко і такі рішення скасовуються апеляційною чи касаційною інстанцією. Тому ці ознаки, так само, як і перші дві, є необхідними для встановлення підстав для задоволення позову співвласників.
З практичної точки зору, неможливість спільного володіння та користування майном переважно зумовлюється особистими стосунками співвласників, як правило недоброзичливими за умови подання позову, стосунками, що перешкоджають їм у повному здійсненні прав володіння та користування.
На збереження житлових прав співвласника розрахований пункт четвертий ч. 1 ст. 365 ЦК. Тому позов про припинення права на частку у спільному майні (житлі) не може бути задоволений, якщо внаслідок припинення права спільної часткової власності колишній співвласник та члени його сім’ї будуть позбавлені житла. Так, якщо позивачеві належало право на 4/5, а відповідачу – на 1/5 частки і були перші три підстави застосування статті 365 ЦК України, то відсутність у відповідача іншого житла чи можливості придбання іншого житла буде мати наслідком відмову у задоволенні позову. Крім того, співвласник-відповідач має право посилатися саме на істотне порушення його інтересів. Словосполучення “завдання шкоди” створює ще одну проблему у правозастосуванні, адже завдання шкоди – протиправне діяння, що є підставою для виникнення недоговірних зобов’язань.
Отже, положення статті 365 Цивільного кодексу України містить логічні та змістовні неточності, що призводять до проблем у правозастосування. На сьогодні судова практика вже виробила певні напрацювання і рекомендації стосовно вирішення судами питання припинення права на частку у спільному майні за вимогою інших співвласників. Незважаючи на це, основними проблемами є: формулювання «частки» у праві, а не «частки» у майні; «неможливість виділення речі в натурі» є ширшим поняттям і включає в себе «неподільність речі»; більш точним і логічним є формулювання «істотне порушення інтересів», ніж «завдання істотної шкоди інтересам».

Науковий керівник: Навельська-Гордеєва О. П.

Замковий Володимир Леонідович,
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого,
ІПКОП, 2 курс, 14 група

МОЖЛИВОСТІ ВПРОВАДЖЕННЯ ІНСТИТУТУ БАНКРУТСТВА ГРОМАДЯНИНА В УКРАЇНІ
В Україні процедура банкрутства застосовується до юридичних осіб та до фізичних осіб – суб’єктів підприємницької діяльності. Щодо громадян, які не є суб’єктами підприємницької діяльності, така процедура не передбачена, хоча тенденції останніх років свідчать про зростання кількості держав у світі, в яких внесено відповідні зміни в національне законодавство, які дають змогу громадянам звертатися до законодавства про банкрутство для розв’язання проблем заборгованості. В Україні обговорення проблеми запровадження інституту банкрутства громадян відбувається доволі тривалий час, зареєстровано декілька законопроектів, написано чимало наукових робіт та статей.
Вчені неоднаково підходять до розуміння поняття банкрутства, а тому аби застосувати процедуру банкрутства до громадянина важливо розуміти сутність цього поняття. Існуючі відмінності в його трактуваннях можливо пояснити акцентуванням або на різних стадіях процесу банкрутства, або на першопричинах, або на результативних ознаках. На думку більшості науковців ключовим моментом є термін «неспроможність», тобто банкрутство – це юридично визнана судом неспроможність суб’єкта виконувати свої зобов’язання та продовжувати підприємницьку діяльність внаслідок її економічної неефективності, що є негативним наслідком кризи, призводить до порушення фінансових відносин і ставить під загрозу подальше існування підприємства.
Для розуміння того чи іншого підходу до запроваджених механізмів банкрутства громадян в зарубіжних країнах потрібно вивчати не лише національне законодавство, але і комплексно досліджувати соціальні, правові, економічні та політичні фактори. Важливо розуміти, що на сьогодні можливо виділити два підходи до банкрутства громадян. Першим є американський підхід fresh start (“нового старту”), який діє в країнах з відносно обмеженою системою соціального забезпечення. Він запроваджений у США та значною мірою у Канаді і передбачає наявність постійних доходів у громадянина, погашення та списання залишку боргів та інтеграція боржника заново у суспільство.
Другим підходом є європейський, який донедавна передбачав відмову від стороннього втручання у правовідносини позичальника та боржника, виходячи з принципів свободи договору, pacta sunt servanda (договори мають виконуватися). Сьогодні він продовжується розвиватися і у європейських країнах регулювання неплатоспроможності надає перевагу правам кредитора, дозволяючи задовольняти більшу частку позовів на його користь, часто шляхом суворіших правил та довшого періоду добросовісної поведінки для споживачів. Західноєвропейські країни мають добре розвинуту систему соціального забезпечення, що деякою мірою згладжує гостроту проблеми надмірної заборгованості. Європейське законодавство вимагає обов’язковий план платежів з погашення боргу та пропонує консультування щодо боргу та відбиває розуміння, що зростання заборгованості є не ринковою, а більше соціальною проблемою. З іншої сторони, підхід США є сприятливішим для споживачів, процедури банкрутства менш суворі та тривалі, за певних обставин громадяни можуть позбавитися боргу протягом кількох місяців. Обидва підходи мають свої переваги та недоліки, мають як прихильників, так і критиків. Проте науковці відмічають дифузію підхіду fresh start по всьому світі.
Незважаючи на перший негативний досвід, а саме відхилення декількох законопроектів з зазначеного питання, рано чи пізно воно знову постане на порядку денному. Звичайно, особа не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов’язання, проте застосування такої процедури, як банкрутство до громадян дозволить їм відновити свою платоспроможність або ж звільнитися від певних боргів. Зарубіжне регулювання банкрутства осіб потребує більш глибокого та ретельного дослідження з метою визначення доцільності, можливості, підходів та шляхів запровадження відповідної процедури в Україні.
Допомогою для регламентації процедури банкрутства громадянина в Україні можуть стати основні принципи для вирішення боргових проблем громадян INSOL International, яка є міжнародною федерацією національних асоціацій бухгалтерів і юристів, які спеціалізуються в тому числі і на неспроможності:
1. Справедливий та рівномірний розподіл ризиків споживчого кредиту;
2. Забезпечення певних форм списання заборгованості, реабілітація або fresh start для боржника;
3. Перевага надається позасудовому розгляду над судовим, якщо наявні рівною мірою ефективні варіанти;
4. Запобіжні заходи з метою скорочення необхідності втручання (освітні програми, нагляд за умовами надання споживчого кредиту, моніторинг колекторської діяльності тощо).
Отже, існує американський та європейський підходи до вирішення питання банкрутства громадянина. Зважаючи на дифузію підходу «нового старту» у всьому світі, законодавець має звернути увагу на його переваги для боржника та на основні принципи INSOL. Запровадження механізмів банкрутства громадян в Україні мають базуватися на наступних положеннях: судовий (здійснення місцевими судами загальної юрисдикції) та позасудовий порядок вирішення справи, встановлення визначеної суми боргу для початку процедури банкрутства, розумні строки процедури банкрутства, перевага у захисті інтересів боржника, звільнення від боргів за рахунок його майна або реструктуризація боргу та передбачення можливості нового старту та реабілітації боржника у суспільстві.

Науковий керівник: к.ю.н, ас. Баєва Г. О.

Іванов Іван Васильович
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого
ІПСК для МВС України , 4 курс 11 група

ДО ПИТАННЯ ПРО ШАХРАЙСТВО В МЕРЕЖІ ІНТЕРНЕТ

Відповідно до ст. 13 Конституції України держава забезпечує захист прав усіх суб’єктів права власності і господарювання, визначає соціальну спрямованість економіки. Усі суб’єкти права власності рівні перед законом. Вказане положення знайшло своє пряме підтвердження в Кримінальному кодексі України 2001 р. (далі КК України). У ст. 190 КК України дається чітке визначення поняття шахрайства, що розуміється як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Таке визначення шахрайства, по-перше, дозволяє виділити два різновиди шахрайства – незаконне заволодіння чужим майном і придбання права на чуже майно, по – друге, містить вказівку на конкретні способи вчинення злочину, відмежовуючи його від більшості посягань на власність, – обман або зловживання довірою.
У зв`язку із стрімким розвитком інформаційних технологій та збільшенням кількості користувачів мережі Інтернет, досить поширеним стає такий спосіб шахрайства, як Інтернет-шахрайство. Оскільки сучасне кримінальне законодавство не дає нам визначення або чітких ознак даного виду шахрайства, доцільно було виокремити найбільш поширені способи Інтернет шахрайства та їх спільні ознаки.
Інтернет-шахрайство відрізняється від «звичайного» тільки тим, що злочинці використовують переваги сучасних комп’ ютерних технологій та Інтернет-мереж. Шахрайства, пов’язані з комп’ютерами, за відсутністю специфічних правових норм підпадають під існуючі в кримінальному законодавстві визначення шахрайських дій, тому відповідальність за них має наступати за ст. 190 КК України. Інтернет-шахрайство можна визначити як внесення, зміну, виправлення, знищення комп’ютерних даних чи програм або інше втручання до процесу обробки або передачі інформації, з метою незаконного збагачення себе чи іншої особи, що призводять до незаконного заволодіння чужим майном або придбання прав на чуже майно.
На нашу думку, необхідно виокремити такі специфічні ознаки шахрайства, вчиненого через мережу Інтернет:
– Місце безпосереднього вчинення протиправного діяння (місце знаходження злочинця, засобів вчинення злочину) не співпадає з місцем знаходження потерпілого і настанням суспільно небезпечних наслідків злочину, що пов’ язано з використання електронних технічних засобів.
– При вчиненні шахрайств у сфері використання електронних технологій злочинець заволодіває предметом посягання з використанням різноманітних електронних технічних засобів та відповідного середовища, а саме : засобів стільникового зв’ язку, пластикових платіжних карток, комп’ютерів (стаціонарних, ноутбуків, планшетів, тощо), WI-FI роутерів та ін..
– Предмети злочинного впливу функціонують в електронному середовищі (банкомати, різноманітні програми, комп’ютерна техніка, мережа Інтернет, носії комп’ ютерної інформації та інше)
– Типовими способами вчинення злочину є: обманне заволодіння грошовими коштами іноземних громадян за допомогою шлюбних сайтів; обманне заволодіння грошовими коштами банків через комп’ютерну мережу Інтернет шляхом зламу банківської електронної системи захисту інформації, коли гроші переводяться на підставні рахунки в банки різних країн; фішинг — вид шахрайства, метою якого є виманювання у довірливих або неуважних користувачів мережі персональних даних клієнтів онлайнових аукціонів, сервісів з переказування або обміну валюти, інтернет-магазинів; клікфорд — вид шахрайства у мережі, що являє собою обманні кліки на рекламне посилання особою, не зацікавленою у рекламному оголошенні; шахрайство в мережевих іграх – застосування спеціально створених або модифікованих програм або обладнання в мережевих іграх для отримання незаперечної переваги над іншими гравцями. На відміну від чітерства в одиночних іграх, становить проблему для ігрових спільнот, і боротьба з нею – важливий аспект проектування ігор; фармінг – це процедура прихованого перенаправлення жертви на помилкову IP-адресу. Для цього може використовуватися навігаційна структура (файл hosts, система доменних імен (DNS)).
Таким чином, на нашу думку, ч. 3 ст. 190 КК України потребує внесення доповнення, а саме: «шахрайство, вчинене з використанням мережі Інтернет шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки». Необхідність такого нововведення обумовлюється специфікою ознак даного виду шахрайств, а саме: підвищена латентність злочинів, що забезпечується специфікою мережевого інформаційного простору; транскордонний характер мережевих злочинів, при якому злочинець, предмет злочинного посягання, потерпілий можуть перебувати на територіях різних держав; нестандартність, складність, різноманіття і часте оновлення способів скоєння злочинів і застосовуваних спеціальних засобів; можливість вчинення злочину в автоматизованому режимі в декількох місцях одночасно, можливість об`єднувати відносно слабкі ресурси багатьох окремих комп`ютерів в потужне знаряддя вчинення злочину; багатоепізодним характер злочинних дій при множинності потерпілих; дистанційний характер злочинних дій в умовах відсутності фізичного контакту злочинця і потерпілого; неможливість запобігання та припинення злочинів даного виду традиційними засобами.

Науковий керівник: к.ю.н., ас. К.М. Оробець

 
Карпенко Вікторія Сергіївна
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого
ФПК для Пенсійного фонду України, 2 курс, 2 група

СУБ’ЄКТ ЗЛОЧИНУ ЯК ФІЗИЧНА ОСОБА

Одним з елементів складу злочину є його суб’єкт. Взагалі то у кримінальному праві під суб’єктом злочину мають на увазі особу, яка вчинила злочин та підлягає кримінальній відповідальності. На законодавчому рівні поняття суб’єкта злочину розкривається у частині 1 статті 18 Кримінального кодексу України. Тож, згідно з КК нашої держави, суб’єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до даного кодексу може наставати кримінальна відповідальність.
Із даного вище визначення випливають такі ознаки: фізична особа, осудна, яка досягла конкретного, встановленого законодавством віку.
Перша обов’язкова ознака полягає в тому , що суб’єктом злочину може бути лише фізична особа. Це положення вказує на те, що у нашій державі суб’єктом злочину може бути тільки людина. Тобто, це означає, що юридична особа не може відігравати роль даного елементу складу злочину. Ця закономірність простежується у багатьох статтях Кримінального кодексу. Конкретним прикладом цього є статті 6-10 та інші, у яких зазначено, що дія даного кодексу поширюється на громадян України, іноземців та осіб без громадянства. Тож юридичні особи, тварини, сили природи чи предмети не можуть бути суб’єктами злочинів, а заходи, які вживаються для охорони від завданої ними шкоди, не є покаранням. Хоча у давнину існувала така практика і існує велика кількість випадків, коли суб’єктами злочину визнавалися тварини, чи навіть предмети. Але, це видається не обґрунтованим, тому розглядати такі перспективи на тлі українського кримінального закону немає ніякого сенсу.
А от щодо відповідальності юридичної особи, то це питання є дискусійним. У нашій державі юридична особа ні в якому разі не може бути визнана суб’єктом злочину, оскільки в Україні, як і в багатьох державах світу діє принцип індивідуальної, особистої відповідальності за вчинене суспільно-небезпечне діяння. Тож, якщо на певному підприємстві, установі, організації, в результаті порушення певних правил, а саме правил виробництва, охорони праці, екологічної чи пожежної безпеки, або ж якихось інших, буде завдана шкода охоронюваним кримінальним законом суспільним відносинам, то відповідальність за це буде нести конкретна особа, яка є винною у такому порушенні.
З одного боку це є доречним, а з іншого – зовсім ні. За приклад можна взяти порушення правил екологічної безпеки на підприємстві. Оскільки масштаби екологічних проблем та катастроф збільшуються з кожним роком, то було б доцільно звертати на даного роду злочину більш пильну увагу та посилювати санкції за їх вчинення. Тож, як на мене, для більшої ефективності запобігання екологічним та й іншим злочинам, необхідно, щоб відповідальність за них несли не лише керівники підприємств чи їх власники, а й робітники цього підприємства. Тобто застосування санкцій до юридичних осіб, на мою думку, буде мати набагато більшу ефективність, ніж просто до окремих фізичних осіб.
Необхідно відзначити, що кримінальну відповідальність юридичних осіб передбачено у багатьох кримінальних кодексах світу. У деяких країнах це зумовлено рекомендацією ООН про розгляд питання про передбачення кримінальної відповідальності не тільки для осіб, які діяли від імені якої-небудь установи, корпорації чи підприємства… а й для самої установи, корпорації чи підприємства. Основною метою даного положення було попередження злочинності у державах-членах ООН. Також це питання розглядалося на різноманітних світових конгресах та конференціях з кримінального права і багато науковців виступали також за введення кримінальної відповідальності для юридичних осіб.
Конкретними прикладами закріплення кримінальної відповідальності юридичних осіб є кримінальні кодекси Франції, Данії, Англії, Литви, Бельгії та інших країн.
Умови, підстави та особливості такої відповідальності відрізняють у всіх цих країнах.
Наприклад, відповідно до КК Естонії юридична особа (окрім держави, органів місцевого самоврядування і публічно-правових юридичних осіб) може нести відповідальність за діяння, вчинені її органом чи керівником в інтересах цієї юридичної особи. Юридична особа є суб′єктом таких злочинів і проступків, як: приватна розшукова діяльність; незаконне проведення дослідів над людьми; купівля-продаж дитини і т.д.
Так, Польща, у зв′язку з її входженням до ЄС, виконала умови щодо приведення власного кримінального законодавства у відповідність до європейських стандартів, зокрема і в частині встановлення кримінальної відповідальності юридичних осіб та інших колективних суб′єктів.
Якщо ж поринути в глиб історії України, то можна сказати, законодавство, яке діяло на території нашої країни ще за часів Ярослава Мудрого, знало відповідальність юридичних осіб. Так, відповідно до ст. 3 “Руської Правди”, відповідальність за вбивство на території верви несла верв, на території якої знайдено труп.
Підсумовуючи, хотілося б сказати, що не зважаючи уваги на те, що український законодавець все ж таки не визнає юридичну особу суб’єктом злочину, дискусії з цього приводу серед вітчизняних науковців не стихають вже довгий час.
У кримінальному праві існує два основних підходи до вирішення питання кримінальної відповідальності юридичних осіб. Одні науковці вважають, що юридичні особи не є суб’єктами кримінального права, а отже, не повинні притягуватися до кримінальної відповідальності. Інші ж, навпаки, вважають, що юридичні особи повинні нести відповідальність за скоєні здочини на підставі норм кримінального закону.
Я є прихильником другої позиції та вважаю, що введення юридичної особи як суб’єкта злочину до кримінального закону є доречним у нашій державі, оскільки, як на мене, таке нововведення буде сприяти більш ефективному попередженню злочинності, а особливо зменшенню кількості економічних та екологічних злочинів.

Науковий керівник: к.ю.н., доц. Володіна О. О.

Клубань Дмитро Анатолійович
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого
ФПК для Державної пенітенціарної служби України, 4 курс, 1 група

«СУТНІСТЬ І ПРАВОВИЙ ЗМІСТ ЯВИЩА КАЯТТЯ В КРИМІНАЛЬНО-ВИКОНАВЧОМУ АСПЕКТІ»

Філософські закони і сутність явищ соціального, суб’єктивного буття конкретизує та доповнює філософія права, а з урахуванням розподілу права на галузі – філософія кримінально права й забезпечуючих реалізацію його принципів та інститутів: оперативно-розшукового, кримінально-процесуального, кримінально-виконавчого права в противагу злочинному буттю.
Фундаментом в кримінально-правовому контексті філософії права є дихотомія взаємопов’язаних але відносно самостійних явищ: «злочин й кара», що мають соціальну, антропологічну, моральну, правову сутність, як детерміноване ними каяття особи, що скоїла злочин.
Сутність, зміст, чи сенс й закономірності посткримінальної поведінки особи, яке включає каяття й покаяння, як явище пенітенціарне (суб’єктивного каяття й покаяння перед суспільством у формі дійового каяття, виправлення й законослухняної соціалізації). Але, постає питання: що таке каяття? На цей час, законодавець не надав правового визначення даної дефініції але, у відповідності до Академічного тлумачного словнику української мови: «каяття – визнання своєї провини, вияв жалю з приводу своєї провини». В нормативно-правових актах, ми можемо знайти лише деякі посилання, так наприклад: в ст. 45 Кримінального кодексу України «Звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям»: «Особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду».
Цікавим є також поєднання дефініції «каяття» з дефініцією «виправлення» в кримінально-виконавчому аспекті. Так, згідно до ст. 50 Кримінального кодексу України: «Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає у передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого». Проте, найбільшу увагу привертає ч. 2 вказаної статті: «Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.». Виникає питання, що ж таке виправлення? У відповідності до ст. 6 Кримінально-виконавчого кодексу: «Виправлення засудженого – процес позитивних змін, які відбуваються в його особистості та створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки».
Як бачимо, законодавець не дає чіткого переліку позитивних змін, які можуть відбутися у особистості засудженого, та чи повинен він покаятись у вчиненому діянні.
У відповідності до ст. 3 Европейських пенітенціарних правил 1987 року: «Цели исправительного воздействия на осужденных состоят в том, чтобы сохранить их здоровье и достоинство и, в той степени, в какой это позволяет срок заключения, способствовать формированию у них чувства ответственности и навыков, которые будут содействовать их реинтеграции в общество, помогут им следовать требованиям законности и удовлетворять свои жизненные потребности собственными силами после освобождения», скрізь призму наведеної статі можна проаналізувати наказ Міністерства юстиції України від 04.11.2013 № 2300/5 «Про організацію соціально-виховної та психологічної роботи із засудженими», а саме: розділ III, п. 11.: «У період відбування покарання засудженими на начальника відділення покладено обов’язок вивчати особистість засуджених, аналізувати стан виконання індивідуальних програм роботи із засудженими та періодично здійснювати оцінку ступеня виправлення засуджених». Тож, можна зробити певні висновки: на сьогодні, в правовому полі відсутні визначення дефініції «каяття», як природньої властивості, права, що є людською психофізичною потребою, яка матеріалізована в людині і її діяльності у формі рефлексії протиправного діяння, вини відповідальності, виправлення і їх вираз в позитивному сприйманні й схваленні суспільством й державою.
Згідно до Указу Президента України від 9 грудня 2010 року № 1085/2010 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» в Україні була утворена Державна пенітенціарна служба. В назві реорганізованого департаменту з питань виконання покарань виникло іноземне слово «poenitentia» — розкаяння, але окрім гарної назви ДПтС не отримала такого завдання, як «сприяння каяттю засуджених осіб».
Отже, необхідним є реформування законодавства стосовно питання каяття, виправлення прогалин і суперечностей у нормативно-правових актах, яке повинно здійснюватись із урахуванням правозастосовчої практики, наукових досліджень та практичного досвіду з відповідністю як інтересам держави і суспільства, так і суб’єктам каяття з покладанням контролю за процесом виправлення, покаяння та соціалізації на Державну пенітенціарну службу України.

Наукові керівники: к.ю.н. Таволжанський О.В.,
к.філос.н. Салтанов М.В.

Коваль Тимур Олександрович
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого,
Інститут підготовки слідчих кадрів для МВС України, 5 курс, 8 група

ОКРЕМІ АСПЕКТИ РЕФОРМУВАННЯ МВС УКРАЇНИ В КОНТЕКСТІ ЄВРОПЕЙСЬКОЇ ІНТЕГРАЦІЇ

В одному з найважливіших для України документі, Угоді про асоціацію України та ЄС, наша держава висловила бажання просувати процес реформ та адаптації вітчизняного законодавства до законодавства ЄС, що сприятиме поступовій економічній інтеграції і поглибленню політичної асоціації. В момент складних соціально-економічних процесів, перебуваючи під тиском збройної агресії, наша держава все ж прагне до ефективної демократизації суспільства. Такі умови потребують підвищення ефективності роботи всіх органів влади, а особливо правоохоронних, що покликані захищати найважливіші цінності демократичного суспільства. Ефективність роботи цих органів залежить від професійної дисципліни працівників відповідних структур. Однак рівень службової дисципліни та законності в правоохоронних органах України, на жаль, не відповідає вимогам часу та потребує якнайшвидшого удосконалення.
Структурою, якій потрібні невідкладні зміни є Міністерство внутрішніх справ України (далі – МВС). Підтвердженням цього стало затвердження 22 жовтня 2014 року Кабінетом Міністрів України Концепції реформування МВС України та презентована Експертною Радою МВС України відповідна стратегія. Вищевказані документи визначили Європейську спрямованість у реформуванні МВС.
Так, зазначені Концепція і стратегія реформування досить зрозуміло визначають структурні і функціональні зміни, що відбудуться в МВС, однак, майже не розкривають засобів реалізації і забезпечення цієї реформи. На нашу думку, одним із таких засобів є бездоганна службова дисципліна.
Аналізуючи нормативні акти, що стосуються діяльності поліції таких країн як Німеччина, Австрія, Бельгія, Португалія, Польща, та ін. науковці Бунчук О.А. та Москаленко О.М. у своїй роботі «Статус поліції: міжнародні стандарти і зарубіжне законодавство» стверджують, що рецептом для покращення ситуації у діяльності поліції є такі рекомендації щодо реформи поліції у Східній Європі – три малі «д», які перетворюються у одну велику «Д». Під трьома малими «д» мається на узвазі: деполітизація, децентралізація, демілітаризація. Успішне проведення зазначених заходів привело у новій Європі до великої «Д» – демократизації поліції.
Одним із пунктів забезпечення деполітизації правоохоронних органів є запровадження чіткої та відкритої дисциплінарної процедури і порядку звільнення осіб зі служби А важливим пунктом демілітаризації є те, що дисциплінарна процедура повинна регулюватися законом і бути прозорою та забезпечувати поліцейським ефективну реалізацію права на захист. Реалізація цих пунктів є невід`ємною частиною демократизації поліції. На сьогодні це є актуальною проблемою в для органів внутрішніх справ України.
Головні питання, що стосуються службової дисципліни працівників органів внутрішніх справ (далі – ОВС) регулюються Законом України «Про Дисциплінарний статут ОВС України». А деякі питання визначені постановою ще Кабінету Міністрів УРСР «Про затвердження Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС». Аналіз застосування зазначених положень свідчить про назрілу потребу внесення деяких доповнень та уточнень до вказаного Закону України.
Положення Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи (членом якої Україна є з 1995 року) № 690 «Про декларацію про поліцію» покладені в основу професійних стандартів поліцейських більшості країн Європи. Пункт 9 розділу «Статус» зазначає, що при відкритті дисциплінарного чи кримінального провадження проти офіцера поліції, він має право бути почутим і право на адвокатський захист. Окремо зазначено, що рішення має бути прийняте в розумний строк.
Норми, які чітко регламентують процедуру залучення захисника у дисциплінарних провадженнях мають місце у нормативно-правових актах, що стосуються діяльності поліції різних країн Європи. Так, Закон Республіки Польща «Про поліцію» ст.135f закріплює, що у ході дисциплінарного провадження обвинувачений має право на призначення захисника, яким може бути поліцейський, адвокат або правовий радник. Закон Королівства Бельгії «Про Дисциплінарний статут персоналу поліцейських служб», у ст. 29 зазанчає, що «на кожному етапі процедури відповідний службовець може, за своїм вибором, звернутися за допомогою, або бути представленим одночасно адвокатом, службовцем та членом уповноваженої профспілкової організації, названі нижче терміном «захисник». Подібні положення характерні ще для ряду Європейських країн, законодавство яких проаналізовано нами.
На жаль, у положеннях Дисциплінарного статуту працівників ОВС не врегульовано процедуру залучення захисника під час дисциплінарного провадження. Зазначимо, що хоча положення вищенаведеної резолюції ПАРЄ не є юридично обов’язковими, та це право гарантоване ст. 59 Конституції України, а саме: «кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав».
З огляду на законодавство країн ЄС і рекомендації ПАРЕ вважаємо за необхідне доповнити Закон України «Про Дисциплінарний статут працівників органів внутрішніх справ України» статтями, що врегулюють процедуру залучення захисника у дисциплінарному провадженні.
У висновку зазначимо, що визначаючи пріоритетність Європейської спрямованості у реформуванні МВС, необхідно ретельно виписати процедуру дисциплінарного провадження з залученням захисника, що чітко регламентована у законодавстві більшості країн Європи і може бути використана при внесенні змін до діючого законодавства України.

Науковий керівник: ас. Гончаренко Ганна Анатоліївна
Коновалов Богдан Володимирович,
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого,
ІПКОП, 2 курс, 6 група

ПРОБЛЕМНІ МОМЕНТИ ДОГОВОРІВ ЗА УЧАСТЮ ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ – ПІДПРИЄМЦЯ

Сьогодні в цивільному праві України існує два види учасників цивільних відносин: фізичні та юридичні особи. Це, зокрема, випливає зі змісту статті 2 Цивільного кодексу України. Однак, досить не визначеним є статус такої групи учасників цивільних відносин як фізичні особи-підприємці. В своїй сукупності ФОП також охоплюються поняттям “фізичні особи”, але в силу деяких особливостей мають відмінності у правовому регулюванні відносин. При цьому, термін “фізична особа” охоплює більш широкий правовий статус порівняно зі значно вужчим – “фізична особа-підприємець”.
З огляду на це необхідно дати відповіді на наступні запитання: яке місце в цивільних правовідносинах займає фізична особа-підприємець і які норми необхідно застосовувати до таких осіб: ті, що регулюють відносини фізичних осіб, або ті, що регулюють відносини юридичних осіб?
Наразі стаття 51 Цивільного кодексу України встановлює, що до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом аба не випливає із суті відносин. Тлумачення даної статті є досить різноманітним у юридичній літературі та практиці, що значно впливає на її застосування, оскільки певним чином відбувається злиття правового статусу фізичної особи з правовим статусом фізичної особи-підприємця, що суттєво відрізняються за власною правовою природою.
Гарним прикладом може слугувати постанова Вищого Господарського суду від 14 вересня 2006 по справі № 41/102 про визнання недійсним договору оренди транспортного засобу між фізичною особою-підприємцем (орендодавець) та товариством (орендар) у зв’язку з відсутністю його нотаріального посвідчення.
Договір найму (оренди) транспортного засобу регулюється § 5 глави 58 Цивільного кодексу України. Частиною 2 статті 799 зазначеного Кодексу передбачено, що договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.
На відміну від статті 799 Цивільного кодексу України норми § 5 глави 30 Господарського кодексу України не встановлюють вимог щодо нотаріального посвідчення договорів оренди транспортних засобів у сфері господарювання.
У зв’язку з цим слід зазначити, що Правилами державної реєстрації та обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів та мотоколясок, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 7 вересня 1998 року № 1388, встановлено, що ці Правила є обов’язковими для всіх фізичних і юридичних осіб, які є власниками транспортних засобів, виробляють чи експлуатують їх. Згідно з вказаними Правилами транспортні засоби реєструються за юридичними та фізичними особами (тобто, за суб’єктами права власності).
Однак, Вищим господарським судом прийнято рішення, що “положення частини 2 статті 799 не можуть бути застосовані відносно договору оренди, оскільки правове регулювання підприємницької діяльності юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців в даному випадку є тотожним. Щодо договорів оренди транспортних засобів, укладених юридичними особами, Цивільний кодекс України і Господарський кодекс України не потребують обов’язкового нотаріального посвідчення “.
Суд обґрунтував свою позицію наступним чином:
“Під час здійснення господарської діяльності фізичні особи-підприємці реалізують свою господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов’язків). При цьому інші права і обов’язки фізичної особи, складові її правоздатності як людини, купуються і виконуються нею поза здійснення господарської діяльності, у порядку реалізації нею її цивільної дієздатності, що передбачено Цивільним кодексом України, і регулюється ім. Останнє випливає зі змісту частини 3 статті 45 Господарського кодексу України, згідно з якою відносно громадян положення цього кодексу поширюються на ту частину їх діяльності, яка за своїм характером є підприємницькою.
За загальним правилом (стаття 209 ЦК), правочин, вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін. На вимогу фізичної або юридичної особи будь-який правочин з її участю може бути посвідчений нотаріально.
Отже, на думку Вищого господарського суду, договір найму(оренди) не потребує нотаріального посвідчення. Така сама позиція була зайнята Вищим господарським судом у постанові від 06 серпня 2012 р. по справі № 14/5025/1982/11, проте цікавим є те, що трохи більше року раніше за схожим спором їм було висловлено кардинально протилежну думку (постанова ВГСУ від 2 червня 2011 у справі № 8/9-10). Однак тоді рішення ВГСУ було винесено головним чином на основі статті 799 ЦК, без ретельного аналізу законодавства. З огляду на це логічно припускати, що переважне значення буде мати остання позиція ВГСУ, оскільки вона є більш виваженою і обґрунтованою. Я вважаю, що зайняття підприємницькою діяльністю фізичними особами є їх правом, реалізація якого залежить, так само, від відповідної державної реєстрації. Тобто правовий статус фізичної особи-підприємця поглинає правовий статус фізичної особи, будучи розширенням дієздатності останньої. З моменту набуття правового статусу ФОП, фізична особа стає суб’єктом господарювання. Отже, статус фізичної особи-підприємця переважає в господарських відносинах, до яких, в даному разі, належить договір найму(оренди). ФОП виступає тут в ролі суб’єкта господарювання(підприємця), а не фізичної особи – громадянина. Головна позиція ВГСУ наголошує на відмінності цивільно-правового визначення статусу “фізичної особи” та “фізичної особи-підприємця”. Це необхідно враховувати при укладанні цивільних договорів з особливими нормативними вимогами до їх форми і правового статусу їх сторін. Так як це може мати ключове значення при розгляді спорів про дійсність укладеної угоди

Науковий керівник: Казанцев С.В.

Костюк Ольга Сергіївна
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого,
ІПКОЮ , 2 курс

ДЕЯКІ АСПЕКТИ ВИЗНАЧЕННЯ ТА ВСТАНОВЛЕННЯ РОЗМІРУ МІНІМАЛЬНОЇ ЗАРОБІТНОЇ ПЛАТИ В СУЧАСНИХ УМОВАХ РЕФОРМУВАННЯ ТРУДОВОГО ЗАКОНОДАВСТВА

На сьогодні гостро стоїть питання про державне регулювання оплати праці. Хоча згідно із Законом України «Про оплату праці» держава і здійснює регулювання оплати праці працівників підприємств усіх форм власності і господарювання шляхом встановлення мінімального розміру заробітної плати, інших державних норм і гарантій, умов і розмірів оплати праці працівників установ і організацій, проте цього замало для того щоб дане регулювання було ефективним. Держава насамперед має забезпечувати належне науково-методичне обґрунтування заробітної платні, тарифних ставок, вивчення зарубіжного і вітчизняного досвіду з питань оплати праці, розроблення нормативів трудових затрат на масові технологічні процеси тощо.
Юридичною категорією заробітна плата стає тоді, коли пра¬вовими нормами визначаються розмір та порядок її виплати за виконану роботу. Для правового визначення заробітної плати має значення обов’язок роботодавця виплачувати працівникові винагороду за його працю, з одного боку, і наявність у праців¬ника суб’єктивного права на одержання цієї винагороди за по¬передньо встановленими нормами праці, — з другого. Політика винагороди за працю організовується так, щоб свідома ініціатива працівників була спрямована на підвищення продуктивності праці, удосконалення своєї кваліфікації, нада¬вала працівнику можливість своєю працею збільшувати свій трудовий доход.
У процесі реформування інституту заробітної плати є поєднання механізмів державного і договірного регулювання оплати праці. Значення державного регулювання повинне полягати не у виданні великої кількості нормативно-правових актів, а в їх економічній обґрунтованості, соціальній направленості і дієвості. Воно повинне спиратися на реальні фінансові можливості держави та збалансованості інтересів усіх верств населення.
Держава як суб’єкт влади визначає основні напрямки організації заробітної плати, наприклад закріплюючи мінімум гарантій. Хоча критерії визначення мінімальної оплати праці теж потребують реформування. Дослідження розмірів мінімальних заробітних плат за законодавствами окремих європейських держав вказує на відсутність єдиних підходів до їх розмірів та визначається, виходячи із реального стану соціально-економічного розвитку. Частка робочої сили, праця яких оплачується за мінімальними ставками у більшості країн невелика, але питання перегляду викликає суспільний резонанс та політичні дискусії.
Мінімальна заробітна плата є державною соціальною гарантією, обов’язковою на всій території України для підприємств усіх форм власності і господарювання. Стаття 95 КЗпП містить майже ідентичне визначення МЗП, за винятком окремої норми, згідно з якою МЗП є державною соціальною гарантією, обов’язковою для всіх суб’єктів господарювання, у тому числі для фізичних осіб (як роботодавців).
Стаття 10 Закону України “Про оплату праці” наголошує, що розмір МЗП встановлюється Верховною Радою України за поданням Кабінету Міністрів України, як правило, один раз на рік у законі про Державний бюджет України з урахуванням пропозицій, вироблених шляхом переговорів, представників професійних спілок, власників, або уповноважених ними органів, які об’єдналися для ведення колективних переговорів і укладення Генеральної угоди. Проте не враховується те, що економічний стан держави змінюється частіше ніж раз на рік, і через підвищення цін мінімальної заробітної плати не вистачає навіть на найнеобхідніші речі загального вжитку.
Також не враховуються пропозиції та не регулюються розбіжності, що виникають між різними сторонами соціального діалогу. Закон не визначає, а практика свідчить про те, що пропозиції профспілок не враховуються майже десятиріччями і так і залишаються лише пропозиціями.
Для того щоб оцінити рівень життя однієї сім’ї, потрібно враховувати її доходи та склад, проте обстеження щодо доходів сім’ї, до котрої належить працівник з окладом, що дорівнює МЗП, та впливу цього на бідність населення, органами статистики в Україні не проводяться. Також, розмір мінімальної заробітної плати має визначатися з урахуванням загального рівня заробітної плати, продуктивності праці, рівня зайнятості та інших економічних умов. Це є важливим надбанням сучасного українського законодавства, його орієнтація на міжнародні стандарти в галузі оплати праці.
Заробітна плата повинна виконувати регулятивну, стимулюючу, відтворювальну, розподільну функції. Проте в сучасних умовах розвитку ринкових відносин в Україні заробітна плата не виконує в повному обсязі жодну із них. Причиною цьому також є відсутність дієвого контролю за політикою оплати праці з боку держави.
Можна зробити висновок, що визначення мінімального розміру заробітної плати є важливим питання, яке потребує реформування на законодавчому рівні. Для визначення мінімального розміру заробітної плати потрібно не лише брати до уваги пропозиції профспілок та усіх сторін соціального діалогу, а й використовувати різні критерії його визначення, враховуючи рекомендації та критерії, що зазначенні у міжнародних нормативно-правових актах та стандартах. Також слід враховувати економічний розвиток різних регіонів країни та багато інших чинників.

Науковий керівник: ас. Соловйов О.В.

Левко Василь Валерійович
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого
ІПЮК для СБ України, 3 курс, 3 група

ПРОБЛЕМИ РЕГУЛЮВАННЯ ЗЛОЧИНІВ ВЧИНЕНИХ НА ТЛІ РАСОВОЇ, НАЦІОНАЛЬНОЇ, РЕЛІГІЙНОЇ ВОРОЖНЕЧІ

Дана проблема є відносно новою щодо дослідження вітчизняними науковцями та експертами у галузі кримінального права, порівняно з аналогічними дослідженнями, які проводилися в країнах Західної Європи та США. Але це перш за все пов’язано з контекстом , який несе дана проблема з огляду історії нашої країни та з практичною значимістю даного питання. Загально відомо, що дана проблема гостро постала у вищезазначених країнах і наше законодавство і взагалі право не може переймати той досвід, а потребує власного дослідження даної проблеми з урахуванням специфіки нашої країни та законодавства.
Так, законодавча база, яка регулює дане питання є доволі не багатою, і ще, зокрема потребує деяких змін. Зокрема слід зазначити статтю 24 Конституції України, яка зазначає, що всі громадяни мають рівні права і свободи, а частина 2 зазначає наступне: не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань. Слід зазначити, що норми Конституції є нормами прямої дії, а отже зв’язку з їх порушенням можна позиватися до суду. Доповнюють законодавче коло боротьби зі злочинами пов’язаними з нетерпимістю і міжнародні договори, згода на які надана Верховною Радою України, зокрема – «Міжнародна конвенція про ліквідацію всіх форм дискримінації», а також рішення Європейського суду з прав людини, які є пріоритетними при вирішенні типових справ на території України. Прикладом таких рішень є: «Справа Баранкевича проти Російської Федерації», «Справа Лаутсі та інші проти Італії», «Справа Єрсілд проти Данії», а також «Справа Кіпр проти Туреччини». Проте найпоширенішим механізмом захисту від нетерпимості є стаття 161 Кримінального кодексу України. Але судова практика показує на низьку дієвість даної статті та потребу в її вдосконаленню відповідно до норм міжнародного права.
Малоефективність даної статті призводить до труднощів як у здійсненні правосуддя, так і здійснення всіх слідчих дій визначених кримінально – процесуальним законодавством.
Одним із вдосконалень вбачається внесення корегувань до статті 161 Кримінального кодексу України. Проаналізувавши дослідження, висновки та статистичні дані багатьох експертів з даного питання, це зокрема Українська гельсінська спілка з прав людини, статистичні дані МВС, де саме зазначено, що за період з 2007 року по теперішній час, злочини пов’язані на тлі расової, національної чи релігійної ворожнечі дістають поширення. Це може бути пов’язано не тільки з недосконалістю вітчизняного законодавства, а і з ситуацією,яка на даний момент склалася в Україні. На жаль, ці злочини в переважній кількості, відповідно до статистики були скоєні на території зони проведення Антитерористичної операції та південному сході України. Звернувшись до робіт наступних дослідників в галузі кримінального права: А. Захарченко, В. Ластовський, В. Явір, приєднуюся до запропонованих ними висновків щодо змін до статті 161 КК України.
По – перше, необхідність розширення суб’єктного складу потерпілих, оскільки в чинній редакції згадуються тільки громадяни України, а на практиці може використовуватися не лише до них. По – друге, оскільки в статті міститься декілька складів злочину, що стосується як публічних так і приватних відносин, то доречною буде зміна складу цього злочину. Пропонується виділити в окрему статтю відповідальність за умисні дії спрямовані на розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, декриміналізувати відповідальність за умисні дії спрямовані на приниження національної честі та гідності, або образа почуттів громадян у зв’язку з їхніми релігійними переконаннями, оскільки застосування кримінального покарання за образу не є пропорційним покаранням. Тому приєднуюся до наступної редакції частини 1 статті 161 КК України: «Систематичні умисні дії, спрямовані на обмеження прав або встановлення прямих чи непрямих привілеїв громадян за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками». На мою думку, також слід розширити види альтернативних покарань за даний злочин громадськими роботами. Також забезпечити неухильне застосування передбачених санкцій.

Леонова Поліна Романівна
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого
ФПК для Пенсійного фонду України, 2 курс,2 група

ДОВІЧНЕ ПОЗБАВЛЕННЯ ВОЛІ В СИСТЕМІ ПОКАРАНЬ

В Кримінальному Кодексі України визначено систему покарань у ст.51. При цьому в статті покарання розташовані у порядку від менш суворого до більш суворого покарання. Відповідно, довічне позбавлення волі є найвищою мірою покарання в нашій державі. Але в минулому на теренах нашої держави покарання у вигляді смертної кари було найсуворішим. Перед усім, Кримінальний Кодекс Української ССР 1960 р. в ст.24 передбачав такий виключний вид покарання, як смертна кара. У нормі зазначалось, що смертна кара – розстріл, це виключна міра покарання, що застосовується тимчасово й буде відмінена. Виконання смертної кари продовжувалось і після проголошення незалежності України. При цьому кількість розстріляних з 1991 до 1997 не можливо визначити.
Україна в листопаді 1996 р. увійшла до Ради Європи і однією з вимог цієї міжнародної організації було скасування смертної кари в Україні. Як зазначають вчені в нашій державі мораторій на виконання смертних вироків розпочав діяти 1995 року, незадовго до вступу України в Раду Європи. Проте через кілька місяців смертні вироки знову продовжили виконувати, зробивши висновок, що рішення про мораторій було ухвалено без дотримання належної процедури. І навіть були попередження представника Ради Європи в особі Ренати Волвенд шодо негайного припинення виконання страт у зв’язку з узятими зобов’язаннями. Взагалі могло призвести до виключення України з Ради Європи, але 1997 року мораторій на виконання смертних вироків знову почав діяти, і з тих пір в Україні нікого не страчували.
Також не можливо не зазначити , що 5 травня 1997 року Україна підписала в Страсбурзі Протокол № 6 Європейської конвенції «Про захист прав і основних свобод людини щодо скасування смертної кари в Україні». При цьому в окремому протоколі Україна взяла на себе зобов’язання щодо зупинення виконання смертних вироків.
29 грудня 1999 року Конституційний Суд України визнав, що смертна кара суперечить Конституції України, чим покарання у виді смертної кари повинно було виключено із законодавства. І вже в 2000 році Верховна Рада України внесла зміни до Кримінального Кодексу України, якими остаточно було вилучено поняття «смертна кара» зі списку кримінальних покарань.
На зараз більшість держав світу визначають довічне позбавлення волі як найсуворіше покарання . До речі , Кримінальний кодекс України 1960 р. також містив покарання у виді довічного позбавлення волі за 5 злочинів, пов’язаних, з умисним посяганням на життя особи, і за 18 військових злочинів. Кримінальний кодекс України 2001 у ч.1 ст.64 вказано, що «довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосовувати позбавлення волі на певний строк» .
Станом на 1 серпня 2013 року в Україні 1868 осіб відбувають покарання у виді довічного позбавлення волі. При цьому довічний характер окресленого покарання не є абсолютним, оскільки залишається можливість заміни такого покарання. По-перше , це здійснюється на підставі ч.2 ст.87 КК України відповідно актом помилування може бути здійснена заміна засудженому призначеного судом покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі строком не менш як 25 років. По-друге, заміна довічного позбавлення волі іншим видом покарання може здійснюватися судом відповідно до ч.5 ст.80КК якщо суд не визнає за можливе застосувати щодо особи, засудженої до довічного позбавлення волі, давність виконання обвинувального вироку, то це покарання замінюється позбавленням волі на певний строк.
Нині існує 11 статей, у санкціях яких передбачено довічне позбавлення волі як вид покарання. В них визначається, що довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосовувати позбавлення волі на певний строк . При цьому не має значення, яку роль виконувала особа при вчиненні злочину , чи вона була виконавцем , чи була організатором. Чи був злочин закінченим, чи тривало тільки готування до нього чи замах на його вчинення. Рішення про призначення покарання у виді довічного позбавлення волі, а у зв’язку з цим і висновок про неможливість застосування покарання у виді позбавлення волі на певний строк у кожному окремому випадку повинні бути належно мотивовані у судовому вироку.
Зазначений вид покарання не застосовується: 1) до осіб, які вчинили особливо тяжкі злочини (злочин), але цим особам не виповнилося вісімнадцять років; 2) до осіб у віці понад шістдесят п’ять років; 3) до жінок, які були у стані вагітності під час учинення злочину або на момент постановлення судового вироку.
Питання такого покарання як довічне позбавлення волі є дуже актуальним для України . Таке покарання є досить новим , тому дуже важливо провести аналіз кримінально-правової норми , що визначає такий вид покарання , визначити його сутність та звернутись до історії виникнення такого покарання. Таке покарання визначається в нашому Кримінальному Кодексі як найсуворіше покарання і саме тому , дуже важливо дотримуватися вимог законодавства при призначення такого покарання.

Лобарєва Анастасія Олександрівна
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого,
ІПКОП, 2 курс, 11 група

ПОРУШЕННЯ НОРМ КОНСТИТУЦІЇ УКРАЇНИ ПРИ ВИКЛЮЧЕННІ ЧАСТИНИ 4 СТАТТІ 24 КОДЕКСУ ЗАКОНІВ ПРО ПРАЦЮ УКРАЇНИ

В Україні триває розвиток законодавчої бази, що обумовлює постійну зміну законодавства, прийняття нових нормативно-правових актів та скасування старих. Актуальним є питання зміни трудового законодавства, яке не відповідає сучасним умовам. Кодекс законів про працю України (далі КЗпП України) прийнятий ще за часів Радянського Союзу і не здатен врегульовувати відносини що виникають при ринковому типі економіки.
Під час вдосконалення КЗпП України з нього було виключено положення щодо виникнення трудових правовідносин між робітником і роботодавцем, при фактичному допуску працівника до роботи без наказу чи розпорядження роботодавця, яке було закріплено у частині 4 статті 24.
Багато юристів висловили свою думку щодо неконституційності такого виключення частини статті, зокрема керівник Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради України, Борденюк Василь Іванович зазначив що пропозиція про виключення частини 4 статті 24 КЗпП України не може бути підтримана. Він обгрунтував це тим, що ця норма виступає гарантією, яка захищає права та інтереси працівника коли роботодавець порушує частину третю тієї ж статті і не видає вчасно наказ або розпорядження про прийняття працівника на роботу.
Посилаючись на закони логіки слід визначити, наскільки виключення частини 4 статті 24 КЗпП України відповідає Конституції України.
Конституція України забороняє примусову праця та гарантує всім хто працює наступне: право на працю, яку вільно обрано та на яку особа вільно погоджується; право на належні, безпечні і здорові умови праці; право на заробітну платню, не нижчу від визначеної законом; право на захист від незаконного звільнення; право на страйк для захисту своїх економічних і соціальних інтересів. Всі ці гарантії передбачають виникнення трудових правовідносин.
Конституція України виокремлює добровільну і примусову працю (стаття 43), примусова праця в Україні заборонена. Добровільна праця виникає на основі трудових чи цивільних правовідносин. Отже, якщо праця є добровільною то виникли або трудові або цивільні правовідносини. Цивільні правовідносини завжди виникають на основі цивільно-правової угоди, якщо така угода не укладена цивільні правовідносини не виникли. Якщо праця є добровільною і не виникло цивільно-правових відносин то виникли трудові відносини. Проте законодавство передбачає, що у разі коли не було надано розпорядження чи наказ роботодавця трудові відносини не виникають. Виходячи з цього якщо не укладено цивільно-правової угоди та не виникло трудових правовідносин праця є примусовою.
За порушення законодавства несумлінний роботодавець зазнає правових стягнень, але права робітника який не став суб’єктом трудових правовідносин є порушеними і з виключенням частини 4 статті 24 КЗпП України ці права стають не відновлюваними.
Виходячи з вищезазначеного можна зробити висновок, що виключення частини 4 статті 24 КЗпП України суперечить Конституції України та порушує права осіб, що фактично допускаються до роботи без наказу чи розпорядження роботодавця. Посилаючись на Конституцію України, а саме на заборону примусової праці, та надання конституційних гарантій всім хто вільно обирає та вільно погоджується на виконання роботи, слід вважати, що незважаючи на відсутність прямої вказівки у КЗпП України трудові відносини між роботодавцем і особою, що буда ним фактично допущена до роботи з порушенням частини 3 статті 24 КЗпП України, трудові правовідносини між такими особами виникають.

Науковий керівник: Навельська-Гордеєва О. П.

Луговий Кирило Олександрович
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого
ІПКОП, 3 курс, 2 група

УДОСКОНАЛЕННЯ ВИБОРЧИХ СИСТЕМ УКРАЇНИ НА ДОСВІДІ РЕСПУБЛІКИ ПОЛЬЩА

Одним з головних чинників розвитку демократичного суспільства є принцип виборності влади. Звідси проблема створення прозорого виборчого механізму є актуальною для більшості сучасних демократій, з особливою гостротою вона проявляється у країнах перехідного типу, до яких належить і Україна. Від дієвості виборчого механізму залежить і якість влади, перспектива розвитку демократичних інституцій, у цілому формування громадянського суспільства. У цьому контексті наступною гострою проблемою є оптимізація виборчої системи України. Тому надзвичайно актуальним є аналіз різних типів виборчих систем, виявлення як позитивів, так і негативів різних виборчих моделей, з’ясування завдань, які випливають із такого співставлення з метою реформування вітчизняного виборчого законодавства, щоб унеможливити негативні наслідки трансформаційних процесів.
Проблеми у політичному просторі Польщі й України за своїм характером дуже схожі (корупційні скандали, неможливість збереження коаліційної більшості, розпуск парламенту, тощо) та засвідчили необхідність перегляду як конституційних принципів побудови політичної системи цих двох країн, так і змін у виборчому законодавстві. Основна з них полягає в тому, що чим нестабільніша політична система країни, тим більше вона піддається впливу виборчої системи. Від того, наскільки адекватним буде представництво виборців у парламенті, залежить легітимність системи влади, зокрема політичних рішень, які продукуються цією владою. Варто згадати, що парламентські кризи були перманентними протягом останнього десятиліття в Україні. Відтак вибір типу виборчої системи є досить складною дилемою.
З прийняттям Конституції України почався якісно новий етап реформування виборчої системи. Конституція визначила політичний і правовий статус громадянина України як суб’єкта виборчого процесу. Вибори до Верховної Ради України, що відбулись у березні 1998 р., проводилися за змішаною (мажоритарно-пропорційною) системою. Це був крок уперед на шляху формування багатопартійної системи у нашій країні. Як свідчить практика, процес реформування виборчого права в Україні не завершився
Тому необхідно розглянути основні відмінності та спільні риси виборчих систем України та Польщі.
1. На відміну від Республіки Польща системи виборів народних депутатів України, депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів нині не відповідають європейській практиці. У Польщі це застосування пропорційної виборчої системи з преференційним голосуванням.
2. Можливість висування кандидатів на виборах блоками створює умови для збереження нестабільності партійної системи України, проходження до представницьких органів маловпливових партій, які самостійно не мали б шансів на представництво у складі парламенту та місцевих рад. Саме тому на європейських теренах висування кандидатів блоками на законодавчому рівні обмежено.
3. Система обрання сільських, селищних та міських голів не є типовою для більшості країн Європи. Так, у Польщі мери обираються за мажоритарною системою абсолютної більшості.
Критика існуючої пропорційної системи зосереджується навколо кількох аргументів: часто обирають маловідомих кандидатів, єдиною заслугою яких є особиста відданість лідеру партії; загострення внутрішньопартійної боротьби за посаду керівника партії; відсутність очікуваного зміцнення політичних партій. Виборець також заздалегідь не знає, хто буде прем’єр-міністром, і не може встановити відповідальність окремих партій, бо на практиці реалізується щось середнє з програм окремих учасників коаліції.
Фактично мажоритарний підхід до виборів сенаторів свідчить, що у Польщі місцеві олігархи не мають бажання або шансів обратися до Сенату. А на місцевих виборах, які відбуваються за мажоритарним принципом, у переважній більшості перемагають безпартійні кандидати. Своєрідною кульмінацією критики політичної системи Польщі стала заява Л. Валенси 29 вересня 2006 р. про намір повернутися в політику і створити нову партію, оскільки «люди, які колись боролись за незалежність Польщі, не можуть миритися з тим, що відбувається зараз».
Якщо порівняти виборче законодавство України з аналогічним законодавством постсоціалістичних країн, які також застосовують пропорційну виборчу систему, то в Україні запроваджено найнижчий обмежувальний поріг. Запровадження високих обмежувальних бар’єрів країнами ЦСЄ протягом 1990х рр. виправдало сподівання політиків: до парламенту за таких умов потрапляло 5-7 партій. Відносна стабільність парламентів дала можливість цим країнам виконати умови щодо нормативно-правового забезпечення їх вступу до ЄС і критеріїв набуття членства. Крім того, пропорційна виборча система призведе до формування політично відповідального уряду, що є, звичайно ж, позитивним моментом. Але негатив від запровадження такої системи виборів може бути значно більшим, як для парламенту, так і для суспільства загалом.
З огляду на вищесказане, можна зробити деякі висновки. Зважаючи на подальше впровадження у політичну практику України пропорційної виборчої системи, доречно запровадити відкриті списки та більшу конкурентоспроможність партійних кандидатів, що має зменшити ймовірність потрапляння до Верховної Ради «випадкових» депутатів. Досвід Польщі переконує, що це не дає абсолютних гарантій, але принаймні краще фільтрує, аніж особиста інтуїція партійних лідерів.

Максимович Віталія Ігорівна,
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого,
факультет підготовки кадрів для ПФУ, 3 курс, 3 група

ОСОБЛИВОСТІ ПОНЯТТЯ УРАЗЛИВОГО СТАНУ ОСОБИ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРАВІ УКРАЇНИ

Зовнішньополітичний курс України обумовлює необхідність внесення відповідних новел до її національного законодавства з метою приведення його у відповідність із міжнародними нормами та стандартами. Так, відповідними змінами, які були внесені до Кримінального кодексу України у 2006 році вперше безпосередньо в тексті кримінального закону закріплено нове поняття, яке раніше не було відоме національному законодавству – поняття уразливого стану особи. Саме з ним тісно пов’язане питання про кримінальну відповідальність за три злочини – торгівлю людьми або іншу незаконну угоду щодо людини (ст. 149 КК), втягнення у вчинення терористичного акту (ст. 2581 КК), сутенерство або втягнення особи в заняття проституцією (ст. 303 КК).
Враховуючи принципову важливість правильного тлумачення та застосування зазначених норм КК, поняття уразливого стану особи вимагає свого окремого дослідження та з’ясування.
Законодавче визначення поняття уразливого стану особи містить примітка 2 до ст. 149 КК. Відповідно до неї, «під уразливим станом особи слід розуміти зумовлений фізичними чи психічними властивостями або зовнішніми обставинами стан особи, який позбавляє або обмежує її здатність усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними, приймати за своєю волею самостійні рішення, чинити опір насильницьким чи іншим незаконним діям, збіг тяжких особистих, сімейних або інших обставин». Такий підхід до визначення поняття уразливого стану особи дозволяє виділити певні критерії, сукупність яких свідчить про наявність у особи зазначеного стану.
Перший критерій характеризує стан свідомості та волі особи, що знаходиться в уразливому стані, тобто стан її психіки (інтелектуально-вольової сфери). Така особа, відповідно до примітки 2 ст. 149 КК, позбавлена або обмежена у здатності усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними, приймати за своєю волею самостійні рішення, чинити опір насильницьким чи іншим незаконним діям. Його можна назвати психологічним критерієм уразливого стану особи. При цьому, можливі дві ситуації щодо психологічного стану особи, котра знаходиться в уразливому стані: коли вона повністю позбавлена здатності усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними (абсолютний критерій) та коли вона лише обмежена у цьому (відносний критерій). Як абсолютний, так й відносний психологічний критерій уразливого стану особи у свою чергу характеризуються наявністю також інтелектуальної та вольової ознак. Однак, законодавець характеризує не лише інтелектуально-вольову сферу особи, яка знаходиться в уразливому стані, а й вказує на конкретні причини, які призвели до його виникнення. Це дає підстави виокремити поряд із психологічним і другий обов’язковий критерій уразливого стану особи – причинний.
Причинний критерій уразливого стану особи дозволяє встановити ті джерела (чинники), котрі й можуть, на думку законодавця, обумовити виникнення уразливого стану у особи. Відповідно до примітки 2 ст. 149 КК, такими джерелами (причинами) виникнення уразливого стану особи є певні фізичні чи психічні властивості, збіг тяжких особистих, сімейних або інших (у тому числі зовнішніх) обставин. Зазначені джерела являють по суті собою ознаки, що характеризують причинний критерій уразливого стану особи. Усі вони мають своїм наслідком виникнення в особи такого стану, який позбавляє або обмежує її здатність усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними, а тому за своїми об’єктивними характеристиками повинні бути здатними призвести саме до таких наслідків.
Фізичними властивостями, які обумовлюють виникнення уразливого стану особи, можуть, зокрема, бути певні фізичні вади людини (відсутність рук чи ніг, непорушний стан тіла тощо), котрі позбавляють особу здатності керувати своїми діями або обмежують її в цьому. У свою чергу психічні властивості можуть бути пов’язані з малолітнім віком особи чи із захворюванням її психіки. При чому захворювання психіки у цьому випадку можуть носити самий різноманітний характер: від тяжких психічних захворювань (шизофренія, епілепсія, параноя, прогресивний параліч тощо) до психічних розладів, що не є тяжкими (так званих психічних аномалій). Як на ознаки причинного критерію уразливого стану особи законодавець вказує також й на збіг тяжких особистих, сімейних або інших обставин, залишаючи, таким чином, зазначений перелік відкритим.
Так, встановлення як мінімум однієї із ознак психологічного критерію та однієї із ознак критерію причинного дозволяють констатувати у особи наявність уразливого стану. Проте, відкритий перелік ознак причинного критерію уразливого стану особи може призвести до досить широкого розуміння цього поняття на практиці і як наслідок – до застосування кримінального закону у тих випадках, коли він застосовуватися не повинен. Тому, окрім ознак, закріплених у примітці 2 до ст. 149 КК, поняття уразливого стану повинно кожного разу при застосування конкретної кримінально-правової норми додатково уточнюватися у залежності від того, в контексті якого складу злочину про нього йде мова. При цьому обов’язково повинні враховуватися об’єктивні та суб’єктивні ознаки складу злочину, які й визначають його своєрідну специфіку.

Науковий керівник: Володіна О. О.

Мандрікова Олександра Олександрівна
Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого
ІПКОП, 2 курс 24 група

ПРАВОВА ПРИРОДА ДОГОВОРУ НА СУРОГАТНЕ МАТЕРИНСТВО

Актуальність теми дослідження обумовлена відсутністю чіткої регламентації відносин сурогатного материнства, що виникають при укладанні договору про надання таких послуг в Україні.
Насамперед слід зазначити, що сурогатне материнство є цілком законним явищем на території України. Але нормативно-правове регулювання цих відносин має певні прогалини та колізії.
У науці немає однозначної точки зору щодо правової природи договору про сурогатне материнство.
Предметом договору на практиці зазвичай є виношування дитини та її народження та подальша передача ї подружжю, що викликає суперечливі питання. По-перше, деякі вченні говорять про те, що це може суперечити ст. 35 Конвенції про права дитини, де чітко встановлена заборона на торгівлю дітьми у будь-яких цілях і будь-якій формі. У цьому аспекті, С. В. Журавльова зазначає, що договір (угоду) про сурогатне материнство треба віднести до нікчемних правочинів, які порушують засади моралі та правопорядку і не можуть породжувати правових наслідків .
По – друге потрібно врахувати й те, що може народитися двійня чи трійня, що в свою чергу може бути не охоплено предметом договору. Через те, що даний договір є непоіменованним і в законодавстві немає типових умов його укладання договорів й виникають непорозуміння, які можуть призвести до серйозних конфліктів між сторонами договору.
При віднесенні такого договору до цивільно-правового, виникає питання щодо його місця в системі цивільного права. Згідно ч. 1 ст.626 ЦК України договором вважається домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. У ст.627 ЦК також передбачається свобода укладання договору, що створює умови для обрання сторонами договору на сурогатне материнство самостійно обирати парвову модель поведінки. Більшість вчених характеризують договор на сурогатне материнство як такий що має характеристики договору про надання послуг, за яким одна сторона(виконавець) зобов’язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Але не є коректним вважати договір на сурогатне материнство суто договором про надання послуг, адже замовник зацікавлений не тільки в якості наданих послуг(виношування дитини), а й в кінцевому результаті – здорова дитина,а це навіть створює підстави для характеристики його як договору підряду.
Проте з іншого необхідно враховувати і елементи сімейно правового характеру цього договору, так як він в подальшому направлений на виникнення сімейних правовідносин між батьками (замовниками) та народженою дитиною. Власне кажучи, при його укладенні в майбутньому виникають ті правовідносини, які безпосередньо мають бути врегульованими сімейним законодавством.
Отже, розглядаючи правову природу даного договору , можна дійти висновку,що він є змішаним договором, в якому укладення, права та обов’язки сторін регулюються нормами цивільного права, а сам факт імплантації зародка з метою появи нового суб’єкта сімейного права — дитини та визначення її походження регулюється сімейним правом. Таким чином, на нашу думку на сучасному етапі регулювання договірних відносин щодо сурогатного материснтва є недосконалими, адже вони передбачені різними правовими нормами, що може призвести до колізій. Необхідним є закріплення типових умов укладання договору на сургатне материнсво, адже у такому разі, будуть передбачені його особливості, що дозволить зменшити кількість непорозумінь під час укладання цих договорів, а права та інтереси всіх сторін будуть захищені та гарантовані.
Такі типові умови повинні передбачати чітко визначений коло субєктів, предмет договору, права та обов’язки сторін. Також важаємо за необхідним передбачити у таких умовах пункт щодо правових наслідків у разі виникнення непередбачених обставин (народження дитини з вадами, народження мертвої дитини, розірвання шлюбу генетичних батьків, смерть одного з генетичних батьків тощо). Обов’язковим також вважаємо включення до таких типових умов розділу про відповідальність сторін у разі невиконання або неналежного виконання своїх обовязків та передбачити відповідальність за такі дії.

Науковий керівник: ас. Донець А.Г.

Марків Арсен Степанович
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого
ІПКОП, 2 курс, 26 група

АНАЛОГІЯ В ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ

Цивільному законодавству, на відміну від кримінального, відомий інститут аналогії. У ст. 8 ЦК України сказано, про необхідність застосування аналогії закону та аналогії права щодо неврегульованих цивільних відносин. Можливість застосування аналогії закону і права підтверджується частиною третьою ст. 11 ЦПК України. Опосередковано визнається можливість застосування закону і права за аналогією нормою ч. 6 ст. 4 ГПК, згідно з якою: “Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносиниЗбереження інституту аналогії у цивільному праві, на відміну від кримінального права, в якому аналогію скасовано, пояснюється так: кримінальне право має справу з протиправними, злочинними діями. З метою зміцнення пріориетту законності воно виходить з принципу: поведінка, що не кваліфікується за кримінальним законом як злочинна, не може бути підставою для застосування покарання. Цивільне ж законодавство, навпаки, в переважній більшості регулює правомірну, суспільне корисну діяльність громадян та організацій. При цьому важливо передбачити всі можливі випадки вчинення правомірних дій. До того ж обмеження правомірної діяльності суворими межами закону призвело б до сковування так званої господарської ініціативи учасників цивільного обороту, що б могло негативно позначитись на розвитку майнових відносин, які виникають з метою задоволення матеріальних і духовних потреб фізичних та юридичних осіб. Аналогія права і закону в цивільному праві знаходить нове обгрунтування в принципі: дозволено все, що не заборонено законом.
Необхідно розмежувати поняття аналогії закону та аналогії права. З одного боку, між ними є істотна подібність, обумовлена перш за все спільними функціями та завданнями у процесі правозастосування. Крім того, на хибний шлях уявлення аналогії закону та аналогії права може наводити і те, що застосування аналогії закону виключає застосування аналогії права, на мою думку, це не є так. Адже застосування конкретних норм цивільного права за аналогією не може виключати застосування загалних засад цивільного права. З другого боку, спостерігається істотна відмінність: якщо аналогія закону, будучи, щось на кшталт «логічної операції», передбачає пошук рішення на підставі існуючої норми права, що розрахована не на даний, а на подібний за деякими (але не за всіма) ознаками випадок, то аналогія права є процесом застосування до спірних відносин загальних засад та принципів цивільного законодавства, що по суті означає створення під призмою загальних засад цивільного законодавства на спірні відносини нової норми права.
Треба відмітити, що поряд із ст. 8 ЦК в інших його положеннях також йдеться про аналогію, хоча застосування цього терміна не завжди є доречним. Наприклад, ст. 11 ЦК, окреслюючи підстави виникнення цивільних прав і обов’язків, припускає можливість їх виникнення за аналогією . Проте існує думка, згідно з якою в цій ситуації слід говорити про аналогію взагалі некоректно, а йдеться лише про матеріальні передумови аналогії
Застосування аналогії закону припустиме за наявності певних умов.
По-перше, це існування прогалини в законодавстві, яка не усувається (заповнюється) за допомогою передбачених законом засобів, включаючи звичаї. Аналогія закону та аналогія права є реакцією на наявні у праві вищевказані прогалини, своєрідним, як його називає О. Печений «щепленням» проти них, що здійснюється на стадії застосування норми права. При цьому усунення прогалин здійснюється шляхом видання норми, тоді як подолання прогалин — шляхом аналогії. По-друге, наявність законодавчого регулювання схожих відносин. З огляду на теоретичне визначення правового регулювання як розв’язання типових юридично значущих ситуацій, будь-яке ухилення життєвої ситуації від типової здатне породити прогалину в праві, що в свою чергу викликає застосування аналогії. Так, банківські довірчі операції до прийняття норм про договір довірчого управління майном фактично регулювалися нормами про схожі договори – комісії і доручення, які застосовувалися до таки довірчих договорів за відсутності в них будь-яких необхідних умов. Аналізуючи взаємозв’язок прогалини в праві та аналогії, слід відмітити, що аналогія не може бути застосована за наявності правової норми, яка регулює спірні відносини. Відносини слід вважати врегульованими і тоді, коли законодавець допускає субсидіарне застосування інших правових норм. Застосування аналогії не допускається і тоді, коли суд може вирішити справу на підставі тлумачення відповідної правової норми закону чи договору. По-третє, застосування аналогічного закону до регульованих відносин повинно не суперечити їх суті. Не можна, наприклад, застосовувати загальні положення про правочини до більшості особистих немайнових відносин.
Слід сказати, що за аналогією до цивільних відносин можуть застосовуватися лише положення цивільного законодавства. Застосування до цивільних відносин норм інших галузей за аналогією не допускається. У зв’язку з цим в літературі слушно звертається увага на те, що в разі укладення між юридичною особою та громадянином цивільно-правового договору про виконання роботи, застосовувати до цих відносин норми трудового права про охорону праці не можна (оскільки договір не визнано трудовим).Навпаки, тобто аналогія цивільного закону і права до нецивільних відносин, також неприпустима. У цьому зв’язку важливо не допускати змішування аналогії закону і права із застосуванням законодавства бланкетними, відсилочними нормами. Зокрема, ст. 130 КЗпП України “Відшкодування шкоди в разі ушкодження здоров’я працівників” передбачає, що така шкода відшкодовується у встановленому законодавством порядку, чим фактично відсилає до відповідних положень ЦК України про відшкодування такого роду шкоди (статті 1195 – 1205 ЦК). В цьому випадку застосування цивільного права за аналогією відсутнє, тут наявне використання норм інших галузей відсилочними нормами.

Науковий керівник: Донець А.Г.

Марциняк Андрій Андрійович
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого
ІПКОЮ, 2 курс

ЗАСОБИ ЗАХИСТУ ПРАВ ОСОБИ У СФЕРІ ПУБЛІЧНО-ПРАВОВИХ ВІДНОСИН

При вивченні проблеми захисту прав особи у сфері публічно-правових відносин особливої уваги заслуговує питання гарантій цих прав та засобів їх забезпечення. Особливе місце при цьому належить юридичним гарантіям, тобто сукупності правових норм і інститутів, які завдяки своїй загальнообов’язковості дають можливість кожній людині скористатися своїми правами. Вони фіксуються державою в тексті Конституції, а детальну регламентацію отримують у нормах діючого законодавства.
Однак, тільки законодавче закріплення юридичних гарантій прав, свобод та інтересів є недостатнім. Для їх чинності мають бути запроваджені певні механізми, тобто система засобів їх забезпечення. Сьогодні найбільш поширеними засобами захисту громадян від неправомірних рішень, дій чи бездіяльності органів публічної влади є судове і адміністративне оскарження. Складно переоцінити ефективність судового порядку розгляду й вирішення спорів, що виникають між учасниками публічно-правових відносин. Разом з тим, він має і свої недоліки: складна формальна процедура, судові витрати і проблема виконання судового рішення.
Адміністративне оскарження найчастіше розглядається як засіб захисту прав особи, який або є альтернативним судовому оскарженню, або передує йому. Цей засіб є безкоштовним, оперативним, проте процедура оскарження недостатньо регламентована. Цю проблему до цього часу намагаються вирішити як вчені, так і практики. Так, зокрема, у 2012 р. Міністерством юстиції України було розроблено проект Адміністративно-процедурного кодексу, який, на жаль, й досі не прийнято.
Вітчизняне законодавство, окрім адміністративного оскарження, передбачає ще один позасудовий засіб захисту прав людини, а саме – примирення, що має на меті налагодити контакт між сторонами, спонукати їх до узгодження своїх позицій та допомогти їм знайти між цими позиціями точки дотику. У Рекомендації Rec(2001)9 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам про альтернативні методи врегулювання спорів між адміністративними органами і приватними особами від 05.09.2001 р. закріплено, що процедура примирення може використовуватися або на вимогу сторін у спорі (що відбувається найчастіше), або за пропозицією судді, або з огляду на вимоги права.
У нашій державі сторони публічно-правового спору мають можливість досягнути примирення під час розв’язання цього спору адміністративним судом. Причому це може статися на будь-якій стадії адміністративного процесу, що буде слугувати підставою для закриття провадження в адміністративній справі (ч. 3 ст. 51 Кодексу адміністративного судочинства України). Разом з тим, якщо однією зі сторін не виконуються умови примирення, то суд зобов’язаний за клопотанням іншої сторони поновити провадження у цій справі.
Можливість використання медіації як альтернативи судового вирішення публічно-правового спору є сьогодні предметом дискусії як серед учених, так і практиків. Зазвичай, у спеціальній юридичній літературі медіація (посередництво) розглядається як добровільний і конфіденційний процес розв’язання спору, в якому нейтральна третя особа допомагає сторонам досягнути домовленості в їх суперечці шляхом переговорів. Проте у проекті Закону «Про медіацію» (реєстр. № 7481 від 17.12.2010 р.) зазначається, що предметом медіації не можуть бути спори, що виникають з публічно-правових відносин. Це нібито має виключити посередництво з переліку позасудових засобів захисту прав особи у публічно-правовій сфері. Однак, з цього приводу вбачається слушною думка В. Кузьмишина, висловлена у науковій праці «Перспективи впровадження процедури медіації в адміністративному судочинстві», в якій пропонується у сучасних умовах розглядати медіацію як частину діяльності адміністративних судів при реалізації останніми процедури примирення сторін спору.
Проблема виникає також і з використанням для захисту порушених у публічно-правових відносинах прав особи такого позасудового засобу як третейський розгляд. Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України «Про третейські суди» фізичні або юридичні особи мають право передати на розгляд третейського суду будь-який спір, який виникає з цивільних чи
господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом. До таких випадків Закон відносить, наприклад, спори, що виникають за участю суб’єктів владних повноважень. Таким чином, нормами чинного законодавства не передбачено можливості розв’язання публічно-правових спорів третейськими судами.
На підставі вищевикладеного вважаємо, що основним видом позасудового оскарження рішень, дій або бездіяльності суб’єктів владних повноважень є адміністративне оскарження, а такі альтернативи, як медіація чи третейське суддівство не можна визнати обґрунтованими через їх невідповідність правовій природі зазначених спорів. Крім того, законодавець повинен прийняти Адміністративно-процедурний кодекс, який сприяв би покращенню взаємовідносин посадових осіб органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування з фізичними та юридичними особами, обмежив прояви свавілля з боку державних службовців та дозволив би вперше на законодавчому рівні врегулювати багатоманітні процесуальні відносини в управлінській діяльності держави, яка має бути спрямована на утвердження і забезпечення прав та свобод людини і громадянина.

Науковий керівник: к.ю.н., ас. Марченко О.О.

Микитенко Марія Олександрівна,
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого
ІПСК для МВС України , 2 курсу, 8 групи,

ВДОСКОНАЛЕННЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ АДМІНІСТРАТИВНИХ СТЯГНЕНЬ

Адміністративне стягнення – це заходи примусу, що застосовуються до осіб, винних у скоєнні адміністративного правопорушення, уповноваженими на це органами державної влади.
Адміністративне стягнення можна вважати правовим наслідком адміністративного правопорушення, який має свою мету. Ця мета закріплена у ст. 23 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відповідно до якої адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.
Систему адміністративних стягнень закріплено в ст.24 КУпАП, в якій їх перераховано з врахуванням зростання суворості:
 попередження (ст.26 КУпАП);
 штраф (ст.27 КУпАП);
 оплатне вилучення предмета, який став знаряддям вчинення або безпосереднім об’єктом правопорушення (ст.28 КУпАП);
 конфіскація предмета, який став знаряддям вчинення або безпосереднім об’єктом адміністративного правопорушення (ст.29 КУпАП);
 позбавлення спеціального права, наданого даному громадянинові (ст.30 КУпАП);
 громадські роботи (ст.31-1 КУпАП)
 виправні роботи (ст.31 КУпАП);
 адміністративний арешт (ст.32 КУпАП).
На сьогоднішній день в Україні відбувається багато змін у всіх сферах життєдіяльності суспільства, трансформується законодавство відповідно до європейського напряму розвитку. Важливість вивчення проблеми вдосконалення правового регулювання адміністративних стягнень зумовлена тим, що вони посідають значне місце в системі заходів, які застосовуються державою з метою охорони та захисту суспільних відносин та інтересів.
Науковці, які займаються дослідженням питань, пов’язаних з адміністративними стягненнями, виокремлюють деякі основні спірні питання, що виникають під час їх застосування.
Важливою проблемою застосування адміністративних стягнень є відповідність застосування основного і додаткового стягнення вимогам ст. 61 Конституції України, у якій зазначається, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Статтею 25 КУпАП передбачено, що конфіскація та оплатне вилучення предметів можуть застосовуватись і як основні, і як додаткові стягнення. Доцільно звернути увагу на цей аспект, оскільки законодавець заздалегідь наділив додаткові адміністративні стягнення всіма характерними рисами основних. Дослідники також не наділяють додаткові стягнення якимись характерними рисами, які б свідчили про їх суттєву відмінність від інших стягнень. Беручи до уваги, що при застосуванні основного та додаткового стягнення, які, в свою чергу, виступають самостійними видами адміністративних стягнень і є формами адміністративного примусу, на особу накладається покарання, можна зробити висновок про застосування до правопорушника двох покарань. До речі, питання подвійності покарання знайшли відгук і в працях іноземних правників, які наголошують, що особу не слід двічі адміністративно карати за одне й те саме порушення за однією і тією ж статтею КУпАП.
Наступним проблемним моментом застосування адміністративних стягнень виступають протиріччя щодо їх строків накладення. Вони мають бути зведені до єдиного критерію, який би став універсальним, тобто ці строки поширюватимуться як на фізичних, так і на юридичних осіб.
Процесуальний аспект застосування адміністративних стягнень до фізичних осіб більш регламентований та систематизований на відміну від аналогічного процесу щодо юридичних осіб, який має розпорошений та неистематизований характер. Внаслідок цього відсутній єдиний підхід щодо застосування адміністративних стягнень до юридичних осіб. На нашу думку, у проекті Кодексу України про адміністративні правовпорушенн має бути окремо закріплено умови й порядок застосування адміністративних стягнень до юридичних осіб.
Аналіз наукових досліджень, які тією чи іншою мірою торкаються проблеми стягнень, дає можливість виділити такі підходи до її розгляду і дослідження:
1) як елементу, тобто як санкції, структури правової норми;
2) як елементу правового інституту адміністративної відповідальності;
3) як елементу правозастосовчої діяльності з реалізації державного примусу.
Науковці акцентують увагу на тому, що у сучасних умовах розвитку демократичної, правової держави не можна брати за основу лише якесь одне визначення адміністративного стягнення, адже воно не в повній мірі розкриє багатоаспектність та розповсюдженість даного поняття.
Важливість розглянутої проблематики посилюється у зв’язку з радикальною зміною пріоритетів у діяльності держави, висуванням на перший план людини, її інтересів, прав та свобод. Зміни на законодавчому рівні, що сприятимуть вдосконаленню правового регулювання адміністративних стягнень, мають задовольняти потреби громадянського суспільства.

Науковий керівник: д. ю. н., проф. Настюк В.Я.

Мойсеєнко Микола Миколайович
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого
ІПКОП, 2 курс, 6 група

ПРАВО НА ЗАБУТТЯ ЯК ПРАВО ЧЕТВЕРТОГО ПОКОЛІННЯ

На сучасному етапі розвитку людства можна спостерігати стрімкий, порівняно із недалеким минулим, розвиток науки, техніки, інформаційних та нанотехнологій, медицини, тощо. Цей процес стає дедалі швидшим і тягне за собою виникнення нових суспільних відносин, які потребують нормативного врегулювання. Юридична література виокремлювала, до недавнього часу, три покоління прав людини: перше – невідчужувані громадянські та політичні права; друге – соціально-економічні; третє – колективні. Проте постає тенденція до осмислення та формування четвертого покоління прав, тобто тих, що пов’язані, передусім, з науково-технічним прогресом людства, збереженням цивілізації, освоєнням космічного простору і т.д. До цього покоління, зокрема, можна віднести право людини у сфері інформаційних технологій та мережі Інтернет, а саме, право на забуття.
Право на забуття – це право людини на вилучення своїх персональних даних із публічного доступу через пошукові системи. Воно передбачає вимогу особи про видалення посилань на інформацію про себе, які, на її думку, можуть завдати їй шкоди. Це можуть бути неправдиві, застарілі, недоречні, неточні або неповні дані, законні підстави для зберігання яких зникли зі спливом часу. Інакше кажучи, це дає можливість індивідам видаляти із пошукової видачі посилання на фотографії, відеозаписи та іншу особисту інформацію, яка є небажаною для відома третіх осіб. З іншого боку, це право передбачає і надання кожному вичерпної та актуальної інформації про себе, яка міститься у мережі Інтернет.
Сьогодні дуже поширеними є соціальні мережі і так звані «хмарні сховища» (cloud storage), які належать великим транснаціональним ІТ-компаніям, котрі постійно збирають особисті дані мільйонів користувачів. З об’єктивних причин, вони не можуть повністю контролювати обіг інформації на своїх ресурсах. Тому виникає необхідність створення певного механізму регулювання такого обігу з боку держави та захисту прав людини.
Ідея права на забуття з’явилась нещодавно. Її виникнення пов’язують зі справою Костехи та рішенням Європейського суду від 13 травня 2014 з цього питання. За цим рішенням, суд зобов’язав Google Inc. видалити усі посилання, що містять ім’я позивача, через неправдивість інформації, яка за ними містилася. Цей прецедент виявив нечіткість законодавчого регулювання у сфері захисту персональних даних у мережі Інтернет.
Прихильники визнання права на забуття вбачають додатковий захист честі й гідності особи, недоторканості приватного життя людини, та боротьбу із необмеженою владою власників пошукових систем, які переслідують свої власні комерційні інтереси. Противники ж вважають це право таким, що порушує свободу доступу до публічної інформації, а також сприятиме розвитку цензури, фальсифікації історії та приховуванню злочинів, тим самим погіршуючи якість Інтернет-ресурсів. Тому необхідно віднайти тонкий баланс між приватними та публічними інтересами. На нашу думку, слід врахувати європейський досвід та імплементувати у вітчизняне законодавство таку норму: «Кожен має право звернутися до суду із вимогою повного чи часткового видалення із пошукових систем інформації про себе, окрім випадків, коли подальше збереження даних обумовлено історичною, статистичною, науково-дослідницькою необхідністю або суспільним інтересом».
Отже, якщо ретельно підійти до вирішення цього питання, то можна у майбутньому поліпшити правове регулювання суспільних відносин у мережі Інтернет задля встановлення балансу між потребами соціуму та індивіда. З одного боку, щоб запобігти можливим протиправним посяганням на приватне життя кожної людини з боку фізичних або юридичних осіб, а з іншого, уникнути зловживань з метою приховування матеріалів, які можуть містити докази вчинення злочинів, а також для збереження відомостей, які можуть принести значну користь суспільству.

Науковий керівник: к.ю.н., ас. Павшук К.О.

Мойсеєнко Микола Миколайович
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого
ІПКОП, 2 курс, 6 група

ПРО ПРОБЛЕМНІ АСПЕКТИ ДОГОВОРУ НАЙМУ (ОРЕНДИ)
Сучасне українське цивільне законодавство, що регулює відносини договору майнового найму (оренди), містить певні неточності, що призводить до суперечностей у правозастосовній практиці. Зокрема, є труднощі у питанні щодо припинення договору на підставі смерті наймодавця або ж збереження такого договору, адже прямої вказівки на регулювання цих суспільних відносин чинний Цивільний кодекс не містить. Тому слід підійти до розгляду даної проблеми комплексно.
У разі смерті наймодавця слід, перш за все, застосувати п.2 ч.1 ст. 512, ч.1 ст. 770 ЦКУ, що передбачають заміну сторін через правонаступництво, а також статтю 1218 ЦКУ, де вказано, що до складу спадщини належать усі права та обов’язки спадкодавця на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок його смерті. Тому новим кредитором (наймодавцем) стануть ті особи, які приймуть спадщину, а договір найму не припиниться. Хоча така заміна має відбуватися у день відкриття спадщини, але реалізувати права та обов’язки кредитора спадкоємці можуть, зазвичай, лише зі спливом шести місяців після відкриття такої спадщини, з моменту прийняття та оформлення права на неї. Так, наймач не знатиме про нового кредитора і його наявність до цього часу. Тут можуть виникнути труднощі у випадку, коли наймодавець помер незадовго до закінчення строку дії договору найму, а наймач продовжує користуватися майном. Стаття 764 ЦКУ передбачає те, що якщо наймач продовжує користуватися майном після закінчення строку договору найму, то, за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором. Як було зазначено вище, у разі смерті наймодавця, його правонаступник може висловити заперечення з моменту прийняття спадщини: як мінімум, лише через півроку. Логічно припускати про припинення договору найму (оренди) або продовження користування таким майном.
Тут слід вказати, що законодавство не передбачає можливості відмови від договору наймачем у разі смерті наймодавця, а також не вказано про припинення такого договору, якщо наймодавець помер.
Тому для подолання відсутності повноцінного нормативного регулювання подібних відносин у разі смерті наймодавця слід надати можливість наймачу відмовитися від договору найму, встановити право наймачеві продовжити користуватися майном після закінчення строку дії договору найму, а також закріпити обов’язок наймача, якщо він бажає користуватися майном надалі, попередити про його наявність, яке знаходилося у власності спадкодавця та було орендоване, нотаріуса або орган місцевого самоврядування за відсутності останнього. Відповідно до ст. 1283 та 1285 ЦКУ вони зобов’язані прийняти орендоване майно і забезпечити його охорону та управління.
Необхідно також додати, що смерть наймодавця також не звільняє від сплати орендної плати. Відповідно до ч.1 ст. 782 ЦКУ наймодавець має право відмовитися від договору найму і вимагати повернення речі, якщо наймач не вносить плату за користування річчю протягом трьох місяців підряд. Проте наймач не має можливості внести орендну плату на користь спадкоємців, бо про їх наявність чи відсутність боржникові стане відомо лише після закінчення строку, встановленого для прийняття спадщини або, якщо спадкоємців є декілька, хто саме із спадкоємців успадкував право вимоги до боржника. Саме це дає можливість новому наймодавцю зловживати правом і відмовитися від договору, навіть, якщо наймач буде добросовісно виконувати свої зобов’язання.
Згідно зі ст. 1290 ЦКУ виконавець заповіту повинен вимагати від боржників спадкодавця виконання ними своїх зобов’язань. Ми вважаємо, що було б доцільним також покласти обов’язок прийняти належне виконання зобов’язання і на нотаріуса або орган місцевого самоврядування. Більш того, необхідно встановити обов’язок наймача покладення коштів на депозитний рахунок нотаріуса на користь наймодавця. Інакше кажучи, якщо наймач звернеться із заявою до нотаріуса у період до шести місяців з дня смерті наймодавця про прийняття грошових сум, які становлять орендну плату та належать наймодавцеві, у депозит для передавання кредитору то нотаріус буде зобов’язаний прийняти ці кошти та внести їх на свій депозит, так як дані дії можна вважати як заходи щодо охорони спадкового майна.
Зазначені кошти будуть входити до складу спадщини, якщо до закінчення строку, встановленого для прийняття спадщини, настав строк виконання зобов’язання, адже боржник повинен виконувати свої зобов’язання за договором, інакше щодо нього будуть застосовані штрафні санкції.

Науковий керівник: к.ю.н., доц. Янишен В.П.
Некрасов Олег Васильович
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого
вечірній факультет 2 курс 3 група

ЗАПОДІЯННЯ РІВНОЗНАЧНОЇ ШКОДИ ПРИ КРАЙНІЙ НЕОБХІДНОСТІ КОЛИ ОБ’ЄКТОМ Є ЖИТТЯ ЛЮДИНИ

Період, який переживає сучасне українське суспільство, характеризується докорінною зміною та бурхливим розвитком багатьох інституцій – політичних, економічних, правових, соціальних та інших. Не становить винятку у цьому відношенні і кримінальне право, котре з необхідністю мусить розвиватися у руслі тих кардинальних змін, що відбуваються у всіх сферах суспільного життя.
Кримінальне право впливає на суспільні відносини шляхом встановлення кримінальної протиправності та караності суспільно небезпечних діянь – злочинів.
В статті 39 Кримінального кодексу України зазначено, що не є злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності .
Кримінальний Кодекс України 1960 року не містив статті відносно перевищення меж крайньої необхідності. Український законодавець з міркувань підвищення соціальної активності людей щодо відвернення шкоди охоронюваним законом правам та інтересам у КК України 2001 року сформулював поняття перевищення меж крайньої необхідності, виходячи з чого крайня необхідність вважається правомірною за умови заподіяння охоронюваним законом правам та інтересам як менш значної шкоди, так і рівнозначної з відвернутою. Тобто в такому випадку особа діє у стані крайньої необхідності, і органи досудового слідства та суд повинні встановити наявність небезпеки заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам та неможливість усунення цієї небезпеки іншим шляхом, окрім заподіяння шкоди іншим правоохоронюваним інтересам. Перевищення меж крайньої необхідності, відповідно до чинного КК України, буде мати місце, коли заподіяна шкода є більш значною, ніж відвернена шкода. Тобто правомірною визнається заподіяна шкода, яка є менш значною або рівнозначною відверненій. Це положення є однією із принципових відмінностей законодавчого регулювання інституту крайньої необхідності КК України 2001 року, порівняно із КК України 1960 року.
Дослідження перевищення меж крайньої необхідності здійснювалось переважно за часів КК 1960 року – Ю. Баулін, С Кондрашов, С Келін, В Кудрявцев та інші. Але ця тема є актуальною і понині. Так, дискусійним є питання заподіяння рівнозначної шкоди, коли об’єктом є життя або здоров’я людини. Доволі часто в юридичній літературі з цього питання дискутують щодо кваліфікації дій альпініста, який обрізав мотузку, до якої був прикріплений його товариш. М. Д. Шаргородський вважав, що такі дії мають бути покараними й особа повинна нести відповідальність на загальних підставах. Аналогічної точки зору дотримується М. М. Паше-Озерський та інші радянські криміналісти. Вони зазначали, що цей випадок не може бути виправданий станом крайньої необхідності, і альпініст, який обрізав мотузку, має нести кримінальну відповідальність. Ю. В. Баулін, з цього приводу вважає : «… правомірними повинні бути визнані дії альпініста, який обрізав мотузку, до якої був прив’язаний його товариш, який зривався та тягнув його у безодню. У цьому випадку заподіяна шкода цілком відповідає характеру небезпеки – смерть однієї людини усуває загрозу смерті двох людей».
Існує подібна точка зору в юридичній літературі з приводу катастрофи парому «Herald of Free Enterprise», де для врятування великої кількості людей необхідно було піднятися мотузяною драбиною. Але один із пасажирів зі страху «прикипів» до драбини і попри всі намагання переконати лізти його верх, він не рухався. Зрештою його довелося скинути з дробини в море, де його спіткала смерть. У зв’язку з цим випадком не було висунуто ніяких кримінальних обвинувачень, адже існувала реальна можливість загибелі великої кількості людей . Такі випадки згідно зі ст. 39 ККУ є правомірними, але на мою думку – дуже спірними, бо застосування кількісного критерію життя людей порівняно з життям однією людини не відповідає сучасним нормам моралі. У моральних нормах відображаються потреби особи та суспільства не в межах певних приватних обставин та ситуацій, а на підставі величезного історичного досвіду багатьох поколінь. Тому під кутом зору цих норм можуть оцінюватись як особисті цілі, що переслідуються людьми, так і засоби їх досягнення. Отже, на засадах етики і моралі проблема припустимості та визнання соціально корисним врятування власного життя або здоров’я за рахунок заподіяння шкоди життю або здоров’ю іншої особи не може вирішуватись позитивно, про що йдеться у багатьох наукових дослідженнях.
Український вчений Якімець Т. І. запропонував викласти ч. 2 ст. 39 КК України у такій редакції: «При розв’язанні відомої проблеми щодо можливості позбавлення життя однієї людини заради врятування свого життя або життя іншої людини чи людей, признавати правомірним позбавлення життя однієї людини заради врятування життя двох і більше людей у випадку, якщо всі вони знаходилися у стані крайньої необхідності (і особа, котра заподіяла шкоду, і потерпілий) і дії потерпілого створювали реальну загрозу життю групи людей, що рятувалися, тобто така особа своїми діями створювала небезпеку, що була підставою виникнення стану крайньої необхідності для інших».
Проведене анкетування слухачів Академії прокуратури України та магістрів Київського університету права НАН України засвідчило, що переважна більшість фахівців при вирішенні питання про припустимість заподіяння смерті одній людині для врятування життя іншої людини в стані крайньої необхідності не змогла надати однозначну відповідь, обґрунтовуючи це тим, що такі дії є правомірними відповідно до положень ч. 2 ст. 39 КК України, однак не можуть бути визнані такими у відповідності до загальноприйнятих цінностей та моральних норм. Виправдання людини лише тим, що смерть однієї людини запобігає настанню смерті іншої, має в собі велику небезпеку заохочення подібних дій суспільством. Виходячи з цих позицій, Лісова Н. В. запропонувала викласти ч. 2 ст. 39 КК України у такій редакції: «Перевищенням меж крайньої необхідності є умисне заподіяння шкоди охоронюваним правам та інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж відвернена, а також умисне заподіяння смерті або тяжкої шкоди здоров’ю людини, якщо така шкода є більш значною або рівною відвернутій». В свою чергу, з даним підходом погодились 70% респондентів . Я також розділяю дану думку щодо цього питання і вважаю запропоновані зміни щодо ч. 2 ст. 39 – необхідними. Також моя особиста точка зору з цього питання наступна – позбавлення життя людини суперечить ч. 2 ст. 27 Конституції України , згідно з якою ніхто не може бути свавільно позбавлений життя,а тому зміни ч.2 ст.39 КК є вкрай необхідними.

Парапанова Юлія Юріївна
Національний юридичний університет ім.. Ярослава Мудрого
ФПК для Пенсійного Фонду України , 1група, 3 курс

КРИМІНАЛЬНА ВІДПОВІДАЛЬНОСТЬ ЗА ЗЛОЧИНИ ПРОТИ СТАТЕВОЇ СВОБОДИ І СТАТЕВОЇ НЕДОТОРКАНОСТІ

Формування соціальної правової держави в Україні неможливе без усебічного правового захисту прав і свобод людини і громадянина. Статева свобода та статева недоторканість є одними з найважливіших прав особи, оскільки порушення цих прав відображається на психічному стані потерпілого, має прямий вплив на здоров’я, нормальну життєдіяльність людини. Необхідність правильної кваліфікації злочинів проти статевої свободи і статевої недоторканості зумовлена поширеністю зазначених діянь, їх суспільною небезпекою та помилками в судовій практиці.
По-перше, свого подальшого вдосконалення заслуговують норми статей 152 та 153 КК України щодо кола осіб, які виступають потерпілими від фізичного насильства або погрози його застосування. Пропонуємо викласти диспозиції ч. 1ст. 152 та ч.1 ст.153 КК з наступними змінами: «…із застосуванням фізичного насильства до потерпілої особи чи її близьких, погрози його застосування до вказаних осіб…». Такий підхід, на мою думи обумовлений тим, що вказана погроза або насильство адресовані як потерпілій особі, так і її близькому родичу (наприклад, дитині) однаковою мірою ставлять потерпілу у безвихідне становище, чим примушують її вступити у статевий зв’язок. Слід зазначити, що у постанові Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 р.№ 4 «Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини» зазначено саме такий підхід йдеться про застосування фізичного насильства до самої потерпілої чи до її родичів (наприклад, до дитини).
По-друге, ст.155 КК України передбачає відповідальність за статеві зносини з особою, що не досягла статевої зрілості. Виникає ситуація, коли статеві зносини з особою, що не досягла статевої зрілості є кримінально караним діянням, а статеві зносини так званого „неприродного характеру” з особою, яка не досягла статевої зрілості, не тягнуть кримінальної відповідальності. Суспільна небезпека обох перелічених діянь є однаковою. Тому видається необхідним внести зміни у ч. 1 ст. 155 КК України та розкрити у диспозиції статті зміст діяння наступним чином : «Статеві зносини або задоволення статевої пристрасті неприродним способом з особою, яка не досягла статевої зрілості».
По-третє, факт досягнення статевої зрілості судово-медичний експерт визначає на підставі правил проведення судово-медичних експертиз (обстежень) з приводу статевих станів в бюро судово-медичної експертизи (затв. наказом Міністерства охорони здоров’я України від 17 січня 1995 р. № 6). У п. 2.1.1 цих Правил вказано, що експертизу встановлення статевої зрілості в Україні проводять щодо осіб жіночої статі віком від 14 до 18 років. Якщо керуватися таким однозначним підходом, то особи віком до 14 років завжди повинні бути визнані такими, що не досягли статевої зрілості, а ті, що досягнули 18-річчя завжди мають бути статевозрілими. Видається, що такий «буквальний» підхід не враховує особливостей розвитку потенційній, потерпілих. Необхідно передбачити можливість вирішення судово-медичним експертом питання про статеву зрілість особи і в інших випадках без прив’язки до віку.
На мій погляд, було б доцільним викласти заохочувальну норму у ст.155 КК, за якою звільнятиметься від кримінальної відповідальності особу, що вчинила злочин, передбачений цією статтею, якщо між нею та особою, з якою стався добровільний статевий акт, можливо зареєструвати шлюб у встановленому законом порядку при досягненню потерпілою особою відповідного віку.

Науковий керівник: к.ю.н. Володіна Оксана Олександрівна

Петращук Наталія Орестівна
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого
ІПКОП, 2 курс, 23 група

УДОСКОНАЛЕННЯ МЕХАНІЗМУ ЗАХИСТУ ПРАВ ЛЮДИНИ В АДМІНІСТРАТИВНОМУ СУДОЧИНСТВІ

Однією з ознак демократичної, правової та соціальної держави, якою проголошено Україну, є розвинена судова система, здатна забезпечувати реальний захист прав, свобод та інтересів громадян. Проте, на даному етапі розвитку нашої країни, авторитет судової влади серед громадян не є надто високим. Складний і тривалий процес відновлення довіри до правосуддя потребує якісного оновлення судоустрою. Це стосується, зокрема, й системи адміністративного судочинства, яке за своєю суттю покликано захищати людину від свавілля держави в особі її органів та посадових осіб. Актуальність цієї теми підтверджується ще й тим, що наразі відбуваються зміни у правовому регулюванні останнього. Науковці, експерти та студентська спільнота мають виступити активними учасниками процесу його оновлення, аби в результаті дійсно відбулося удосконалення механізму захисту прав людини.
В порядку адміністративного судочинства розглядаються конфлікти, що виникають з публічно-правових відносин, в яких одному з учасників надано право здійснювати владні управлінські функції. У ст. 7 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено його принципи. Проте, як уявляється, їх формулювання є дещо суперечливим, прикладом чого є принцип змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з’ясування всіх обставин у справі . Його зміст полягає у тому, що позивачеві та відповідачеві надаються рівні можливості відстоювати свої права та інтереси, у той час як суд уповноважується вживати передбачених законом заходів, необхідних для з’ясування всіх обставин у справі, та з власної ініціативи витребувати докази у справі. Оскільки публічно-правовий суб’єкт володіє значно ширшими ресурсами (фінансами, юридичними послугами, доступом до законодавства), то таке «урівняння» сторін в адміністративному судочинстві є досить сумнівним. До того ж досі законодавчо не визначено чіткого переліку заходів, до яких може вдаватися суд, також залишаються невизначеними підстави застосування таких заходів, а можливість суду витребувати докази з власної ініціативи взагалі суперечить принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і доведенні перед ним їх переконливості.
Тобто, основна проблема полягає в тому, що принцип, який насамперед передбачався як такий, що надавав би додаткові механізми захисту пересічному громадянину, що виступає проти держави в адміністративному суді, через прогалини у законодавстві, перетворився на механізм затягування розгляду справи, повернення справ на новий розгляд та підвищення рівня суб’єктивізму у винесенні рішення.
Ще одне питання, на яке хотілося б звернути увагу, це вмотивованість судових рішень. Судова аргументація – це особливий вид юридичної аргументації, який передбачає використання різних прийомів, засобів і способів доказування учасниками судового процесу під час розгляду справи для досягнення справедливого рішення. Законне та обґрунтоване рішення повинно в першу чергу, в умовах романо-германської правової сім’ї, до якої належить вітчизняна правова система, базуватися на нормі закону. Але це лише формальний аспект судової аргументації. Рішення повинно відповідати вимогам справедливості та співвідноситись із правами людини. Головна його мета, щоб у кінцевому результаті всі учасники процесу, як переможець, так і протилежна сторона, зрозуміли, чому саме таке, а не інше рішення прийняв суд.
Отже, підводячи підсумки аналізу деяких аспектів адміністративного судочинства через призму забезпечення реалізації прав і свобод людини, слід зазначити, що існують певні недоліки, усунення яких сприятиме підвищенню ефективності діяльності судових органів. Так, необхідно усунути прогалину у правовому регулюванні та встановити чіткі межі застосування принципу змагальності сторін та офіційного з’ясування всіх обставин у справі. Вбачається за доцільне також визначити певні параметри законності та вмотивованості судових рішень, з метою запобігання їх необґрунтованості та поверхневості.

Науковий керівник: к. ю.н., доц.. Ігнатченко І. Г.
 
Печегіна Єлизавета Євгенівна,
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого,
ІПКОП, 2 курс, 24 група

СВІТОВА ПРАКТИКА ПРИТЯГНЕННЯ ДО
ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА ПОРУШЕННЯ АВТОРСЬКИХ ПРАВ В
МЕРЕЖІ ІНТЕРНЕТ

Одним із складних питань інституту інтелектуальної власності є проблема притягнення до відповідальності за порушення авторських прав в мережі Інтернет.
В багатьох державах вже створені органи, які окремо займаються питаннями порушень різних прав, у тому числі й авторських, в мережі Інтернет, та створені відповідні ефективні нормативно-правові акти, які регулюють дані правовідносини. Так, в Німеччині таку діяльність проводить Рада Інтернетмедіа; в Швейцарії в травні 1996 року уряд прийняв інструкцію для провайдерів; в США прийнятий суспільний кодекс поведінки для провайдерів (Соdе оf Practice).
Світова спільнота і кожна країна намагаються розробити дієвий механізм захисту авторського права в мережі Інтернет. На це направлені такі законодавчі акти та законопроекти: Закон HADOPI, Франція, 2009; Digital Millennium Copyright Act (DMCA), США, 1998; ACTA- The Anti-Counterfeiting Trade Agreement.
Розвитком і захистом інтелектуальної власності в усьому світі займається Всесвітня організація інтелектуальної власності ( далі- ВОІВ), заснована ООН в 1967 році. Організація сприяє підписанню нових міжнародних угод, заохочує адміністративне співробітництво між країнами. ВОІВ з 1999 року надає послуги по врегулюванню суперечок, які виникають при реєстрації та використанні найпоширеніших типових назв доменів в Інтернеті ( .com, .net, .org).
У світовій практиці захисту авторських прав в мережі Інтернет існує три способи такого захисту:
1) відправлення листів і претензій власнику сайту або хостинг-провайдеру;
2) судовий спір;
3) взаємодія з пошуковими сервісами для видалення сторінок з результатів пошуку.
Тепер детальніше розглянемо механізми захисту авторських прав в мережі Інтернет в певних країнах окремо.
У системі Міністерства юстиції США під керівництвом Генерального прокурора США створена Цільова група із захисту інтелектуальної власності (Task Force on Intellectual Property, IP Task Force). Завдання групи – протидія злочинам у сфері інтелектуальної власності всередині країни і за її межами на основі тісної взаємодії з правоохоронними органами США та міжнародними партнерами. Підрозділ функціонує під керівництвом заступника Генерального прокурора США і є основною ланкою правоохоронної діяльності в даній сфері.
Діяльність групи має позитивні результати. Так, наприклад, у 2012 році пред’явлено офіційне звинувачення ряду топ-менеджерів сайту-файлообмінника Megaupload.com в організації міжнародного злочинного співтовариства, масовому порушенні авторських прав, в результаті якого незаконно отримано понад 175 млн дол., завдано збитків правовласникам у розмірі понад 500 млн дол.
З жовтня 2010 р у Франції діє Закон про боротьбу з піратством в Інтернеті. Функції наглядового органу в цій сфері виконує Вищий комітет з розповсюдження творів мистецтва та захисту авторських прав в Інтернеті (HADOPI). Одне із завдань HADOPI – забезпечення дотримання вимог законодавства, спрямованого на боротьбу з правопорушеннями в Інтернеті, в тому числі з незаконним скачуванням музичних записів і фільмів, порушенні авторських прав. Комітет уповноважений направляти користувачам попередження у формі електронних повідомлень про те, що дану інтернет-адресу було використаний таким чином, що це може бути караним за кримінальним законодавством.
Крім того, HADOPI вправі за допомогою приватних компаній відстежувати обмін файлами, захищеними авторськими правами, і запускати механізм «трьох попереджень». Друге порушення є підставою для відправки додаткового попередження поштою, а третє – для виклику до суду, який може засудити порушника до штрафу в розмірі до 1500 євро, а також встановити терміни закриття доступу до Інтернету (від одного місяця до року зупиняється дія контракту з інтернет-провайдером без права підписання нового контракту з іншим провайдером). Інтернет-провайдери Франції зобов’язані займатися виявленням IP-адрес, з яких здійснюється неправомірна діяльність і повідомляти цю інформацію в HADOPI.
Певні обмеження Інтернет-простору введені у Великобританії. Так, наприклад, в 2010 році був прийнятий Digital Economy Act («Закон про цифрову економіку»). Цей закон дозволяє вимагати від провайдера надання списку IP-адрес, з яких відбувається регулярне порушення авторських прав, і надалі їх блокувати. Також існує «Закон про авторське право, зразки і патенти» 1988 року, в якому містяться загальні положення про авторське право, проте вони також застосовуються до правовідносин в мережі Інтернет. Так, цим законом встановлена відповідальність посадових осіб провайдерів за використання, збут, виробництво об’єктів, захищених авторським правом, і подібні діяння у вигляді штрафу і тюремного ув’язнення на термін від 6 місяців до 1 року.
У ході розвитку Інтернету, все більше напрямів у британському законодавстві адаптуються для захисту прав його користувачів. Пошук порушників авторських прав, що діють в Інтернеті, здійснює Національний відділ по боротьбі зі злочинами у сфері високих технологій.
Підсумовуючи вищесказане, вважаю, що сфера захисту авторських прав в мережі Інтернет повинна розвиватися не відокремлено, а у взаємодії з захистом інших прав людини в мережі. Таким чином Цільова група в США зосереджена на зміцненні зусиль по боротьбі із злочинами у сфері інтелектуальної власності шляхом тісної співпраці з державними та місцевими правоохоронними органами, а також міжнародними партнерами. Вона контролює і координує спільні зусилля для захисту прав інтелектуальної власності між органами в міністерстві, приділяючи особливу увагу міжнародним аспектам такого захисту.

Науковий керівник: Донець А.Г.

Попова Дар’я Ігорівна,
Національний юридичний університет ім. Я. Мудрого,
ІПКОП, 1 курс, 6 група

ДЕЯКІ АСПЕКТИ НЕДОСКОНАЛОСТІ ПРОЕКТУ ЗАКОНУ
«ПРО НОРМАТИВНО-ПРАВОВІ АКТИ»

Можна сказати, що в Україні відсутній єдиний нормативно-правовий акт, який установлював би вимоги щодо розроблення всіх нормативно-правових актів, їхнього прийняття, набрання ними чинності, обліку, системи, видів, ієрархії. Єдині основоположні засади щодо нормативно-правових актів закріплені Конституцією України.
Однак створено проект Закону України «Про нормативно-правові акти» № 7409 від 01.12.2010, який складається з преамбули, семи розділів та 72 статей. Законопроектом уперше визначаються види нормативно-правових актів, система та ієрархія нормативно-правових актів, встановлюються порядок їх прийняття (видання), набрання ними чинності, застосування, обліку, єдині норми до нормо-проектувальної техніки, а також визначаються способи вирішення колізій нормативно-правових актів.
Вказаний Закон регулює суспільні відносини, пов’язані з розробленням нормативно-правових актів, їх прийняттям, набранням ними чинності, державною реєстрацією та обліком, визначає систему, види, ієрархію нормативно-правових актів та встановлює єдині вимоги до нормо-проектувальної техніки для всіх суб’єктів нормотворення.
Схвальною є присутність норм-дефініцій, розміщених у ст. 1 розділу 1 у проекті. Ця спроба правової детермінації є позитивною, однак залишені поза увагою всі наукові напрацювання в теорії права у сфері нормотворчості. Це стосується визначень закону, нормативно-правового акта, систематизації, аналогії права, аналогії закону, нормотворчого процесу, нормотворчої ініціативи, законодавства, підзаконного нормативно-правового акта. Так, за законопроектом, «закон – нормативно-правовий акт, що приймається Верховною Радою України або всеукраїнським референдумом, який регулює найбільш важливі суспільні відносини шляхом встановлення статусу, загальнообов’язкових правил поведінки суб’єктів таких відносин та відповідальності за порушення зазначених правил». Із такого визначення не зрозуміло, про які статус та відносини йдеться і чому відсутня у визначенні основоположна ознака закону – найвища юридична сила. Наступне визначення в законопроекті, яке викликає зауваження, це: «законодавство України – утворена на ієрархічній основі система нормативно-правових актів та міжнародних договорів України». У такому значенні можна говорити про систему нормативно-правових актів України, а не про законодавство, яке є сукупністю нормативно-правових актів найвищої юридичної сили та ратифікованих Україною міжнародних договорів, угод тощо. У Рішенні Конституційного Суду України від 9 липня 1998 р. № 12-рп/98 роз’яснено, що термін “законодавство” охоплює закони та інші нормативно-правові акти, зокрема, закони та інші акти Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках – також нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.
Що стосується альтернативного проекту Закону України «Про нормативно-правові акти» № 7409-1 15.12.2010, то його недоліки були очевидними. Цей законопроект складався з назви та восьми статей:
1) набрання чинності нормативно-правовими актами;
2) офіційне оприлюднення нормативно-правових актів;
3) збереження текстів нормативно-правових актів на офіційних веб-сайтах;
4) реєстрація нормативно-правових актів;
5) єдиний державний реєстр нормативно-правових актів;
6) офіційне оприлюднення актів, що впливають на дію або чинність нормативно-правових актів або їх зміст;
7) вимоги до сайтів;
8) прикінцеві положення.
У зазначеному законопроекті відсутні положення про конструкцію, структуру й інші обов’язкові елементи нормативно-правових актів та вимоги законодавчої техніки. Тому цілком справедливо, що цей законопроект було відхилено.
Отже, певні колізійні ситуації в законодавстві України та конкуренції між приписами нормативно-правових актів можуть припинити своє існування разом з ухваленням Закону України “Про нормативно-правові акти”, але він потребує суттєвих доопрацювань.

Науковий керівник: Суходубова І. В.

Попова Дар’я Ігорівна,
Національний юридичний університет ім. Я. Мудрого,
ІПКОП, 1 курс, 6 група

ЛЕГІТИМНІСТЬ ЯК ОДИН З ОСНОВНИХ ПРИНЦИПІВ УДОСКОНАЛЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА

Легітимність — це широке та складне явище, що виражає зв’язок інтересів людей з їх внутрішньою оцінкою, яка залежить від їх стверджень, світосприйняття та повсякденного життя. Легітимність може бути частковою та навіть неузгодженою, оскільки в суспільстві існують різні прошарки населення з різними інтересами.
Необхідно зазначити, що в Україні існують такі причини колізій у законодавстві: економічна нестабільність у державі; політичні кризи; порушення принципу поділу влади і системи “стримувань і противаг”; перевищення повноважень органами державної влади та втручання в компетенцію один одного; девальвація суспільних інститутів; недосконалість законів; відсутність в окремих сферах законодавчої практики планування видання нормативних актів та їх систематизації; судові помилки; довільне тлумачення Конституції та інших нормативно-правових актів тощо.
Як відомо, у демократичних країнах процес, за допомогою якого парламент приймає певні рішення, має визначальне значення для визнання їх легітимності суспільством. Усе більше держав стає на шлях демократичного розвитку, вищі органи державної влади цих країн встановлюють демократичні процедури діяльності, які раніше не були нормою в суспільстві. У цій ситуації визнання громадянами легітимності парламентських рішень набуває особливо важливого значення як для законодавчого органу, так і для країни в цілому. Представницький характер парламенту означає, що для реалізації представництва суспільних інтересів у законодавчому органі парламентські рішення повинні визнаватися більшістю суспільства. В іншому випадку парламент може втратити довіру населення та його підтримку в майбутньому. Це особливо небезпечно з огляду на структурне становлення демократичних інститутів влади в перехідних суспільствах, оскільки парламент у них є органом влади, на який покладена відповідальність за створення законодавчого поля, яке б сприяло розвиткові принципів верховенства права та громадянського суспільства.
На нашу думку, для того щоб законодавчі акти були дієвими й ефективно регулювали відносини між органами державної влади, вони передусім повинні сприйматися в суспільстві як такі, що ухвалені згідно з установленими легітимними процедурами. Інакше існує ризик масового недотримання новоприйнятих законів. Особливо це стосується ситуації, коли процес ухвалення законів є хаотичним і погано організованим; тоді в суспільстві може сформуватися думка, що члени парламенту не здатні професійно налагодити ефективну законотворчу роботу.
Крім того, легітимність новоприйнятих законів є надзвичайно гострим питанням не лише для парламентів, що не мають усталених процедур, але й для тих, які за наявності регламенту не дотримуються його положень. У суспільстві не буде мотивації для дотримання законодавчих положень, якщо парламент, що їх ухвалює, не може чи не хоче дотримуватися власних норм.
Таким чином, визнання рішень парламенту суспільством значною мірою залежить від визнання того, що парламент дотримується належного порядку прийняття рішень на основі усталених і прозорих норм.
Отже, питання легітимності парламентських рішень є актуальним не лише для суспільних груп, але й для інших урядових інституцій. Якщо парламент порушує процедуру, виконавча чи судова гілка влади можуть визнати його рішення нелегітимними, що матиме катастрофічні наслідки для ефективного впровадження нового й дотримання чинного законодавства.

Науковий керівник: Суходубова І. В.

Ревунова Катерина Сергіївна
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого
ІПКОП, 2 курс, 8 група

АДМІНІСТРАТИВНИЙ ПРИМУС І ПРОБЛЕМИ ЙОГО ЗАКОНОДАВЧОГО ЗАКРІПЛЕННЯ

Суттєві перетворення політичної, економічної та правової системи Української держави змінюють правовий статус людини. Стаття 3 Конституції України закріплює, що людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в нашій державі найвищою соціальною цінністю, а держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Тим самим, закріплюється пріоритет прав, свобод та інтересів людини. Це тягне звуження сфери втручання держави у свободу особистості, зміну моделі взаємовідносин особи і держави, її органів, які переважно діють у сфері сервісно-обслуговуючого призначення. Це обумовлює гуманізацію заходів державного примусу, а в тому числі й адміністративного, що актуалізує визначення змісту, призначення цього методу державного управління, удосконалення різновидів його зовнішніх форм прояву. Також, дослідження цього питання є актуальним, через те, що більшість наукових пошуків з цієї проблематики висвітлюють або окремі властивості примусу, або його заходи, або особливості діяльності певних державних органів в цій царині.
Серед основних недоліків законодавчого регулювання адміністративного примусу можна виокремити, по-перше, відсутність легального закріплення терміну адміністративного примусу та й не визначення його так званого «офіційного статусу». Між тим при визначені цього поняття слід запровадити комплексний підхід до аналізу всіх його властивостей, одночасно екстраполюючи його із рисами схожих правових інститутів.
По-друге, відсутність чіткої фіксації поділу адміністративно-правових заходів на види (заходи адміністративного попередження, заходи адміністративного припинення, адміністративні стягнення, які частково знайшли своє закріплення в КУпАП) та їх визначення. Між тим нормативні акти містять численні примусові заходи, які можуть застосовувати уповноважені суб’єкти.
По-третє, потрібно закріпити у нормативно-правових актах сформульовані науковцями принципи застосовування адміністративно-примусових заходів, а саме примусові заходи повинні бути адекватні протиправній поведінці та її наслідкам (розміру шкоди, завданої нею). Застосуванню каральних санкцій має передувати протидія порушника: припинення протиправної дії означає й припинення застосування примусових заходів; межі застосування примусових заходів повинні бути визначені у Законі.
По-четверте, слід встановити чіткі процедури та підстави здійснення і реалізації заходів адміністративного примусу. Так, наприклад, положення Закону України «Про міліцію» практично не регулюють процедури здійснення адміністративного затримання і тримання осіб у спеціально відведених для цього приміщеннях (крім строків), тим самим законодавчо не визначено і не гарантовано права таких затриманих. В цьому аспекті певні позитивні кроки містяться у Митному кодексі України, де детально регламентовано спрощення процедури митного контролю із визначенням навіть граничного терміну її здійснення щодо осіб, які перетинають кордон України, та встановлено засади відповідальності працівників митних органів у разі порушень зазначених нормативів.
По-п’яте, необхідно більш деталізовано закріпити чітку відповідальність суб’єктів, які уповноважені на застосування заходів адміністративного примусу. Це може бути кримінальна, адміністративна, дисциплінарна та матеріальна відповідальність.
По-шосте, потрібно прийняття кодифікованого законодавчого акту, який би закріпив усі вище зазначені положення. Це обумовлено існуючим розпорошенням законодавства про адміністративний примус, що значно ускладнює процедуру застосування відповідних заходів і контроль за цією діяльністю.
Також, потребує оптимізації існуюча кількість суб’єктів застосування адміністративного примусу, тобто слід детально проаналізувати ефективність і доцільність функціонування кожного із системи відповідних органів. Варто суттєво звузити адміністративно-примусові повноваження одних органів; інших, в діяльності яких зустрічаються непоодинокі випадки неправомірного використання адміністративного примусу, взагалі позбавити таких повноважень. Але у той же час, дещо розширити сферу застосування адміністративно-примусових заходів суддями із відповідним законодавчим закріпленням цих повноважень.
Ці та інші зазначені заходи сприятимуть забезпеченню дотримання прав і свобод осіб при застосуванні заходів адміністративного примусу.

Науковий керівник: к. ю. н., доц. Червякова О. Б.

Реука Ольга Володимирівна,
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого,
ФПКдля Пенсійного фонду України, 2 курс, 2 група

ПРОБЛЕМИ ВИЗНАЧЕННЯ СУБ`ЄКТА ПРАВА ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ НА ОБ’ЄКТ, СТВОРЕНИЙ У ЗВ’ЯЗКУ З ВИКОНАННЯМ ТРУДОВОГО ДОГОВОРУ

Світ техніки, який став невід’ємною частиною нашого життя, чи не щоденно підлягає вдосконаленню. Люди, які мають талант на створення чогось нового, незвичайного і корисного, яких ми звикли називати вченими, інтелектуалами і т.д. роблять все нові і нові відкриття, творять речі, технічні пристрої без яких згодом ми не уявляємо свого життя.
На практиці часто трапляється так, що ці винаходи створюються під час виконання особою свого трудового обов’язку. І в цьому випадку виникає питання – кому ж належать права інтелектуальної власності (далі – ІВ) на такий об’єкт?
На жаль, в законодавстві України, яке регулює подібні питання, неможливо знайти однозначну відповідь на це питання.
Справа в тому, що в даному випадку має місце суперечність між нормативно-правовими актами, що регулюють ці правовідносини. Вона полягає в тому, що згідно зі ст. 429 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) – ч. 1 Особисті немайнові права інтелектуальної власності на об’єкт, створений у зв’язку з виконанням трудового договору, належать працівникові, який створив цей об’єкт. У випадках, передбачених законом, окремі особисті немайнові права інтелектуальної власності на такий об’єкт можуть належати юридичній або фізичній особі, де або у якої працює працівник.
В ч.2 цієї ж статті зазначається, що – Майнові права інтелектуальної власності на об’єкт, створений у зв’язку з виконанням трудового договору, належать працівникові, який створив цей об’єкт, та юридичній або фізичній особі, де або у якої він працює, спільно, якщо інше не встановлено договором.
А згідно зі ст. 9 Закону України ” Про охорону прав на винаходи і корисні моделі” від 15.12.1993 (далі – ЗУ) – Право на одержання патенту на службовий винахід (корисну модель) має роботодавець винахідника.
Піддавши вищезазначені норми нехитрому аналізу, доходимо висновку, що норма, зазначена в ЦК України, розподіляє майнові права ІВ на цей об’єкт порівну, тобто 50% на 50%, між працівником та роботодавцем. В свою чергу, норма ЗУ 100-відсотково наділяє цими правами роботодавця. А це є досить суттєвою відмінністю, тому відповідь на питання “яка норма має пріоритет” іноді вирішує долі.
Між правниками тривалий час точиться суперечка з цього приводу, але досі згоди вони так і не дійшли. Справа в тому, що одні обґрунтовують свою позицію тим, що оскільки Закон (в даному випадку – ЦКУ, прийнятий 16.01.2003) зворотної дії у часі не має, то необхідно застосовувати ці положення ЦКУ лише до тих винаходів, які були створені після набрання ним чинності. А юристи, які дотримуються іншої думки зазначають, що в разі виникнення подібного спору необхідно застосувати спеціальну норму, тобто ЗУ.
І перша, і друга думка, безумовно, мають право на існування. Але прагнення побудувати дійсно правову державу, закріплене в Конституції України, вимагає аби подібних випадків – колізій, було якомога менше і не виникало неоднозначності в застосуванні приписів закону.
Тому вважаємо за необхідне, проаналізувавши позиції науковців з цього приводу, зваживши всі “за” та “проти”, внести зміни до законодавства аби однаково врегулювати це питання і в ЦКУ, і в ЗУ. Доцільно, спираючись на ч.1 ст. 429 ЦКУ, яка захищає особисті немайнові права ІВ працівника на об’єкт, створений у зв’язку з виконанням ним трудового договору, надати винахідникові перевагу і щодо володіння майновими правами ІВ на подібні об’єкти.

Науковий керівник: ас. Гузь Євгенія Валеріївна

Реука Ольга Володимирівна
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого»
ФПКдля Пенсійного фонду України, 2 курс, 2 група

СВОБОДА МИРНИХ ЗІБРАНЬ. ПРОБЛЕМИ ВИЗНАЧЕННЯ МЕЖІ «МИРНОСТІ»

Сучасна українська держава пережила достатньо потрясінь, левову частку яких можливо було би уникнути за наявності дієвого механізму правового регулювання. Зокрема, як це продемонстрував 2014 рік, до таких слід віднести й реалізацію права на свободу мирних зібрань громадян.
Свобода мирних зібрань гарантується Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Стаття 11 останньої встановлює, що обмеження цього права не допускаються, за винятком тих випадків, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, для запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Свобода мирних зібрань також гарантована статтею 39 Конституції України: “Громадяни мають право збиратися мирно, без зброї і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації, про проведення яких завчасно сповіщаються органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування. Обмеження щодо реалізації цього права може встановлюватися судом відповідно до закону і лише в інтересах національної безпеки та громадського порядку – з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я населення або захисту прав і свобод інших людей”.
Наразі можна констатувати, що закону, який би регулював ці відносини, як цього вимагає КУ, не існує, внаслідок чого наявною є вагома прогалина. Найчастіше при прийнятті рішень щодо обмеження проведення мирних зібрань суди посилаються на Указ Президії Верховної Ради СРСР від 28 липня 1988 р. № 9306-XI «Про порядок організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій в СРСР», але цей нормативний акт суперечить Конституції Україні, оскільки передбачає дозвільний характер проведення мирних зібрань, а у статті 39 Конституції дозволів з боку органів державної влади та місцевого самоврядування для проведення мирних зібрань не передбачається. Тобто, виходячи з п. 1 перехідних положень Конституції України :“Закони та інші нормативні акти, прийняті до набуття чинності цією Конституцією, є чинними у частині, що не суперечить Конституції України”, застосування Указу Президії Верховної Ради СРСР від 28 липня 1988 р. № 9306-XI «Про порядок організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій в СРСР» при розгляді відповідної категорії справ є порушенням Конституції України.
На нашу думку, неможливо обмежити реалізацію свободи мирних зібрань, доки мітинг (а також збори, походи і демонстрації) не перетне межу своєї «мирності». Звісно ж, виключенням є об’єкти режимні, а також ті обмеження, які настають у зв’язку із введенням надзвичайного або воєнного стану.
Гарантування свободи передбачає встановлення законом чіткого можливого обмеження цієї свободи з боку органів влади. Дії влади повинні бути спрямовані на захист легітимних інтересів та захист прав інших осіб. Вони також мають бути «необхідними», а не бажаними чи доцільними, у демократичному суспільстві. Отже, законом має визначатися межа, за якою не може здійснюватися державне регулювання. Неможливо реалізувати свободу за певною процедурою, порядком, адже це порушує суть цього явища.
То що ж слід вважати межею «мирності»? Спробуємо визначити окремі моменти.
По-перше, зібрання слід вважати мирним, доки його учасники не мають зброї. Напевне, це все ж калька на норми законодавства США, а саме щодо права на вільне володіння та носіння вогнепальної нарізної зброї.
По-друге, зібрання слід вважати таким, що перейшло відповідну межу, якщо під час його підготовки чи проведення відбувається прямі заклики до актів насилля, вандалізму, тощо.
По-третє, слід вважати перейденою межу мирності зборів у разі вчинення їх учасниками правопорушень, які безпосередньо пов’язані з цими зборами. Зокрема, захоплення адмінбудівель, нанесення тілесних ушкоджень, знищення майна, тощо.
Вважаємо за необхідне встановлювати заходи примусу щодо осіб, які беруть участь у зібранні пропорційно до загрози, яку воно викликає. Так, за період незалежності України відомо достатньо фактів побиття (під час т.зв. «розгонів») беззбройних мітингарів з особливою жорстокістю працівниками правоохоронних органів. Зрозуміло, що посилення відповідальності за непропорційне застосування сили, а також визначення критерії «мирного» зібрання дозволили б зменшити рівень насилля у протистояннях між правоохоронцями та мітингарями.
Отже, враховуючи вищезазначене, можна і потрібно говорити про наявність проблем правового регулювання і практичного застосування правових норм у сфері забезпечення свободи мирних зібрань. Підтримуємо думку тих колег та науковців, які пропонують вилучити зі статті 39 Конституції України положення щодо підстав заборони мирних зібрань та сформулювати норму таким чином, щоб обмеження проведення зібрань можна було б здійснити лише у разі порушення межі «мирності», тобто з моменту вчинення конкретних правопорушень, а також конкретизувати критерії «мирності» при створенні відповідного Закону України, який регулюватиме реалізацію свободи мирних зібрань!

Науковий керівник: доц. Речицький В.В.

Реука Ольга Володимирівна,
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого,
ФПКдля Пенсійного фонду України, 2 курс, 2 група

ПИТАННЯ СПЕЦІАЛЬНОЇ КОНФІСКАЦІЇ ЯК ДОДАТКОВОГО ПОКАРАННЯ ЗА КОРУПЦІЙНІ ПРАВОПОРУШЕННЯ

Процес побудови правової та демократичної держави, якою прагне бути Україна, вимагає ефективної діяльності владних структур. На превеликий жаль, з розвитком суспільства варіанти досягнення своєї мети звелись, в більшості випадків, до вирішення питань шляхом “переговорів купюрами”.
В науковій літературі це явище дістало назву – корупція, тобто “одержання неправомірної вигоди”, а в народі – хабарництво. Одразу щодо терміну, то варто згадати, що до 2013 року, доки Верховна Рада не привела українські закони у відповідність до стандартів міжнародної Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, існувало поняття «хабар», яке замінили поняттям «неправомірна вигода». Останнє є більш ширше поняття, оскільки включає у себе не тільки отримання грошових коштів чи іншого майна, а й переваг, пільг, послуг, нематеріальних активів.
Це явище від лат. corrumpere — “псувати” дійсно відповідає значенню цього слова, оскільки дійсно псує всі ті позитивні зрушення, які були зроблені для розбудови свідомого та висококультурного суспільства.
Звичайно, подібні вчинки не є безкарними і Кримінальний кодекс України (далі – КК) передбачає відповідальність за них.
З 26 квітня 2015 введено в дію Закон України “Про запобігання корупції” (далі – ЗУ). Відповідно до ст. 65 цього Закону – За вчинення корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в частині першій статті 3 цього Закону, притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку. У разі вчинення від імені та в інтересах юридичної особи її уповноваженою особою злочину самостійно або у співучасті до юридичної особи у випадках, визначених КК України, застосовуються заходи кримінально-правового характеру.
Окрім типових покарань – громадські роботи, позбавлення/обмеження волі, для даного виду порушень характерною є спеціальна конфіскація (далі – спец. конфіскація). КК доповнився ст. ст. 961, 962, які саме і регулюють питання її застосування.
Вважаємо, що спец. конфіскація є додатковим покаранням, хоча у навчальній літературі передбачено, що вона взагалі не є покаранням.
Спец. конфіскація визначається як – примусове безоплатне вилучення на користь держави майна (грошей, цінностей), що використовувалось для вчинення злочину чи було отримане внаслідок злочину (наприклад, хабар).
Згідно із ч.5 ст. 962 КК – Спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином”.
Слід мати на увазі, що спеціальна конфіскація при наявності до того підстав може застосовуватися за вчинення певних злочинів разом із звичайною конфіскацією майна, яка застосовується при притягненні до кримінальної відповідальності за вчинення корисних злочинів.
Проаналізувавши зазначені положення ЗУ та КК, доходимо висновку, що при застосуванні конфіскації майна на користь держави вилучається лише особисте майно засудженої особи, а при спец. конфіскації допускається також вилучення майна інших осіб, які не були засуджені за вчинення злочину.
Таке положення дає змогу розмежовувати ці два поняття. Звичайно, відмінність між ними суттєва.
Вважаємо за необхідне визнати спеціальну конфіскацію покаранням, на рівні з конфіскацією, позбавленням волі чи позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Оскільки, порівняно зі звичайною конфіскацією, спеціальна є, деякою мірою, більш жорсткою, адже можливе звернення стягнення на майно осіб, які не були причетні до вчинення цього злочину.
Також робимо висновок, що застосування такого роду стягнення є доречним, а рівень його ефективності зможемо визначити пізніше, після формування судової практики з цього приводу.
Хотілось би наголосити на тому, що 29 квітня цього ж року Кабмін України прийняв Постанову “Про затвердження Державної програми щодо реалізації засад державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційної стратегії) на 2015-2017 роки”. План, зазначений в вищезгаданому документі грандіозний, а он наскільки від виявиться дієвим-дізнаємося згодом.

Науковий керівник : доц. Володіна Оксана Олександрівна

 
Роман Владлена Володимирівна
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого,
ІПКОЮ, 2 курс, 2 група

ЩОДО ПРОБЛЕМАТИКИ ЗАПРОВАДЖЕННЯ ІНСТИТУТУ КОНСТИТУЦІЙНОЇ СКАРГИ В УКРАЇНІ

Прийнявши Конституцію України (далі – КУ) та Закон України «Про Конституційний Суд України» (далі – КСУ), Верховна Рада України закріпила можливість захисту Конституційним Судом України прав і свобод громадян двома шляхами: 1) шляхом звернення громадянином щодо офіційного тлумачення Конституції України; 2) коли в інтересах громадянина з конституційним поданням до КСУ для офіційного тлумачення КУ звертається Президент України, не менш як сорок п’ять народних депутатів України, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Верховний Суд України, Кабінет Міністрів України, інші органи державної влади, Верховна Рада АРК, органи місцевого самоврядування.
На мою думку, даний механізм захисту прав і свобод людини є недосконалим, адже як зазначає В. Шаповалов – потенціал конституційної юстиції щодо захисту прав і свобод людини використовується в нашій країні недостатньо і таке повноваження Конституційного Суду, як тлумачення законів, тлумачення Конституції, у тому числі і за зверненням громадян є замінником конституційної скарги. Конституційне звернення за своєю природою є певним аналогом конституційної скарги. Проте громадяни України, іноземці, особи без громадянства та юридичні особи, права яких порушено, не можуть звертатись до органу конституційної юстиції із клопотанням про визнання нормативних актів неконституційними. Тому можна зробити висновок, що це певним чином обмежує можливості захисту прав і свобод людини.
Постає питання, чому за наявності в судовій системі України Конституційного Суду фізична особа не може звернутися до нього із зверненням щодо порушення її прав конкретним законом держави і таким чином захистити свої конституційні права. Йдеться про прямий доступ громадян до конституційного правосуддя, про можливість не чекати, коли, приміром, Президент України або Уряд знайдуть за можливе підтримати індивідуальну скаргу щодо порушеного права людини у чинних законах, а власними зусиллями усувати обмеження своїх конституційних прав.
Україна, як держава, що прагне до укріплення демократичних засад та орієнтована на інтеграцію до Європейського Союзу, має удосконалювати правові механізми захисту прав і свобод людини і громадянина. Я вважаю, що одним із таких механізмів і є інститут конституційної скарги, вироблений в країнах Європи, США, Росії, який дозволяє пересічному громадянину звернутися до судового органу, що здійснює конституційний контроль.
Українська конституційно-правова наука у цілому погоджується з тим, що впровадження конституційної скарги є нагальним завданням розвитку вітчизняного конституціоналізму. Діалог між А. Селівановим і П. Євграфовим відображає зміни, які відбулися у конституційній доктрині України у питанні конституційної скарги. Фахівці з конституційного права активно обговорюють перспективи і механізми запровадження даного інституту, спираючись на іноземний досвід (австрійську, німецьку, польську, російську та інші моделі конституційної скарги) та пропонуючи власні розробки у даній сфері.
А. Селіванов зазначає, що ідея конституційної скарги як гарантії захисту прав і свобод обумовлює, що людина не може оспорювати рішення органів держави, які прийняті на основі закону, а лише власне сам закон, вона не може оспорювати дії влади, наприклад, акти амністії засуджених до покарання, оскільки вони вище за норми кримінального закону і скасовують відповідальність за вчинені злочини та ін.
Крім того, запровадження інституту конституційної скарги спричинить так званий «наплив» таких звернень до КСУ, що тягне за собою збільшення навантаження на суддів КСУ. А тому я підтримую думку,висловлену С. Вла-диченко про те, що розширення обсягу повноважень органу конституційної юрисдикції України внаслідок запровадження інституту консти¬туційної скарги не повинно вплинути на ефективність його діяльність. Виникає необхідність запровадження певних критеріїв-обмежень щодо змісту і процедур подання конституційної скарги та/або створення додаткових органів чи підрозділів КСУ, компетентних у розгляді даних звернень.
Необхідно звернути увагу на те, що зарубіжний досвід вказує на можливість надання права подавати скаргу про порушення конституційних прав і свобод до Конституційного Суду не лише фізичним, а й юридичним особам, зокрема об’єднанням громадян, що також потребує законодавчого врегулювання. Під час запровадження в Конституції України інституту конституційної скарги, її предметом мають стати визначені питання конституційності законів, постанов Верховної Ради України, нормативних актів Президента України та Кабінету Міністрів України, тобто все те, що знаходиться сьогодні поза сферою повноважень національної системи судів загальної юрисдикції.
Нині конституційна скарга застосовується в Угорщині, Австрії, Росії, Швейцарії, Німеччині, Хорваті, Чехії та ін. Тому запровадження даного інституту в національне законодавство стане однією з гарантій захисту конституційних прав і свобод та сходинкою до побудови правової держави та громадянського суспільства, що є необхідним в реалізації курсу України на вступ в ЄС.

Науковий керівник: Берченко Г.В.

 
Рудь Оксана Олександрівна,
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого
ФПК для системи Пенсійного фонду України,3 курс, 3 група

ТЕРОРИЗМ — ГЛОБАЛЬНА ПРОБЛЕМА СУЧАСНОСТІ

Тероризм у різних формах прояву є однією з найнебезпечніших за своїми масштабами та наслідками соціально-негативною проблемою, з якою людство увійшло в ХХІ ст. Тероризм усе більше загрожує національній безпеці багатьох країн світу, призводячи до тяжких політичних, економічних, психологічних наслідків. Сучасний тероризм, набуваючи рис організованості, транснаціональності, в окремих випадках, завдаючи катастрофічних наслідків, становить загрозу не лише окремій державі, а й світовій безпеці.
Інтегруючись у загальноєвропейські процеси, Україна, крім отримання користі від співпраці з міжнародними інституціями в різних сферах життєдіяльності, стикається в тому числі й з проблемами, пов’язаними з міжнародним тероризмом.
Причин терористичної діяльності є багато: політичні, ідеологічні, національні, сепаратистські, етнічні, релігійні, психологічні, територіальні, географічні, соціальні, економічні та інші.
Тероризм не має національностей і меж. Усі нації й держави рівні перед його загрозами. На межі тисячоліть світ зіштовхнувся з вибором: або країни відкидають свої політичні розбіжності та об’єднуються в боротьбі з тероризмом, або надбання цивілізації будуть перекреслені злочинними амбіціями терористів. Усвідомлюючи це, за останні чотири десятиліття під егідою різних міжнародних, а також регіональних організацій, було розроблено чимало правових і функціональних інструментів протидії тероризму.
Відповідно до Закону України «Про основи національної безпеки України» однією з основних загроз національним інтересам і національній безпеці України є поширення міжнародного тероризму, а ключовими напрямами державної політики у сфері національної безпеки – участь у заходах по боротьбі з міжнародними організованими злочинними угрупованнями й міжнародним тероризмом.
Варто зазначити, що система багатостороннього співробітництва у боротьбі з тероризмом сформувалася за останні 30 років. На глобальному рівні вона функціонує під егідою ООН та її спецпідрозділів на основі 11 універсальних конвенцій і протоколів про боротьбу із різними проявами тероризму на суші, на морі та в повітрі. В Україні за останні роки у сфері боротьби з тероризмом зроблено чимало: прийняті закони України «Про боротьбу з тероризмом», «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом», ратифіковано ряд міжнародних конвенцій антитерористичної спрямованості, Кримінальний кодекс України містить низку статей, які передбачають кримінальну відповідальність за скоєння злочинів, пов’язаних із терористичною діяльністю.
Сучасний тероризм здатний вести диверсійно-терористичну війну, брати участь у масштабних збройних конфліктах. Він перетворився на досить прибутковий бізнес глобального масштабу. Сучасні терористичні організації – це не одноосібні групи бойовиків, що здійснюють лише терористичну діяльність, це вже «корпорації» із внутрішнім розподілом трудових обов’язків, з майстернями (для виготовлення та ремонту зброї, створення вибухових пристроїв тощо), друкарнями (для виготовлення різного роду ідеологічної літератури екстремістського толку), шпиталями (для лікування поранених), лабораторіями (для виготовлення наркотичних засобів, біологічної або хімічної зброї), комерційними підприємствами. Їх персонал має укомплектований штат потрібних фахівців: психологів, ідеологів, політологів, а також осіб, що ведуть легальний спосіб життя, мають зв’язки з державним апаратом, промисловим і фінансовим світом. Джерелами їх фінансування є різноманітні благодійні фонди, релігійні організації, кошти фізичних осіб і легальний бізнес.
За спрямованістю злочинних посягань діапазон тероризму досить великий: від убивств окремих осіб до руйнування певних держав та фактичного знищення цілих народів. Серед суспільно небезпечних наслідків тероризму виділяються: дестабілізація суспільства; загибель людей, спричинення шкоди їх здоров’ю, значна майнова шкода, порушення права власності, дезорганізація роботи державних органів, підприємств, установ та організацій.
Тероризм служить не тільки доповненням і органічним елементом, але й «детонатором» військових конфліктів, зокрема, міжетнічних, внаслідок чого є важко переборною перешкодою мирному процесу.
Досить нестабільною є ситуація і на теренах нашої держави. Україна, як демократична правова держава зіткнулася з проблемою міжнародного тероризму, як інструменту політики, що використовуються як таран для руйнування існуючих суспільно-політичних і державних структур, порушення сформованих військово-політичних балансів сил, переділу зон інтересів, впливу й взаємодії.
Отже, при дослідженні даного суспільно небезпечного явища, варто виходити із розуміння його сутності, маючи на увазі насамперед те, що тероризм служить досягненню антидемократичних, антигуманних цілей. Світове співтовариство усвідомило, що глобальна проблема тероризму може перетворитися в третю світову війну, в якій не буде переможців. І саме це сприяло виробленню консолідованої позиції щодо стратегії протидії та боротьби з тероризмом.

Науковий керівник: Володіна О. О.
 
Рустамова Яна Олегівна
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого
ФПК для системи Пенсійного фонду України, 3 курс, 3 група

КРИМІНАЛІЗАЦІЯ КОРУПЦІЇ: НА ШЛЯХУ ДО ЄВРОПЕЙСЬКИХ СТАНДАРТІВ

Корупція в сучасних умовах стала чинником, який становить реальну загрозу національній безпеці й конституційному ладу України.
Це явище негативно впливає практично на всі сторони суспільного життя: економіку, політику, соціальну і правову сфери, управління, громадську свідомість, міжнародні відносини. Корупційні зв’язки фактично руйнують правові, етичні відносини між людьми і поступово перетворюються у норму поведінки.
У Кримінальному Кодексі досить багато норм, що встановлюють відповідальність за так звані спеціальні види службових злочинів, вчинення яких також зумовлене службовим становищем суб’єкта, однак при їх здійсненні основним безпосереднім об’єктом є інші суспільні відносини.
Верховною Радою України відповідно до зобов’язань перед ЄС у сфері боротьби з корупцією прийнято було прийнято три закони:
1. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність зі стандартами «Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією», (далі – Закон № 221), набув чинності 18 травня 2013 року;
2. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реалізації державної антикорупційної політики», (далі Закон № 224), набув чинності 9 червня 2013 року;
3. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України стосовно відповідальності юридичних осіб», дата набрання чинності 01 вересня 2014.
Декілька основних висновків з аналізу прийнятих законів:
1. Віднесено корупційні правопорушення, пов’язані з отриманням неправомірної вигоди, до числа злочинів.
2. Замінено термін “хабар” поняттям “неправомірна вигода”, яке передбачене Кримінальною конвенцією проти корупції та охоплює не лише матеріальні предмети, а і немайнові вигоди.
3. Криміналізовано всі елементи активного та пасивного хабарництва.
4. Встановлено кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції чи обіцянки неправомірної вигоди. Злочин передбачений частиною 1 статті 368 КК України («прийняття обіцянки /пропозиції надати неправомірну вигоду») є закінченим не з моменту одержання неправомірної вигоди, (як було передбачено попередньою редакцією статті 368 КК України – при «одержанні хабара»), а з моменту коли той, хто пропонує неправомірну вигоду та той, кому її пропонують, доходять певної домовленості про умови та способи реалізації їх “спільного плану”.
5. Розширено межі застосування диспозицій корупційних правопорушень таким чином, щоб відповідні положення стосувалися випадків, коли корупційна дія вчиняється в інтересах третьої сторони.
6. Встановлено більш жорсткі санкції за корупційні діяння у публічній сфері.
7. Необхідно зазначити, що в зв’язку зі зміною визначення неправомірної вигоди ключового значення для кваліфікації корупційних правопорушень набуло поняття «законна підстава» для отримання особою відповідних вигод. На жаль, наразі це поняття не визначене законодавчими актами України та щодо нього не надано поки що офіційного тлумачення. З огляду на це існує можливість достатньо широкого тлумачення правоохоронними органами цього поняття, що створює можливість визнання корупційними широкого кола діянь.
8. Усунено ризики зловживання інститутом дієвого каяття, шляхом уведення додаткових обов’язкових умов для можливого звільнення від відповідальності за корупцію.
Цими змінами було посилено кримінальну відповідальність за злочини у сфері службової діяльності та запроваджено в окремих статтях КК України відповідальність за злочини, вчинені службовими особами, які працюють у юридичних особах приватного права або надають публічні послуги (аудитор, нотаріус, оцінювач, третейський суддя тощо).
Зазначенні нововведення в кримінальному законодавстві держави спрямовані на виконання положень Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, яка ратифікована Законом України №252-V від 18 жовтня 2006 року.

Науковий керівник: Володіна О. О.

Рустамова Яна Олегівна
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого
ФПК для системи Пенсійного фонду України, 3 курс, 3 група

КРИМІНАЛЬНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА НЕЗАКОННЕ ПРОВЕДЕННЯ АБОРТУ

Проблема аборту в Україні відома з давніх часів. Ставлення до неї визначалось багатьма чинниками: релігійними, моральними, економічними, демографічними, політичними.
Переривання небажаної вагітності знаходиться в центрі уваги основних соціальних проблем. Противником здійснення абортів завжди виступала церква та певний сектор громадських організацій, що захищали право на життя у ненародженої дитини. Інша категорія захисників «права жінки на особистий вибір», постійно відстоюють прерогативу жінок у вирішенні долі ненароджених дітей.
Згідно статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Одним із головних завдань кримінального права України є охорона життя та здоров’я людини. Або́рт (лат. abortus — викидень) — штучне переривання вагітності. Аборт може бути мимовільним (викидень) і медичним (пряме втручання — хірургічне чи медикаментозне).
Криміналізація незаконного аборту в Україні обумовлена потребою дотримання умов та порядку його проведення, що слугує захисту здоров’я та життя вагітної жінки. Тому основним безпосереднім об’єктом незаконного проведення аборту є суспільні відносини в галузі медицини, які забезпечують вагітній жінці встановлені законом умови та порядок проведення операції штучного переривання вагітності. Додатковим об’єктом незаконного проведення аборту є суспільні відносини, які забезпечують здоров’я або життя жінки. Предметом незаконного аборту є плід, що знаходиться в утробі жінки. Його життєздатність не означає, що фактом переривання вагітності відбувається посягання на життя. Адже кримінально-правова охорона життя людини починається з моменту початку пологів, які можливі з 22-го тижня вагітності.
Проаналізувавши деякі аспекти виникнення та розвитку відповідальності за незаконне штучне переривання вагітності, можна зробити певні висновки: по-перше, аналіз кримінального законодавства низки зарубіжних країн свідчить про те, що законодавець на один рівень захисту життя і здоров’я матері ставить захист життя ще ненародженої дитини. Це відображається в диференціації кримінальної відповідальності в залежності від строку вагітності та життєздатності плоду. По-друге, кримінальне законодавство більшості зарубіжних країн досить детально, не обмежуючись однією статтею КК України, а декількома, або, навіть, розділами, регламентує питання, пов’язані з кримінальною відповідальністю за незаконне штучне переривання вагітності. По-третє, існує явна необхідність узгодити норми кримінального законодавства України в даному напряму з Основами законодавства про охорону здоров’я України, що дало би можливість диференціювати кримінальну відповідальність за незаконне штучне переривання вагітності в залежності від строку вагітності та життєздатності плоду. Стаття 50 Конституції України дозволяє аборти за соціальними та медичними показниками, правда, якими саме не вказано, а стаття 57 надає право жінці самій вирішувати проблему материнства, тобто, робити чи не робити аборт.

Науковий керівник: Володіна О. О.

Сороколіт Яна Сергіївна,
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого,
ІПСК для МВС, 2 курс, 11 група

МІСЦЕ ТА РОЛЬ СПОСОБУ ВЧИНЕННЯ ЗЛОЧИНУ СЕРЕД ІНШИХ ОЗНАК ОБ’ЄКТИВНОЇ СТОРОНИ СКЛАДУ ЗЛОЧИНУ

Спосіб вчинення злочину – це сукупність (система) прийомів і методів, що застосовуються особою при вчиненні злочину. Спосіб належить до факультативних ознак об’єктивної сторони загального поняття складу злочину, проте при прямій вказівці на нього в законі або якщо він однозначно випливає зі змісту закону (про це свідчить характер дій, описаних в диспозиції статті), набуває значення обов’язкової ознаки конкретного складу.
На сьогоднішній час поняття способу вчинення злочину не закріплено на законодавчому рівні, що дає змогу вченим висловлювати різні думки щодо його поняття та змісту, по-різному визначають його об’єктивні та суб’єктивні ознаки. В науці кримінального права поширеною є думка, що спосіб – це конкретна форма вираження злочинного діяння. З цим погодитися важко, так як зовнішньою формою злочину є дія чи бездіяльність. В такому випадку відбувається ототожнення діяння(дії чи бездіяльності) зі способом.
На відміну від криміналістики, в науці кримінального права досліджуються саме способи вчинення злочину, а не система прийомів та засобів, якими особа керується на стадії готування (усунення перешкод, підшукування засобів чи знарядь тощо) до злочину або вчинюваних з метою приховування злочину (відмова від дачі показань, фальсифікація тощо), які не входять до об’єктивної сторони складу злочину, тому не розглядаються в межах способу вчинення злочину.
Спосіб вчинення злочину, перш за все, є характерним для дії – активної вольової суспільно-небезпечної поведінки особи (обман чи зловживання довірою (ст. 192 КК), психічне насильство (ст. 129 КК), фізичне насильство (ст. 121 КК тощо). В цих злочинах спосіб вчинення злочину утворює внутрішній зміст активної поведінки, виконавчу сутність і внутрішній зміст дії. В окремих випадках особливістю вчинення злочину у формі бездіяльності є забезпечення його вчинення шляхом здійснення активних дій, так званого допоміжного характеру, що виступають способом вчинення злочину. Наприклад, ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів шляхом укладання псевдоугод з фіктивними підприємствами (ст. 212 КК), ухилення від призову на строкову військову службу шляхом використання підроблених документів (ст. 335 КК). Тому, не можна вважати обґрунтованими думки деяких вчених щодо визначення способу вчинення злочину виключно як дії допоміжного характеру по відношенню до основного діяння. Це твердження є лише частково вірним, оскільки не охоплює собою всіх аспектів взаємодії способу та злочинного діяння.
Спосіб вчинення злочину тісно пов’язаний з засобами та знаряддями вчинення злочину. Використання характерних властивостей конкретних предметів матеріального світу, що істотно полегшують вчинення злочину або без яких вчинення діяння взагалі неможливе, створює собою відповідний спосіб. Наприклад, для кваліфікації діяння, передбаченого ст. 294 КК, необхідно встановити, що особа діяла шляхом застосування зброї (знаряддя вчинення злочину), так званий збройний спосіб.
Спосіб вчинення злочину взаємопов’язаний з місцем, часом та обстановкою. Останні обумовлюють конкретні умови, за яких вчиняється злочинне діяння. Можна стверджувати, що місце, час та обстановка детермінують способи вчинення злочину. В залежності від конкретних об’єктивних умов, особа обирає той чи інший спосіб вчинення злочину, який є найефективнішим для досягнення бажаного результату.
У взаємозв’язку з іншими ознаками складу злочину, спосіб виступає складовою частиною підстави кримінальної відповідальності, має значення при кваліфікації діяння, виступає критерієм відмежування злочинів один від одного та від інших правопорушень, визначає ступінь тяжкості вчинюваного злочину та ступінь суспільної небезпечності як діяння так і особи винного, деякі – є обставинами, що обтяжують відповідальність, впливає на диференціацію кримінальної відповідальності та індивідуалізацію покарання.

Науковий керівник: Анісімов Г.М.

Степова Наталія Андріївна
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого
ІПКОП, 2 курс, 28 група

ПРАВОВИЙ АСПЕКТ ДОНОРСТВА

Не зважаючи на стрімкий розвиток різних сфер життя суспільства, зокрема медицини, усе ж таки існує нагальна проблема донорства. Стосується вона саме добровільного акту допомоги здорової людини (донора) хворому, що полягає у наданні своєї крові або тканин у лікувальних цілях.
Дані відносини регулюються цивільним законодавством. З моменту відділення органу чи тканини від організму людини, дані органи або тканини набувають статусу речей, обмежених в обороті. Основною умовою закріплення подібних суспільних відносин, пов’язаних з трансплантацією, є наявність юридичного факту – волевиявлення хворого, згода медичної установи, донора з подальшим укладанням договору.
Постає питання, тісно пов’язане з основами цивільного договору: яка природа договору про донорство? Чи доцільним буде визначення «договір дарування» або ж «договір купівлі-продажу»?
Звісно, у даному випадку існують спільні риси між цими видами договорів. Проте, водночас, не можливо порівнювати договір дарування з договором, пов’язаним з донорством, через специфічність його суб’єктного складу та об’єктів самого договору.
При розгляді договору як договору купівлі-продажу законодавець керується ст. 18 ЗУ «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» що торгівля органами або іншими анатомічними матеріалами забороняється, винятком є лише купівля-продаж кісткового мозку. Чому саме так? Розглядаючи органи та тканини як речі, чи можливо визначити їх ринковий еквівалент, а також використання як предмету угод? Українське законодавство чітко зазначає, що у трансплантації від живого донора не повинно бути ніякого економічного розрахунку, ніякої економічної компенсації для донора. Можливо припущення, що позиція держави викликана ризиком підриву системи донорства, заснованої на альтруїзмі і гуманізмі. Також, існує небезпека процесу комерціалізації пересадок, котра, на думку багатьох вчених, юристів, медиків, наявна у нас час. «Де факто» кошти, котрі все ж таки надаються донору, «маскуються» за твердженнями частини 3 ст.22 ЗУ “Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини”, у якій зазначено, що донору відшкодовується збиток, заподіяний порушенням здоров’я, у зв’язку з виконанням ним донорської функції, з урахуванням додаткових витрат на лікування, посилене харчування та інші заходи.
Саме тому є доцільним визначення крові та тканин як речей обмежених в обороті. Законодавцю слід звернути увагу, що людина може розпоряджатись своїми органами і тканинами шляхом їхнього відчуження. Відповідні акти розпорядження мають бути оформлені спеціальними договорами про донорства. Закріплення цього статусу трансплантатів дозволить створити передумови для повноцінного правового регулювання всього процесу трансплантації, а також обмежити потенційну можливість платних відносин при роботі з донорськими органами і тканинами.
Оплачуване донорство становить потенційну небезпеку, забезпечуючи органами та тканинами тільки тих осіб, котрі матимуть на них кошти. Громадськість вказує як на аморальність, так і на порушення принципів донорства.
Розглянута думка заслуговує на своє існування, але варто не відхиляти можливості сприйняття органів та тканин як речей, обмежених в обороті. У даному випадку доцільним є на законодавчому рівні закріплення передумов, підстав укладення договору щодо трансплантації, умов виникнення зобов’язань та оплати, якщо не речей, тоді послуг, що надаються реципієнтові.

Науковий керівник: Балюк В.М

Тарасенко Андрій Юрійович
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого
ІПКОП, 3 курс, 19 група

ПОГЛЯДИ НА ПРАВИЛЬНІСТЬ ТА СПРАВЕДЛИВІСТЬ СУДОВОГО РІШЕННЯ ТА ФОРМАЛЬНІ ПІДСТАВИ ДЛЯ СКАСУВАННЯ РІШЕННЯ СУДУ

Частиною 2 статті 308 ЦПК України встановлено, що не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.
До правильного рішення суду необхідно відносити законне (застосовано норми матеріального права, що регулюють правовідносини по даній справі і дотримано норми процесуального права) та обґрунтоване (базується на підтверджених обставинах, які мають значення для справи) рішення, яке за таких обставин і являється справедливим.
Справедливість судового рішення, перш за все відноситься до категорії моралі, у зв’язку з чим, відповідно не завжди є законним і обґрунтованим.
Формальними підставами для скасування рішення суду являються такі порушення закону, які не впливають на законність і обґрунтованість рішення суду та не порушують права та інтереси осіб, які приймають участь у справі, але при цьому формально, можуть давати підстави для скасування цього рішення.
Законодавчо не визначено перелік формальних підстав для скасування рішення суду, але до них, зокрема можна віднести наступні: відсутність підпису в позовній заяві, якщо позивач взяв участь в судовому засіданні та підтримав позовні вимоги, необґрунтоване відхилення клопотань, заявлених особами, які беруть участь у справі, залишення без розгляду заяви про відвід, якщо підстави для відводу були відсутні, порушення процесуальних строків провадження у справі до судового розгляду, несвоєчасність сплати судового збору, не ознайомлення осіб, які брали участь у справі з їх правами і обов’язками, відсутність технічного запису при безспірності доказів, якими обґрунтовано рішення та інші.
Встановивши вищевказані, та деякі інші порушення, суд, який перевіряє справу, зобов’язаний зазначити у своїй ухвалі про характер порушень, та обґрунтувати їх неістотність.
Так, наприклад, якщо апеляційний суд з’ясує, що судом першої інстанції була розглянута справа не в тому провадженні, то таке порушення не повинно визнаватися істотною помилкою, якщо судом першої інстанції було правильно застосовано норми матеріального і не було порушено норм процесуального права.
У справі, розглянутій судом першої інстанції, слухання якої було призначено на 10 годин, суддя прийшов до суду о 12 годині. Адвокат, який представляв інтереси відповідача, побачивши суддю, який запізнився, залишив суд. Суддя, заслухав справу і ухвалив рішення. Представник відповідача просив апеляційну інстанцію скасувати рішення суду першої інстанції на тій підставі, що суддя запізнився на слухання справи. Апеляційна інстанція не погодилась з доводами, викладеними в апеляційній скарзі, і обґрунтувавши їх неістотність, залишила рішення суду чинним.

Філіпенко Валерія Русланівна
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого
ІПКОП, 2 курс, 17 група

СОЦІАЛЬНА ОБУМОВЛЕНІСТЬ КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА ВЧИНЕННЯ ДЕРЖАВНОЇ ЗРАДИ В УКРАЇНІ

В умовах сьогодення належне функціонування таких суспільних цінностей як суверенітет, територіальна цілісність, обороноздатність України, зумовлені потребами української держави та суспільства. То ж злочинні посягання на ці цінності неминуче призводять до спричинення шкоди українській державі та її народу. Проблема забезпечення національної безпеки є однією з найважливіших на будь-якому етапі існування і розвитку держави. Як кримінальне правопорушення державна зрада відрізняється від інших злочинів своєю специфічністю та цілою низкою інших особливостей, що у своїй сутності можуть нести доленосне значення для збереження суверенітету, територіальної недоторканності, в тому числі для обороноздатності України.
Питання соціальної обумовленості кримінально-правових норм є одним з найважливіших у теорії кримінального права. Встановлення меж, які передбачають кримінальну відповідальність, адекватність методів боротьби зі злочинними діяннями та встановлення реальної суспільної небезпеки останніх становлять одну з пріоритетних задач законотворчої політики держави.
Проблемі соціальної обумовленості кримінальної відповідальності ще за радянських часів приділялася значна увага. У той же час аналізу кримінологічних факторів соціальної обумовленості кримінальної відповідальності за вчинення державної зради проведено не було. Основні дослідження, які присвячені аналізу складу цього злочину, належать ще радянським криміналістам.
Зміст поняття соціальної обумовленості охоплює конкретні соціальні явища і процеси, які впливають на встановлення, зміну або скасування кримінальної відповідальності за такий злочин як державна зрада. Слід зазначити, що криміналізація цього злочину обумовлена низкою кримінологічних факторів. То ж розглянемо такі фактори як суспільна небезпечність державної зради, її відносна поширеність, нормативність.
Фактор суспільної небезпечності. Значна суспільна небезпека державної зради полягає в тому, зокрема, що з володіння держави витікає інформація, яка містить державну таємницю, та при потраплянні до іноземних спецслужб може бути використана проти інтересів України, та звести нанівець багаторічну працю великих колективів вчених по створенню оригінальних технологій, нових зразків озброєння, розробки планів оборони країни в особливий період тощо. Дії зрадника здатні нанести колосальні економічні збитки державі, потягти за собою зрив перспективних наукових досліджень, привести до «заморожування» будівництва особливо важливих об’єктів, викликати ускладнення у міждержавних відносинах, аж до розриву економічних зв’язків.
Фактор відносної поширеності діяння. Зміст цього фактору полягає у тому, що діяння, яке криміналізується, повинно бути, з одного боку, достатньо поширеним, тобто являти собою сукупність загальних тенденцій і закономірностей, з іншого, – не повинно бути всеохоплюючим, і навіть надзвичайно широко поширеним. Стосовно цього фактору слід зауважити наступне. Станом на 11 грудня 2014 року за матеріалами підрозділів контррозвідки СБУ розпочато 235 кримінальних проваджень, в тому числі близько 50-ти за статтею «державна зрада». Порівняно з періодом до 2014 року поширеність цього злочину зросла в десятки разів. Це пов’язано з тим, що на даному етапі розвитку і функціонування України наявні антиконституційні прояви, які становлять загрозу демократичному розвитку України, її внутрішній безпеці, основам політичної системи. Отже, криміналізація обґрунтована.
Нормативний фактор. Цей фактор визначає які нормативно-правові акти обумовлюють криміналізацію відповідальності за вчинення державної зради. Цей фактор визначається нормами Конституції України, Кримінальним кодексом, Законом України «Про основи національної безпеки України» та іншими нормативно-правовими актами. Одним з останніх прикладів криміналізації є прийняття Верховною Радою України в квітні 2014 року Закону України №1183-VII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України», який посилив кримінальну відповідальність за державну зраду, а саме: збільшено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від дванадцяти до п’ятнадцяти років. Надалі, у жовтні 2014 року Законом №1689-VII Верховна Рада України ще раз посилила покарання за злочин, передбачений ст. 111 КК України, включивши до її санкції додаткове покарання у виді конфіскації майна. Нормативне регламентування відповідальності за державну зраду набуває динамічності, і у зв’язку з цим та ситуацією, що склалась в Україні, законодавець приділяє особливу увагу криміналізації цього злочину.
Таким чином, аналіз факторів соціальної обумовленості кримінальної відповідальності за вчинення державної зради показує її високий ступінь суспільної небезпечності, а також відносну поширеність цього злочину, яка на даному етапі розвитку держави тільки зростає. Викладене обґрунтовує проведення подальших наукових досліджень у вивченні злочину, передбаченого ст.111 КК України.

Науковий керівник: к.ю.н, доц. Зайцев О.В.
 
Чередніченко Юлія Іванівна,
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого
ІПСК для МВС України, 2 курс, 8 група

ПРОБЛЕМНІ ПИТАННЯ ДЕЦЕНТРАЛІЗАЦІЇ АДМІНІСТРАТИВНИХ ПОСЛУГ В УКРАЇНІ

Одним з пріоритетних напрямів реформування сфери адміністративних послуг нині є децентралізація системи їх надання. Делегування повноважень з надання найбільш затребуваних громадянами адміністративних послуг на місця дозволить покращити і спростити доступ громадян до таких послуг, зробити отримання таких послуг більш зручним для споживачів, а також поліпшити якість їх обслуговування, що є необхідною передумовою створення сервісної держави.
Важливим кроком у напрямі децентралізації адміністративних послуг, стало ухвалення Розпорядження КМУ № 523 від 16.05.2014 р. «Деякі питання надання адміністративних послуг органів виконавчої влади через центри надання адміністративних послуг». Згідно Розпорядження надання низки найбільш популярних серед населення адміністративних послуг від органів виконавчої влади мало бути поетапно передано до центрів надання адміністративних послуг (далі – ЦНАП) до 01 січня 2015 р.
Втім, на даний момент стан реалізації зазначеного розпорядження залишається незадовільним: передачу адміністративних послуг органів виконавчої влади, перелік яких містить розпорядження, до ЦНАП не було забезпечено вчасно та в повному обсязі.
Основними проблемами, що виникли в процесі запровадження надання послуг органів виконавчої влади через ЦНАП є:
– низький рівень взаємодії між територіальними підрозділами органів виконавчої влади, які є суб’єктами надання визначених у розпорядженні адміністративних послуг, та органами місцевого самоврядування, місцевими адміністраціями, при яких утворені ЦНАП, для організації надання зазначених послуг через ЦНАП;
– неналежна підготовка органів виконавчої влади, які є суб’єктами надання визначених у розпорядженні послуг, до їх надання через ЦНАП (зокрема, невчасне внесення необхідних змін до інформаційних і технологічних карток таких адміністративних послуг, невчасна передача цих карток, а також бланків послуг до ЦНАП, невнесення змін до нормативно-правових актів, що регулюють питання надання адміністративних послуг у відповідних сферах);
– неготовність ЦНАП до надання визначених у розпорядженні адміністративних послуг органів виконавчої влади (зокрема, брак приміщень в ЦНАП для надання розширеного переліку адміністративних послуг, брак персоналу в ЦНАП та недостатній рівень його професійної підготовки для надання послуг органів виконавчої влади, низький рівень оплати працівників ЦНАП та відсутність мотивації до якісної праці внаслідок цього);
– відсутність електронного документообігу між органами виконавчої влади, які є суб’єктами надання адміністративних послуг, та ЦНАП, що ускладнює та уповільнює обмін інформацією та документами, необхідними для надання адміністративних послуг громадянам, збільшує навантаження на працівників ЦНАП.
Неврегульованість на законодавчому рівні питання передачі повноважень з надання визначених розпорядженням адміністративних послуг органам місцевого самоврядування та місцевим державним адміністраціям, при яких утворено ЦНАП, неузгодженість чинної нормативно-правової бази органів виконавчої влади, які є суб’єктами надання цих послуг, із вимогами Закону України «Про адміністративні послуги» ускладнюють процес інтеграції визначених розпорядженням адміністративних послуг органів виконавчої влади до ЦНАП, не дозволяють надавати усі послуги через адміністраторів центрів. Внаслідок цього у багатьох ЦНАП визначені у розпорядженні адміністративні послуги почасти надаються адміністраторами центрів, почасти – співробітниками органів виконавчої влади, що суперечить нормам Закону України «Про адміністративні послуги». При цьому у випадку надання органами виконавчої влади своїх послуг у ЦНАП їх представниками часто порушуються вимоги закону щодо часу прийому громадян. У низці міст адміністративні послуги, які, згідно розпорядження, мали бути передані до ЦНАП, надаються як у центрах, так і в органах виконавчої влади, що є порушенням вимог Закону України «Про адміністративні послуги».
В окремих випадках не лише не забезпечено надання наведених у розпорядженні послуг органів виконавчої влади через ЦНАП, але й здійснюється паралельне надання цих послуг в органі виконавчої влади та утворених цим органом відомчих сервісних центрах. При цьому плата за надання послуги в останніх є вищою, ніж у підрозділах органу влади. Така практика є не лише свідченням порушення норм чинного законодавства про адміністративні послуги, але й дискредитує ідею надання громадянам послуг за принципом «єдиного вікна».
Проблемними питаннями діяльності центрів також залишаються непристосованість приміщень для обслуговування людей з особливими фізичними потребами, незручність оплати послуг (якщо послуга платна), ненадання в центрах супутніх послуг.
Отже, існують певні проблеми у сфері надання адміністративних послуг. Зокрема, більшою мірою ці проблеми існують у зв’язку з незакінченим реформуванням цього виду адміністративної діяльності. А тому для їх подолання і удосконалення даної сфери необхідно в найкоротші терміни довести до кінця почату реформу і тоді у нашій державі буде існувати децентралізація адміністративних послуг без таких наявних недоліків.

Науковий керівник: д. ю. н., проф. Настюк В.Я.

 
Шевчук Людмила Валентинівна,
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого,
ФПК для Пенсійного фонду України, 3 курс, 3 група

РЕАЛІЗАЦІЯ КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА РОЗБЕЩЕННЯ НЕПОВНОЛІТНІХ

Правова охорона неповнолітніх, захист їх законних прав і інтересів є пріоритетним напрямком діяльності держави. За розповсюдженням серед злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи розбещення неповнолітніх із показником приблизно 13% займає третє місце, поступаючись лише зґвалтуванню (ст. 152 КК – 54%) та насильницькому задоволенню статевої пристрасті неприродним способом (ст. 153 КК – 30%).
В історичній ретроспективі законодавець по-різному визначав суспільну небезпеку розбещення неповнолітніх. Відповідно до санкції ст. 435 Кримінального укладення 1903 р. передбачалось покарання у вигляді поміщення у виправний будинок чи в’язницю на строк понад трьох років у разі вчинення розпусти: а) з дитиною, яка не досягла 12 років; б) з малолітнім від 12 до 16 років без згоди чи навіть за його згодою, але «во зло его невинности». Суворіше каралися розпусні дії з особою жіночої статі, яка досягла 16 років, але вчинені без її згоди. Відповідно до ст. 436 винні піддавалися тюремному ув’язненню на строк понад п’яти років. Якщо ж дослідити радянський період, то побачимо, що цей злочин проти статевої недоторканості неповнолітніх здебільшого відносився до злочинів середньої тяжкості, що відображалося у санкціях відповідних норм. Санкції ст. 168 КК УСРР 1922 р. та ст. 163 КК УСРР 1927 р. встановлювали покарання у вигляді позбавлення свободи на строк до п’яти років.
На сьогодні оцінка суспільної небезпеки розбещення неповнолітніх зазнала суттєвих змін. Негативні наслідки світової економічної кризи , що спричинили погіршення соціально-економічних, морально психологічних, кримінологічних та інших показників суспільного життя в Україні, а також глобальне поширення дитячої порнографії в мережі Інтернет зумовили зміну погляду законодавця на розпусні дії щодо неповнолітніх.
Законом України «Про внесення змін до статей 155 та 156 Кримінального кодексу України щодо відповідальності за розбещення неповнолітніх» від 25.09.2008 р. майже вдвічі посилено відповідальність за розбещення неповнолітніх . Санкція ч. 1 ст. 156 КК є альтернативною та передбачає покарання у вигляді обмеження волі на строк до п’яти років або позбавлення волі на той самий строк. Очевидно, що передбачені у санкції обмеження волі та позбавлення волі на вказаний строк застосовуються як основні покарання.
Призначення кримінального покарання є основною формою реалізації кримінальної відповідальності за вчинення будь-якого злочину, в тому числі й за вчинення розпусних дій щодо неповнолітніх. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобігання новим злочинам. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише в разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та запобігання вчиненню нею нових злочинів (ч. 2 ст. 65 КК). Тому, виходячи з конкретних обставин, суд і повинен визначити ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину. Особистісні характеристики винного також нерідко знаходили своє відображення в обвинувальних вироках. Нерідко суди посилаються загалом на позитивну характеристику особи не уточнюючи в чому саме виявились її позитивні якості та як вони впливають на призначене покарання.
Тому, суди мають більш критично давати оцінку цьому доказу з огляду на формальні визначення: «скарг від сусідів не надходило», «допомагав виносити сміття». Розбещення неповнолітніх здебільшого є неочевидним злочином. А отже, «позитивні характеристики» винного мають ретельно аналізуватися, у разі їх невідповідності фактичній злочинній поведінці щодо статевої недоторканості неповнолітнього оцінюватися критично.
Науковий керівник: к.ю.н., доц.. Володіна О.О.
Шкабура Владислав Вадимович
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого,
ІПКОП, 2 курс, 24 група

ДЕЯКІ ПИТАННЯ КОМПЕТЕНЦІЇ
ЗАГАЛЬНИХ ЗБОРІВ АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА

Законодавство України про акціонерні товариства (далі – АТ) перебуває на етапі вдосконалення, а тому наявність певних суперечностей та невизначеностей серед нормативно-правових актів, які регулюють дані відносини, є цілком нормальним явищем. Зокрема до таких належать Цивільний Кодекс України, Закон України «Про господарські товариства» та Закон України «Про акціонерні товариства» (далі – Закон). Наразі предметом даного дослідження є деякі питання діяльності загальних зборів щодо їх компетенції та порядку денного.
Особливістю українського законодавства є те, що загальні збори можуть вирішувати будь-які питання діяльності АТ, тоді як виключна компетенція інших органів товариства, зокрема наглядової ради, є досить умовною, (ч. 3 ст. 52, ч. 2 ст. 51 Закону). Важко не погодитися з А. Єфименком, який вказує, що загальні збори можуть перейняти повноваження наглядової ради, котра у випадку незгоди з тим чи іншим рішенням, буде зобов’язана його виконувати. Це може суперечити як інтересам акціонерів, так і товариства в цілому, оскільки чимало питань вимагають прийняття кваліфікованих, інформованих та зважених рішень.
Таким чином, для загальних зборів неможливо «вийти за межі компетенції», а будь-які положення статуту товариства, що обмежують «монополізм» загальних зборів, застосуванню не підлягають.
Слід зазначити, що прийняття іншими органами рішення, що відносяться до виключної компетенції загальних зборів в силу некомпетентності таких органів можуть бути визнані судом недійсними (ст. 50 Закону, п. 38 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами корпоративних спорів»).
Важливо відзначити, що перелік повноважень, зазначений у ч. 2 ст. 33 Закону, не є ані вичерпним, ані повним. Інші положення Закону відносять до виключної компетенції також: прийняття рішення про схвалення дій засновників АТ, пов’язаних з його заснуванням (абз. 1 ч. 2 ст. 12); прийняття рішення про розміщення цінних паперів на суму, що перевищує 25 відсотків вартості активів товариства (абз. 2 ч. 1 ст. 21); встановлення кількісного складу наглядової ради (абз. 1 ч. 6 ст. 53) та ін.
Виключна компетенція може бути розширена статутом товариства і законом (ч. 4 ст. 33). При цьому варто зазначити, що п. 25 ч. 2 ст. 33 Закону також говорить про положення про загальні збори як додаткове джерело таких виключних повноважень, але ч. 4 ст. 33 Закону, відтворюючи, по суті, ту ж саму норму, говорить лише про закон і статут, не згадуючи про внутрішнє положення товариства.
Закон містить низку норм, аналіз змісту яких не вказує, чи є це виключною або ж загальною компетенцією загальних зборів, а також питання, які останні могли б передати на вирішення наглядовій раді (ч. 1 ст. 52) чи включити до статуту товариства у вигляді своєї виключної компетенції. Зокрема це такі питання, які стосуються виплати дивідендів (ч. ч. 2, 3 ст. 30), затвердження умов договору про передачу повноважень лічильної комісії реєстратору, зберігачу або депозитарію (ч. 1 ст. 44), відшкодування витрат акціонера (акціонерів) на аудиторську перевірку (ч. 5 ст. 75) та ін.
Доцільніше було б чітко вказати в статтях, що ці повноваження є виключними для загальних зборів, використавши такі слова як «виключно», «тільки», «лише». Так, наприклад, відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону АТ може здійснювати емісію акцій тільки за рішенням загальних зборів.
З огляду на вищезазначене, слід зробити висновок, що законодавець не зовсім вдало розподілив повноваження між загальними зборами і наглядовою радою. Не досить комплексно та не зовсім чітко визначено і виключну компетенцію загальних зборів взагалі.
Невирішеною проблемою залишається застосування норм щодо питань порядку денного. Зокрема виникають організаційні питання такого змісту: чи мають право загальні збори самостійно вносити нові питання до вже затвердженого порядку денного, виключати питання з нього, а також чи можуть переносити розгляд тих чи інших питань на наступний раз?
В Законі зазначено, що неможливо прийняти рішення з питання, якого нема в порядку денному. Проте якщо провести паралель між Федеральним Законом Російської Федерації «Про акціонерні товариства» і Законом, то останній не містить прямої заборони щодо внесення змін до порядку денного загальними зборами, хоча ч. 4 ст. 43 Закону України «Про господарські товариства» вказує на неприпустимість внесення будь-яких поправок.
У ч. 1 ст. 37 Закону зазначено, що порядок денний повинен попередньо бути затвердженим наглядовою радою. Але у певній мірі допускається і втручання акціонерів, котрі мають право вносити доповнення та правки. В цьому ми вбачаємо беззаперечну перевагу, адже в протилежному випадку мажоритарні акціонери, мали б можливість виносити на розгляд загальних зборів «несподівані» питання, виключно в своїх інтересах.
Взагалі одне лише прийняття рішення щодо внесення нового питання до порядку денного є порушенням ч. 6 ст. 42 Закону. Також рішення з питання, якого не було в порядку денному буде визнане недійсним в силу п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами корпоративних спорів». А тому остаточний перелік питань порядку денного, що виноситься на розгляд загальних зборів, формується саме з урахуванням позицій акціонерів.
Дуже часто приховуються важливі питання порядку денного (така практика є досить поширеною) на загальних зборах під такими формулюваннями як «різне», «процедурні питання» тощо. Таким чином порушуються права акціонерів на прийняття об’єктивних та виважених рішень, отримання належної інформації та часу на роздуми.
Виникають суперечності і щодо того, чи можуть загальні збори переносити розгляд питань на наступні збори, посилаючись на їх недостатню підготовленість, адже ч. 9 ст. 42 Закону говорить: «На загальних зборах голосування проводиться з усіх питань порядку денного, винесених на голосування». Слід відзначити, що дана норма не вказує на обов’язкове прийняття результативного рішення з того чи іншого питання та неможливість їх перенесення. Виключення становлять питання, котрі розглядаються на порядку денному річними загальними зборами (ч. 2 ст. 32 Закону).
Враховуючи все вищеперераховане, можна з впевненістю сказати, що законодавство України з питань регулювання діяльності загальних зборів акціонерів потребує доопрацювання. Велику роль відіграє визначення виключної компетенції загальних зборів, розмежування повноважень останніх та інших органів АТ, зокрема наглядової ради. Не чітко врегульовані і питання щодо порядку денного загальних зборів, зокрема його затвердження, внесення нових питань і їх перенесення та деяких інших.

Науковий керівник: Донець А. Г.

Шпирка Микола Олександрович,
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого,
ІПЮК для СБУ, 3 курс, 3 група

ПРОБЛЕМИ РОЗМЕЖУВАННЯ ПОНЯТЬ «СЛУЖБОВА» І «ПОСАДОВА» ОСОБИ

Протидія злочинам, які вчиняють службові особи, є важливою проблемою в процесі становлення України як демократичної і правової держави, а тому для ефективної боротьби з цими негативними соціально-правовими явищами необхідно, щоб правоохоронні і судові органи правильно і однаково розуміли такі поняття як службова та посадова особи.
Основною проблемою у визначенні поняття «службової особи» є її ототожнення з поняттям «посадової особи». Законодавство, використовуючи обидва ці поняття в різних галузях права, не містить єдиного підходу у визначенні їх співвідношення, що негативно позначається на практиці застосування відповідних норм. Уперше в законодавстві України поняття «посадова особа» введено Законом України «Про державну службу» від 16.12.1993 року № 3723-ХІІ. Поступово воно набуло широкого вжитку у законодавчих та нормативно-правових актах.
Термін «посадова особа» використовувався у Законі України «Про боротьбу з корупцією» від 05.10.1995 р, зокрема, згадуються заборони, що стосуються саме посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування (ст. 5) (втратив чинність).
У ст. 2 Закону України «Про державну службу» від 16.12.1993 р. спеціально виокремлюються посадові особи із числа державних службовців. Згідно з нею посадовими особами вважаються керівники, заступники керівників державних органів та їхнього апарату, інші державні службовці, на яких законами та іншими нормативним актами покладається здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.
У ст. 1 Закону України «Про службу в органах місцевого само-врядування» від 07.06.2001 р. вказано, що служба в органах місцевого самоврядування — це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом тощо.
Ще більше ускладнило ситуацію з використанням у законодавстві цих понять прийняття у 2001 році нового Кримінального кодексу України. Законодавець при визначенні у Кодексі поняття «службова особа» використав тлумачення поняття «посадової особи», яку містила попередня редакція Кримінального кодексу України. Стаття 4. Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» визначає, що суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення є: 1) особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: Зокрема, в) державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування; ж) посадові та службові особи інших органів державної влад. Згідно зі статтею 1 Закону України «Про державну службу», державна служба в Україні – це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів. Ці особи є державними службовцями і мають відповідні службові повноваження. Відповідно до статті 2 цього Закону: посада – це визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця певної організації, на яку покладено встановлене законом та корпоративними актами коло повноважень. Посадовими особами вважаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно- розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій. Особа, котра здійснює ці функції, постійно або тимчасово, вважається посадовою особою. Слід звернути увагу на те, що поняття посадової особи невід’ємне від поняття «посада». Саме перебування на певній посаді надає особі ті чи інші повноваження. Посада, яку займає державний службовець, визначає зміст його діяльності й правове становище. Якщо особа не обіймає посади, то вона не може вважатися посадовою особою. Отже, посада поза певною організацією не існує. Таким чином, поняття посадової особи існує лише у взаємозв’язку із організацією. Перелік посад державних службовців класифіковано та внесено в Довідник типових професійно-кваліфікаційних характеристик посад державних службовців, затверджений Наказом Головдержслужби України від 01.09.1999 № 65.
У статті 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» зазначено, що посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.
Зробивши ретроспективний аналіз норм КК України та вказаних нормативно-правових актів, слід зазначити, що, по-перше, термін «службова особа» є ширшим за поняття «посадова особа», оскільки будь-яка посадова особа є службовою, але не кожний службовець визнається посадовою особою. Ці терміни можуть самостійно вживатися, але при цьому необхідно їх єдине, чітке визначення; по-друге, кримінально-правове визначення терміну «службова особа» є ширшим за його конституційно-правове визначення, тому у органічному (конституційному) закон і пропонується передбачити єдине для всіх галузей права визначення службової особи; по-третє, немає правових підстав для виділення ознак службової особи у частинах 3 та 4 ст. 18 КК України та ділити службових осіб на службових осіб приватного та публічного права, оскільки це ускладнює розуміння поняття службової особи та є механічною імплементацією міжнародно-правових норм (Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією 1999 р. та Конвенції ООН проти корупції 2003 р.) у національне кримінальне законодавство.

Науковий керівник: Горностай А. В.

 
Шульгата Маргарита Олександрівна,
Коваль Ілля Романович
Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого
ІПСК для МВС України

ПРО ДЕЯКІ ПРОБЛЕМИ КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВЇ КВАЛІФІКАЦІЇ ПОСТАНОВЛЕННЯ СУДДЕЮ (СУДДЯМИ) ЗАВІДОМО НЕПРАВОСУДНОГО РІШЕННЯ, УХВАЛИ ЧИ ПОСТАНОВИ

Відповідно до статті 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється лише судами. Показово, що правосуддя в нашій державі ґрунтується на засадах справедливості, обґрунтованості та законності. Судове рішення по своїй природі є заключним результатом судового процесу. Тому його правова захищеність від свавілля суддів є одним із обов’язкових елементів зміцнення судової гілки влади та підвищення її авторитету. Недаремно, що ця фундаментальна складова знайшла своє закріплення у статті 375 Кримінального Кодексу – Постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови.
Враховуючи те, що більшість процесуальних кодексів були прийняті після набрання чинності ККУ назріла нагальна потреба звернути увагу на термінологічний аспект описання суспільно-небезпечного діяння, передбаченого статтею 375 КК. Відповідні питання є малодослідженими в теорії кримінального права України.
Питанням кримінально-правової характеристики цього складу злочину займалися такі вчені як: Ю.В. Александров, П.П. Андрущенко, М.І. Бажанов, Ю.В. Баулін, В.М Єднак, О.В Капліна, В.В. Сташис, В.Я. Тацій, І.А. Тітко, І.М. Тяжкова, В.І. Тютюгін, Є.В. Фесенко, М.І. Хавронюк та інші вчені.
Характерно, що процесу застосування норми права передує її тлумачення, тобто з’ясування того змісту, який мав на увазі законодавець. Існує 3 складові, які містяться у диспозиції ч.1 ст. 375 КК: 1) вирок чи інше рішення суду є неправосудним; 2) неправосудність судового рішення має бути завідомою; 3) це неправосудне рішення постановлюється суддею (суддями).
Аналізуючи поняття “неправосудність”, слід звернути увагу, що воно є міжгалузевим, зокрема даний термін вживається у 62 Конституції України, міжнародних актах, рішеннях Конституційного Суду України, указах Президента України, постановах Пленуму Верховного Суду України, та інших нормативно-правових актах. Однак жоден з правових актів не дає уявлення про його юридичний зміст, що в свою чергу призводить до проблеми індивідуального сприйняття цієї категорії у судовій практиці. Також виникають проблеми у практичному застосуванні цього терміну через відсутність єдності тлумачення між процесуальними та матеріальними галузями права. Якщо у ст. 375 КК йдеться про “неправосудний” вирок, то у КПК використовується словосполучення “незаконний вирок”.
Стосовно поняття «завідомості», одразу слід зазначити те, що це складовий елемент суб’єктивної сторони складу злочину, який виражається у формі прямого умислу. Ця ознака виражає інтелектуальний момент умислу та застосовується для інформування про особливе психічне ставлення винного до окремих фактичних ознак складу злочину і допускає достовірну обізнаність, знання особи про ці визначені законом обставини. Завідомо неправосудний вирок (рішення, ухвалу або постанову) суду необхідно розрізняти від вироку, який є незаконним через так звану судову помилку й, хоча і підлягає скасуванню в порядку апеляційного або касаційного перегляду, але не тягне кримінальної відповідальності за ст. 375 КК Також важливим є те, що при перегляді кримінальної справи судом апеляційної чи касаційної інстанції не завжди є можливість зробити висновок про постановлення суддею саме завідомо неправосудного судового рішення. Це зумовлено тим, що формально рішення може відповідати вимогам закону – бути на перший погляд законним та обґрунтованим.
Показово, що в процесуальному законодавстві крім поняття «постановлення» дуже активно застосовуються й інша термінологія. Так чинний КПК щодо судових рішень використовує такі терміни: “ухвалення”, “проголошення”, “оголошення” та “постановлення” (глава 29 “Судові рішення”). У той час як у КПК України, що втратив чинність вказувалося лише на “постановлення” вироку. Отже термін, який використовується у диспозиції ч.1 ст. 375 КК є застарілим.
Отже бачимо, що процесуальні кодекси України використовують велику кількість термінів для позначення процесу прийняття судових рішень. Для правильного з’ясування того, який же з них потрібно використовувати у диспозиції розглядуваної статті потрібно визначити з якого моменту цей злочин слід вважати закінченим. Існує 2 точки зору з цього приводу. Одні автори вважають, що злочин за цією статтею є закінченим з моменту підписання судового рішення суддею, а у випадках колегіального розгляду – усіма суддями. Інша точка зору науковців полягає в тому, що постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку слід вважати закінченим з моменту його проголошення. Як зазначав Є.М. Єднак: “Для того, щоб уникнути дискусій, щодо встановлення моменту закінчення злочину, передбаченого ст. 375 КК потрібно певним чином уніфікувати як термінологію процесуальних кодексів, так і диспозиції ч.1 ст. 375 КК.”
На нашу думку, розглядуване суспільно-небезпечне діяння має утворювати повноцінний склад злочину з моменту доведення до відома учасників процесу завідомо неправосудного рішення (ухвали, постанови), тобто з моменту його проголошення. Оскільки постановлення неправосудного акта судової влади полягає у виконанні таких послідовних дій як складання тексту, підписання суддею (суддями) та публічне проголошення іменем України, то відповідно злочин вважається закінченим з моменту проголошенням резулятивної частини рішення (ухвали, постанови).
Враховуючи все викладене вище, можна зробити висновок, що є певні особливості при притягненні суддів до кримінальної відповідальності за постановлення завідомо неправосудного рішення (ухвали, постанови) в різних галузях права. Але відсутність єдності тлумачення термінів, що існують в диспозиції зазначеної статті, зумовило появу цілого ряду проблем при їх застосуванні на практиці.

Науковий керівник: доц. Анісімов Г.М.

Щербань Яна Сергіївна
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого
ІПКОП, 2 курс, 12 група

ДЕЯКІ ПИТАННЯ ІНСТИТУТУ ДЕПУТАТСЬКОЇ НЕДОТОРКАННОСТІ В УКРАЇНІ

Наразі в українській державі та суспільстві є багато спірних питань, які потребують вирішення, і одним з них є позбавлення народних депутатів недоторканності. Тому виникає потреба окреслити аспекти цього інституту та проаналізувати, на якому етапі розгляду це питання знаходиться.
Існування депутатської недоторканності як інституту закріплено в ст. 80 Конституції України. Вона встановлює, що народним депутатам України гарантується депутатська недоторканність (ч.1), вони не несуть юридичної відповідальності за результати голосування або висловлювання у парламенті та його органах, за винятком відповідальності за образу чи наклеп (ч.2) та не можуть бути без згоди Верховної Ради України притягнені до кримінальної відповідальності, затримані чи заарештовані (ч.3). Закон України “Про статус народного депутата України” розвиває ці положення. Так, стаття 27 встановлює, що народному депутату гарантується депутатська недоторканність на весь строк здійснення депутатських повноважень. Він не може бути без згоди Верховної Ради України притягнутий до кримінальної відповідальності, затриманий чи заарештований. Обшук, затримання народного депутата чи огляд особистих речей і багажу, транспорту, жилого чи службового приміщення народного депутата, а також порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції та застосування інших заходів, що відповідно до закону обмежують права і свободи народного депутата, допускаються лише у разі, коли Верховною Радою України надано згоду на притягнення його до кримінальної відповідальності, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо. “Особливості порядку притягнення народного депутата до відповідальності визначаються Конституцією України, цим Законом та законом про регламент Верховної Ради”.
Офіційне тлумачення цього визначення надає Конституційний Суд України в рішенні від 26.06.2003 , а саме: «депутатська недоторканність як елемент статусу народного депутата України є конституційною гарантією безперешкодного та ефективного здійснення народним депутатом України своїх повноважень і передбачає звільнення його від юридичної відповідальності у визначених Конституцією України випадках та особливий порядок притягнення народного депутата України до кримінальної відповідальності, його затримання, арешту, а також застосування інших заходів, пов’язаних з обмеженням його особистих прав і свобод» .
Так, процедури внесення подання про надання згоди на притягнення до кримінальної відповідальності, затримання чи арешт народного депутата, надання депутатом письмового пояснення, підготовку відповідного висновку комітету Верховної Ради та розгляд парламентом питань про згоду на притягнення до кримінальної відповідальності, затримання чи арешт народного депутата України передбачені статтями 218-221 Регламенту Верховної Ради України. Наразі депутатська недоторканність в Україні поширюється на такі “імунітетні” види відповідальності: кримінальну, арешт та заходи адміністративної відповідальності, що накладаються в судовому порядку. За межами “імунітету” залишаються такі види відповідальності, як цивільно-правова, адміністративна (частково), дисциплінарна та матеріальна.
З огляду на те, що питання позбавлення депутатів недоторканності або її обмеження є досить актуальним, до парламенту був внесений законопроект “Про внесення змін до Конституції України (щодо недоторканності народних депутатів України та суддів)”. Після попереднього схвалення 16 січня 2015 року 365-ма депутатами законопроект направили до Конституційного Суду України. В пояснювальній записці зазначено: “Конституція України гарантує депутатську недоторканність (стаття 80). Водночас настрої в суспільстві засвідчили, що такий імунітет народних обранців виявився невиправданим, оскільки він по суті перетворився в гарантію безкарності. Ураховуючи суспільні настрої, виникла нагальна необхідність скасування депутатської недоторканності. Питання скасування депутатської недоторканності неодноразово були предметом розгляду Конституційного Суду України. Зокрема, Конституційний Суд України у своїх висновках від 10 вересня 2008 року ? 2-в/2008, від 1 квітня 2010 року ? 1-в/2010, від 27 серпня 2012 року ? 2-в/2012 визнав такими, що відповідають вимогам статей 157 і 158 Конституції України, законопроекти про внесення змін до Конституції України щодо обмеження депутатської недоторканності.” Тому законопроектом пропонується виключити частини першу, третю статті 80 Конституції України, якими передбачено гарантії депутатської недоторканності. Отже, депутатська недоторканність є важливою умовою незалежного виконання депутатами своїх обов’язків без побоювання бути підданими кримінальному переслідуванню у разі «неугідної» поведінки чи діяльності, а також складовою ознакою парламентаризму. Однак, є й зворотня сторона . Якщо б не було такого захисту власників мандату, не було б і значної частини порушень під час виборчого процесу. Не можна сказати, як буде далі, але на теперішній час практично ніяк не можна запобігти продажу місць в партійних списках та шантажу чи підкупу конкурентів в одномандатних виборчих округах в бажанні захистити себе на 5 років від можливої кримінальної відповідальності. Тобто в такій перспективі особа не ставить перед собою високі цілі бути представником усього народу, сумлінно виконувати свої обов’язки, удосконалювати законодавство та в межах своїх повноважень допомагати суспільству, а лише уникнути негативних наслідків своєї неблагочесної попередньої ( чи навіть майбутньої) діяльності.
Таким чином, є потреба в оптимальному усуненні даної проблеми, і на теперішній час це питання знаходиться на стадії вирішення.

Науковий керівник: Ковтун В.І.

Яременко Антон Володимирович
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого
ІПКОП, 2 курс

ВИКОРИСТАННЯ СОФІЗМІВ У МАРКЕТИНГОВІЙ СФЕРІ

Сьогодні, для задоволення своїх потреб в усіх сферах соціальної екзистенції індивіда дуже часто використовують софізми – навмисні помилки в критиці та аргументації. З розвитком інформаційного простору такий, як може здатися на перший погляд, древній та забутий інститут, актуалізувався. За декілька тисячоліть свого існування софізми довели свою ефективність.
Останні двадцять років визнають періодом, коли реклама досягла піку свого розвитку. Одним із явищ реклами є маркетинг – діяльність, спрямована на створення попиту на продукт та досягнення цілей підприємців через максимальне задоволення потреб споживачів. Зараз маркетинг асоціюється з вмінням вдало продати.
В контексті різного характеру використовуються аргументи двох видів. Це аргументи до змісту справи та аргументи до людини (емоційний вплив на людину). Аргументи до справи безпосередньо стосуються характеристик товару, при тому що, аргументи до людини ніяким чином не відносяться до останнього, а спрямовані на суб’єкт – споживача Оскільки другий аргумент використовується лише для того, щоб звернути увагу та переконати потенційну особу, якій пропонується послуга чи продукт, то в ході цього сам дискурс перетворюється в такий, ціллю якого є не висвітлити позитивні сторони продукту чи послуги, а переконати потенційного споживача в наявності таких, не спираючись на суттєві факти. При цьому, виділяють близько двадцяти п’яти варіацій аргументу до людини. У своїх тезах я хотів би приділити увагу деяким з них. Зокрема, це аргумент до особи, аргумент до публіки, суб’єктивний аргумент, брехливий аргумент, аргумент до вигоди, аргумент до мас, аргумент до пихи, аргумент до освіченості.
Хочу почати із суб’єктивного аргументу. Це аргумент є завідомо хибним або недостатньо доведеним, але при цьому, він виходить із переконань співрозмовника. Це не є інкрустація у презентацію неправдивих тверджень, а, лише, запозичення із свідомості опонента факту і корекція його в потрібний нам бік без суттєвої зміни змісту.
Брехливий аргумент характеризується тим, що за його допомогою намагаються в опис явища (послуги або предмета) ввести завідомо неправдиву тезу, змусити співрозмовника прийняти її за істинну. Цей прийом, в свою чергу, поділяється на такі підвиди: частково брехливий аргумент, тактично-брехливий аргумент, неприкритий брехливий аргумент, неправомірне звернення до науки, брехливий аргумент як передумова до запитання, брехливий аргумент, що випливає з підтексту тощо. Всі вони в тій чи іншій мірі визначаються використанням хибного доводу.
Аргументу до особи можна дати характеристику такого, який не несе за собою ніяких конкретних фактів стосовно об’єкта рекламування. Він ґрунтується на виявленні персональних недоліків супротивника, які буцімто руйнують всю точність його міркувань. Таким чином освітлюють необхідність саме цієї особи саме у цьому продукті.
Аргумент до публіки визначають як такий, що в своєму змісті не має будь-яких обґрунтувань думки, а лише керує емоціями, почуттями, настроєм слухачів. Замість викладу фактів, маркетолог видає свою характеристику з метою заманити на бік своєї думки більше послідовників.
Аргумент до мас дещо схожий на попередній, але містить у своєму контексті деякі відмінності. Так, він полягає у застосуванні важелів народного впливу, піднімаючи такі теми, як класові інтереси, питання раси, статі та використовуючи їх в процесі характеризування продукту.
Аргумент до вигоди полягає у тому, як правдиве твердження застосовується наслідок того чи іншої дії. Подією, що слідує за вибором товару чи послуги, в таких випадках, завжди слідує успіх.
Аргумент до пихи характеризується тим, що основною його ідеєю є возвеличення особи опонента, що несе у собі прихований підтекст, або ціль, таким чином лобіювати власні інтереси. «Успішні люди використовують послуги лише успішних банків», – як приклад.
Аргумент до освіченості полягає у прихованому або яскраво вираженому сумніві щодо освіченості або компетентності супротивника у певному аспекті, що пов’язаний з товаром. Зазвичай цим аспектом є те, що не належить до предмета реклами та невідоме жодному із суб’єктів суперечки і характеризується тим, що немає змоги його перевірити.
Таким чином, можна зробити висновок, що софізми є надзвичайно поширеним явищем у «імперії» реклами. Саме широка різноманітність допомагає їм залишатися непоміченими у презентуванні продукту чи послуги. На мою думку, софізми спотворюють всю суть презентації, але є надзвичайно ефективними у процесі рекламування та продажу товарів, адже дають змогу переконати потенційного споживача, що саме цей товар є таким, що найбільше підходить йому.

Науковий керівник: к. ф. н., ас. Шестопал С. С.

 
Яременко Антон Володимирович
Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого
ІПКОП, 2 курс

МЕХАНІЗМ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВ АДМІНАРЕШТОВАНИХ В МІСЦЯХ НЕСВОБОДИ МІНІСТЕРСТВА ВНУТРІШНІХ СПРАВ УКРАЇНИ

Адмінарештованими є особи, на яких у виді адміністративного стягнення накладено адміністративний арешт. Адмінарешт є найсуворішим видом стягнення та накладається лише за окремі адміністративні правопорушення та в виняткових випадках. Згідно с ст. 32 КУпАП максимальним терміном такого арештує є п’ятнадцять днів. Також, адмінарешт не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок, жінок, що мають дітей віком до дванадцяти років та інвалідів першої та другої групи.
Відповідно до ст. 327 КУпАП осіб, підданих адміністративному арешту, тримають під вартою в місцях, що їх визначають органи внутрішніх справ. До таких місць можна віднести:
– спеціальні приймальники;
– ізолятори тимчасового тримання;
– спеціальні палати в медичних закладах.
Усім цим місцям можна дати загальну назву – місця несвободи, тобто такі, які не можна залишити самотужки. Останні дві локації мають свої особливості. За загальним правилом адмінарештованих утримують в спеціальних приймальниках, які повністю облаштовані для цього (повинні мати внутрішній обгороджений двір, контрольно-пропускний пункт для приймальників на 50 і більше місць тощо). В органах внутрішніх справ, де утворення спеціальних приймальників недоцільне, особи, піддані адміністративному арешту, утримуються в ізоляторах тимчасового тримання. Для цього в таких ізоляторах виділяються спеціальні камери, обладнані належним чином. Спеціальні палати створені для адмінарештованих, які потребують медичної допомоги. Вони обладнуються в лікувальних установах із обов’язковим дотриманням вимог безпеки.
Повертаючись до ст. 327 КУпАП, можна зазначити, що відбування адміністративного арешту провадиться за правилами, встановленими законами України. Таке положення дещо ускладнює ефективну реалізацію прав адмінарештованих, адже прямо не передбачає утворення одного акту, що б містив усі правила утримання останніх.
На сучасному етапі існує ціла низка нормативно-правових актів, що регулюють процедуру затримання, процедуру поміщення до одного із місць несвободи органів МВС, процедуру утримання та процедуру вибуття арештованого. Це, зокрема: 1) ЗУ «Про міліцію»; 2) Постанова КМУ від 16.06.1992 №336 «Про норми харчування осіб, які тримаються в установах виконання покарань, слідчих ізоляторах Державної кримінально-виконавчої служби, ізоляторах тимчасового тримання, приймальниках-розподільниках та інших приймальниках МВС»; 3) КУпАП; 4) Наказ МВС України від 18.09.1992 №552 «Про затвердження Положення про спеціальний приймальник при органі внутрішніх справ для утримання осіб, підданих адміністративному арешту»; 5) Наказ Мінохорони здоров’я України та МВС України від 06.07.2004 №331/645 «Про проведення спільних протитуберкульозних заходів серед тимчасово затриманих та взятих під варту осіб, які тримаються в спеціальних установах органів внутрішніх справ, у терміни, установлені законодавством України»; 6) Наказ МВС України від 24.04.2008 №197 «Про затвердження Положення про управління моніторингу дотримання прав людини в діяльності ОВС Апарату Міністерства»; 7) Наказ МВС України від 16.09.2009 №404 «Про забезпечення прав людини в діяльності ОВСУ» та інші.
На жаль, наявна ще одна перешкода в слідкуванні за точним виконанням приписів та дотриманням прав людини. Вона полягає в тому, що існує окремий перелік Наказів МВС України з обмеженим доступом.
Проаналізувавши нормативно-правові акти, що регулюють це питання, можна виділити перелік гарантованих прав адмінарештованих. Тож, вони мають право: одержувати харчування і матеріально-побутове забезпечення за встановленими нормами; подавати через адміністрацію місця несвободи заяви і скарги; читати газети, журнали; користуватися власним одягом за сезоном; мати власні: рушник довжиною не більше 50 см, мило, зубну щітку, зубні пасту/порошок, гребінець, носові хустинки, окуляри/пенсне, протези/милиці, медикаменти, дозволені медичним працівником. Ці предмети можуть бути отриманими від своїх родичів або придбані через адміністрацію місця несвободи.; на захист своїх прав всіма не забороненими чинним законодавством способами; на ознайомлення з власними правами і обов’язками; на щоденну прогулянку тривалістю в 1 годину (за виключенням окремих осіб, яким може бути подовжено час перебування за їх згодою); здійснювати віросповідання будь-якої релігії або висловлювати переконання, пов’язані зі ставленням до релігії, з обмеженнями, які необхідні для забезпечення тримання, передбаченого чинним законодавством; на восьмигодинний безперервний сон у нічний час (з 22.00 до 06.00), за винятком невідкладних випадків і надзвичайних умов; на власне спальне місце; на медичне та санітарно-протиепідемічне забезпечення; на поміщення в кімнату з представниками своєї статі; на залучення за персональною згодою до виконання фізичних робіт.
Всі ці права розміщені в різних документах, що ускладнює процедуру реалізації механізму їх дотримання.
Чинним законодавством, зокрема Наказом МВС України від 24.04.2008 №197 «Про затвердження Положення про управління моніторингу дотримання прав людини в діяльності ОВС Апарату Міністерства», передбачено механізм слідкування за дотриманням прав людини в діяльності ОВС. Також, функціонує Асоціація українських моніторів дотримання прав людини в діяльності правоохоронних органів.
Основними засобами реалізації механізму забезпечення прав адмінарештованих є: громадський моніторинг (контроль за дотриманням прав людина працівниками ОВС); аналіз законодавства у сфері захисту прав людини, підготовка аналітичних та інформаційних матеріалів, пов’язаних із проблематикою дотримання прав людини; популяризація знань про права людини серед працівників державних установ, проведення опитувань громадської думки, спрямованих на оцінку ефективності роботи працівників правоохоронних органів; розробка та реалізація форм участі громадськості в цивільному контролі за дотриманням прав людини у правоохоронній діяльності; створення спеціальної мережі моніторів за діяльністю правоохоронців, підготовка періодичних аналітичних звітів щодо дотримання прав людини у українських правоохоронних органах; відвідання місць несвободи МВС України без попереднього дозволу та погодження: Президентом України, Прем’єр-міністром України, народними депутатами, за наявності мандата, Уповноваженим ВР України з прав людини, представниками Генеральної прокуратури (відділи нагляду за дотриманням законності в діяльності правоохоронних органів), іншими спеціальними суб’єктами (санепідемстанція, особи, які мають спеціальні розпорядження на відвідання конкретного місця несвободи).

Науковий керівник: к. ю. н. Ковтун М. С.

Озерова Владлена Володимирівна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 3 курс, 8 група

 

ПРОБЛЕМАТИКА ЗЛОВЖИВАННЯ ПРАВОМ В ІНСТИТУТІ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

 

У ст 492 Цивільного кодексу України міститься визначення торгавельної марки. Торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.

В сучасному світі на ринку товарів та послуг  панує жорстка конкуренція. Перед підприємцем постають завдання не лише запропонувати покупцеві новий якісний продукт, але й викликати зацікавленість саме до його магазину, фірми, бренду. Після обрання галузі підприємницької діяльності починається розробка ідеї індивідуалізації її результатів. Вигадування нового логотипа та його реклама займає багато часу. Тому часто підприємці удаються до більш простого способу обрання назви для свого товару чи послуги. Відомо, що імена славнозвісних людей асоціюються з їх популярністю і завжди привертають увагу. Таке ім’я здатне забезпечити торговельній марці  легкий пошук товару з поміж інших  та його запам’ятовування споживачем. Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» (далі – Закон) дозволяє подібні дії, проте встановлює певні обмеження. Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону не реєструються як знаки позначення, які відтворюють прізвища, імена, псевдоніми та похідні від них, портрети і факсиміле відомих в Україні осіб без їх згоди. Отже, при поданні заявки на реєстрацію торговельної марки із позначенням імені відомої особи потрібно надати підтвердження ії згоди. Разом із тим, при практичному застосуванні даної норми нерідко трапляються зловживання з боку заявників, які користуються відсутністю будь-яких чітких нормативно закріплених критеріїв віднесення осіб, їх імен або псевдонімів до категорії відомих. Тому у разі неправомірного використання імені чи псевдоніму особи у торговельній марці без її згоди саме на неї покладається тягар доведення своєї відомості, адже вона самостійно змушена захищатися від подібних дій в судовому порядку.

Інша проблема, пов’язана із застосуванням зазначеної норми Закону, полягає в різному тлумаченні її вимоги про необхідність отримувати згоду на використання імені в торговельній марці. Так, існує судова практика, яка втілює позицію, що подібна згода має отримуватися лише від самої відомої людини, тому спадкоємці не мають права претендувати на видачу подібних дозволів. З цього випливає, що після смерті відомих осіб використання їх імен при реєстрації марки не потребує узгоджень і є правомірним. Однак серед фахівців зустрічається протилежний підхід, підґрунтям якого стала Постанова ВГСУ у справі щодо використання торговельної марки «Казанова», де судом було зазначено, що «заборона на реєстрацію знака може бути здійснена фізичною особою довічно». На цій підставі слово «довічно» було розтлумачено науковцем як  «не обмежений яким-небудь строком; безстроковий», отже зроблено висновок, що заборона на використання імені має діяти і після смерті відомої особистості. З цього приводу слід зазначити, що цивільне законодавство термін «довічно» застосовує в розумінні «пожиттєво», а підтвердженням тому є назва договору довічного утримання (ст. 744 ЦК України). Тому вважаємо, що слово «довічно» слід тлумачити лише в розумінні: «протягом всього життя».

Таким чином, буквальне тлумачення ч. 4 ст. 6 Закону призводить до висновку про те, що після смерті відомої особи згода на використання її імені  в позначенні, що є торговельною маркою,  не вимагається.

Натомість таке розуміння вимоги Закону не знімає проблеми використання імені померлої особи в якості позначення для товарів чи послуг, адже воно зачіпає моральний аспект цих відносин. Загально доступність імені особи після її смерті створює умови для зловживань з боку недобросовісних підприємців, бажаючих заробити на чужій популярності. Неприйнятними, з нашого погляду, є ситуації, коли ім’я відомої особи намагаються використовувати у сферах, які не пов’язані з видами діяльності, в яких особа набула популярності, а й іноді в цілому суперечать стилю її життя. Відповідно це може зашкодити репутації самої знаменитості, а також викликати неприємні почуття і переживання у її родичів після смерті особи. Загальнокультурний аспект проблеми пов’язаний також з тим, що наступні покоління мають знайомитися з історією та культурою через вивчення культурної спадщини, а не за допомогою назв готелей чи магазинів.

Враховуючи викладене, вважаємо, що більш детальне врегулювання питання використання імен відомих осіб у позначеннях торговельних марок здатне вирішити проблему зловживань заявників при реєстрації знаків, створити умови для дотримання прав та збереження репутації особи, чиє ім’я використовується, а також захистити інтереси  її родичів після смерті такої особи. З цією метою варто розробити чіткі критерії оцінювання відомості людини, що підлягає перевірці при розгляді заявки на знак для товарів і послуг, який містить у своєму позначенні ім’я, яке не збігається з іменем заявника.

Крім того, проблема використання в торговельних марках імені померлої людини може бути вирішена аналогічно підходу, втіленому у ст. 296 ЦК України, де встановлено загальні засади використання імен людини. Зокрема частина 2 цієї статті наділяє правом вирішувати питання використання імені особи у творах після її смерті  близьких родичів – дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає – батьків, братів та сестер. Тому цілком логічним  і послідовним буде підхід щодо закріплення подібного правила для надання дозволу використовувати ім’я померлої людини при реєстрації торговельної марки.

Список використаних джерел:

1. Цивільний кодекс України від 16.01.2003 № 435-IV
2. Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15.12.1993 № 3689-XII
3. Єдиний державний реєстр судових рішень
4. Онлайн журнал «Forbes Україна» http://forbes.net.ua/ua/explain/accounting_and_law/1405913-yak-peretvoriti-svoe-prizvishche-v-torgovelnu-marku
5. Томаров И. Имя знаменитости как тм: согласие post mortem // http://www.legalshift.com.ua/?p=703

 

Науковий керівник:                          к. ю. н., доцент Таш`ян Р. І.

 

 

Токарь Яна Олександрівна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

здобувач каф. цивільного права № 1

 

ДЕЯКІ АСПЕКТИ ВПРОВАДЖЕННЯ МЕДИЧНОГО СТРАХУВАННЯ В УКРАЇНІ: СВІТОВИЙ ДОСВІД РЕФОРМУВАННЯ

 

На сьогодні, в Україні проводиться низка реформ у різних напрямах державної політики, але для кожного громадянина важливе місце посідає реформа охорони здоров’я. Тому розглянемо зарубіжний досвід медичного страхування, який успішно себе зарекомендував у розвинутих країнах світу і який можна імплементувати у національну правову систему. Необхідно розуміти, що жодна країна, навіть найрозвинутіша, не може собі дозволити абсолютно безкоштовну медицину, а тому Україна також вимушена поступово переходити до страхової медицини.

Як зазначається у Концепції реформи фінансування системи охорони здоров’я, яка схвалена розпорядженням Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2016 р. № 1013-р (далі – Концепція) міжнародний досвід, рекомендації Всесвітньої організації охорони здоров’я (далі – ВООЗ), а також дослідження специфіки використовуваної сьогодні моделі системи охорони здоров’я України свідчать, що єдиним способом забезпечити якісний медичний захист без фінансового стресу для громадян є перехід до фінансування медицини за страховим принципом. Цей підхід дозволяє розподілити ризики хвороби та витрати на лікування між великою кількістю застрахованих осіб, заздалегідь збираючи посильні внески з великого пулу людей і спрямовуючи зібрані кошти на виплати за страховим випадком у разі хвороби чи іншого розладу здоров’я.

Для диференціації, незалежно від країни, та групування за фінансовим забезпеченням, систем охорони здоров’я вирізняють наступні форми: державну медичну охорону здоров’я (лікувально-профілактичні заклади держави, які фінансуються державою); некомерційну страхову медицину – систему охорони здоров’я, яка базується на обов’язковому медичному страхуванні; комерційну страхову медицину – система охорони здоров’я, побудована на основі приватного (добровільного) медичного страхування (американський варіант); приватну медицину – систему, при якій лікувальні заклади є приватними, а медичні послуги оплачує безпосередньо населення.

Розглянемо більш детально приклади, які існують у світі.

Модель Семашко. Заснована на фінансовому забезпеченні з державного бюджету. Основна частина коштів надходить із державного бюджету і розподіляється по управлінській вертикалі. Централізоване асигнування дає змогу стримувати зростання вартості лікування.

Друга модель фінансового забезпечення бевериджська, вона характерна для США, Ізраїлю, Південної Кореї, Нідерландів, країн, де існує приватна охорона здоров’я та добровільне страхування населення. Самостійно оплачувати дороговартісне платне лікування може лише певне коло людей. За більшість працюючого населення страхові внески сплачують роботодавці.

Третя, бісмарковська модель, характерна для більшості країн, зокрема Німеччини, Італії, Франції, Швеції, Японії. У ній поєднано бюджетні кошти з позабюджетними.

Системи страхування і Беверіджа, і Бісмарка не виключають добровільне медичне страхування, яке здійснюється лише комерційними страховими компаніями. Воно може бути колективним (груповим), коли страхувальником виступає підприємство, а застрахованими – його працівники. Інший варіант – індивідуальне добровільне страхування, коли і страхувальником, і застрахованим виступає фізична особа.

В Україні ринок добровільного медичного страхування уже досить непогано розвинутий. Деякі страхові компанії навіть виділяють добровільне медичне страхування в окрему вертикаль підприємництва зі створенням власної мережі клінік по Україні.

Якщо виходити із Концепції, яка у нас сьогодні є, то Україні пропонується модель державного солідарного медичного страхування, яка враховує кращі сучасні практики та досвід трансформації систем охорони здоров’я у світі, зокрема у Центральній та Східній Європі. Де основним джерелом фінансування оновленої системи охорони здоров’я залишаються кошти Державного бюджету України, отримані із загальнодержавних податків. Виплати для лікування окремої людини не прив’язані до розміру її індивідуальних внесків.

Можна з упевненістю сказати, що розвиток медичного страхування сприятиме розв’язанню проблем населення, пов’язаних  з охороною здоров’я, а також цілого комплексу прикладних завдань, зокрема про впорядкування та посилення контролю над ринком медичних товарів (послуг). Необхідність цього кроку визнається всіма без винятку зацікавленими сторонами: пересічними громадянами, працівниками сфери охорони здоров’я, страховиками, державою та ін.

 

Науковий керівник:                                 к. ю. н., доцент Янишен В. П.

 

 

Шестопал Кіра

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

Господарсько- правовий факультет

2 курс 2 група

 

Особливості спадкових правовідносин, ускладнених іноземним елементом

 

Питання спадкування за померлою особою є дуже важливим і актуальним в усі часи в будь-якій державі. Належна процедура забезпечує передачу прав і обов’язків від померлої особи до іншої особи (осіб). Проте найчастіше складнощі у процедурі спадкування вникають тоді, коли заповіт був складений в іншій країні, а спадкоємець не є резидентом цієї країни. Тобто процедура спадкування ускладнена іноземним елементом.

Визначення іноземного елементу надається в ч. 2 п. 1 ст. 1 ЗУ «Про міжнародне приватне право», а саме: іноземний елемент є ознакою, яка виявляється в одній або кількох з таких форм: хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою; об’єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави.

Відповідно до положень Цивільного кодексу України (далі- ЦК України), спадкуванням є перехід прав та обов’язків (спадщини) від фізичної особи, яка померла (спадкодавця), до інших осіб (спадкоємців) і здійснюється за заповітом або за законом. Визначена проблематика не охоплює спадкування за заповітом громадянина України, який включив у заповідальну масу майно, яке знаходиться в інших країнах, оскільки це не викликає ускладнень процедури.

Але положення ЦК України не охоплюють питання, пов’язані зі спадкуванням майна за заповітом, яке знаходиться на території іншої країни, а спадкоємець якого є громадянином України.

При відкритті спадщини спадкоємець має право звернутися до нотаріуса (заповіти підлягають реєстрації, відомості про заповіти вносяться до єдиного спадкового реєстру) для оформлення права власності на спадкове майно. На даному етапі, у спадкоємця, у якого заповідальне майно знаходиться на території іншої держави, є два шляхи вирішення цього питання згідно чинного законодавства: 1) поїхати до цієї країни, аби оформити необхідні документи; 2) за відсутності фінансової можливості вирішити питання в іноземній державі, звернутися до нотаріуса за місцем проживання.

У останньому випадку можливо два варіанти:

1) спадкодавець зробив ще один заповіт та зареєстрував його згідно чинного законодавства України; 2) заповіт не був складений та зареєстрований на території України.

Саме коли заповіт не зареєстрований в Україні, виникають поширені випадки відмови українськими нотаріусами у оформленні спадщини, які починають допускати помилки у разі наявності досліджуваного іноземного елемента у процедурі спадкування.

Тобто спадкоємець звертається до нотаріуса, нотаріус здійснює пошук заповіту у спадковому реєстрі (де ці відомості відсутні) і на підставі цього відмовляє спадкоємцю в оформленні права власності на спадщину.

Це є прогалиною в українському законодавстві. Нормативною базою є Закон України «Про міжнародне приватне право», Конвенція, що передбачає єдиний закон про форму міжнародного заповіт та Конвенція про колізії законів, які стосуються форми заповіті.

При розгляді цього питання важливо зазначити положення ст. 1 Конвенції, шо передбачає єдиний закон про форму міжнародного заповіту яке зазначає, що заповіт залишається заповітом, незалежно від місця його складання, місцезнаходження майна, громадянства, і т.д, якщо воно складено у формі міжнародного заповіту. Але нотаріуси майже ніколи не звертаються до цих нормативно-правових актів. А тому українські нотаріуси не мають  регламентованої законом процедури спадкування з «іноземними заповітами».

З огляду на вище зазначене необхідно порівняти, яким чином дане питання врегульовано в законодавстві інших країн. Для порівняння нами були обрані сусідні країни, які знаходяться з Україною та перебувають в одній правовій системі.

Наприклад, положення статті 1093 Цивільного кодексу Республіки Білорусь (далі – ЦК Білорусії) визначає, що у даному випадку повинно вирішуватися, яке саме право підлягає застосуванню до цивільно-правових відносин ускладненим іноземним елементом. Важливою для порівняльного аналізу є 1133 ЦК Білорусії, яка вказує, що відносини по спадкуванню визначаються за правом країни, де спадкодавець має останнє місце проживання, якщо спадкодавцем не обрано в заповіті право держави, громадянином якої він є.

Майже таким же чином це питання врегульовано в Цивільному кодексі Російської Федерації (далі – ЦК РФ). Відповідно до статті 1224 ЦК РФ відносини по спадкуванню визначаються за правом країни, де спадкодавець мав останнє місце проживання . Але коли питання стосується нерухомого майна, яке зареєстровано в державному реєстрі РФ, то застосуванню підлягає національне законодавство.

Таким чином можна дійти висновку, що коли нотаріуси зазначених вище країн зіштовхуються з «іноземними заповітами», то при оформленні права власності на спадкове майно, вони повинні застосовувати чинне законодавство (відповідно до його офіційного тлумачення) тієї країни, де знаходиться заповідальне майно.

Отже, в законодавстві України наявна прогалина щодо спадкування за іноземним заповітом, тобто таким, що не зареєстрований в Україні. У законодавстві Республіки Білорусь та Російської Федерації наявні норми, які регламентують поведінку нотаріусів при роботі з «іноземними заповітами». На думку автора доцільно буде ввести подібні норми й в Цивільний кодекс України та у відповідні Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, з метою повної реалізації громадянами України права на спадкування за заповітом.

 

 

Янишен Богдан Вікторович

аспірант кафедри господарського права

Національного юридичного університету

імені Ярослава Мудрого

 

ДО ПИТАННЯ ВИЗНАЧЕННЯ СЕМАНТИЧНОГО ЗНАЧЕННЯ КАТЕГОРІЇ ПРАВОВІДНОСИН З РОЗПОДІЛУ ПРОДУКЦІЇ

 

Проблема видобутку енергоносіїв є однією з найважливіших в площині забезпечення власної енергетичної безпеки для країн, що розвиваються. Наявні технологічні потужності в такому випадку не завжди дозволяють досягти необхідного рівня енергетичної безпеки, а створення нових та подальша робота у цьому напрямку, як правило, не мають під собою необхідної матеріальної бази. За таких умов постає необхідність реалізації інвестиційної політики, а саме залучення іноземного капіталу, що фактично переслідує мету забезпечити доступ національних суб’єктів господарювання до сучасних технологій, що пов’язаний перш за все з можливістю залучити необхідні інвестиції.

Результатом діяльності з пошуку та залучення додаткових інвестицій є фактична участь іноземного інвестора в діяльності національних суб’єктів господарювання протягом певного часу на заздалегідь визначених в договорі умовах або здійснення господарської діяльності інвестором в площині українського законодавства. Різноманіття правих форм участі іноземного інвестора в діяльності національних суб’єктів господарювання, що здійснюють свою діяльність у сфері видобутку енергоносіїв та здійснення господарської діяльності інвестором в площині вітчизняного законодавчого поля складає систему з чотирьох основних форм:

• укладення договорів про спільну діяльність та створення спільних підприємств з іноземними контрагентами;
• передача родовищ корисних копалин іноземному інвестору на умовах концесії (ліцензії);
• укладення угод про розподіл продукції;
• укладення сервісних контрактів (договорів про надання послуг).

Кожна з наведених форм так чи інакше пов’язана з правовідносинами з розподілу продукції. Чинне законодавство апелює до правовідносин з розподілу передусім в Законі України «Про угоди про розподіл продукції» № 1039-XIV від 14.09.1999. На превеликий жаль, зазначений закон не дає всіх необхідних визначень та послуговується досить стриманим термінологічним інструментарієм. Наприклад, категорія правовідносин з розподілу продукції так і не знайшла свого відображення в наведеному документі. Правду кажучи, це не дивно, оскільки практична необхідність надання нових дефінітивних утворень, що не впливають на змістовну частину закону вважається досить сумнівним кроком. Проте з метою усунення цієї прогалини перед нами постає цілком зрозуміле завдання, окреслити зазначену категорію в площині термінологічних формулювань.

Категорія правовідносин з розподілу продукції лежить в площині трьох семантичних блоків, а саме продукції, її розподілу та правовідносин що поєднують попередні два блоки.

Ст. 1 Закон України «Про угоди про розподіл продукції» (Визначення термінів) апелює лише до поняття продукція, не розглядаючи інші. Отже, продукція – це корисні копалини загальнодержавного та місцевого значення (мінеральна сировина), що видобуваються (виробляються) під час розробки родовищ корисних копалин.

Наведене визначення дає розуміння виключно переліку об’єктів, на які спрямовані правовідносини з розподілу продукції. Незважаючи на відсутність вичерпного переліку корисних копалин, що становлять предмет дефініції, її смислове значення поглиблюється за допомогою конкретизації останніх на рівень загальнодержавного та місцевого значення, а також апеляції до джерела видобутку корисних копалин.

Визначення розподілу продукції є можливим завдяки аналізу понятійного апарату правових форм залучення іноземних інвесторів до видобутку енергоносіїв, та може бути сформульовано як процес розподілу видобутих копалинних ресурсів між учасниками договору (про спільну діяльність, концесії, угоди про розподіл продукції, сервісного контракту чи спільного підприємства) на заздалегідь визначених умовах відповідно до особливостей конкретно визначеної форми контракту з урахуванням особливостей національного законодавства контрагентів.

Як вже було зазначено, категорія правовідносин є поєднуючою ланкою між визначеними семантичними блоками, а тому з урахуванням наведеного, правовідносини з розподілу продукції необхідно розглядати як відносини, що виникають в процесі періодичного розподілу видобутих копалинних ресурсів загальнодержавного та місцевого значення (мінеральної сировини), що видобуваються (виробляються) під час розробки родовищ корисних копалин, між учасниками договору (про спільну діяльність, концесії, угоди про розподіл продукції, сервісного контракту чи спільного підприємства) на заздалегідь визначених умовах відповідно до особливостей конкретно визначеної форми контракту з урахуванням особливостей національного законодавства контрагентів.

Зауважимо, що правовідносини з розподілу продукції є комплексними та поєднують у собі широкий спектр відносин, що виникають в процесі реалізації договору. Таким чином, дефініція відображає лише центральну ідею категорії та не поглиблюється на реальний спектр договірних правовідносин, оскільки останні залежать від обраної форми контракту, що застосовуються у конкретній ситуації.

Жданюк Назарій Володимирович,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 5 курс, 23 група

 

Проблемні аспекти притягнення до фінансової та кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків в контексті практики Європейського суду з прав людини

 

Відповідно до ст. 212 Кримінального кодексу України (далі – КК України) умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів), що входять в систему оподаткування, вчинене особою, яка зобов’язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах, – карається штрафом від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

За несплату податків також передбачені фінансові санкції і у Податковому кодексі України (далі – ПК України), зокрема, згідно ст.123 ПК України встановлюються штрафи у розмірі 25% чи 50% від донарахованої суми податків.

У зв’язку з цим постає питання порушення принципу неможливості притягнення до відповідальності двічі за одне і теж правопорушення. Цей принцип закріплений як у низці міжнародно-правових актів, наприклад, у п.7 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, так і у національному законодавстві, зокрема, у ст. 61 Конституції України. Також, він передбачений у ст. 4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Протокол): «Нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави».

Наведена стаття Протоколу активно тлумачиться у рішеннях Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), і оскільки, відповідно до Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» такі рішення застосовуються як джерело права, вони є обов’язковими на території України, тому ми можемо скористатися ними для вирішення питання наявності подвійного притягнення до відповідальності за ухилення від сплати податків.

Зокрема, принципове значення має справа «Остерлунд проти Фінляндії». Податкові органи Фінляндії через несплату податків до нарахували заявнику суму податкового зобов’язання. В цей час було відкрито кримінальне провадження щодо шахрайства з податками, предметом якого були ті ж діяння, про які було зазначено раніше. Заявник скаржився на порушення принципу неможливості притягнення до відповідальності двічі за одне і теж діяння, закріпленого в ст. 7 Протоколу.

ЄСПЛ зауважив, що незважаючи на те, що згідно з фінським законодавством фінансові санкції, що були застосовані до заявника закріплені як різні види юридичної відповідальності – фінансова та кримінальна, така характеристика не є вирішальною при вирішенні можливості застосування ст. 7 Протоколу.

Суд, зробивши акцент на цілях застосування санкцій, вказав, що формально донарахування не є кримінальним заходом, однак якщо воно супроводжуються значним штрафом, тоді такий захід несе кримінальний характер і розглядається як кримінальна санкція. Зокрема, у рішенні зазначено: «відповідно до фінського законодавства, податкові донарахування здійснювалися не з метою грошової компенсації завданої шкоди, а як покарання для запобігання повторному вчиненню правопорушень. Тобто податкові донарахування відігравали стримуючий фактор і мали кримінальний характер».

Таким чином, ЄСПЛ визнав порушення ст. 7 Протоколу у випадку притягнення до кримінальної відповідальності особу, що вже була притягнута до фінансової відповідальності. При цьому вказавши, на незаконність продовження кримінального провадження після винесення остаточного рішення податковими органами.

Вищезазначені рішення містять фундаментальні положення. На нашу думку, ситуація що склалася у Фінляндії, щодо законодавства і проведення розслідувань відповідними органами, аналогічна ситуації, що зараз існує в Україні. Притягнення до відповідальності згідно з податковим і кримінальним законодавством одночасно – застосовується на практиці у нашій державі, при цьому ціль і характер таких санкцій є ідентичним, що є неприпустимим згідно із ст. 7 Протоколу.

Як висновок, необхідно зазначити, що незважаючи на усю сукупність вищезазначених проблем, інститут притягнення до відповідальності за несплату податків є надзвичайно важливим для України. Тому законодавцю необхідно вдосконалити законодавство, що склалося в цій сфері і зробити все можливе, для усунення невідповідностей із ст. 7 Протоколу та практикою ЄСПЛ.

            Науковий керівник:                к.ю.н., асистент Овчаренко А. С.

 

Лядов Антон Геннадійович,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 5 курс, 13 група

 

СПІВВІДНОШЕННЯ ПОНЯТЬ «ПОДАТКОВА СИСТЕМА» ТА «СИСТЕМА ОПОДАТКУВАННЯ»

 

З моменту виникнення держави податки є невід’ємною частиною економічних відносин в суспільстві. Розвиток і зміна форм державного устрою завжди супроводжується перебудовою податкової системи. В історії розвитку суспільства ще жодна держава не змогла обійтися без податків, оскільки для виконання своїх функцій із задоволення суспільних потреб їй потрібна певна сума грошових коштів, які можуть бути зібрані тільки за допомогою податків. За допомогою податкової системи держава активно втручається в ринкові відносини, впливає на ринкову економіку, регулює розвиток виробництва, сприяючи прискореному зростанню одних галузей чи форм власності та уповільнення розвитку інших. В даний час вивчення процесу оподаткування в державі є досить актуальним, оскільки оптимальний вибір інструментів податкової системи є запорукою успішного вирішення проблем, що стоять перед країною.

До прийняття Податкового кодексу в Україні діяв закон про систему оподаткування, який визначав принципи побудови системи оподаткування  в
Україні, податки і збори (обов’язкові платежі) до бюджетів та до
державних цільових фондів, а також права, обов’язки і відповідальність платників. Конституція України також оперує поняттям система оподаткування і зазначає, що виключно законами України встановлюється система оподаткування. Проте, звернувшись до Податкового кодексу, який введений в дію з 1 січня 2011 року, можна зауважити, що він використовує поняття «податкова система» і, навіть, у статті 6 надає її законодавче визначення – це сукупність загальнодержавних та місцевих податків та зборів, що справляються в установленому Податковим кодексом порядку.

Поняття «система оподаткування» існує в Податковому кодексі (стаття 291), але його вживання фактично обмежене лише сферою єдиного податку, що являє собою заміну сплати окремих податків і зборів, а особливий механізм такої сплати носить назву спрощена система оподаткування. Окрім норм, що регулюють вказаний спеціальний податковий режим, термін «система оподаткування» у Кодексі більше ніде не застосовується.

Слід зазначити, що в Україні категорія «податкова система» широко вживалася на різних рівнях (вченими, депутатами, податківцями, експертами) задовго до її законодавчого закріплення у кодифікованому податковому акті, а спроба з’ясування суті категорій «податкова система» та «система оподаткування» виявила різні підходи науковців. Окремі вчені вживають обидва терміни як рівнозначні, інші, не ототожнюючи їх, використовують обидва, враховуючи їх застосування в актах законодавства, що діяли на певному проміжку часу, треті вдаються до визначення лише поняття «податкова система», четверті визначають їх співвідношення, як, наприклад, Н.Ю. Пришва «систему оподаткування» вважає ширшим поняттям і включає до неї податкову систему як її складову. Необхідно відмітити, що українські дослідники розглядають податкову систему як у вузькому (як сукупність податків і зборів (обов’язкових платежів) до бюджетів та до державних цільових фондів, що справляються у встановленому законами України порядку), так і в більш широкому розумінні, за якого податкова система включає правові основи оподаткування, виконавчо-контролюючі органи, порядок розроблення та законодавчого закріплення формальних правил оподаткування, неформальні правила оподаткування.

Досліджуючи формування податкової системи України М.П. Кучерявенко користується категорією «податкова система», спираючись при цьому на акт законодавства, яким було запроваджено законодавчу категорію «система оподаткування». Вчений вказує, що формування податкової системи України почалося на межі 1991-1992 р.р. і що з 1991 р. в Україні керувалися Законом Української РСР від 25 червня 1991 р. «Про систему оподаткування» в якості закону, що регулює національну систему оподаткування.

Кучерявенко М.П. вважає, що поняття «податкова система» на сьогодні вже не викликає особливих суперечок у спеціальній літературі і не є категорією виключно податкового права, оскільки займає визначене, комплексне, граничне положення на стику з бюджетного й податкового права. Так, з одного боку, податкове право регулює відносини щодо надходження коштів у дохідну частину бюджетів, а, з другого, – це фактично відносини формування дохідної частини бюджетів, які охоплюються бюджетним правом. Грунтуючись на і цьому та виділяючи у класифікації доходів бюджетів платежі податкового характеру (податки, збори, плати), вчений  пропонує визначити податкову систему як сукупність податків, зборів і платежів, законодавчо закріплених у даній державі принципів, форм і методів їх встановлення, зміни або скасування, дій, які забезпечують їх сплату, контроль і  відповідальність за порушення податкового законодавства.

На підставі наведеного робимо висновок, що у співвідношенні понять «податкова система»  та «система оподаткування» останнє є ширшим і включає в себе справляння податків та зборів, процес адміністрування податків, зборів, платежів, податковий контроль та порядок притягнення до відповідальності за порушення податкового законодавства. Система оподаткування охоплює поняття «податкова система», яке певним чином обмежене законодавчим визначенням і потребує подальшого вдосконалення. Незважаючи на існування поняття «система оподаткування» в Конституції України, воно має лише теоретичне значення і використовується тільки вченими в наукових цілях. Тому існує необхідність внесення змін до Основного Закону та заміни поняття «система оподаткування» на поняття «податкова система».

 

Науковий керівник:                 д. ю. н., професор Дмитрик О. О.

 

 

Мягка Анна Геннадіївна

Національного юридичного університету

імені Ярослава Мудрого

ІПКОЮ, 5 курс, 4 група

 

Щодо питання вдосконалення податкового законодавства

 

Прийняття Податкового кодексу України (далі – ПК України) супроводжувалося низкою спорів та суперечок. Проте, все ж таки, наприкінці 2010 року було прийнято Податковий кодекс України і з 1 січня 2011 року всі питання щодо нарахування та сплати податків регулюються ПК України.

Податкове законодавство в питаннях оподаткування майна, відмінного від земельної ділянки тісно переплітається з цивільним законодавством, а саме в питаннях визначення понять, передбачених ст. 266 ПК України. Стаття 5 ПК України містить положення щодо співвідношення податкового законодавства з іншими законодавчими актами. Власне цікавість для нас представляє частина 3 цієї статті, а саме: інші терміни, що застосовуються у цьому Кодексі і не визначаються ним, використовуються у значенні, встановленому іншими законами. В цьому розрізі надзвичайно цікавим видається положення абз. в пп. 266.1.2 ст. 266 ПК України: якщо об’єкт житлової та/або нежитлової нерухомості перебуває у спільній сумісній власності кількох осіб і поділений між ними в натурі, платником податку є кожна з цих осіб за належну їй частку. При чому ПК України не визначає, що означає поняття “спільна власність поділена в натурі”, а тому ми робимо логічний висновок про те, що для з’ясування суті цього поняття необхідно звертатися до інших нормативно-правових актів.

Цивільний кодекс України (далі – ЦК України) виокремлює 2 форми спільної власності, а саме ст. 355 ЦК України: майно, що є у власності двох або більше осіб (співвласників), належить їм на праві спільної власності (спільне майно). Майно може належати особам на праві спільної часткової або на праві спільної сумісної власності.

При чому можливий варіант виділення частки в натурі зі спільної сумісної власності (ст. 370 ЦК України), проте виділ частки із майна, що є у спільній сумісній власності, здійснюється у порядку, встановленому статтею 364 ЦК України, в свою чергу, ч. 3 цієї статті встановлює, що у разі виділу співвласником у натурі частки із спільного майна для співвласника, який здійснив такий виділ, право спільної часткової власності на це майно припиняється. Така особа набуває право власності на виділене майно, і у випадку, встановленому законом, таке право підлягає державній реєстрації.

Таким чином, при виділенні в натурі частки із спільної сумісної власності, право спільної сумісної власності припиняється. В такому разі постає питання, що мав на увазі законодавець, коли в ПК України визначав право спільної сумісної власності з виділенням частки в натурі? Крім того, варто зауважити, що в ПК України говориться не про виділ спільної сумісної власності в натурі, а про поділ в натурі, але такого значення в ЦК Україні не міститься, а тому і казати про правову природу “поділу спільної сумісної власності в натурі” не вбачається можливим. Окрім того, на нашу думку, таке формулювання порушує принцип верховенства права, який дуже детально було розкрито і проаналізовано в Докладі про верховенство права, прийнятому Венеціанською комісією 25-26 березня 2011 року. Власне, в своєму докладі Венеціанська комісія виокремлює 6 аспектів, з яких і складається верховенство права. Серед них, зокрема, такий аспект як правова визначеність.

Принцип правової визначеності є найважливішим для забезпечення довіри до судової системи і до верховенства права. Для досягнення такої довіри держава повинна забезпечувати, щоб тексти законів були легкодоступними. Вона також зобов’язана дотримуватися і виконувати, прогнозованим і послідовним чином ті закони, які вона застосовує. Прогнозованість означає, що закон повинен, коли це можливо, бути оголошений до його виконання і бути передбачуваним щодо його наслідків: він повинен бути сформульований досить точно, для того щоб дозволити індивідууму регулювати свою поведінку.

Правова визначеність вимагає, щоб юридичні норми були ясними і точними і були спрямовані на те, щоб забезпечити постійну прогнозованість ситуацій і виникаючих юридичних взаємовідносин.

Враховуючи положення п. 266.3.2 ст. 266 ПК України база оподаткування для фізичних осіб обчислюється контролюючим органом на підставі даних Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Відповідно до ст. 4 Закону України “Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень” державній реєстрації підлягає право власності, питання виникнення та припинення якої регулюється ЦК України. Відтак, правова визначеність і верховенство права означають те, що закон на практиці виконується. Це означає також, що існують реальні умови для його виконання. Тому дуже важливо давати оцінку того, чи є закон дієвим на практиці, причому ще до його прийняття, а також в подальшому проводити перевірки того, чи може він бути виконаний ефективно. Це означає, що при розгляді питання верховенства права необхідно враховувати проведення оцінки законодавства до його прийняття і після його введення в дію.

Таким чином, враховуючи вищезазначене, ми приходимо до висновку про те, що конструкція, застосована в абзаці в п. 266.1.2 ст. 266 ПК України, суперечить положенням цивільного законодавства та суперечить принципу верховенства права. Відтак, ми вважаємо, що доцільним буде виключення даного положення з ПК України.

 

Науковий керівник:                        к.ю.н., ас. Головашевич О. О.

 

 

Невзоров Іван

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 17 група

 

ФІЛОСОФСЬКЕ ОСМИСЛЕННЯ ДЕРЖАВНОГО РЕГУЛЮВАННЯ ФІНАНСОВО-ЕКОНОМІЧНИХ ВІДНОСИН В УКРАЇНІ

 

На сьогоднішній день у зв’язку з економічною кризою, фактичним станом війни, у якому знаходиться країна, є актуальним проблема щодо державного регулювання економіки та фінансових потоків в Україні. Методи регулювання фінансів є неефективними, середовище, що склалося ―  несприятливим для ведення бізнесу, тотальна корупція, бюрократія поїдають систему з середини.

Загалом можна виділити два абсолютно протилежні підходи щодо регулювання державою економічних сфер життя: «централізоване державне управління» та «свобода ринку». Прихильником першого підходу можна вважати К. Маркса, який у своїх роботах дійшов висновків, що ринкове регулювання індукує економічні цикли і кризи, які руйнують всю економічну систему. В цих умовах найефективніша організація економіки – це централізоване державне управління, в якому організацію національної економіки забезпечує багаторівнева державна ієрархія. Марксисти обстоюють зрівняльний розподіл, рівність економічного становища людей. Ідеї даної концепції намагалися реалізувати у СРСР, що в довгостроковому періоді спричинило крах системи, і показало, що концепція «централізованого державного управління» має ряд прорахунків. Причинами цього вважають те, що людині не вистачає моральних якостей, яких вимагає соціалістичне суспільство, так як завжди є можливість того, що при соціалізмі більшість громадян не будуть докладати максимум зусиль при виконанні своїх обов’язків у суспільстві.

Теорія «свободи ринку» набула поширення у працях А. Сміта, який стверджував, що ринок здатен до саморегуляції без втручання держави на основі попиту, пропозиції та вільної конкуренції. Проте дана концепція також має ряд недоліків, зокрема конкуренція в кінцевому випадку нівелюється, так як не може постійно відтворюватись, оскільки в результаті виживає «найсильніший», який потім перетворюється в монополіста. Також саморегуляція ринку не може застерегти від економічних криз, відновити соціальну справедливість тощо.

З часом концепція лібералізму та «свободи ринку» зазнала певних змін, і еволюціонувала у неолібералізм. Нова концепція ґрунтується на праці А. Сміта, саме його переконання в тому, що корисні інтереси людини в області економічної діяльності призведуть до суспільного благоустрою, були покладені в основу концепцій представників неолібералізму. Проте, на відміну від лібералізму, неолібералізм не повністю заперечує соціальний інститут державного регулювання економіки, а розглядає вільний ринок та необмежену конкуренцію як основний засіб забезпечення прогресу та досягнення соціальної справедливості, яка можлива лише за умов економічного росту країни, що вимірюється внутрішнім валовим продуктом. Змінилося ставлення до ролі держави у регулюванні економічних процесів, зокрема вона повинна розвивати та підтримувати конкуренцію методами свідомого державного регулювання. У такому розумінні сильною та конкурентоспроможною стане така держава, яка здатна буде протистояти монополізації економіки та забезпечуватиме конкурентність власних ринків. Проте на відміну від лібералізму неолібералізм не повністю заперечує соціальний інститут державного регулювання економіки, а розглядає вільний ринок та необмежену конкуренцію як основний засіб забезпечення прогресу та досягнення соціальної справедливості, яка можлива лише за умов економічного росту країни, що вимірюється внутрішнім валовим продуктом. Неолібералізм має суттєву різницю і з «централізованим державним управлінням», так представники філософії неолібералізму вважають, що кожному індивіду слід дати можливість проявити ініціативу, свободу вибору, надати широкі можливості до самовираження та самореалізації, в умовах централізованого управління така можливість є занадто спеціалізованою та концентрованою.

Завдання, які ставить Україна при здійсненні своєї економічної політики говорять про те, що Україна прийняла концепцію неолібералізму, проте реалізовує її з певними деформаціями, зловживаючи власними повноваженнями. Нашій державі слід узяти курс на послаблення державного регулювання, щоб відійти від централізованого управління до децентралізованого. Правильним, на нашу думку, є крок щодо введення інституту приватних виконавців, що фактично переносить тягар виконання судових рішень на приватних осіб, проте і не ліквідує інститут державних виконавців, що є доцільним з точки зору соціальної справедливості. Проте наша держава ще не цілком позбулася старих централізованих методів управління, що проявляється у численних непотрібних дозволах, ліцінзіях від Національного Банку України на введення та виведення іноземної валюти, емісії електронних грошей тощо. Як писав Ф. Хайек в такому суспільстві, де все контролюється «зверху», благоустрій кожного залежить не від нього самого, а від рішень вищих інстанцій, які й будуть здійснювати всю повноту влади. Внаслідок подібних дій в Україні спостерігається несприятливий інвестиційний клімат, так як інвестори  не готові перекласти відповідальність за ведення власного бізнесу на державу, брати на себе ризик не отримати відповідні ліценції, не пройти перевірку тощо.

Отже, Україна зараз прийняла концепцію неолібералізму у здійсненні своєї економічної політики, проте її реалізація в певних аспектах ще й досі не відповідає основним цінностям даної концепції. Для подолання даної проблеми Україні, на нашу думку, потрібно відійти від ідеї постійного втручання держави у регулювання економічних відносин і зосередитися, перш за все, на визначенні таких «правил гри», що будуть прийнятні і для українського соціуму, і для іноземних інвесторів.

 

Науковий керівник:                к. філос.н., доц. Кальницький Е. А.

 

 

Полторак Валерія Ігорівна

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

Господарсько-правовий факультет, 5 курс, 2 група

 

УЧАСТЬ У ГОСПОДАРСЬКОМУ ТОВАРИСТВІ: ОКРЕМІ ПИТАННЯ ОПОДАТКУВАННЯ

 

Засновниками, а так само і учасниками господарських товариств (далі – ГТ) можуть бути як фізичні особи, так і суб’єкти господарювання. При створенні ГТ засновники мають сформувати статутний капітал, який може бути сформований як за рахунок грошових коштів, майна, так і майнових прав.

Внесок фізичної особи у вигляді грошових коштів, майна, майнових прав, у тому числі земельної ділянки, до статутного капіталу юридичної особи – резидента є придбанням такою фізичною особою права власності на частку (пай) у статутному капіталі такого ГТ, тобто є витратами, понесеними у зв’язку із придбанням інвестиційного активу. Під внесенням вкладів фізичними особами законодавець розуміє такі операції як придбання корпоративних прав. А тому фізична особа отримує дохід, при цьому сума такого доходу не включається до загального (місячного) оподатковуваного доходу податку на доходи фізичних осіб відповідно до пп. 165.1.44. п. 165.1. ст. 165 ПКУ.

Важливо звернути увагу на випадок, коли фізична особа-підприємець є засновником, наприклад, повного товариства. Відповідно до ст. 325 ЦКУ суб’єктами права власності є фізичні та юридичні особи. Тобто законодавство не передбачає такого суб’єкта права власності як ФОП. Отже, оскільки ФОП не є власником майна, внесок до статутного капіталу фактично здійснюється фізичною особою, а статус підприємця на операцію не впливає. Тому така операція не підлягає оподаткуванню.

Внесення юридичною особою (засновником) необоротних активів як вкладу до статутного капіталу є об’єктом оподаткування ПДВ за ставкою у розмірі 20%, що підтверджується змістом пп. б п. 198.1. ст. 198 ПКУ, за яким суми ПДВ, сплачені/нараховані у разі здійснення операції з ввезення необоротних активів як внесок до статутного фонду, відносяться до податкового кредиту.

При ефективній господарській діяльності ГТ його учасники можуть отримувати дивіденди. Доходи, отримані фізичною особою як дивіденди, є об’єктом оподаткування ПДФЛ, але за різних умов за різними ставками. При отриманні доходу у вигляді дивідендів від ГТ, що є платником податку на прибуток підприємств, тобто перебуває на загальній системі оподаткування, такі доходи оподатковуються за ставкою у розмірі 5% (пп. 167.5.2. п. 167.5. ст. 167 ПКУ). При отриманні доходу у вигляді дивідендів від ГТ, що не є платником податку на прибуток підприємств, тобто перебуває на спрощеній системі оподаткування, такі доходи оподатковуються за ставкою у розмірі 18%. Але у будь-якому випадку доходи, отримані як дивіденди, також оподатковуються військовим збором. Тобто майже немає економічного сенсу від обрання спрощеної системи оподаткування, оскільки у загальному підсумку податковий тягар є майже однаковим.

Виплата дивідендів на користь фізичних осіб за акціями або корпоративними правами, які мають статус привілейованих або інший статус, що передбачає виплату фіксованого розміру дивідендів чи суми, яка є більшою за суму виплат, розраховану на будь-яку іншу акцію (корпоративне право), емітовану таким платником податку, прирівнюється з метою оподаткування до виплати заробітної плати. Тобто у такому випадку сплачується і ПДФО, і військовий збір, ставка яких разом складає 19,5%.

У випадку виходу особи зі складу учасників ГТ чи відчуження своєї частки у статутному капіталі іншій особі, або у разі ліквідації ГТ така особа отримує інвестиційний прибуток, який входить до складу загального місячного (річного) оподатковуваного доходу ПДФО за ставкою у розмірі 18% та також оподатковується військовим збором за ставкою у розмірі 1,5%. Такий прибуток розраховується як позитивна різниця між доходом, отриманим платником податку за такими операціями, та документально підтвердженою сумою, сплаченою платником податку для формування такого ГТ.

Операції з повернення засновникам основних фондів, попередньо внесених ними до статутного капіталу ГТ, у разі їх виходу зі складу учасників ГТ або у разі ліквідації ГТ, є об’єктом оподаткування ПДВ та підлягає оподаткуванню на загальних підставах та за основною ставкою, що зазначено у Листі ДФС від 28.01.2016 № 1665/6/99-99-19-03-02-15.

Висновок. При аналізі законодавства ми дослідили таке оподаткування при участі у ГТ. Засновники, а після проведення державної реєстрації ГТ – учасники стикаються з таким оподаткуванням від створення самого ГТ. При внесенні вкладів у вигляді необоротних активів така операція оподатковується ПДВ за 20% ставкою. При отриманні дивідендів при здійсненні господарської діяльності ГТ, що перебуває на загальній системі оподаткування, такий дохід оподатковується ПДФО та військовим збором за 5% та 1,5% ставками відповідно, а якщо ГТ – на спрощеній системі оподаткування – 18% та 1,5% відповідно, що є аналогічним оподаткуванню у разі отримання дивідендів від привілейованих акцій. При виході особи зі складу учасників ГТ чи відчуження своєї частки у статутному капіталі іншій особі, або у разі ліквідації ГТ оподатковується інвестиційний прибуток ПДФО та військовим збором за 5% та 1,5% ставками відповідно.

Таким чином, на засновників/учасників покладається помітний податковий тягар. Є дещо нераціональним оподатковувати ПДВ операції із внесення необоротних активів до статутного капіталу ГТ, а так само і їх повернення. Така норма лише гальмує розвиток підприємництва на Україні та штовхає осіб до внесення як вклад до статутного капіталу майнових прав на зазначені необоротні активи.

 

Науковий керівник:                          к. ю. н., доц. Дуравкін П. М.

Антонов Микита Валерійович,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

7мв ф-т, 2 курс, 1 група

 

ЩО МАЄ РОБИТИ ПРАЦІВНИК, ЯКОМУ НЕ ВИПЛАЧУЮТЬ ЗАРОБІТНУ ПЛАТУ

 

Останніми роками в Україні вбачається негативна тенденція збільшення зарплатних боргів. За даними Державної служби статистики України станом на 1 січня 2017 року загальна сума невиплаченої зарплати на території України становить 1791,0 млн грн. Особливо критичною є ситуація в Харківській області, яка має один з найбільших боргів у країні – 230, 9 млн грн. У даній статті ми з’ясуємо, як працівник може отримати заборговану зарплату, компенсацію за весь період заборгованості та захистити права на оплату праці.

Крайні строки виплати заробітної плати закріплені у ст. 115 Кодексу законів про працю України (КЗпП) та ст. 24 Закону України «Про оплату праці». Проте ці статті мають складне формулювання, яке не зрозуміле переважаючій більшості звичайних працівників. Якщо зробити їх тлумачення, то крайні строки виплати заробітної плати є наступними:

1) за І половину цього місяця (до 15 числа) – не пізніше 22 числа цього місяця;

2) за ІІ половину цього місяця (після 15 числа) – не пізніше 7 числа наступного місяця.

Якщо роботодавець не здійснив виплату заробітної плати у зазначені строки, то починається розрахунок періоду затримки виплати заробітної плати. У тому разі, коли цей період перевищить строк 1 календарного місяця, працівникові повинна нараховуватись компенсація за той місяць, у якому йому не була виплачена заробітна плата. Календарний місяць – це проміжок часу від першого до останнього дня місяця.

Механізм виплати компенсації за період з 1 січня 1998 року по 31 грудня 2000 року регулює Положення про порядок компенсації працівникам втрати частини заробітної плати у зв’язку з порушенням термінів її виплати.

Механізм виплати компенсації за період після 31 грудня 2000 року регулюють Закон України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв’язку з порушенням строків їх виплати» та Порядок проведення компенсації громадянам втрати частини грошових доходів у зв’язку з порушенням термінів їх виплати.

Важливі нюанси механізму нарахування компенсації:

1) компенсації виплачуються лише тим працівникам, які працюють за трудовими договорами;

2) якщо невчасна виплата зарплати відбулась за вини працівника, то компенсації вона не підлягає;

3) якщо заробітна плата не сплачувалася до 01 січня 1998 року, то компенсація за неї не нараховується.

У разі невиплати зарплати працівник може вчинити наступні дії:

І. Звернутися до роботодавця.

Насамперед, якщо роботодавець затримує виплату зарплати, працівник має звернутися до нього з письмовою заявою з метою обґрунтування підстав затримки у виплаті коштів.

IІ. Звернутися на урядову «гарячу лінію».

В Україні діє урядова «гаряча лінія» на яку можна звернутися у випадку несвоєчасної виплати роботодавцем заробітної плати. Вона працює за номерами 15-45 та 0-800-507-309. Оформити звернення можливо також за адресою: http://ukc.gov.ua/.

ІІІ. Звернутися до суду.

Якщо роботодавець не бажає самостійно врегулювати питання заборгованості, то згідно зі ст. 233 КЗпП при порушенні законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду про стягнення належної йому суми заробітної плати. Судовий захист передбачає можливість відкриття позовного або наказного провадження. При такому зверненні відсутня позовна давність. Також за подання позовів про стягнення заробітної плати особи звільняються від сплати судового збору.

Позовне провадження.

Працівник має подати обґрунтовану позовну заяву про стягнення заборгованості по заробітній платі до районного суду за місцем своєї реєстрації або місцезнаходженням підприємства на якому він працює. У позовній заяві має бути зазначено період, протягом якого працівник не отримував зарплату та суму заборгованості. Строк і розмір заборгованості розраховуються з першого дня заборгованості до дня подачі позову до суду.

Предмет позову може містити такі вимоги:

1) стягнення заробітної плати (слід посилатися на ст. 115 КЗпП);

2) стягнення компенсації згідно із Законом України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв’язку з порушенням строків їх виплати»;

3) стягнення моральної шкоди згідно із ст. 237¹ КЗпП, заподіяної у зв’язку з неможливістю забезпечувати працівником нормальне життя собі та своїй сім’ї.

До позовної заяви необхідно додати документи, що підтверджують трудові відносини між працівником та роботодавцем, а також наявність заборгованості:

1) витяг із трудової книжки з позначкою роботодавця про влаштування на роботу;

2) довідка з місця роботи про те, що працівник оформлений та працює на підприємстві;

3) довідка видана бухгалтерією про наявність заборгованості у зарплаті;

4) копії відомостей про отримання заробітної плати та розрахунок заборгованості, підготовлений працівником самостійно.

Наказне провадження.

Якщо заробітна плата нарахована працівникові, проте не виплачена, він може звернутися до суду не з позовною заявою, а із заявою про видачу судового наказу. За формою і змістом ця заява майже аналогічна позовній заяві. Після подання заяви та документів суд у 3-денний строк, без жодних судових засідань чи виклику сторін, видає судовий наказ, в якому зобов’язує роботодавця сплатити заборговану суму. Наказ набирає чинності через 13 днів та є підставою для примусового стягнення заборгованості по заробітній платі. Перевагою наказного провадження перед позовним є більш проста та швидка процедура стягнення заборгованості. Головний недолік – неможливість вимагання від роботодавця відшкодування моральної шкоди.

Отже, ми намагалися у даній статті надати вичерпну відповідь на запитання, що має робити працівник, якому не виплачується заробітна плата. З’ясувалося, що в Україні існує безліч способів захистити право працівника на своєчасну оплату праці.

 

 

 

Бущенко Петро Аркадійович,

доцент кафедри трудового права

Національного юридичного університету

імені Ярослава Мудрого

 

ДО ПИТАННЯ СПІВВІДНОШЕННЯ ПОНЯТЬ «ОПЛАТА ПРАЦІ» ТА «ЗАРОБІТНА ПЛАТА» В ТРУДОВОМУ ЗАКОНОДАВСТВІ УКРАЇНИ

 

Правове регулювання оплати праці працівників, які перебувають у трудових відносинах з власниками підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності й видів господарювання, а також з роботодавцями – фізичними особами здійснюється Кодексом законів про працю України (далі КЗпП), законами України«Про оплату праці» від 24 березня 1995 р. № 108/95-ВР (далі Закон «Про оплату праці), «Про колективні договори і угоди» від 1 липня 1993 р. № 3356-Х11-ВР, генеральними, регіональними, галузевими угодами, колективними договорами і локальними положеннями конкретних підприємств, а також іншими численними нормативно-правовими актами.

У сучасному українському трудовому законодавстві застосовуються терміни і «заробітна плата», і «оплата праці», і «винагорода за працю», що вносить певну невизначеність як в теорії трудового права, так і в правозастосовчій практиці. Так, у Декреті Кабінету Міністрів України «Про оплату праці» від 31 грудня 1992 р. оплата праці визначається як «будь який заробіток, що обчислюється, як правило, у грошовому виразі, який за трудовим договором власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану роботу або надані послуги». У Правилах організації статистичної  звітності, що подається до Національного банку України, затверджених постановою правління Національного банку України від 19 березня 2003 р. № 124 оплата праці визначається як «заробітна плата та інші виплати, отримані робітниками та службовцями». У чинному КЗпП ст. 94 розглядає заробітну плату як «винагороду, обчислену як правило, у грошовому виразі». Іншими словами законодавець  розглядає поняття «оплата праці», «заробітна плата», «винагорода за працю» як ідентичні. Ухвалюючи у 1995 р. Закон «Про оплату праці» законодавець у ст. 1 запропонував визначення заробітної плати як винагороду, не давши визначення оплати праці, при цьому у статтях вказаного закону повсюдно використовуються терміни і «оплата праці», і «заробітна плата». Очевидно, такавідсутність чіткого розмежування термінів у нормативно-правових актах означає, що законодавець вважає їх  рівнозначними за своїм змістом.

В науці трудового права також існують різні точки зору на співвідношення термінів «оплата праці» та «заробітна плата». Так, деякі вчені (В.І. Прокопенко, А.Ю. Пашерстник, С.А. Міхєєв) вважають їх синонімами та не загострюють уваги на подібності або різниці термінів. На думку інших науковців ці терміни співвідносяться  як частина та ціле (Р.З. Ліфшиць). Висловлений також погляд, що термін «оплата праці» більш широкий та його цільове призначення спрямовано на організацію оплати праці, регламентацію її окремих елементів і всієї системи правових засобів у цій сфері, тоді як термін «заробітна плата» спрямований на право працівника у трудових відносинах на отримання грошової винагороди за  виконання своїх трудових обов’язків (Н.Б. Болотіна, О.Г. Гирич). Розглядається співвідношення оплати праці та заробітної плати як можливість та дійсність, між якими знаходяться норми праці (О.І. Процевський). Виходячи із теоретичного та практичного розуміння заробітну плату необхідно розуміти як об´єкт трудових правовідносин. Об´єкт це те, на що спрямовані дії учасників трудових правовідносин. З юридичної точки зору саме заробітну плату, у першу, потрібно  розглядати як головний елемент, об´єкт трудових правовідносин з оплати  праці. Оплата праці це є  система відносин  органів державної влади та місцевого самоврядування, роботодавців, організацій роботодавців, об´єднань організацій роботодавців або їх представницьких органів, професійних спілок, об´єднань професійних спілок або їх представницьких органів та працівників по організації оплати праці на державному, галузевому, регіональному рівнях, а також на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності і на стадії укладення трудового договору (ч. 2 ст. 5 Закону «Про оплату праці»). Це дає підставу стверджувати, що оплата праці є самостійною системою відносин у трудовому праві в межах його предмета та метода, яка має свій суб´єктний склад, об´єкт та інші свої особливості. Об´єктом цієї системи відносин є встановлення такого  правового механізму оплати праці, який би давав можливість реалізувати такі функції заробітної плати як відтворювальна, стимулююча, соціальна та ін.

Правовідносини з оплати праці можуть бути класифіковані за різними критеріями. По-перше, за суб´єктним складом вони можуть бути: індивідуальними – між працівником та роботодавцем; колективними – між роботодавцем (об´єднанням роботодавців) та профспілками (об´єднаннями профспілок) або іншими представницькими органами працівників. По – друге, за своїм об´єктом правовідносини з оплати праці мають такі види: правовідносини із заробітної плати та заохочувальних виплат; правовідносини з виплати гарантійних сум; правовідносини з надання компенсаційних виплат; правовідносини з нормування та тарифікації праці.

Кожен із вказаних видів правовідносин з оплати праці має свої специфічні особливості, які мають враховуватися при правовому регулюванні, що зрештою забезпечить ефективне правове регулювання оплати праці в цілому на сучасному етапі.

На підставі проведеного аналізу пропонуємо наступні визначення, що відображають характерні ознаки вказаних правових категорій. Оплата праці – сукупність відносин з організації системи, структури та встановлення розмірів заробітної плати і заохочувальних виплат, нормування і тарифікації праці, забезпечення виплат компенсаційного, гарантійного характеру, що не є заробітною платою, а також визначення правових способів охорони і захисту оплати праці. Заробітна плата – це ціна праці у грошовому виразі, яку роботодавець зобов´язаний регулярно виплачувати працівникові за виконання ним роботи, обумовленої трудовим договором, з урахуванням його особистого трудового внеску за встановленими нормами і розцінками, не нижче гарантованого державою мінімального розміру заробітної плати, залежно від кваліфікації працівника, складності, кількості й умов праці. Таке визначення заробітної плати збігається з ст. 1 Конвенції МОП № 95 «Про захист заробітної плати» 1949 р. ратифікованою Україною 30 червня 1961 р. Так, термін «заробітна плата» означає, незалежно від назви й методу обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчислені в грошах, і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити, на підставі письмового або усного договору про наймання послуг, працівникові за працю, яку виконану чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано чи має бути надано.

Поняття «оплата праці» та «заробітна плата» є самостійними правовими категоріями та співвідносяться між собою як ціле і частина. Вважаємо за необхідне закріпити визначення вказаних понять в проекті  нового Трудового кодексу України. Справа в тому, що в проекті Трудового кодексу України (№1658) (далі ТК України) вбачається невизначеність з цих питань. Так, глава 6  ТК  України має назву «Заробітна плата», а §1 цієї глави має назву «Організація заробітної плати». Організацію заробітної плати  стаття 206 розкриває через поняття заробітної  плати та її структуру. Але це не є організація заробітної плати. Так, в ст. ст. 207 – 214, 217-219, 221 – 225, 227 – 239 проекту ТК України мова йде про оплату праці. Крім цього § 2 глави 6 має назву «Відносини між роботодавцем і працівником щодо оплати праці. Однак зміст цих правовідносин в  проекті ТК України не розкривається, а зводиться до права працівника знати, що його оплата праці здійснюється відповідно до трудового законодавства, колективних угод, колективного і трудового договору.

 

 

Вєтухова Ірина Анатоліївна,

доцент кафедри трудового права

Національного юридичного університету

імені Ярослава Мудрого

 

БЕЗДОГАННЯ ДІЛОВА РЕПУТАЦІЯ ЯК ВИМОГА ПРИ ПРИЙНЯТТІ НА РОБОТУ ОКРЕМОЇ КАТЕГОРІЇ ОСІБ

 

1. Бездоганна ділова репутація останнім часом виступає як необхідна вимога при прийнятті на роботу певної категорії осіб. В основному це характерно при працевлаштуванні працівників, трудова діяльність яких пов’язана з фінансами, банківською сферою та ін. Так, Головою Національного банку може бути громадянин України, …  який має бездоганну ділову репутацію, зокрема, не має судимості, не погашеної і не знятої в установленому законом порядку (ст. 18 Закону України «Про Національний банк України» від 20.05.1999, № 679-Х1V) (далі ЗУ «Про Національний банк України»). Членом Ради Національного банку може бути громадянин України, який … має бездоганну ділову репутацію, зокрема не має судимості, не погашеної і не знятої в установленому законом порядку (ст.10 ЗУ «Про Національний банк України»). Бездоганна ділова репутація як вимога при працевлаштуванні пред’являється й до заступника Голови Національного банку ( ст. 20 ЗУ «Про Національний банк України»). Як бачимо законодавець розкриває бездоганну ділову репутацію   через відсутність у особи судимості як не погашеної так і не знятої в установленому законом порядку. Цікавим є те, що випадком звільнення для Голови Національного банку та його заступника може бути втрата бездоганної ділової репутації (ст. ст. 18, 20 ЗУ «Про Національний банк України»).

Згідно ст. 42 Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 07.12.2000 р. № 2121-Ш керівниками банку мають право бути особи, які мають 3) бездоганну ділову репутацію. Звернемо увагу на те, що у вказаному законі використано термін «ділова репутація» під якою розуміється відомості, зібрані Національним банком України, про відповідність діяльності юридичної або фізичної особи, у тому числі керівників юридичної  особи та власників істотної участі у такій юридичній особі, вимогам закону, діловій практиці та професійній етиці, а також відомості про порядність, професійні та управлінські здібності фізичної особи (ст.2). Як бачимо, законодавець в цьому законі використовуючи термін «бездоганна ділова репутація», розкриває зміст тільки терміну «ділова репутація». Зміст поняття «бездоганна ділова репутація» відсутній.

Необхідно звернути увагу на те, що «бездоганна ділова репутація» розглядається й як кваліфікаційна вимога до членів рад пенсійних фондів, до осіб, які входитимуть до складу виконавчих і контролюючих органів адміністратора, до кваліфікованих працівників адміністратора (Розділи 2, 3, 4  Кваліфікаційних вимог до членів рад недержавних пенсійних фондів та фахівців з питань адміністрування недержавних пенсійних фондів, затв. Розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 27.11.2003 р. № 137). Також уточнено, що всі вказані особи крім цього,не можуть мати не погашену або не зняту в установленому законом порядку судимість за корисливі злочини або тероризм. Звернемо увагу на те, що в цьому випадку відсутність не погашеної або не знятої в установленому законом порядку судимості за корисливі злочини або тероризм взагалі не пов´язано з кваліфікаційною вимогою «бездоганна ділова репутація».

Більш повно, на наш погляд, термін «бездоганна ділова репутація» розкрито в Ліцензійних умовах провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей» , затв. наказом Державного комітету  України з питань регуляторної політики та підприємництва і Міністерства фінансів України від 12.12.2002 № 128/1037. Зокрема, під бездоганною діловою репутацією розуміють відсутність у особи судимості за злочини, вчинені у сфері податкового, антимонопольно-конкурентного, банківського, валютного законодавства, законодавства про цінні папери і фондову біржу та про фінансові послуги. Відмітимо, в даному випадку розширено перелік видів діяльності, робота в яких взагалі не допускає наявність судимості.

2. Аналіз наведеного законодавства наводить на думки стосовно змісту терміну «бездоганна ділова репутація». Як бачимо, термін «бездоганна ділова репутація» по різному тлумачиться та розуміється в наведених нормативно-правових актах. Так, в одному випадку це пов’язано з відсутністю у особи судимості, не погашеної і не знятої в установленому законом порядку. В іншому термін «бездоганна ділова репутація» стоїть окремо та уточнено, що така особа не може мати не погашену або не зняту в установленому законом порядку судимість за корисливі злочини або тероризм. При цьому не зовсім зрозуміло: відсутність непогашеної або не знятої в установленому законом порядку судимості за корисливі злочини або тероризм це і є показник бездоганної ділової репутації, чи наявність бездоганної ділової репутації це одна вимога при прийнятті на роботу даної категорії працівників, а відсутність непогашеної або не знятої в установленому законом порядку судимості за корисливі злочини або тероризм це інша вимога? В останньому випадку це відсутність у особи судимості за злочини, вчинені у сфері податкового, антимонопольно-конкурентного, банківського, валютного законодавства, законодавства про цінні папери і фондову біржу та про фінансові послуги. Враховуючи наведене, можна зробити висновок про те, що вказані вимоги пред’являються до осіб, трудова діяльність яких пов’язана з податковою, банківською,  валютною сферою, роботою з цінними паперами та на фондовій біржі. Зрозуміло, що це надто важливі сфери  трудової діяльності людини, але  наше життя  не обмежується  роботою тільки  в цих галузях. Особливу увагу хотілось би приділити  такій категорії працівників як керівники підприємств.
3. Необхідно звернути увагу на те, що в сучасних умовах бізнес, підприємництво вимушені розвиватися в умовах жорсткої конкуренції.

При цьому потенційні партнери,  споживачі, інвестори та роботодавці оцінюють не стільки об’єктивні показники ділової людини, скільки суб’єктивно формують відношення до неї. І  таке відношення, вважаємо,  формується через інформацію про репутацію особи. До речі, відомі різні види репутації:  чиста, політична, фінансова, репутація особистості, сумнівна та ін.  Репутація є особливою цінністю, котра не пов’язана з матеріальними благами. Однак  є зрозумілим, що висока репутація допомагає досягти  просування та збільшення матеріальних активів у сучасному світі. Слід зазначити, що  репутація особистості формується багатьма факторами,  і як правило, вони пов’язані з об’єктивною оцінкою  громадськості особистості конкретної фізичної особи. Ця оцінка співвідноситься  із сталими моральними принципами, нормами, соціально-суспільними законами, також оцінка показує рівень відповідності окремої особистості цим законам. Враховуючи наведене, вважаємо, що особливе значення бездоганна  ділова репутація має для керівника підприємства, компанії, фірми тому що вона впливає на рівень кредиту із сторони ділових партнерів, своїх колег. Прикладом правильного підходу в цьому  є діяльність Національної  експертної комісії «Українська Бізнес Олімпіада», яка нагороджує Орденом за бездоганну ділову репутацію керівників кращих підприємств у своїй галузі за результатами оцінки експертної комісії Рейтингу. Цей Орден свідчить про високий професіоналізм, значний особистий вклад в розвиток профільної галузі бізнесу, бездоганний сервіс в роботі з клієнтами та партнерами, а також про високу чисельність позитивних рекомендацій та безумовну довіру із сторони клієнтів компанії – володаря Ордену. Орден «Бездоганної ділової репутації» є номерним та надається представнику – власнику разом з індивідуальним свідоцтвом на ім’я керівника підприємства – переможця рейтингу. Крім цього, за підсумками Національної експертної комісії «Українська Бізнес Олімпіада» в рамках всеукраїнського рейтингу «Ділова гордість України – 2013» тренінговий провайдер ООО «Тренінги для Бізнесу» відмічений вказаним Орденом підприємств в напрямку діяльності «Консультування з питань комерційної діяльності та управління». Справедливим, на наш погляд, є підхід законодавця до розуміння змісту виконуваних обов’язків Головою Українського культурного фонду. Зокрема передбачено, що Головою Фонду може бути призначена особа, яка є фахівцем у сфері культури, має бездоганну ділову репутацію, високий суспільний авторитет… (ст. 7 проекту Закону України «Про Український культурний фонд», зареєстрований за № 5491).

4. Наявність бездоганної ділової репутації для керівника підприємства, установи, організації, фірми, компанії тощо є надто важливою, тому що дозволяє заводити нових ділових партнерів, інвесторів, спонсорів, розширюючи свій бізнес. Слід сказати про те, що бездоганна ділова репутація особистості керівника – це ключ довіри із сторони працівників підприємства, споживачів, іншого персоналу, вона сприяє збільшенню клієнтів та компетентних спеціалістів, фахівців на таке підприємство, до певної компанії чи фірми. Взагалі термін «бездоганний» розглядається в декількох аспектах: який не заслуговує ніякої догани; позбавлений будь-яких недоліків, непорочний, безпомилковий, незаплямований; який відзначається довершеністю форми; чудовий, неперевершений (Новий тлумачний словник української мови. – Київ. – Вид-во Аконіт. – Т. 1. -2008. – с.78). На підставі викладеного вважаємо, що бездоганна ділова репутація як вимога при прийнятті на роботу, повинна бути запропонована для  керівників підприємств, компаній, фірм та інше. І взагалі, аналізуючи вище викладене, виникає цікава думка: при роботі з цінними паперами, валютою,  на фондовій біржі наявність бездоганної ділової репутації є  обов’язковою умовою при прийнятті на роботу, а що стосується  вимоги при  працевлаштуванні  керівника підприємства, то така умова відсутня. На наш погляд це є неправильним у своїй суті. Не слід забувати, що зміст роботи керівника підприємства, компанії, фірми полягає в тому, що він працює з основним контингентом – з людьми, основною цінністю підприємства. Зазначимо, що у ринкових умовах господарювання суттєво змінюється роль працівника, який з пасивного виконавця перетворюється на активного учасника  виробництва. Він може та бажає брати участь в управління підприємством, у прийнятті рішень не лише тактичного, а й перспективного значення. І тому людський чинник стає головним на виробництві, а витрати на розвиток  персоналу, на підвищення кваліфікації  працівників  повинні бути першочерговими інвестиціями керівників підприємств, підприємців та  інших  управлінців. До речі, обов’язками  керівника підприємства, крім інших, є те, що він керує згідно з чинним законодавством виробничо-господарською та фінансово-економічною діяльністю підприємства, відповідає за наслідки прийнятих рішень, збереження та ефективне використання майна підприємства, а також фінансово-господарські результати його діяльності (кваліфікаційна характеристика директора (начальника,  іншого керівника) підприємства, передбачена кваліфікаційним довідником. – Довідник кваліфікаційних характеристика професій працівників. Випуск 1. Професії працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності. Розділ 1. Професії керівників, професіоналів, фахівців та технічних службовців, затв. наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29.12.2004, № 336).

Гадаємо, що належним чином виконати ці обов’язки може тільки керівник, який має бездоганну ділову репутацію. Механізм оцінювання змісту бездоганної ділової репутації є предметом іншого наукового дослідження.

 

 

Прокопенко Богдан Валерійович,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПЮК, 2 курс, 3 група

 

ЕКСПЛУАТАЦІЯ ПРАЦІ НЕПОВНОЛІТНІХ В УКРАЇНІ: ТРАДИЦІЯ ЧИ НОНСЕНС?

 

Відповідно до Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Ця норма є загальновідомою. Крім того, потужний розвиток суспільства дав змогу зробити значні зрушення у сфері трудових відносин порівняно з минулими десятиліттями.

На сучасному етапі праця неповнолітніх вже ні в кого не викликає здивування. Кодекс законів про працю України встановив загальний віковий ценз прийняття на роботу 16 років, у той же час 14-15-річні юнаки та дівчата за згодою батьків також мають змогу працевлаштуватися. З точки зору законодавців цивілізованих країн, такий вік є невиправдано раннім. Утім, норма, скоріше за все, залишилась в українському законодавстві як пережиток соціалістичного минулого нашої держави. Однозначно сказати, чи є це позитивним або негативним моментом у характеристиці держави як соціальної, важко, оскільки дана ситуація потребує комплексного аналізу кожного окремого випадку працевлаштування дітей, що в нинішніх ринкових умовах украй важко.

Яскравим прикладом негативної сторони праці неповнолітніх є свідчення експертів. Статистичні дані показують, що нині з усіх працюючих неповнолітніх 46% зайняті у сфері сільського господарства, 26% – у торгівлі, 19% – у сфері послуг, решта — виконують інші види робіт. При цьому досить поширеною є тенденція праці осіб, яким не виповнилося навіть 14 років, тобто їх робота є незаконною. Такі випадки трапляються не лише в Україні. За даними Міжнародної організації праці у світі в економічній діяльності задіяно близько 250 млн дітей, з них щонайменше 165 млн, які не досягли віку 14 років. Варто зазначити, що 77 млн із загального числа є дітьми молодшого шкільного віку, які не відвідують школу. У майбутньому це зумовлює їх абсолютну неможливість стати кваліфікованими працівниками.

Мотиви неповнолітніх щодо бажання працевлаштуватися можуть бути найрізноманітнішими: утвердитися в компанії, відчути незалежність від опіки дорослих, довести оточуючим і самому собі власну самостійність, але часто причинами є нестача грошей у родині, прагнення поповнити сімейний бюджет або ж бажання мати особисті кишенькові гроші.

Стихійна торгівля — чи не найпопулярніша робота серед неповнолітніх. Продаж фруктів, овочів, квіток, продуктів харчування є, як здається, легким заробітком для дітей. Неповнолітні часто залучаються до сезонних робіт, таких як обслуговування відпочиваючих на зонах відпочинку, у санаторіях. Однак, це не найстрашніше, що може очікувати дітей у сфері праці. Як зазначають соціологи, найбільша експлуатація праці неповнолітніх спостерігається в районах, де основний прибуток населення надходить від вугільної промисловості. Вантаження вугілля, добування породно-вугільних мас, просіювання вугільних пород – така важка робота виконується підлітками, що є грубим порушенням законодавства про працю, яке забороняє залучення неповнолітніх на роботах із важкими та шкідливими умовами праці, при цьому оплата здебільшого є мізерною.

Проблемою, яка нині потребує вирішення, є використання дітей у збройних конфліктах, залучення їх до торгівлі наркотичними речовинами, до роботи в секс- і порноіндустрії, виконання складних робіт, що ставлять під загрозу життя та здоров’я неповнолітніх. Для боротьби з цим явищем Україна керується положеннями Міжнародної програми з викорінювання найгірших форм дитячої праці, яку наша держава ратифікувала 2000 року серед перших 40 країн світу.

Таким чином, практика свідчить, що проблема з експлуатацією праці неповнолітніх має якщо не масовий, то стабільний характер. Адже здебільшого підлітки, влаштовуючись на роботу, не знають, що вони користуються спеціальним комплексом прав, покликаним забезпечити охорону їх праці, а несумлінні роботодавці цим зловживають. Підвищена відповідальність покладається не лише на правоохоронні органи, а й на самих батьків, від яких безпосередньо залежить безпека та гідні умови життя  власних дітей.

 

Науковий керівник:                          к. ю. н., доцент Юшко А. М.

 

 

Рогальська Надія Володимирівна

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 17 група

 

Аутсорсинг: становище суб’єктів угоди

 

Аутсорсинг традиційно вважається прогресивним новітнім способом врегулювання відносин зайнятості та працевлаштування, однак це явище бере свій початок ще із середини ХХ століття. Вперше послуги у сфері організації управління персоналом та залучення позаштатних працівників було здійснено у США компанією «Manpower», яка згодом сприяла поширенню даного виду діяльності у Європі. Що стосується пострадянських країн, в тому числі і України, то поширення аутсторсингу, через ряд історичних та економічних обставин, тут значно поступається – правове регулювання та практичне використання досі залишаються у процесі становлення та розвитку.

Аналіз ефективності та доцільності аутсорсингу стали предметом дослідження вітчизняних та зарубіжних вчених, серед них, зокрема, М. Браун, Е. Майер, Д. Хейвуд, О. Заїчко, О. Ачкасова, А. Саінчук, В. Кохан, І. Каленюк, та інші.

У своїй сутності, аутсорсинг передбачає залучення працівників, які не перебуватимуть у трудових відносинах із фактичним роботодавцем, через угоду із так званою компанією-провайдером. З точки зору правових зв’язків працівник перебуває у трудових відносинах з компанією-провайдером – його юридичний роботодавець, та у цивільно-правових з власником, у якого він безпосередньо виконуватиме трудову функцію – фактичний роботодавець. Договір аутсорсингу укладається безпосередньо між провайдером та замовником. Таким чином, утворюються тристоронні правовідносини, у яких кожен суб’єкт наділений специфічним колом прав та обов’язків. Для оцінки можливих ризиків та зловживань, слід детально дослідити та проаналізувати становище всіх трьох суб’єктів – замовника, провайдера та працівника.

Той, із кого усе починається – замовник. Саме він розпочинає пошук працівників, що зможуть надати комплекс необхідних послуг. Що ж штовхає замовника вдатися до аутсорсингу, замість традиційного набору штату затребуваних працівників? Перш за все, мабуть, економічний інтерес. Оплата послуг компанії-провайдера обійдеться набагато дешевше, ніж утримання штатних працівників – сплата внесків до цільових фондів та оподаткування. Тут має місце звичайна раціоналізація видатків. До того ж, у замовника зникає потреба обтяжувати себе рядом питань, що виникають у процесі протікання трудових правовідносин – страхування, оформлення листів тимчасової непрацездатності, відпусток, пошук заміни працівнику, який не може продовжувати виконання своїх обов’язків тощо. Натомість він має змогу повністю зосередитися на розвитку власної справи, а не витрачати свій час на вивчення зайвого. У цьому випадку презюмується максимальна ефективність роботи, адже кожен зайнятий сферою своєї компетенції. Проте, саме тут виникає ризик для замовника, адже компанія-провайдер гарантує забезпечення працівниками відповідної кваліфікації, але не несе відповідальності за якість виконаної працівником роботи. Тому, можливо, фактичному роботодавцю доведеться попрацювати над заохоченнями для працівників. Також одним із можливих ризиків залучення «чужих» працівників є витік службової інформації та порушення режиму конфіденційності.

Провайдер – компанія, що забезпечує замовника необхідним йому персоналом, та вступає у трудові правовідносини із потенційними працівниками клієнта. Здійсення такого «постачання» працівників є самостійним та прибутковим видом економічної діяльності. Компанія-провайдер бере на себе відповідальність за забезпечення прав та гарантій працівників, що передбачені трудовим законодавством, займається веденням поточної документації – оформленням відпусток, відряджень, страховок, а також пошук іншого працівника, якщо попередній не може продовжувати виконання роботи. При цьому провайдер певним чином поставлений у залежність від працівників, адже від якості виконання ними професійних обов’язків напряму залежить репутація компанії.  Також встановлення розміру вартості послуг має відбуватися виходячи з економічних інтересів потенційного замовника, адже послуга має бути вигідною для нього.

Не можливо надати послуги аутсорсингу за відсутності третього суб’єкта – працівника, на якого безпосередньо і покладається виконання функцій, які необхідні власнику та здійснення яких гарантує провайдер. Працівник, перебуваючи юридично працівником компанії, фактично працює у замовника. Правове становище працівника у даній ситуації є найбільш дискусійним, адже у нього виникають обов’язки щодо обох роботодавців одночасно. Якщо при порушенні прав працівника з боку провайдера, можна говорити про можливість їх захисту через призму гарантій трудового законодавства, то за умов порушень з боку замовника відстояти свої інтереси буде значно важче. Також важливе значення має і психологічний фактор, адже часта зміна робочого місця та колективу може негативно позначитися на ефективності праці, бо до кожного нового місця роботи працівнику необхідно адаптуватися. Разом із тим відкриваються перспективи постійного розвитку і доступ до різних ресурів фактичних роботодавців. Окрім цього, успішний працівник може претендувати на заняття постійного місця у команді замовника.

Таким чином, використання аутсорсингу передбачає як переваги так і суттєві ризики для сторін домовленостей, однак розвиток економіки та ринку дає підстави стверджувати, що дана сфера відносин є перспективною та затребуваною. Оскільки ця сфера економічної діяльності повністю виправдала себе у провідних країнах світу, доцільним є розроблення правової регламентації та практичного поширення аутсорсингу в Україні. Створення конкурентноспроможного ринку послуг у сфері аутсорсингу вбереже замовника від низькоякісних послуг, та інших можливих ризиків. Така форма ведення бізнесу сприяє впровадженню інновацій і покращенню інтеграційних зв’язків вітчизняних підприємств як в межах країни, так і поза нею.

 

Науковий керівник:                     к. ю. н., асистент Зіноватна І. В.

Болдова Світлана Сергіївна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКОЮ, 1 курс, 5 група

 

ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА І ПРАВОВА ДЕРЖАВА:

ПИТАННЯ СПІВВІДНОШЕННЯ

 

Принцип верховенства права, що зародився у Великій Британії, і поняття «правова держава», що походить з Німеччини, наразі є не лише найважливішими дискусійними питання правників-теоретиків, але і практиків. У звʼязку із введенням принципу верховенства права та встановленням, що Україна є правовою державою в Конституції України, важливе значення має їх практична реалізація. Серед науковців є досить розроблена концепція правової держави, проте дискусії стосовно визначення принципу верховенства права та співвідношення його з правовою державою досі тривають.

У ХХ ст. доктрина верховенства права вийшла за межі Великої Британії та США і була сприйнята правовими системами багатьох європейських держав і міжнародним правом. Зближення згаданих концепцій продовжувалося у другій половині ХХ ст., внаслідок чого сьогодні вони мають багато спільних базових рис. Це відображено навіть на термінологічному рівні: в сучасних умовах термінами «rule of law» і «Rechtsstaatlichkeit» відповідно  в англійській та  німецькій мовах позначаються ідентичні поняття. Наприклад, в англійському тексті у п. 1 ст. 6 Договору про Європейський Союз для позначення спільного для держав-членів ЄС принципу верховенства права використовується термін «rule of law», в німецькому – «Rechtsstaatlichkeit».

Як у західній, так і у вітчизняній літературі думки щодо співвідношення понять верховенства права і правової держави розходяться. Одні науковці вважають Rechtstaat – правову державу – сучасним німецьким варіантом Rule of law – верховенства права, інші, проводять відмінності між ними, розглядаючи ці поняття як прояви двох різних правових традицій – романо-германської і англоамериканської, які не можуть бути тотожними чи співвідноситися.

Мета верховенства права – не просто формальне забезпечення порядку, передбаченого законами та іншими нормативно-правовими актами, а й утвердження правопорядку, який обмежує абсолютизм державної влади. Принцип верховенства права набуває самостійного значення, коли розглядається як явище, яке не міститься виключно в законах, тобто коли є розмежування права і закону.

Слід зазначити, що, на відміну від англо-американської традиції верховенства права, яка не ототожнювала право і закон, німецька концепція зосереджує свою увагу на природі права, яке походить із писаних конституцій. Саме такої думки дотримується Венеціанська комісія у своєму рішенні щодо більш чіткого розуміння принципу верховенства права від 2011 року. Захист від владного свавілля покладається саме на законодавця з його правовими за змістом законами.

На думку визначних вітчизняних правознавців, у сучасній правовій науці відмінності між правовою державою і верховенством права є більш термінологічними. Зокрема, нами було проаналізовано визначення відомого англійського вченого Бінгема, використане Венеціанською комісією, а також ознаки верховенства права і правової держави, такі як: вища юридична сила конституції, законність, у тому числі прозорість, підзвітність і демократичний порядок ухвалення законів, правова визначеність, яка передбачає легкість і доступність з’ясування змісту права та юридично забезпечену можливість скористатися цим правом, заборона державного свавілля, тобто обмеження дискреційних повноважень органів держави, обґрунтованість їх рішень, ефективний доступ до правосуддя, розподіл влади, відповідальність держави перед людиною. Отже, можемо зробити висновок, що ознаки як правової держави, так і принципу верховенства права співпадають у сучасному розумінні.

У цьому контексті для України важливою є нова судова реформа 2016 року. Зокрема, у ст. 129 Конституції України закріплено, що суддя при здійснення правосуддя керується принципом верховенства права. Проте офіційне рішення від 2 листопада 2004 року Конституційного Суду України не дає чіткого розуміння цього принципу для національної судової практики, воно є новим відносно старого позитивізму та залишається питання над ким домінує право. В свою чергу, у доповіді Венеціанської комісії наголошується, що принцип верховенства права є інтегральним принципом, а, отже, дискусія щодо співвідношення понять «верховенство» і «право» є недоречною.

Основою утвердження згаданих концепцій, у першу чергу, виступає забезпечення прав і свобод людини і громадянина, головним гарантом цього є судова система. При цьому прийняття закону чи іншого нормативно-правового акту не означає досягнення правопорядку.

Таким чином, можемо зробити висновок, що верховенство права і правова держава мають спільні ознаки за своєю суттю і у сучасному розумінні вказують на ідеал протидії свавіллю держави. Ми вважаємо, що для покращення застосування принципу верховенства права слід дати на національному рівні через Конституційний Суд України більш чітке його розуміння, що на нашу думку, зможе дійсно зробити значний крок до утвердження в українському суспільстві принципу верховенства права та правової держави, а також практичної реалізації цих двох взаємодоповнюючих концепцій.

 

Науковий керівник:                      к. ю. н., асистент Трихліб К. О.

 

 

Гончаренко Михайло Миколайович

Національного юридичного університету

імені Ярослава Мудрого

ВЮФ, 1 курс

 

МЕЖІ СОЦІАЛЬНИХ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ ДЕРЖАВИ

 

Не викликає сумніву багатогранність проблеми визначення меж соціальних зобов’язань держави. Для того, щоб ґрунтовно дослідити це питання, застосуємо два методи: формально-юридичний та історичний. В першому випадку доцільно звернутись до основних норм, які закріплюють поняття соціальної держави та розкривають його зміст в Україні. В другому випадку потрібно звернутись до ідейної спадщини світових мислителів, філософів. Розгляд різних аспектів цього питання дозволить сформулювати висновки щодо сучасного стану соціальних зобов’язань в нашій країні та виокремити проблемні питання, які потребують розв’язання для вдосконалення цієї  проблеми  в Україні.

Конституція України у найпершій статті закріпила, що: «Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава». Тобто, розуміючи це положення буквально, можна стверджувати, що Основний закон фактично закріплює соціальні обов’язки України перед громадянами, які уточнюються в Конституції, наприклад, у статтях 46, 95, 96, 124 тощо.

З метою розкрити та зрозуміти практичний зміст таких обов’язків ми звернулися до Рішення Конституційного суду України  (далі – КСУ) від 25.01.2012 року, в якому КСУ роз’яснює діяльність держави в аспекті таких питань: «- чи повноважна держава встановлювати зміст та обсяг соціальних виплат залежно від її соціально-економічних можливостей; – чи має право держава змінювати порядок і розміри існуючих соціальних виплат та допомоги, які фінансуються за рахунок коштів Державного бюджету України;»,  що очевидно є ознаками, які визначають межі соціальних зобов’язань держави. Отже, КСУ вирішив: «однією з ознак України як соціальної держави є забезпечення загальносуспільних потреб у сфері соціального захисту за рахунок коштів Державного бюджету України виходячи з фінансових можливостей держави, яка зобов’язана справедливо і неупереджено розподіляти суспільне багатство між громадянами і територіальними громадами та прагнути до збалансованості бюджету України. При цьому рівень державних гарантій права на соціальний захист має відповідати Конституції України, а мета і засоби зміни механізму нарахування соціальних виплат та допомоги – принципам пропорційності і справедливості».

Проблема реалізації соціальних прав є актуальною для КСУ, який відіграє важливу роль у забезпеченні соціальних гарантій. Рішення суду щодо цих прав зобов’язують державу забезпечити гідне існування малозабезпечених верств населення відповідно до конституційних гарантій. Актуальність проблеми захисту соціальних прав підтверджує, наприклад, той факт, що, приблизно 12% рішень КСУ і 45% рішень про захист усіх прав громадян мають безпосереднє відношення до реалізації соціальних прав. Суд інтерпретує питання про межі соціального захисту прав людини. В Україні склалася ситуація, коли законодавством встановлювалися обмеження соціальних прав громадян при прийнятті щорічних Законів Україні «Про Державний бюджет». Ця законодавча практика неодноразово визнавалася неконституційною КСУ.

Враховуючи вищевикладене, можна зробити висновок, що межі соціальної відповідальності України встановлюються, власне, самою Україною, адже очевидно, що кожна держава безпосередньо контролює свої фінансові можливості і володіє суверенітетом – здатністю впливати на всі відносини всередині країни.

Розглядаючи історичні аспекти меж соціальної відповідальності держав, потрібно орієнтуватись в теоретичній основі, яку становлять ідеї соціальної держави та «держави-опікуна».

Щодо визнання та виконання державою соціальних зобов’язань слід зазначити, що до кінця ХVII ст. панувала політика невтручання держави в організацію систем соціального захисту. Такому ставленню сприяла бентамівська теорія сильного індивідуалізму, яка стверджувала, що повна свобода індивідуума можлива лише за невтручання держави у його справи.

В кінці ХVII – на початку ХІХ століть, внаслідок Великої французької революції відбулась спроба встановлення першої в світі держави, яка б мала соціальну відповідальність перед усім населенням країни. Це унікальне явище стало можливим внаслідок широку популярність ідей Руссо, Монтеск’є та інших великих французьких мислителів того часу, які активно пропагували ідею про загальну рівність та, відповідно, однакову відповідальність держави перед усіма громадянами. Важко окреслити якісь чіткі межі такої відповідальності – це залежить від політичних вподобань конкретного індивіда, проте простежується основна теза про те, що міра відповідальності держави перед конкретним окремим громадянином повинна дорівнювати наявній потребі даного індивіда. За таким принципом і визначаються межі соціальних зобов’язань в більшості цивілізованих країн.

У висновку зазначимо, що важливим принципом, який є одним з конституційних гарантій прав і свобод людини і громадянина в Україні, є недопущення їх скасування або звуження їх змісту шляхом прийняття нових законів або при внесенні змін до чинних законів. Згідно з правовою позицією КСУ, звуження змісту та обсягу прав шляхом прийняття нових законів або через внесення змін до чинних законів не допускається. Зупинення дії таких гарантій можливе тільки при введенні надзвичайного стану і згідно встановленої законом процедури.

 

Науковий керівник:                                              Авраменко Л. В.

 

Жук Аліна Вадимівна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 1 курс, 14 група

 

СУДОВА ПРАКТИКА ЯК ДЖЕРЕЛО ПРАВА

 

Джерело права – це визнана в конкретному суспільстві офіційна форма зовнішнього вираження та закріплення норм права, посилання на яку підтверджують їхнє існування. Варто сказати, що не існує єдиного підходу до визначення переліку джерел права, проте найпоширенішим у юридичній науці є поділ джерел права на нормативно-правові акти, нормативно-правові договори, загальні принципи права, правові звичаї, судові прецеденти, судову практику і правову доктрину. Дуже важливо звернути увагу на судову практику як джерело права, яка є одним із чинників не лише правореалізаційної, а також свого роду «нормотворчої діяльності» передовсім органів судової влади.

Зокрема, С. П. Погребняк під судовою практикою розуміє такий різновид юридичної практики, що полягає у правозастосовній, інтерпретаційній і правотворчій діяльності судів, яка втілюється у певних видах юридичних актів. У свою чергу, М. Савенко формулює таке визначення судової практики: «Судова практика – це результати розгляду судової справи, оформлені як правові положення, на підставі яких вирішено спірне питання і які переконливо свідчать про єдино правильний обраний судом підхід і є орієнтиром для вирішення аналогічних спірних ситуацій».

Отже, судова практика – це рішення судів у конкретних справах, які містять правові зразки одноманітного і багаторазового застосування і тлумачення норм права.

У романо-германській правовій сім’ї, до якої тяжіє і правова система України, судова практика належить до вторинних та переконливих джерел права. Досить актуальним є розгляд питання про існування у судовій практиці правотворчої функції. З цього приводу С. П. Погребняк у своїй праці «Вплив судової практики на юридичні акти в романо-германській правовій сім’ї» зауважує, що для романо-германського права характерним є офіційне заперечення судової правотворчості. У державах, що належать до романо-германської правової сім’ї, на відміну від країн загального права, суди лише тлумачать пов’язані з кожним конкретним випадком заздалегідь підготовлені тексти законів. Тому вважається, що судові рішення є наслідком розуміння законів судами. Водночас, з приводу цієї тези він робить два застереження. По-перше, питання про можливість судової правотворчості вирішується у країнах романо-германського права по-різному. Це обумовлено історичними традиціями (деякі країни заохочували розвиток прецедентного права, інші – обмежували його), а також відповідною законодавчою регламентацією (закріпленням або забороною прецеденту як джерела права). Зокрема, в Німеччині, Швейцарії, деяких Скандинавських і Латиноамериканських країнах визнається правотворча функція суду. По-друге, судова практика суттєво впливає на нормативно-правові акти завдяки тлумаченню їх приписів. Тлумачення – це процес пізнання закону. Під тлумаченням права зазвичай розуміють певний розумовий процес, спрямований на визначення змісту норм права шляхом з’ясування значень і сутності термінів та виразів, які містяться у нормативних актах. Тлумачення має місце в будь-якому правозастосовному процесі, оскільки застосувати норму права можна тільки зрозумівши її зміст. Тому природно, що суди як органи правозастосування виконують інтерпретаційну функцію.

У сучасній Україні судова практика як джерело права закріплена на законодавчому рівні, що набуває тим самим обов’язкового характеру. Так, у ст. 124 Конституції України зазначено, що судочинство здійснюється Конституційним Судом України та судами загальної юрисдикції, натомість судові рішення є обов’язкові для виконання на території України. Імперативний характер рішень Конституційного Суду України визначено ст. ст. 69, 70 Закону України «Про Конституційний Суд України». Також у ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 р. «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» прямо передбачено, що суди при розгляді справ застосовують практику Європейського суду з прав людини як джерело права. При цьому у ст. 1 даного Закону наголошено, що під практикою Суду слід розуміти як усі рішення Європейського Суду з прав людини, так і Європейської комісії з прав людини відносно всіх країн-учасниць Конвенції.

Крім того, згідно зі ст. 111-23 Господарського процесуального кодексу, ст. 458 Кримінального процесуального кодексу, ст. 360-7 Цивільного процесуального кодексу України, рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов’язковим для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Суди зобов’язані привести свою судову практику у відповідність із рішеннями Верховного Суду України. Невиконання судових рішень Верховного Суду України тягне за собою відповідальність, установлену законом.

Таким чином, проаналізувавши вище викладене, можна зробити висновок, що дослідження питання судової практики як джерела права є досить актуальним, оскільки саме вона конкретизує закони, а також заповнює прогалини у законодавстві шляхом застосування основоположних принципів права, аналогії права і закону. Необхідність дослідження даного питання в Україні зумовлена активними інтеграційними процесами і, у зв’язку з цим, потребою перебудови національної правової системи відповідно до європейських стандартів права.

 

Науковий керівник:                     к. ю. н., асистент Трихліб К. О.

 

 

Капліна Владислава Андріївна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКОЮ, 1 курс, 1 група

 

 

ПРАВОВИЙ НІГІЛІЗМ ЯК ЯВИЩЕ ПРАВОВОЇ ДІЙСНОСТІ: СУТНІСТЬ ТА ШЛЯХИ ЙОГО ПОДОЛАННЯ

 

Реалізація норм права здійснюється особами за допомогою правомірної поведінки. В ідеалі правомірна поведінка формується за наступною схемою: громадянин знає норми права, визнає їх соціальну цінність, формує у своєї свідомості настанови для їх дотримання, дотримується їх у своєму житті. Проте, нажаль, дуже часто доводиться говорити і про деформації правосвідомості людей; тоді відбувається відхилення від цієї схеми. Як наслідок особа:

а) не знає змісту норм права або неправильно їх розуміє;

б) знає зміст норм права, проте ставиться до них негативно, зневажливо;

в) знає зміст норм і усвідомлює її соціальну цінність, проте не має настанови до виконання її приписів.

В таких випадках ми можемо говорити про виникнення правового нігілізму, як однієї з небезпечних форм деформації правової свідомості.

Слово «нігілізм» походить від латинського nihil, що означає ніщо, нічого.

Отже, правовий нігілізм – це елемент суспільної свідомості, що виявляється в байдужому, недовірливому, зневажливому ставленні до права, закону, законності, держави, її символам або навіть повному запереченні їх соціальної цінності.

Правовий нігілізм слід відрізняти від позитивної, науково обґрунтованої критики права. Вона найчастіше є конструктивною і містить в собі пропозиції та рекомендації щодо конкретних шляхів вдосконалення правових інститутів. Правовий же нігілізм не пов’язаний з якими-небудь доказами, це безапеляційне заперечення або ігнорування правових цінностей. Тобто у правового нігілізму позитивні риси відсутні.

Правовий нігілізм також слід відрізняти від інших видів деформації правосвідомості − правового інфантилізму (байдуже ставлення до права), правового дилетантизму (незнання права), правового ідеалізму (ідеалізація права), правової демагогії.

Правовий нігілізм подекуди розвивається паралельно з моральним, релігійним, що означає зневагу моральними цінностями, традиціями, корисними побутовими звичками.

Правовий нігілізм – це світова тенденція. Відмінності у правовому нігілізмі громадян різних держав полягають у глибіні проникнення у свідомість. Найбільш прикрим є те, що правовий нігілізм проникає у свідомість молоді.

Небезпека нігілізму полягає в тому, що він може привести суспільство до повної деградації. А самим небезпечним його проявом є вчинення злочинів або інших правопорушень.

Причини нігілізму. Нігілізм – це складне явище і існує багато причин його виникнення: культурно-історичні, економічні, політичні

Найбільш часто до виникнення правового нігілізму ведуть:

1) деспотичний характер державної влади;

2) наявність адміністративно-командних методів в політичній і економічній сферах суспільства;

3) перехідні періоди в розвитку держави, які викликають труднощі в правовій системі;

4) слабкість судової і правоохоронної систем;

5) особливість історичного розвитку держави;

6) використання репресивного законодавства;

7) прогалини в законодавстві,

8) відсутність в державі демократичних і правових традицій.

Ці витоки характеризують прояви правового нігілізму на рівні суспільства.

Що ж до індивідуального рівня, то можливо говорити про причини суб’єктивного характеру, до яких можна віднести наступні:

1) психологічні властивості особи, яка не терпить обмежень;

2) зневажливе ставлення батьків до вимог закону, до правової системи в цілому і, як наслідок, зневажливе ставлення дітей, які беруть за приклад поведінку батьків та інше.

Описані причини справедливо застосувати і до українських реалій. Дослідження історичних проявів правового нігілізму звертає увагу на те, що він є найпоширенішою формою деформації правосвідомості населення в державах з тоталітарним режимом, якою за радянських часів була Україна. Незважаючи на майже 25 річну незалежність, в нашій державі все ж таки залишаються джерела правового нігілізму, причиною яких, в окремих випадках, є спадок тоталітарного режиму та незавершеність політичних та правових реформ. На теперішньому етапі розвитку України, основними джерелами правового нігілізму можна назвати наступні:

• економічна криза;
• політична нестабільність;
• криміногенна ситуація в державі;
• незавершеність конституційної, адміністративної, правової та судової реформ;
• низький рівень правової культури;
• невпорядкованість законодавства, його нестабільність та суперечливість (так звана “війна законів”);
• недосконалість механізму приведення в дію прийнятих законів та інше.

Саме дві останніх ознаки, нестабільність національного законодавства, часті й подекуди безсистемні та хаотичні зміни до нього, невміння чи небажання спрогнозувати можливі негативні наслідки законів, що приймаються., фактично відсутня кваліфікована правова експертиза нових актів, призводять до того, що закони та підзаконні акти в процесі їх реалізації дають результат, протилежний до того, на який розраховував законодавець, що й породжує правовий нігілізм.

Вельми небезпечним для держави є відомчий правовий нігілізм, що припускає порушення норм закону, прав і свобод громадян тими суб’єктами, які в силу своїх повноважень зобов’язані забезпечувати їх додержання. Це в першу чергу чиновники, у тому числі представники правоохоронних органів, судді.

Найнебезпечнішою формою нігілістичного заперечення права, законів, крайньою формою його прояву є вчинення особою злочинів або інших правопорушень.

Подолання правового нігілізму. Незалежно від причин появи правового нігілізму, він є дуже небезпечний, особливо в крайніх формах його прояву. Він може привести до революційних переворотів, політичних подій, зростання злочинності.

Оскільки правовий нігілізм – явище складне і комплексне, отже і подолання його проявів є складним і довготривалим процесом, який повинен відбуватися з урахуванням причин і витоків цього явища.

Зокрема, подолання правового нігілізму має відбуватись через політичні заходи:

– справжнє гарантування державою прав та свобод людини і громадянина;

– усунення чинників, що перешкоджають побудові правової держави; розробка ефективної цілеспрямованої правової політики;

– встановлення режиму законності в державі;

– вдосконалення правової системи держави;

– підвищення авторитету судових та правоохоронних органів, перетворення їх з апарату репресії на органи, які захищають права та законні інтереси громадян;

– запобігання правопорушенням;

– проведення правової реформи;

– забезпечення якості законів та їх виконання.

Соціально-економічні заходи:

– підвищення рівня життя населення;

– зниження бідності, безробіття, забезпечення належного прожиткового мінімуму; матеріальне стимулювання окремих категорій громадян; скорочення розриву між найбагатшими і найбіднішими верствами населення, встановлення хоча б відносної соціальної справедливості.

Заходи культурного, духовного, морального плану:

– підвищення рівня правової культури органів влади, населення, їх правової, моральної і юридичної свідомості;

– послідовне правове виховання і просвітництво;

–  активна правова пропаганда;

– підготовка висококваліфікованих кадрів юристів;

– усунення проявів нігілізму в засобах масової інформації, кінофільмах, літературі.

 

Науковий керівник:                  д.ю.н, професор Погребняк С. П.

 

 

Ковпик Ольга Сергіївна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКОЮ, 1 курс, 4 група

 

КОНСОЛІДАЦІЯ ЯК ВИД СИСТЕМАТИЗАЦІЇ ЗАКОНОДАВСТВА: УКРАЇНСЬКІ РЕАЛІЇ

 

Актуальністю даної теми є те, що з часом у розвиненій державі утворюється досить значна кількість нормативних актів, для яких є властивим один і той же метод правового регулювання, приписи повторюються, а інколи й суперечать один одному. Саме тому постає вибір шляху, який допоможе уникнути множинності, суперечності правового регулювання. Відомими видами систематизації законодавства виступають такі: облік, інкорпорація, кодифікація і консолідація. При цьому слід зауважити, що перші три форми систематизації законодавства є достатньо вивченими та поширеними в Україні, натомість консолідації законодавства у вітчизняній науці приділяється недостатньо уваги, тому перед нами постає питання: чи застосовується в Україні консолідація законодавства?

По-перше, доцільно зазначити, що консолідація являє собою своєрідний вид нормотворчості, особливість якого полягає в тому, що новий укладений акт не змінює змісту правового регулювання, не вносить зміни і новели до чинного законодавства. Особливістю консолідації, як вважають вчені, є те, що вона не встановлює нових приписів, має офіційний характер та консолідовані акти визнаються обов’язковими для адресатів.

Зазвичай, створення консолідованих актів є більш характерним для правових систем загального права (англо-американського типу правових систем). Прикладом може слугувати Консолідований акт про охорону природи і Закон про профспілки та трудові відносини, який об’єднав більш, ніж 10 законів, що повністю або частково регулювали діяльність профспілок, які були прийняті в Англії. Водночас, аналіз світової практики свідчить, що даний спосіб систематизації використовується також у країнах романо-германської правової сім’ї, до якої тяжіє й правова система України. Зокрема, у Франції були видані такі консолідовані акти, як Кодекс доріг громадського користування, Кодекс ощадних кас та інші акти, які хоча і мають назву «кодекс», але все ж таки не є результатом кодифікаційної роботи, натомість являють собою консолідований акт.

Що стосується України, то на сьогодні консолідація нормативно-правових актів практично не застосовується, навіть незважаючи на те, що її позитивним фактором виступає усунення колізій у законодавстві. Також невирішеним залишається питання про те, якою саме повинна бути форма нового консолідованого акту.

У свою чергу, деякі вчені, досліджуючи питання систематизації законодавства в Україні, роблять висновок, що видом систематизації деяких нормативно-правових актів в Україні є не кодифікація, а консолідація. Зокрема, Г. Знаменський наголосив на тому, що Господарський кодекс України – це результат консолідації нормативно-правових актів, оскільки в ньому лише об’єднані нормативні приписи з одного питання, без суттєвої заміни змісту відповідних норм права.

Крім того, для сучасного етапу розвитку правової системи України у таких галузях права, як пенсійне, податкове доцільнішим було б прийняття саме консолідованих актів. Так, аналізуючи законодавство України про охорону здоров’я, про культуру, про освіту, можна стверджувати, що форма систематизації нормативно-правових приписів була обрана не зовсім коректно. При утворенні консолідованого акту було би об’єднано правові приписи, які б відповідали меті і завданню правового регулювання в даній сфері суспільних відносин. У свою чергу, Лисенкова О. С. також зауважує, що Кодекс законів про працю є результатом не кодифікації, а консолідації.

На сьогодні правова система України налічує понад 50 тисяч нормативно-правових актів, а саме: близько 5000 законів, більш, ніж 20 кодексів, натомість всі інші правові документи – підзаконні нормативно-правові акти. Саме така кількість свідчить про те, що потрібно визначити вид систематизації, який дозволить уникнути громіздкості законодавчого масиву та повторюваності у ньому положень різних актів.

Таким чином, здійснивши аналіз законодавчої практики деяких країн Європи, США і України, можна стверджувати, що сучасна система джерел права України потребує ревізій нормативно-правового масиву. Також потрібне об’єднання нормативно-правових приписів у більш об’ємні блоки, що забезпечить компактність та ефективність правового регулювання. Саме тому консолідація має стати найбільш пріоритетним напрямом систематизації національного законодавства, який зробить нормативні приписи більш доступними для користування.

Список використаних джерел:

1. Луць Л. Консолідація як спосіб систематизації нормативно-правових приписів: теоретичні аспекти // Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні: Матеріали XV регіон. наук.-практ. конф. (4 – 5 лют. 2009 р.).
2. Гетьман Є. Консолідація як форма систематизації законодавства України // Національна академія правових наук України. Вісник Національної академії правових наук України: зб. наук. пр. / Нац. акад. прав. наук України. – Харків. Право, 2015. – №3. – С. 21 – 28.
3. Лисенкова О. С. Теоретичні проблеми консолідації як форми систематизації законодавства України // Систематизація законодавства України: проблеми теорії і практики. – К., 1999. – 218 с.
4. Знаменський Г. Кодифікація і гармонізація економічного законодавства // Юрид. вісн. України. – 2003. – №38. – С. 1 – 4.

Науковий керівник:                        к.ю.н., асистент, Трихліб К. О.

Сокуренко Валерія Андріївна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКОЮ, 1 курс, 6 група

 

ПІДХОДИ ДО ВИЗНАЧЕННЯ СТРУКТУРИ ПРАВОВІДНОСИН.

 

Актуальність даної теми полягає в тому, що правовідносини виступають одним з основним засобів досягнення соціальних цілей та реалізації соціальних завдань, натомість об’єкт правовідносин виступає так би мовити підґрунтям виникнення останніх. Тому дослідження цього питання є досить необхідним для кращого розуміння одного з фундаментальних юридичних понять – правові відносини.

Метою робити є дослідження досить дискусійного на даний час питання, пов’язаного з визначенням поняття і змісту правовідносин та його місця  в структурі останніх.

Для початку треба дати визначення поняття «правовідносини». Як зазначав Мартиновський, «правовідносини – це юридичний зв’язок між учасниками, основним змістом якого є права й обов’язки, виникаючи на засадах норм права в разі настання відповідних фактів» [1, c.89 – 90]. Дане формулювання повною мірою відбиває сукупність ознак суспільних відносин, які й роблять їх правовими відносинами [1, c. 90]. Правовідносини виникають усередині суспільства, вони виступають своєрідним регулятором суспільних відносин, які мають юридичне значення.

Що ж стосується структури правовідносин, то слід зазначити, що вона охоплює складові правовідносин і правові зв’язки між ними, тобто власне відносини між суб’єктами з приводу об’єкта. До структури правовідносин входять об’єкт правовідношення, суб’єкти правовідношення, юридичний зміст і юридичний факт [2, c. 232].

Об’єкт правових відносин виступає центральною ланкою правовідносин, є їх метою, підставою правовідношення. Відтак, об’єкт правовідношення – це матеріальне або нематеріальне благо, заради якого суб’єкти вступають у правовідношення. Властивості об’єкта здійснюють вплив на особливості характеру прав та обов’язків осіб, тобто на зміст правовідносин [2, c. 237].

Наразі звернемося до головної проблематики даного питання, а саме до з’ясування підходів до структури правових відносин. Існує декілька варіантів розкриття питання структури правовідносин. Важливим методологічним моментом при дослідженні внутрішньої будови правовідношення є вирішення питання про те, чи належить об’єкт до структури правовідношення. Думки з цього приводу розділились: одні вчені наголошують, що об’єкт є структурним елементом правовідносин, натомість інші наголошують, що об’єкт правовідношення не входить до його структури.

Якщо розглядати об’єкт поза структурою правовідношення, необхідно визнати існування двох відокремлених систем: діяльності людей і об’єкта, незалежних одне від одного. В такому разі правовідношення має охопити своїм врегулюванням міжсистемні зовнішні зв’язки, які завжди характеризуються нестабільністю, що зумовлено відносною самодостатністю будь-якої самостійної системи. Отже, об’єкт у структурі правовідносин утворюватиме внутрішні функціональні системні зв’язки, які краще піддаються врегулюванню, що, безперечно, сприятиме усталеності правовідносин як окремої системи [3, c. 11].

Дискусійним залишається питання про об’єкт правовідносин. Визначаючи місце об’єкта в системі правовідносин, Р. О. Халфіна вказує, що він має значення для  виникнення і розвитку правовідносин, їх структури, але, в той же час, не є елементом цієї структури. Однак більшість вчених вважає, що об’єкт є складовою структури правовідносин. Існують думки про те, що об’єкт виступає необхідним елементом правових відносин, або, навпаки, – необхідною передумовою. У свою чергу, деякі науковці зауважують, що об’єкт може бути елементом або передумовою багатьох видів правовідносин, але, водночас, існують правовідносини, які не пов’язані з певним об’єктом. І тут виникає питання, що саме слід розуміти під об’єктом правовідносин: предмети матеріального світу, дії осіб, або і це, і інше. Зокрема  обґрунтовується теза про те, що об’єктом правових відносин завжди виступає поведінка його учасників [4, c. 202 – 203].

Стосовно структури правовідносин, слід також виокремити підхід, відповідно до якого суб’єкт права може реалізовувати свої права  двома шляхами. Перший шлях реалізації норм права полягає в тому, що суб’єкт права не вступає у безпосередні відносини з іншими особами, таким чином змінюється структура правовідносин – не виникає юридичних обов’язків з боку інших осіб, що у подальшому взагалі змінює форму реалізації особою своїх прав. Стосовно другого підходу, то він розкривається у взаємодії особи з іншими суб’єктами права. Структура такого правовідношення відповідає загальноприйнятій [2, c. 231].

Крім того, у структурі правовідносин виділяють такий важливий елемент як юридичний факт, основним критерієм класифікації якого є поділ на юридичні акти та юридичні дії. У свою чергу, юридичні дії можна розглянути з двох сторін: з одного боку, дії є підставами виникнення, зміни чи припинення правовідносин, настання різних правових наслідків, натомість з іншого, – вони відіграють роль матеріального об’єкта, на який впливають правові відносини і заради яких здійснюється правове регулювання [2, c. 240].

Так, дійсно, на сьогоднішній день структура правовідносин залишається дискусійним питанням, але, слід зазначити, що в юридичній науці використовується загальноприйнятий підхід до визначення структури правовідносин, який використовують більшість науковців, а саме це поділ правових відносин на такі складові елементи: суб’єкти правовідносин, об’єкт правовідносин, зміст правовідносин і юридичний факт, які є підґрунтям  виникнення та функціонування правових відносин [2, c. 232].

На основі вищезазначеного, можна зробити висновок: правовідносини є невід’ємною складовою повсякденного життя і вони виступають регулятором відносин, які виникають у суспільстві. А, відтак, розгляд даної проблематики є вкрай актуальним. Зважаючи на те, що об’єкт правовідношення виступає підставою виникнення самих правових відносин, визначення його місця у структурі правовідносин є необхідним завданням. Насправді, питання  про структуру правовідносин виявляється досить складним і, у свою чергу, доволі дискусійним. Таким чином, існує безліч різних підходів до визначення даного питання, що залежить від різних економічних, політичних та інших соціальних потреб, через що сьогодні  досить складно виокремити якийсь єдино правильний підхід.

 

Список використаної літератури:

1. Мартиновський В. В. Дозвільні правовідносини: структура, ознаки та види [Текст] / В. В. Мартиновський // Проблеми законності – 2011. – Вип. 115. – С. 89 – 95.
2. Теорія держави та права [Текст] : підручник для студентів вищих навчальних закладів / О. В. Петришин, С. П. Погребняк, В. С. Смородинський та ін. ; за ред. О. В. Петришина. – Х. : Право, 2014. – 368.
3. Єрмоленко В. Об’єкт у структурі правовідносин [Текст] / В. Єрмоленко // Юридична Україна. – 2004. – 1. – С. 11 – 15.
4. Халфина P. O. Общее учение о правоотношении [Текст]. – М.: Юрид. лит., 1974. – 352с.

 

Науковий керівник:                       к.ю.н.,  асистент, Трихліб К. О.

 

 

Топчанюк Олена Анатоліївна

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

Заочний факультет № 1, 1курс, 2 група

 

Судовий прецедент в Україні. Сучасність чи майбутнє?

 

Актуальними є дослідження судового прецеденту як джерела права. Сьогодні активно проводиться судова реформа, рушієм якої є саме новий закон “Про судоустрій та статус суддів”. Судова правотворчість тісно пов’язана зі зміцненням судової системи та забезпеченням єдності та одноманіності судової практики. Важливо, аби одні й ті ж положення закону за одних й тих самих фактичних обставин застосовувались однаково, а це досягається через посилання суду на певну сукупність рішень, що розглянуті раніше.

Судовий прецедент є принципом, на основі якого ухвалене рішення у конкретній справі, що є обов’язковим для суду тієї самої або нижчої інстанції при вирішенні в майбутньому всіх аналогічних справ або виступає зразком тлумачення закону.

Багато науковців досліджували це питання, серед них Шевчук С.В., Микеле де Сальвіа, Палюк В. П., Куц  Г., Мармазов В., Цвік М. В., Євграфов П., Тихий В., Давид Р. та інші.

Порівнюючи судовий прецедент у англо-саксонській правовій сім’ї та у романо-германській ми можемо бачити, чи застосовується судовий прецедент в Україні.

У більшості правових краін існують різні доктрини обґрунтування обов’язковоі сили прецедентного права. Коли йдеться про прецедент, то згадуються країни англо-саксонського права, де він вважається джерелом права та обов’язковим для застосування судами, а у країнах Романо-германського права судове рішення не визнається офіційно  джерелом права, а є тільки актом правозастосування. Однак не все так однозначно.

Англо-саксонська доктрина –це stare decisis, згідно з якою  судді зв’язані при вирішенні справ раніше прийнятими прецедентами .

У країнах романо-германського права застосовуються доктрини, що є аналогічними французькій jurisprudence constante (усталена  судова практика), за якою “низька раніше прийнятих та узгоджених судових рішень розглядається як переконливий доказ правильного тлумачення правової норми”.

У рішенні по справі Kruslin vs. France (1990) Європейський Суд визнав важливу роль прецедентного права, яке розвиває та розширяє зміст правових норм, оскільки “прецедентне право відіграє важливу роль у континентальних країнах”. Україна є країною романо-германського права.

Визнається  обов’язковість практики Европейського суду з прав людини для України. Найважливішим аргументом є п. 1 Закону України “Про ратифікацію Конвенції про захист прав людині основних свобод 1950 р, Першого протоколу та протоколів 2, 4, 7 та 11до Конвенціі” від 17 липня 1997 року, де зазначено, що Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов’язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Европейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування конвенції.

Прив’язку до обов’язковості певного  рішення у справі в Україні ми бачимо в Законі України “Про виконання рішень та застосування практики Европейського Суду З прав людини” від 23 лютого 2006 року у статті 17, а саме суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ч.2 ст.19 Закону України  “Про міжнародні договори України “ від 29.06.2004 встановлено принцип примату міжнародного права в Україні, який полягає у наступному: якщо міжнародним договором України, що набрав чинності в установленому порядку, закріплено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовується правила міжнародного договору.

Оприлюднення і поширення судових рішень, а також ієрархічна побудова судових систем у країнах романо-германського права призводить до того що окреме рішення вищого суду набуває значної ваги і навіть може фактично мати прецеденте значення. Про це свідчить практика судів Франції, Італії, Іспанії та інше.

Ми бачимо, як  прецедентне право діє фактично і в Україні, коли Верховний суд приймає важливе рішення, яке фактично прирівнюються до прецеденту. З іншого боку, нижчі суди, як правило, прилаштовуються до рішень нижчих  судів, хоча технічно вони не зв’язані цими рішеннями.

Прикладом є рішення Верховного Суду з деяких питань. Відповідно до статті 36 Закону України «Про судоустрій та статус суддів»:

– Верховний суд здійснює аналіз судової статистики, узагальнення судової практики.

– забезпечує однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Таким чином, судовий прецедент в Україні – це вже сучасність. Він діє  фактично і набирає обертів від прийняття закону “Про судоустрій та статус суддів ”. На наш погляд, правову  систему  в Україні треба будувати за принципом stare decisis et non quieta moevre, тобто “дотримуватись того, що було вже вирішене, та не турбувати те, що спокійно”.

Отже,питання однакового застосування законодавства — це питання першочергове для судової системи будь-якої країни, це забезпечує законність, прогнозованість судових рішень, швидке, справедливе й ефективне вирішення конфліктів.

 

 

Трофімов Богдан Дмитрович

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 1 курс, 9 група

 

ПРЕЗИДЕНЦІАЛІЗМ ТА ЙОГО ПОСИЛЕННЯ ЯК АЛЬТЕРНАТИВА ПАРЛАМЕНТАРИЗМУ В СУЧАСНІЙ УКРАЇНІ

 

Питання оптимальної форми правління для України є актуальним і важливим, адже тривалого самостійного історичного досвіду українського народу у справі побудови національної держави (а відповідно і визначення об’єктивно зумовленої форми правління) Україна, нажаль, не має.

Сприятливою обставиною для набуття такого досвіду стало проголошення незалежності, однак неодноразова зміна форм правління та сучасна політична напруга демонструють невирішеність проблеми оптимальної форми правління в Україні.

Необхідно назвати певний перелік факторів, на які необхідно звертати увагу при обранні оптимальної форми правління. Такими, на думку автора, є вплив світової економічної кризи, криза політична (жодна політична сила не має 10% підтримки населення, поширений абсентеїзм, відсутність коаліції в парламенті), соціальна і демографічна кризи, один з найвищих в світі рівнів корупції, іноземна агресія та ін.

Історії відома практика розв’язання подібних критичних ситуацій через концентрацію влади у виконавчої гілки влади або навіть в руках однієї особи. Дійсно, деякі сусідні з Україною країни використовують такий варіант, однак говорити про нього як про щось, що має на них виключно позитивний вплив, не можна через переростання такого варіанту в диктатуру.

Однак об’єктивним є і той факт, що існуюча форма держави можливо й не є причиною сучасних проблем України, проте і не здатна їх необхідним чином вирішувати – за умов лише становлення громадянського суспільства, політичної пасивності населення та згаданих вище факторів парламентаризм зазнає деградації.

Парламентаризм, на думку автора, в критичних ситуаціях демонструє свою неспроможність якісно і оперативно вирішувати згадані проблеми, що призводить до  політичного абсентеїзму, скуповуванню голосів, можливості фальсифікацій, що позбавляє парламент статусу дійсно представницького органу влади, натомість перетворюючи його на «популістсько-олігархічний гурток за інтересами», ймовірність чого при переміщенні частини влади в руки однієї особи при дотриманні певних гарантій може бути нижчою – за умов слабкості громадянського суспільства здійснювати контроль і вплив за конкретною відповідальною особою можна більш якісно, аніж щодо парламенту, в який зачатки громадянського суспільства мають практику входити у формі політичних партій та мімікрувати в такому середовищі задля задоволення власних інтересів. Невдачі парламентаризму в Україні також можна пояснити низькою правовою культурою не тільки населення, а й політичних партій, несформованістю  основних політичних ідеологій.

Замість такого варіанту подій посилення виконавчої влади може дати оперативність в проведенні реформ, підвищення рівня якості та професійності законотворчості (передання компетенції розробки законопроектів у відання вузько спеціалізованих міністерств, а не строкатого за своїм професійним спрямованням зібрання депутатів), зв’язок відповідальності та якості діяльності уряду буде мати конкретне відношення до президента, що призведе до його активнішої участі в діяльності виконавчої влади.

Оптимальним варіантом для України на сучасному етапі її розвитку автор вважає тимчасове посилення виконавчої влади за рахунок президентської влади (до подолання найкритичніших проблем допускається президентська республіка) з подальшою її поступовою трансформацією до змішаної республіки шляхом поступового обмеження президентської влади і приведення форми правління до парламентсько-президентської. Даний вибір зумовлений як власне українським досвідом посилення виконавчої влади (йдеться про досить вдалі кроки президента Кучми), а також досвід країн із сильнішою владою президента (Франція, Португалія) – доказ можливої ефективності такої форми правління в європейському регіоні.

Сучасні тенденції розвитку державотворення (поглиблення корупційності, олігархічності, клановості серед найвищих посадовців) та їх можливі наслідки (остаточно маргіналізація суспільства, послаблення держави, втрата нею політичної ваги, сутички та нові політичні потрясіння) є стратегічно небезпечнішими ніж ті ризики, що їх може мати варіант посилення президенціалізму. В будь-якому разі країні необхідне перезавантаження, яке може бути досить слушно співставлене з новою формою державного правління, що також може надати нового імпульсу суспільному життю за рахунок реформування та оновлення порядку здійснення вищої державної влади.

Проте, така думка не має тлумачитися як обрання меншого з двох зол. Вибудовуючи нову форму правління варто на рівні принципів закласти запобіжні заходи щодо узурпації влади, якими автор бачить, зокрема, зменшення президентської каденції до 4 р, можливістю парламенту через процедуру імпічменту президента або через вираження вотуму недовіри уряду розпускати його, введення інституту регулярного (кожні 1/3/6 місяців) публічного інформування президентом населення щодо своєї та урядової діяльності, посилення вимог до президента безпосередньо (40 років, вища освіта в галузі юриспруденції, економіки чи політології, заборона членства в політичних партіях та громадських організаціях) та встановлення механізмів дотримання чинних вимог щодо заборони оплачуваної діяльності на законодавчому рівні (громадянські органи контролю, кримінальна відповідальність та ін.) і запровадження нових (заборона зайняття посади два строки поспіль, наявності погашеної судимості, родинних зв’язків президента і найвищих посадових осіб).

 

Науковий керівник:                          к. ю. н., доцент Пушняк О. В.

 

 

Червоняща Каріна Сергіївна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКОЮ, 1 курс, 4 група

 

АБОРТИ В УКРАЇНІ: «ЗА» ЧИ «ПРОТИ»?

 

Актуальність теми полягає в тому, що на сьогодні проблема абортів в українському суспільстві постала дуже гостро. Під цим, здавалося б, нейтральним словом, − «аборт», ховається справжня людська трагедія, злочин, простіше кажучи, вбивство. І ніякі причини не можуть виправдати і зняти відповідальність за дітовбивство. Адже кожна людина має право на народження, розвиток і життя.

Аборт (abortus) − це припинення життя зачатої, але ще не народженої дитини прямим втручанням, внаслідок якого настає переривання вагітності та смерть плоду.  При цьому формулювання «зачата, але ще не народжена дитина» походить з Цивільного Кодексу України, що закріплено у ч. 2 ст. 25: «У випадках, встановлених законом, охороняються інтереси зачатої, але ще не народженої дитини». Згідно з неофіційними даними, за останні 25 років у нашій країні було зроблено близько 30 мільйонів абортів. За статистикою, на кожну новонароджену дитину приходиться двоє, що не з’явилися на світ через аборт. У нашій країні щороку роблять понад 250 тисяч абортів – це близько 700 щодня. Незважаючи на те, що аборт офіційно визнано вбивством живої істоти, в нашій країні його можна зробити навіть на п’ятому місяці вагітності. Такі шокуючі дані демонструє лише Україна. Тому я вважаю, що потрібно дослідити цю проблему з різних точок зору й висвітлити її об’єктивно.

Аналіз практики багатьох країн свідчить про відсутність у даний час переважаючої моделі правового регулювання абортів. Так, Верховний суд США, розглядаючи справу про правомірність абортів, прийшов до висновку, що в межах двох місяців вагітності жінка може самостійно вирішувати питання про аборт, а з моменту появи життєздатності плоду — проведення штучного переривання вагітності забороняється, за винятком виникнення загрози для здоров’я чи життя жінки. Інтерес до нідерландського досвіду вбачається у тому, що, незважаючи на доступність абортів, у цій країні відзначається надзвичайно низький відсоток їхнього здійснення.

Що ж до національного законодавства, то це питання висвітлене у ч. 6 ст. 281 Цивільного кодексу України й у ст. 50 Основ законодавства України про охорону здоров’я, де зазначено, що аборт може бути здійснений за волею жінки при вагітності строком не більше 12 тижнів, а у певних випадках, визначених законодавством, при вагітності до 22 тижнів. За незаконне проведення аборту наступає кримінальна відповідальність, відповідно до ст. 134 Кримінального кодексу України. Але критики вважають, що наше законодавство надто «м’яке» з цього приводу. Дискусії щодо заборони абортів в Україні досі не припиняються. З однієї сторони, певна частина населення та релігійні громади виступають проти абортів і прирівнюють їх до вбивства. А з іншого боку, багато хто вважає, що заборона цієї процедури може призвести до обмеження прав жінок. Порівняємо найпоширеніші аргументи «за» і «проти» абортів на прикладі таблиці:

Аргументи «За»	Аргументи «Проти»
На перших місяцях вагітності плід не можна розглядати як повноцінну людину.	Аборт – це холоднокровне вбивство ненародженої дитини.
Усиновлення – не альтернатива, тому що рішення про усиновлення жінка приймає сама, натомість вагітність настає без її бажання.	Усиновлення – це альтернатива аборту, яка дозволяє досягти того ж результату, тобто позбутися дитини.
Імовірність виникнення ускладнень у разі аборту дуже низька і ніяк не впливає на репродуктивне здоров’я . Не можна змушувати жінку виношувати дитину, зачату в результаті насильства. Це тільки посилить її психологічну травму.	Аборт може призвести до серйозних ускладнень, які надалі можуть унеможливити зачаття і материнство. При насильстві чи інцесті вчасно вжиті медичні заходи гарантують, що жінка не завагітніє.
Доля неповнолітніх матерів навряд чи є вдалішою, ніж життя тих, хто зробив аборт у підлітковому віці.	Більшість абортів роблять неповнолітні або дівчата, у яких немає життєвого досвіду.

Відтак, на прикладі таблиці «за» і «проти» можна побачити, що існує досить багато аргументів з обох сторін, але  не можна однозначно сказати, хто з них має рацію. За результатами опитування, 58% українців виступили проти заборони абортів. Крім того, в останні роки спостерігається тенденція щодо зменшення кількості абортів.

На мою думку, суспільство України ще не готове до введення таких значущих змін. Хоча на сьогодні Україна наслідувала Польщу і також подала на розгляд законопроект, де пропонуються зміни та доповнення до Цивільного кодексу України і  Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров’я» щодо дозволу на штучне переривання вагітності лише у випадках та за наявності обставин, встановлених законодавством (якщо вагітність несе пряму загрозу життю вагітної жінки; є медичні показання щодо патології плоду, несумісної з життям дитини після народження; зачаття дитини в результаті зґвалтування). Наразі доля цього законопроекту невідома.

Отже, можна зробити висновок, що питання встановлення юридичної відповідальності за аборт є дуже складним, багатоплановим і практично нерозв’язним у  контексті суспільства в цілому. Я вважаю, що сучасний низький рівень розвитку нашої медицини, недосконалість правової системи, а також загальний рівень розвитку держави свідчить про необхідність залишити право жінки на аборт.

 

Науковий керівник:                      к.ю.н., асистент, Трихліб К. О.

 

 

Чиріна Валерія Леонідівна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКОЮ, 1 курс, 6 група

 

ТЕОРІЯ ТА ПРАКТИКА ПОДОЛАННЯ КОЛІЗІЙ МІЖ НАЦІОНАЛЬНИМ ЗАКОНОДАВСТВОМ І МІЖНАРОДНО-ПРАВОВОВИМИ АКТАМИ

 

Колiзiï не є новим явищем у сучасному правовому полi, проте питання ïхнього подолання залишаються невирiшеними. На нашу думку, звернення до сучасноï практики вирiшення колiзiй надасть нашiй державi можливостi для вдосконалення власного законодавства.

Зазначимо, що міжнародне право має особливість по відношенню до національного права, яка полягає в тому, що його важко належним чином співвіднести. Через це виникають ситуації, коли в межах наведених вище конфліктних обставин відбувається зіткнення одразу декількох різних видів колізій. З метою надання роботі завершного характеру розглянемо ці ситуації та встановимо правила їх вирішення.

В таких ситуаціях стикаються, як правило, одразу дві колізії. Це може проявлятися у вигляді збігу темпоральної й ієрірхічної, темпоральної і змістової або ієрірхічної та змістової колізій. Темпоральною є колізія між нормами прийнятими в різний час; змістовою є колізія, що виникає між загальною та спеціальною нормами, а ієрархічна колізія полягає у протиріччі між нормами різної  юридичної сили.

З огляду на вищенаведене, у випадку наявності збігу темпоральної та ієрархічної колізій застосовуємо ту норму права, яка має більшу юридичну силу, незалежно від часу прийняття. При збігу темпоральної і змістової колізій використовуємо норму, яка є спеціальною, також незалежно від часу її прийняття. У разі збігу ієрархічної та змістової колізій застосуванню підлягає норма більшої юридичної сили, незалежно від характеру.

Узагальнення практики мiжнародних судових установ щодо аналiзу вiтчизняного законодавства зводяться до того, що кiлькiсть протирiч мiж окремими законодавчими актами є надзвичайно великою. Враховуючи обмежений обсяг роботи ми обрали аналiз проблематики та способiв вирiшення колiзiй мiж актами нацiонального законодавства і чинними мiжнародними договорами, ратифiкованими парламентом (ст. 9 Конституції України). По-перше, даний аспект обраноï тематики є вiдносно малодослiдженим. По-друге, його значущість не викликає сумнiвiв, адже саме вiд належного виконання взятих на себе договiрних зобов’язань залежить мiжнародний iмiдж Украïни.

Слід зазначити, що колiзiя – це розбіжність або суперечність між нормативно-правовими актами, що регулюють одні й ті самі, схожі або суміжні правові відносини. Загальновiдомими є три формули розв’язання цих протирiч, вiдповiдно до вiдмiнностей конфлiктуючих актiв у юридичнiй силi, часі прийняття та характері (змісті). У контекстi спiввiдношення мiжнародного і нацiонального права колiзiï можуть виникати лише стосовно ратифiкованих краïною договорiв, а не всiєï сукупностi мiжнародно-правових актiв.

Для початку проаналiзуємо ситуацiю, коли чинний мiжнародний договiр, ратифiкований парламентом, суперечить закону або будь-якому iншому акту законодавства. В цьому випадку ми застосуємо норми першого роздiлу Конституцiï Украïни, вiдповiдно до яких чиннi мiжнароднi договори, ратифiкованi Верховною Радою Украïни, є частиною нацiонального законодавства. Крім того, необхідно звернути увагу на норми Вiденськоï конвенцiï про право мiжнародних договорiв, вiдповiдно до якоï ратифiкований мiжнародний договiр має бiльшу юридичну силу, нiж звичайнi закони краïни. З цього можна зробити висновок, що у разi такоï колiзiï застосовується мiжнародний договiр.

Колiзiї мiж Конституцiєю і мiжнародним договором. Незважаючи на те, що така колiзiя на практицi практично не зустрiчається в силу того, що Украïна юридично не має можливостей ратифiкувати тi мiжнароднi договори, якi суперечать Конституцiï Украïни до моменту внесення змiн у вiдповiдну частину Основного Закону, – таке явище цiлком можливе у випадку, коли внаслiдок внесення змiн до Конституцiï України ïй почав суперечити ратифiкований до цього договiр. У такому разi, за будь-яких умов застосовується Конституцiя Украïни як нормативно-правовий акт, що має найвищу юридичну силу.

При цьому найбiльш цiкава ситуацiя виникає тодi, коли суперечнiсть наявна мiж двома чинними мiжнародними договорами, ратифiкованими парламентом. В силу складностi обраноï ситуацiï, необхiдно застосувати той договiр, який є спецiальним по вiдношенню до iншого, натомість у разi неможливостi проведення такого розмежування, потрiбно обрати той договiр, який ратифiковано пiзнiше.

Водночас, беручи до уваги вищенаведені способи подолання колiзiй між національним законодавством і міжнародно-правовими актами, слід додатково охарактеризувати способи подолання колiзiй, якi повиннi мати прiорiтет. Зокрема, усунення колiзiй можливе також або за умови позитивноï законодавчоï діяльності парламенту, або у разi денонсацiï вiдповiдного міжнародного договору.

Отже, питання подолання та усунення колiзiй мiж нацiональним законодавством і мiжнародним правом залишається актуальним та потребує подальшого ґрунтовного дослiдження й аналізу.

 

Науковий керівник:                        к.ю.н., асистент, Трихліб К. О.

Дейнека Віолета Сергіївна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКОП, 5 курс, 23 група

 

ПРОБЛЕМА ВИЗНАЧЕННЯ І ВЗАЄМОЗВ’ЯЗКУ БАЗОВИХ ЦІННОСТЕЙ ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ

 

Європа, на сьогодні, розглядається більше не як географічна,а як ціннісна спільнота, оскільки європейські цінності є підвалинами ліберально-демократичних інститутів західноєвропейського простору. Стрижнем європейських цінностей виступають фундаментальні ліберальні права та свободи людини, правова і соціальна держава, а також демократичні принципи державного устрою.

Загальне поняття “цінність” було введено до наукового обігу німецьким філософом Р. Г. Лотце у ХІХ ст. За вченим, соціальні цінності можна визначити як ієрархічно розташовані значення, що впорядковують для людини Всесвіт, довкілля, соціальні відносини, речі тощо. Вони мають чітко визначені функції, серед яких можна виділити: 1) створення своєрідної шкали переваг та орієнтування людини у соціальному просторі; 2) мотивування соціальних дій та надання людині виправдання своїх вчинків; 3) регулювання соціальної взаємодії та відносин.

Що стосується ЄС, то його базові ціннісні основи знайшли своє відображення у Хартії основних прав Європейського Союзу від 1 грудня 2009 р. Необхідність прийняття цього документу була зумовлена потребою визначення спільних цінностей нового політичного утворення (Європейського Союзу) й гарантувати основні права громадян уже в контексті законодавства та інститутів ЄС. У даному правовому акті права і свободи громадян ЄС постали як цінності всіх країн-членів такого союзу, на яких ґрунтується діяльність його інститутів, про що зазначено у преамбулі документу: «Народи Європи, утворюючи все більш згуртований та тісний союз, прийняли рішення будувати разом мирне майбутнє на основі спільних цінностей… Європейський Союз сприяє збереженню та розвиткові цих спільних цінностей за поваги до різноманіття культур та традицій народів Європи, рівно як і до національної самобутності держав-членів та організації їхпублічної влади на національному, регіональному та місцевому рівнях». Стосовно питання європейських цінностей, то це поняття включає в себе широкий ряд конституційних законів та моральних якостей, які кожен європеєць має враховувати в своїй щоденній поведінці, діях та навіть думках. Договір про Європейський союз у Лісабонській редакції 2009 року визначив, що: «Керуючись культурною, релігійною й гуманістичною спадщиною Європи, з якого розвилися загальні цінності, що становлять нерушимі та невід’ємні права людської особистості, так само як свобода, демократія, рівність і правова Держава».

Отже, до базових цінностей, визначених європейською спільнотою та зафіксованих у документі належать:

– гідність (розділ 1, ст. 1–5) включає в себе права та гарантії, які забезпечують гідне існування людської особистості в суспільстві: право на життя, право на особисту недоторканість, заборона тортур та іншого жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження, покарань, свобода від рабства та підневільного стану. Тобто, переконання, що всі люди мають гідність, означає, що всі вони в змозі свідомо обрати моральну поведінку самі, а не сліпо слідувати нав’язаним кодексам честі з боку держави або корпорацій і станів. Тому повага до людської гідності стала першим й головним розділом «Хартії фундаментальних прав ЄС», базовою цінність Союзу.

– свободи (розділ 2, ст. 6–19), які являють собою фундаментальні громадянські та політичні свободи, закріплені в Європейській конвенції з прав людини. Насамперед, необхідно вказати, що в ліберальній думці і політичній практиці виокремлюються поняття «свобода» («freedom») та «свободи» («liberties»). Перше означає невтручання держави або інших людей у сферу самовизначення людини. Ця сфера окреслюється фундаментальними правами і свободами, а саме: повагою до приватного та сімейного життя, захистом інформації особистого характеру, свободою думки, совісті та релігії, правом на приватну власність на свої переконання та ряд інших. Індивід сам вільний розпоряджатися своїм життям, своєю законною власністю та визначати цінності, сенс свого життя. Ані держава, ані інші люди не можуть позбавити (відчужити) ці права і свободи людини. Окрім того, така свобода передбачає відповідальність особи за свій вибір.

– рівність (розділ 3, ст. 20–26), де визначено рівність людей у правах, недопущення дискримінації, культурне, релігійне та мовне різноманіття, тощо. Як бачимо, рівність в в даному сенсі означає не однаковість людських здібностей чи доходів та соціального положення, а рівність у свободі самореалізації в якості людини. В основі європейських цінностей лежить оптимістична концепція людини, яка передбачає, що кожен індивід є гідним свободи та здатний на моральну поведінку у відносинах з собі подібними. Окрім того, закріплюється рівність всіх перед законом і неможливість поручня прав і свобод іних осіб.

– солідарність (розділ 4, ст. 27–38), в цьому розділі містяться певні трудові права та відображено деякі положення Європейської соціальної хартії, яка вже стала частиною права ЄС, а саме: право працівників на отримання інформації, на ведення переговорів та колективні дії, на послуги з працевлаштування та інші.

– громадянство (розділ 5, ст. 39–46). В європейському просторі громадянство розуміється та розвивається не тільки в якості приналежності до певної держави (це пасивне громадянство), а й в якості активного громадянства, що передбачає участь індивіда в громадському і політичному житті. За Хартією визначено виборче право на виборах до Європейського парламенту та на муніципальних виборах, на належне управління, на доступ до документації, на звернення до Омбудсмена ЄС, свобода пересування та проживання, дипломатичний та консульський захист.

– правосуддя (розділ 6, ст. 47–50). Дані статті закріплюють гарантії прав особистості, переважно в рамках кримінального процесу, зокрема: право на ефективний правовий захист та доступ до неупередженого суду, презумпція невинуватості та право на захист, забезпечення принципів законності та відповідності покарання вчиненому злочину.

Тому, можна зазначити, що в Хартії визначено шість базових цінностей Європейського Союзу. Проте варто згадати і про деякі інші. Насамперед, це толерантність, яка передбачає не просто поступки або поблажливість до інших релігійних, гендерних або національних ознак людей, але, передусім, визнання кожного індивіда як рівної за правами і свободами людини, тобто вимагає активної громадянської позиції стосовно захисту права кожного на свою культурну особливість. А також справедливість, яка, як базова європейська цінність, означає не просто рівність результатів праці і доходів людей, а надання рівних можливостей людям для самореалізації в будь-якій сфері суспільства. Рівність можливостей, тобто умов самореалізації громадян, забезпечується рівним доступом до освіти, культури, владних посад і політичної діяльності, праці, а вже як розпорядитися цими можливостями, залежить від кожної людини, її здібностей, наполегливості, зусиль.

Окрім того, до європейських цінностей належить також і парламентська демократія, яка ґрунтується на визнанні суверенності, верховенства влади народу, який через своїх представників відстоює інтереси і цінності різних соціальних груп у владі.

Отже, з аналізу базових європейських цінностей можна зробити висновок, що вони не можуть існувати і впроваджуватися як окремі життєві орієнтації (свобода без відповідальності чи демократія без активного громадянства), а мають реалізуватися і впроваджуватися як цілісна система, в якій цінності визначають і взаємообумовлюють одна-одну.

 

Науковий керівник:                                   асистент Усманов Ю. І.

 

 

Корицький В’ячеслав Андрійович

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 5 курс, 23 група

 

ПИТАННЯ СТАТТІ 50 ДОГОВОРУ ПРО ЄС ЯК

МАТЕРІАЛЬНО-ПРАВОВОЇ ПІДСТАВИ ДЛЯ ЄВРОПЕЙСЬКОЇ ДЕЗІНТЕГРАЦІЇ

 

Інтеграція в межах Європейського Союзу (далі – ЄС) є складним і тривалим явищем, мета якого в рамках ЄС усвідомлюється не усіма і не всіма підтримується. Відтак, не дивно, що поряд з процесами поглиблення співпраці та взаємопроникнення політико-правових, соціальних і культурних систем держав-членів ЄС зароджуються і набувають сили процеси відторгнення цінностей ЄС державами, які вже є членами ЄС. Причин для цього багато, проте це дослідження спрямоване на висвітлення матеріально-правової підстави для дезінтеграційного процесу – статті 50 Договору про Європейський Союз (надалі – ДЄС).

Актуальність статті 50 ДЄС вже засвідчена подіями, що відбуваються у Сполученому Королівстві Великобританії та Північної Ірландії, які отримали назву “Brexit”. Наукову цікавість проблеми становить механізм застосування статті 50 ДЄС, особливо наочно продемонстрований британською конституційною і міжнародною практиками. Думається, що, хоча і не першим виходом із Співтовариства (першою державою була Гренландія), але найбільш відчутним, Brexit-ом,  поставлено такі питання до статті 50 ДЄС:

• Які вимоги вважаються конституційними у розумінні статті 50 ДЄС?
• Які вимоги ставляться до процедури погодження у розумінні прийняття заяви про вихід і складення угоди як у формальному, так і в матеріальному аспектах?
• Яким чином до держави-ініціатора процедури виходу зі складу ЄС діють договори ЄС під час виходу?

Уявляється, що ці питання в достатньо повній мірі окреслюють проблематику порушеного питання. Тому, почнемо з того, які вимоги вважаються конституційними у розумінні статті 50 ДЄС?

По-перше, стаття 50 ДЄС є матеріально-правовою в аспекті забезпечення права держави-члена ЄС на вихід, і процесуальною в аспекті формалізації процедури такого виходу, тому не зачіпає спектра проблем, пов’язаних з питаннями конституційно-правового гарантування легальності процедури виходу відповідно до внутрішнього права держави, яка хоче вийти зі складу ЄС.

По-друге, відповідно до Гренландської конституційної практики, а також згідно з конституційними приписами Сполученого Королівства, цими державами проводилися референдуми, для того, щоб уряди відповідних країн могли дізнатися думку населення.

По-третє, конституційна практика як явище не вичерпується самими лише референдумами, так у випадку із Сполученим Королівством Великобританії та Північної Ірландії взагалі виникла конституційна колізія, коли уряд запустив процедуру Brexit, а Високий Суд Лондона це рішення скасував, і вказав на те, що таке право (ініціації процедури Brexit-у) має лише парламент Королівства.

По-четверте, окрім вказаного згідно з конституційними вимогами національними законодавствами можуть запроваджуватися додаткові умови і вимоги до виходу. Таким чином, у розумінні статті 50 ДЄС конституційні вимоги є поняттям, що повністю залежить від національної і конституційної практики держави-ініціатора виходу.

Другим аспектом є важлива умова, згідно з якою за статтею 50 ДЄС держава, яка хоч і завершила всі конституційні процедури по виходу з ЄС, але не подала про це заяву до Європейської Ради, не вважається такою, що бажає вийти з ЄС.

Думається, що доречно розглянути друге питання: якими є формальні вимоги до виходу? Як вказувалося, статтею 50 ДЄС це питання врегульовано з процесуальної точки зору, але, разом з тим, у цій статті міститься норма, яка відсилає до статті 218 Договору про функціонування Європейського Союзу (далі – ДФЄС). Процедура не відзначається складністю, якщо не враховувати деякі її аспекти:

По-перше, необхідна заява про наміри, подана до Європейської Ради.

По-друге, Європейська Рада погоджує правову позицію з Європарламентом з приводу ставлення ЄС до держави-ініціатора виходу в аспекті майбутніх відносин між ними.

По-третє, переговори оформлюються угодою про вихід, яка є кінцевим етапом дезінтеграційного процесу, на відміну від заяви про наміри, яка є його початком.

По-четверте, з моменту набуття чинності угодою про вихід держава-ініціатор виходу втрачає всі права держави-члена ЄС. У разі відсутності угоди про вихід, строк відраховується від дати подання заяви про вихід, і становить 2 роки, зі спливом яких держава-член втрачає всі свої права у разі, якщо Європейська Рада не піде на поступки. Ці аспекти цілком повно розкривають процесуальний механізм взаємодії, що дозволяє звернутися до третього питання.

За змістом статті 50 ДЄС можна зробити критичний висновок: до часу, поки не набуде чинності угода про вихід зі складу ЄС, ініційована її членом і укладена відповідно до статті 50 ДЄС із дотриманням процедури та вимог до форми і змісту, або не сплине строк у виді двох років з моменту подання заяви про наміри державою-ініціатором виходу до Європейської Ради, якщо він не буде подовжений Європейською Радою, держава-ініціатор виходу користується всіма правами і несе всі обов’язки, належні державі-члену ЄС.

Підсумовуючи викладене думається, що стаття 50 ДЄС слугує ефективною підставою як у матеріально-правовому, так і, поряд з статтею 218 ДФЄС, процесуальному аспектах, і забезпечує право держав-членів ЄС на вихід. Із аналізу вказаної норми видається, що проблемними аспектами залишаються момент початку і припинення дезінтеграційного процесу, а також механізм інституційної взаємодії в рамках ЄС. Ці питання уявляються такими, що потребують прискіпливої уваги і всебічного дослідження.

 

Науковий керівник:                        к.ю.н., асистент Усманов Ю. І.

 

 

Міклер Лілія Миколаївна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 5 курс, 13 група

 

Асоціація чи асоційоване членство?

 

Для більшості країн європейський вибір – це нові перспективи  для їх співробітництва з розвиненими країнами континенту; досягнення економічного, соціального й інтелектуального прогресу; зміцнення позицій у міжнародній системі координат; шлях модернізації економіки, залучення іноземних інвестицій і новітніх технологій; підвищення конкурентоспроможності вітчизняного товаровиробника; можливість виходу на єдиний внутрішній ринок ЄС.

Що взагалі стоїть за поняттями «асоціація» та «асоційоване членство»?

Для відповіді на поставлене питання потрібно передусім провести чітку межу між поняттями „асоціація” (association) та „асоційоване членство” (associated membership).

Перше з них є досить поширеним поняттям у зовнішній політиці ЄС, а „угоди про асоціацію” (Association Agreements) – популярною формою закріплення стосунків між ЄС та його партнерами. Нині ЄС має чинні угоди про асоціацію із Тунісом, Ізраїлем, Марокко, Йорданією, Єгиптом, Палестинською автономією (перехідна угода) та Чилі. Подібні угоди також підписано (хоча вони ще не вступили у силу) із Алжиром та Ліваном.

Як бачимо, окрім Чилі, усі ці країни входять до середземноморської інтеграційної системи – так званого Барселонського процесу, метою якої є інтеграція країн ЄС із його південними та східними середземноморськими партнерами. У його рамках закладаються умови для створення зон вільної торгівлі між ЄС та його середземноморськими партнерами, координується політика в сфері міграції та безпеки. Очікується, що нещодавня ініціатива Франції, підтримана країнами ЄС на останньому засіданні Європейської Ради, – створення так званого „Союзу для Середземномор’я” (Union for the Mediterranean), посилюватиме цей процес.

Об’єднуючи всі ці приклади, можна підсумувати, що саме по собі поняття асоціації може тлумачитися у різний спосіб залежно від формату стосунків конкретної країни чи регіону із ЄС; при цьому по-справжньому вагому роль відіграє не так саме слово „асоціація”, як конкретний зміст угоди, що укладається між ЄС та країною-партнером чи партнерським інтеграційним об’єднанням.

На відміну від „асоціації” – досить поширеного терміну у стосунках ЄС із його партнерами, поняття „асоційованого членства у ЄС” є фактично порожнім: цього формату стосунків із країнами-партнерами у Європейському Союзі не існує.

Поняття „асоційованого членства” відсутнє і в установчих договорах ЄС (своєрідних конституційних актах Союзу), і в тексті нового Лісабонського договору, який нині проходить процедуру ратифікації у країнах ЄС. Жодна країна не є нині „асоційованим членом” ЄС.

Іншими словами, та чи інша європейська країна є або не є членом Європейського Союзу. При цьому країна, що не входить до ЄС, може брати участь у низці його інтеграційних процесів (приміром, Норвегія та Ісландія, не входячи до Союзу, є членами Шенґенського простору вільного руху осіб). З іншого боку, країна, що входить до ЄС, може не брати участі в низці його інтеграційних процесів (Сполучене Королівство свідомо не входить ані до Шенґенського простору, ані до зони євро). Однак це нічого не змінює у статусі країни: вона є або не є членом Європейського Союзу, тобто вона має чи не має голосу в його інституціях.

Країна, що подала заявку на членство в ЄС, має статус „країни-заявниці” (applicant country); країна, чию заявку на членство підтримали, має статус „країни-кандидата” (candidate country), а країна, що має перспективу членства в ЄС (відповідно до угод із Союзом), однак ще не подала заявки, називається зазвичай „потенційною країною-кандидатом” (potential candidate country). Однак, ще раз повторимо, стосунки ЄС із його партнерами не передбачають статусу „асоційованого члена”.

У цій статті  показали, якими неоднозначними є поняття „асоціації” та „асоційованого членства”, що їх нині часто вживають у зв’язку із стосунками між ЄС та Україною. З одного боку, „асоційованого членства” як формату стосунків взагалі не існує у нинішньому Союзі, тож саме це словосполучення можна вважати позбавленим конкретного змісту. З другого – поняття „асоціації” є надзвичайно широким, а його зміст, властиво, залежить від змісту конкретної угоди ЄС із конкретною країною, з якою він будує стосунки. Адже від „Європейської угоди” між ЄС та Польщею, що містила конкретну перспективу приєднання до ЄС, та „Угодою про асоціацію” між ЄС та Чилі – дуже велика відстань.

 

Науковий керівник:         к.ю.н., асистент Камишанський М. М.

 

 

Попов Захар Вікторович

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 5 курс, 20 група

 

Правова природа Європейського Союзу

 

Європейський Союз (далі – ЄС) завжди викликав багато запитань стосовно своєї правової природи на міжнародній арені. У науковому колі існують різні думки про те, чи є ЄС міжнародною міжурядовою організацією, чи він є прототипом держави у формі федерації, чи є унікальним суб’єктом без аналогів. Сучасна правова наука має три основні теорії пояснення правової природи ЄС, за якими Союз — це особливий різновид міжнародної міждержавної організації; специфічне державне утворення, різновид конфедерації або федерації; новий тип політико-правового утворення.

Після утворення першого Європейського об’єднання домінуючою була концепція, що ЄС – це міжнародна міжурядова організація. Н.Т. Ебралідзе відмічає: «Вчені, починаючи вже з 1970 рр., прийшли до висновку, що ЄС – це не унікальне невідоме юриспруденції утворення, а міжнародна організація» Наведена концепція полягає в тому, що ЄС ототожнюється з міжнародно-правовою організацією. ЄС схожий за правовою природою на міжнародну міжурядову організацію, адже основою його функціонування є міжнародний публічний договір, який укладений від імені держав. Цілі і завдання співпадають з багатьма міжнародними організаціями. Основу ЄС становило Європейське співтовариство, яке зараз доповнене сферою спільної зовнішньої політики та політики безпеки, ЄС має власні органи управління, деякі з них мають статус міжурядових (Рада ЄС та Європейська Рада), які приймають рішення кваліфікованою більшістю. Можливість вступу до ЄС залежить від рішення самої держави, так само і вихід з ЄС можливий за рішенням доброї волі держави. ЄС неможна віднести до класичних міжнародних організацій, бо він має своє громадянство, виборні представницькі ограни, наднаціональну компетенцію, власну автономну правову систему тощо. Найсуттєвішою ж відмінністю, яка не дає можливість віднести ЄС до міжнародної міжурядової огранізації – є право ЄС створювати наднаціональні норми, жодна міжнародно-правова організація не має такого права. Однак, значна кількість науковців зазначає, що ЄС в процесі інтеграційних змін переходить від статусу міжнародної міжурядової організації до єдиного утворення близького за своїми якостями до держави (федерації чи конфедерації).

Другою теорією правової природи ЄС є державоподібне утворення федеративного типу. Аргументами даної концепції виступає наднаціональний характер інститутів європейських співтовариств, існування дворівневої системи органів управління, конституційна природа установчих договорів про європейські інтеграційні об’єднання, наявність виключної компетенції ЄС і спільної компетенції ЄС та держав-членів ЄС, наявність єдиного громадянства ЄС, існування спільного та валютного ринку як форми міжнародної економічної інтеграції, вільний рух осіб в межах території ЄС, існування єдиної бюджетної системи в межах ЄС та інші.

Якщо розглядати противників даної теорії, зокрема науковці, які критикують федеративний підхід до визначення правової природи ЄС, зазначають, що установчі договори про створення європейських інтеграційних організацій не можна вважати конституціями, і на них практично повністю поширюють свою дію норми права міжнародних договорів. Також невідомо чи стане ЄС федерацією, адже в процесі розробки проекту Конституції для Європи учасники Конвенту за майбутнє Європи все ж таки відхилили саме ті ідеї (загальні вибори Президента ЄС, формування двопалатного парламенту), які б сприяли остаточному наближенню ЄС до федерації. ЄС не можна назвати федерацією, бо у нього відсутня одна з найголовніших її ознак: у федеративній державі її суб’єкти є невід’ємними складовими самої держави і наділені лише окремими суверенними правами, а держави-члени ЄС є абсолютно самостійними і володіють повним

Також ЄС має й риси конфедерації: є об’єднанням держав, створеним задля спільної мети (підвищення рівня економічного розвитку, оборона) на підставі міжнародного публічного договору, має спільні органи управління, держави-члени зберігають повний суверенітет. І. Яковюк вважає, що до конфедерації ЄС наближує те, що держави-члени зберігають свій суверенітет і не втрачають права виходу із нього будь-коли; ЄС утворюється на основі договору і має міжнародно-правовий характер; члени ЄС зберігають такі ознаки держави, як наявність власних збройних сил і податків. Та на відміну від конфедерації ЄС не є тимчасовим утворенням, його існування не припиниться після досягнення певної мети, оскільки цього не передбачено договором про його створення. Цілі та завдання ЄС є не конкретними, а динамічними. Крім того в конфедерації не існує єдиного громадянства, валюти, що притаманно ЄС. Кожна концепція правової природи ЄС охоплює певну частину ознак створення і функціонування ЄС, але комплексно жодна з проаналізованих концепцій не може охарактеризувати правову природу ЄС, тому це дає можливість охарактеризувати ЄС як самостійне і автономне інтегративне об’єднання, яке не є тотожнім ані державі, ані міжнародній організації. У науковій літературі таке об’єднання називають sui generis, тобто таке що є унікальним суб’єктом без аналогів. Концепція особливого характеру ЄС містить ознаки принаймні трьох міждержавних утворень: федерації, конфедерації, міжнародно-правової організації, а також відповідно свої особливі ознаки, які відрізняють її від інших міждержавних утворень.

Отже, згідно з вищенаведеним, на сьогодні немає єдиної думки щодо розуміння правової природи ЄС. Однак кожна з теорій, в наш час, має право на існування. Варто зазначити, що ЄС є об’єднанням особливого характеру (sui generis), а також містить ознаки,  як міжнародної міжурядової організації, так і  державоподібного утворення (федерації та конфедерації). Тому питання про правову природу ЄС та його правову систему остаточно вирішить подальший розвиток правового співробітництва держав-членів ЄС.

 

Науковий керівник:                                             Камчатний М. В.

 

 

Чернявський Антон Геннадійович,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 5 курс, 24 група

 

ІММІГРАЦІЯ ТА ВИХІД ВЕЛИКОБРИТАНІЇ З ЄС

 

Імміграція до Великобританії значно зросла за останню пару років, оскільки відновлення економіки країни набирає обертів і це породжує наплив робітників з інших країн. Імміграція до Великобританії за останні 15 років не була винятковою в межах ЄС, не зважаючи на думку більшої частини британської преси. Наприклад, між 2000 і 2014 приток іммігрантів в Італію та Іспанію був вищим, ніж у Великобританію (або Німеччину чи Францію). Частка населення Великобританії, що являється не корінними за походженням, не особливо відрізняється від інших країн ЄС. У Великобританії проживає найбільша кількість іммігрантів, які є вихідцями не з країн ЄС.

Великобританія має великий досвід інтеграції мігрантів. Як державні, так і приватні роботодавці у Британії є найбільш відкритими у наданні робочих місць для людей з іноземними кваліфікаціями у порівнянні з їхніми колегами в багатьох інших країнах ЄС. Саме тому висока частка британських іммігрантів є більш кваліфікованими, ніж в будь-якій іншій країні-члені ЄС. Іммігранти з країн ЄС мають більше шансів бути працевлаштованими, ніж корінні британці.

Чому ж імміграція в ЄС стала настільки болючою темою? Одна з причин, ймовірно, в тому, що реальна заробітна плата англійських робітників різко впала в період між 2008 і 2014 роками. Існує дуже мало доказів того, що зниження заробітних плат безпосередньо пов’язане з імміграцією, проте в британському суспільстві панує така думка.

Інша причина вбачається в проблемах у житловому секторі. Будівництво житла в Великобританії відстає від попиту на 35 років. Незважаючи на поступове збільшення будівництва, Британія як і раніше будує на третину менше будинків, ніж це було в 2007 році, в результаті чого дефіцит житла стає все більш актуальним з кожним роком. У багатьох частинах країни ціни знаходяться поза зоною досяжності для людей із середнім рівнем доходів, не кажучи вже про працівників із низькими заробітними платами. Це змушує значну частину робітників проживати в дорогому, малогабаритному орендованому житлі. Великобританія в даний час має найменшу житлову площу на одного жителя серед країн ЄС-15 і найменшу кількість нових будинків у ЄС-28. Багато хто звинувачує іммігрантів в такому положенні справ, але реальним винуватцем є кричущий провал державної політики.

Іммігранти також обвинувачуються в тому, що ставлять  Національну службу охорони здоров’я (НСОЗ) і галузь освіти під значний тиск. Іммігранти ЄС є «донорами» державних фінансів і, отже, не винні в недофінансуванні публічних послуг. Але це не так на думку багатьох британців, яким доводиться стояти у величезних чергах для медогляду в Національні службі охорони здоров’я або які не можуть влаштувати своїх дітей в місцеву школу. Проблема знову-таки полягає у державній політиці: попит на публічні послуги зростає і Великобританія не встигає забезпечувати ними людей. В деякій мірі це спричинено зменшенням витрат уряду на державні потреби. Але це також відображає інституційні проблеми: імміграційні податки надходять до уряду, який не встигає компенсувати витрати таких організацій, як НСОЗ або місцевих органів освіти на надання додаткових послуг, необхідних для іммігрантів.

Останній фактор, який поглиблює ворожість по відношенню до імміграції – це збідніння соціального статусу білого робітничого класу. Відбулося помітне поліпшення середнього рівня освіти у Великобританії в останні роки, але це поліпшення в значній мірі пройшло повз білий робітничий клас. Ця група в даний час має найгірший рівень освіти і, ймовірно, в майбутньому буде отримувати найнижчу заробітну плату, а також, швидше за все, буде конкурувати за отримання соціального житла. Нащадки білих батьків робітничого класу має набагато менше шансів вступити до університету, ніж потомство батьків-іммігрантів. Англія має чудовий досвід в інтеграції іммігрантів, але виявляє себе слабкою при вирішенні проблем бідних білих громадян.

Питання імміграції було винесене на перший план, щоб відвернути увагу від провалів уряду у вирішенні реальних проблем країни: житло, погана успішність білого робітничого класу у навчанні і погане фінансування публічних послуг. Іммігранти, в свою чергу, стали фігурою для “відводу очей” від реальних проблем для політиків. Легше звинуватити їх, ніж вирішувати хронічні невдачі політики уряду, тим самим породжуючи зростання антиіммігрантських настроїв. Консерватори були особливо винні в цьому. Тягар жорсткої економії впав на найбідніші і слабкі прошарки населення через погіршення добробуту та скорочення соціальних видатків. Встановивши неявний зв’язок імміграції з тиском на державні фінанси, публічні послуги та нестачу житла, уряд зробив так, що всі звинувачення у його провальній політиці були перенесені на іммігрантів.

Все це відвернуло увагу від державної політики, але це було зроблено за велику ціну. Говорячи про імміграцію як проблему і необхідність її «лікування», політики по суті узаконили ксенофобію. Причина зосередження антиіммігрантських настроїв в ЄС, на відміну від імміграції з-за меж ЄС проста: скарги на польську імміграцію не розглядаються як расистські в порівнянні з імміграцією чорношкірих або азіатів. Але це теж саме, що й ксенофобія. Це може коштувати країні свого членства в ЄС, але уряд і лейбористи визнають набагато більше переваг у цьому, ніж в здійсненні витрат на Великобританію.

ЄС стикається з серйозними проблемами: від невдач урядів єврозони у вирішенні власних  проблем,  до нездатності інститутів ЄС подолати розрив між ними і звичайними громадянами ЄС. Починаючи з 29 березня 2017 року Великобританія запускає процес виходу з ЄС. Одна з основних причин цьому – популярна ворожість по відношенню до імміграції. Трагедія полягає в тому, що цієї ситуації можна було б уникнути, якби лейбористської партії і консерватори показали лідерські якості, відмовившись від пов’язування імміграції з всіма соціальними і економічними проблемами.

 

Науковий керівник:                 к. ю. н., асистент Петришин О. О.

Андрущенко Ганна ЮріївнаНаціональний юридичний університет імені Ярослава МудрогоІПКЮ, 5 курс, 24 група ОСОБЛИВОСТІ ЗДІЙСНЕННЯ ГРОМАДСЬКОГО КОНТРОЛЮ ЗА ДОТРИМАННЯМ ПРАВ ЗАСУДЖЕНИХ В УСТАНОВАХ ВИКОНАННЯ ПОКАРАНЬ

 

На сьогодні громадський контроль за дотриманням прав і законних інтересів осіб, що відбувають покарання у місцях позбавлення волі існує задля забезпечення загальної конституційної мети: визнання людини найвищою соціальною цінністю. Вважається, що саме контроль громадськості має вплинути на забезпечення ефективної діяльності органів і установ виконання покарань щодо забезпечення реалізації прав особами, які в них утримуються.

Відтак, дотримуючись курсу гуманізації та дотримання прав людини в місцях позбавлення волі, на сучасному етапі розвитку пенітенціарна система України стала відкритою й доступною для громадського контролю: представники міжнародних та українських неурядових організацій регулярно відвідують вітчизняні установи відбування покарання.

Так, відповідно до положень ч. 2 ст. 25 Кримінально-виконавчого кодексу України (Далі – КВК України) громадський контроль за дотриманням прав засуджених під час виконання кримінальних покарань у виправних колоніях, арештних домах, виправних центрах та слідчих ізоляторах здійснюють спостережні комісії, які діють на підставі КВК України та Положення про спостережні комісії, що затверджується Кабінетом Міністрів України, а у виховних колоніях – піклувальними радами. У випадках, встановлених КВК України та законами України, громадський контроль за дотриманням прав засуджених під час виконання кримінальних покарань можуть здійснювати громадські об’єднання.

Розглянемо детальніше діяльність спостережних комісій. Відтак, Положення про спостережні комісії, затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 01 квітня 2004 р. № 429 (Далі – Положення), визначає завдання, функції та повноваження спостережних комісій, що утворюються місцевими держадміністраціями, а в разі делегування таких повноважень – виконавчими комітетами міських (за винятком міст районного значення) рад.

При цьому, основний зміст їхньої діяльності випливає із самої природи  місцевого самоврядування (сформульований у ст. 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»): гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади – жителів села чи добровільного об’єднання в сільську громаду кількох сіл, селища, міста – самостійно або під відповідальність органів і посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції й законів України.

Отже, відповідно до Положення основними завданнями спостережних комісій є:

1) організація громадського контролю за дотриманням прав і законних інтересів засуджених та осіб, звільнених від відбування покарання;

2) сприяння органам і установам виконання покарань у виправленні і ресоціалізації засуджених і створенні належних умов для їх тримання, залучення до цієї діяльності громадських організацій, органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та громадян;

3) організація виховної роботи з особами, умовно-дострокового звільненими від відбування покарання, та громадського контролю за їх поведінкою протягом невідбутої частини покарання;

4) надання допомоги у соціальній адаптації особам, звільненим від відбування покарання.

Для аналізу ефективності діяльності спостережних комісій, нами була досліджена діяльність спостережної комісії при Харківській райдержадміністрації у ІІ півріччі 2015 року, I та ІІ півріччі 2016.

Отже, засідання спостережної комісії проводяться в міру необхідності але зазвичай, не рідше двох разів на місяць.

На своїх засіданнях спостережна комісія, з питань що належить до її компетенції заслуховувала інформацію посадових осіб Темнівської виправної колонії № 100 та Хролівського виправного центру № 140, які беруть участь у виправленні засуджених, вносить пропозиції щодо вдосконалення їх діяльності з питань дотримання прав і законних інтересів засуджених.

Таким чином, за даними офіційних звітів про роботу спостережної комісії при Харківській райдержадміністрації у IІ півріччі 2015 року, у I та IІ півріччі 2016 року ми звели наступну таблицю та діаграму.

 

	Заходи проведені спостережною комісією	ІІ півріччя 2015 року	І півріччя 2016 року	ІІ півріччя 2016 року
1.	Всього проведено засідань	23	23	23
2.	Розглянуто справ засуджених, що підлягають умовно-достроковому звільненню	108	83	42
3.	Розглянуто питань про переведення засуджених з дільниці ресоціалізації до дільниці посиленого режиму	2	0	2
4.	Розглянуто питань про розгляд справ засуджених, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі ч. 9 ст.59 КВК України	0	1	0
5.	Розглянуто питань про заміну невідбутого покарання більш м’яким	0	0	1
6.	Надано  соціальних послуг юридичного та інформаційного характеру.	80	88	25
7.	Отримано звернень за інформацією районного центру зайнятості від осіб, звільнених з місць позбавлення волі, яким було запропоновано працевлаштуватись через центр зайнятості	0	0	0
8.	Здійснено комісійних обходів	4	2	4
9.	Здійснено виїздів з метою надання роз’ясненнь	6	12	12

Відтак, бачимо , що активність спостережної комісії за ІІ півріччя 2016 року була зменшена порівняно з ІІ півріччям 2015 року та І півріччям 2016 року. Особлива активність спостережної комісії спостерігається у І півріччі 2016 року.

При цьому, хочемо звернути у вагу на те, що звернення за інформацією районного центру зайнятості особами, звільненими з місць позбавлення волі, яким було запропоновано працевлаштуватись через центр зайнятості відсутні зовсім. На нашу думку, це свідчить про недовіру осіб звільнених з місць позбавлення волі до вітчизняної системи забезпечення зайнятості населення.

Отже, можемо казати про наявність зниження активності спостережної комісії при Харківській райдержадміністрації. При цьому, припускаємо можливе природне зменшення останньої, але у значно менших відсотках.

Як висновок необхідно наголосити, що зниження активності спостережної комісії не сприяє реалізації мети її створення, а саме: підвищенню рівня ефективної діяльність органів і установ виконання покарань щодо забезпечення реалізації прав, особами, які в них утримуються.

Також, на нашу думку, необхідне створення загальнодержавних програм задля координації та планування якісної роботі спостережних комісій не тільки на території Харківщини, а і на території всієї країни, адже спостережні комісії є своєрідною сполучною ланкою між владою, суспільством та засудженими (звільненими).

 

Науковий керівник:                      к.ю.н., доцент Романов М. В.

 

 

Крамаренко Яна Романівна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 5 курс, 24 група

 

Забезпечення засуджених до позбавлення волі правом на освіту

 

Здобуття засудженими загальної, професійно-технічної або вищої освіти має важливе значення, адже процес навчання впливає на розвиток особистості, який в свою чергу проявляється у позитивних змінах форми поведінки особи.

Засуджені, для реалізації даного права, мають певні гарантії на міжнародному та національному рівнях. У міжнародних документах йде мова про те, що кожна пенітенціарна установа мусить прагнути надати всім ув’язненим доступ до освітніх програм, які повинні бути максимально всебічними та відповідати індивідуальним потребам ув’язнених та їхнім прагненням. Крім того, освіта ув’язнених повинна бути інтегрована до загальнонаціональної системи освіти та професійного навчання з тим, аби після звільнення вони могли без перешкод продовжити своє навчання та професійну підготовку. Щодо закріплення даного права на національному рівні, то воно гарантується ст. 125 та 126 Кримінально-виконавчого Кодексу України (далі КВК). Згідно з останніми, у колоніях відповідно до законів України “Про освіту” і “Про загальну середню освіту” для засуджених забезпечується доступність і безоплатність здобуття повної загальної середньої освіти. Проте, у ч.2 ст. 125 зазначено, що загальноосвітні навчальні заклади колоній, створюються місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування відповідно до потреб у них і за наявності необхідної матеріально-технічної та науково-методичної бази, педагогічних кадрів. Тому, реальна можливість створення навчальних закладів залишається під сумнівом, адже це потребує значних матеріальних затрат. Станом на 2015 рік, за даними управління соціально-психологічної роботи із засудженими Державної пенітенціарної служби України, загальноосвітнє навчання засуджених та осіб, узятих під варту, відбувається у всіх установах закритого типу та слідчих ізоляторах, при яких створено загальноосвітні навчальні заклади: 37 вечірніх (середніх) шкіл, 68 класів (груп) з вечірньою формою навчання та 22 навчально-консультаційні пункти, які надають освітні послуги засудженим. Стосовно здобуття засудженими вищої освіти, слід зазначити, що КВК України не містить положення щодо реалізації цього права. Враховуючи те, що особи, засуджені до позбавлення волі, перебувають в умовах ізоляції, було б актуальним передбачити для них окрему процедуру отримання як загальної середньої, у тих установах, де не створені освітні заклади, так і вищої освіти. У цьому аспекті, слід відмітити позицію А. В. Байлова про доцільність розроблення «Положення про дистанційне навчання в установах виконання покарань України». На мою думку, така гарантія забезпечення правом на освіту засуджених допоможе наблизиться національному законодавству до міжнародних гарантій у цій сфері. Крім того, це не тільки позитивно вплине на поведінку засуджених, а й значно допоможе при їх виправленні та ресоціалізації.  Науковий керівник:                                        доц. Романов М. В.

 

Лядов Антон Геннадійович,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 5 курс, 13 група

 

ЩОДО МОЖЛИВОСТІ ЗАСТОСУВАННЯ МІЖНАРОДНИХ СТАНДАРТІВ ПРАВ ЗАСУДЖЕНИХ В КРИМІНАЛЬНО-ВИКОНАВЧОМУ ЗАКОНОДАВСТВІ УКРАЇНИ

 

Проблематика поводження із в’язнями є наріжним каменем системи принципів міжнародного права. Так, іще у вересні 1934 року Лігою Націй були прийняті перші правила поводження з ув’язненими, однак їхня підготовка була розпочата ще раніше – на перших пенітенціарних конгресах, які проводилися з 1872 року.

Ухвалюючи ці правила, Ліга Націй визнала, що вони повинні застосовуватися «в усіх пенітенціарних системах, незалежно від правової, громадської та економічної системи даної держави». На основі цих правил були розроблені Мінімальні стандартні правила поводження з ув’язненими (далі – МСП), прийняті 30 серпня 1955 року Генеральною Асамблеєю Організації Об’єднаних Націй. Мінімальні стандарти були визнані рекомендацією, яка не має обов’язкової юридичної сили. Але держави, які підписали резолюцію, брали на себе обов’язок дотримуватися описаних в ній норм і щоп’ять років представляти доповідь про відповідність своєї пенітенціарної системи нормам МСП.

Роль указаних Правил складно перебільшити, – перш за все, під час впровадження гуманістичних і соціальних доктрин, спрямованих на повернення засудженого в суспільство. Значно нижче вплив Правил на впровадження мінімальних норм. По-перше, – не все можна нормувати, по-друге, мінімальні норми МСП ООН не стимулюють кримінально-виконавчі відомства їх розширювати. Наприклад, стандарт МСП в наданні засудженому одного вихідного для навчання та інших видів діяльності при розподілі робочого часу, поступово став сприйматися пенітенціарними органами не як абсолютний мінімум, а як стандартна норма змісту. Тим не менш, моральні і політичні зобов’язання, процедура періодичних звітів про дотримання Правил, стимулює держави (в тому числі Україну) переглядати свою практику і вдосконалювати пенітенціарну систему.

Крім названих правил, у оцінці ситуації в пенітенціарній системі застосовуються і інші, такі як Мінімальні стандартні правила, що стосуються здійснення правосуддя щодо неповнолітніх (Пекінські правила), Звід принципів захисту всіх осіб, які піддаються затриманню чи ув’язненню будь-яким чином, Основні принципи поводження з ув’язненими ООН. Вони також визнаються міжнародною спільнотою визначальними в організації державних пенітенціарних систем і управління ними.

Міжнародні стандарти, що стосуються поводження з ув’язненими, мають переважно рекомендаційне значення. Однак, значна частина норм і принципів, що містяться в Правилах, відносяться до загальновизнаних, обов’язкових до виконання. Наприклад: заборона дискримінації, катувань і жорстокого поводження, а також право на соціальне забезпечення, медичну допомогу тощо. Ці принципи поєднуються з текстом міжнародних договорів, – з Пактами ООН, Конвенцією з прав людини та основоположних свобод та іншими конвенціями. Але оскільки ці норми лаконічні, для аналізу порушень прав людини, їх оцінці і застосуванні, знову звертаються до Правил.

На практиці, міжнародні суди, а в багатьох випадках і національні, спираються саме на пенітенціарні стандарти для винесення рішень з питань дотримання прав ув’язнених. У період глибоких перетворень пенітенціарної системи визнається виключно важливим зіставляти прийняті національні норми і практику національної пенітенціарної системи до міжнародних стандартів, так як будь-які перетворення повинні відповідати нормам міжнародного права.

Велика частина нормативних положень українського кримінально-виконавчого законодавства відповідає міжнародним стандартам. Але необхідно виділити деякі області, де досі існують суперечності, в тому числі перехід від формальної до реальної імплементації таких інститутів:

• соціальна реабілітація (належна турбота про засуджених);
• порядок поінформування ув’язнених про свої права і юридична допомога засудженому;
• порядок залучення до праці і принципи організації праці;
• забезпечення відкритості установ для суспільства, включаючи участь громадських організацій у наданні допомоги ув’язненим, в контролі місць позбавлення волі;
• забезпечення занять спортом і фізичними вправами.

Крім того, не співвідноситься з міжнародними стандартами сама концепція виправлення, заснована на формальних, неадекватних показниках правослухняної поведінки. З точки зору міжнародних стандартів деяка частина положень кримінально-виконавчого законодавства є спірною або неврегульованою. У тому числі ті, які відносяться до дисципліни і покарання, до завдань лікувально-профілактичних закладів, регламентації санітарного стану приміщень тримання під вартою, перевезення ув’язнених, застосування до засуджених заходів заохочення та стягнення тощо.

 

Науковий керівник:                     к.ю.н., асистент Шуміло О. О.

 

Овсяннікова Марія Юріївна

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 5 курс, 24 група

 

РЕСОЦІАЛІЗАЦІЯ ОСІБ, ЗАСУДЖЕНИХ ДО ВІДБУТТЯ ПОКАРАННЯ У ВИГЛЯДІ ПОЗБАВЛЕННЯ ВОЛІ: ДЕЯКІ АСПЕКТИ ОНОВЛЕННЯ ІСНУЮЧОЇ СИСТЕМИ

 

Станом на сьогодні Україна рухається у напрямку численних реформ. Певні нововведення не можуть оминути й кримінально-виконавчу систему. Аспектів, які потребують певних змін та удосконалення в цій галузі, більш, ніж достатньо. Одним з актуальних питань залишається ефективність ресоціалізації осіб, засуджених до відбування покарання у вигляді позбавлення волі.

Не є секретом дані численних соціологічних та психологічних досліджень і опитувань, які наголошують  на тому, що засуджені до такого виду покарання особи, які перебувають у місцях позбавлення волі п’ять та більше років, є такими, які з певними складнощами піддаються подальшій ресоціалізації. В осіб, які перебувають у виправних установах виконання покарань закритого типу від десяти років і більше, можливість подальшої ресоціалізації зводиться мало не нанівець.

Причин на це чимало, як і пропозицій щодо можливого реформування існуючої системи та впровадження нових заходів, стимулів, заохочень та, навіть, розробок комплексних програм, направлених на зміну внутрішнього клімату в установах виконання покарань та індивідуалізованого впливу на кожного із засуджених окремо.

Видається, що досвід зарубіжних країн є корисним щодо запозичення та впровадження змін. Так, цікавими, на думку автора, є системи установ виконання покарань деяких держав, як-то Голандія, де засуджені особи залучені до самостійного забезпечення своїх потреб, наприклад, потреб у харчуванні. Системи деяких виправних закладів передбачають відсутність столових та комплексного годування, натомість, за наявності невеличких продовольчих магазинів або лотків із товарами на території відповідних установ та кухонь, де особи можуть приготувати для себе їжу.

Так обов’язок засуджених осіб до праці набуває відчутного сенсу – стимулу працювати, аби заробити кошти та прогодувати себе, в той час як більш ефективна праця означатиме більш високий прибуток (зрозуміло, що в установлених межах) та можливість обирати серед товарів, які представлені до вибору.

Крім того, розпорядок дня особи передбачатиме час для приготування їжі. Він може бути як обов’язковий окремий, так і в рамках вільного часу, який особа на свій розсуд може приділити приготуванню їжі, відчуваючи в такий спосіб відповідальність за себе та своє здоров’я. Таким чином, в особи не виникає відчуття повного відриву від життєвих реалій та того, що все навколо вирішується за неї та замість неї. В подальшому, у разі закінчення строку виконання покарання та повернення особи до життя поза межами виправної установи, питання щодо пристосування до “людських” умов проживання буде поставати менш гостро.

Якщо дивитися ширше, то до програми навчання може бути додано й певні кулінарні курси, що також не може не чинити позитивний вплив на якість життя осіб в місцях позбавлення волі.

Звісно, величезним недоліком для такого нововведення є те, що подібні зміни, пов’язані передусім із обладнанням робочих кухонних приміщень в існуючих установах виконання покарань, є доволі складними до впровадження, за умови погляду на це крізь призму сучасних українських реалій.

Проте, у розрізі пропозицій щодо реорганізації системи установ виконання покарань та створення інституту приватних виправних центрів, подібні думки не позбавлені сенсу. Особливо, якщо асортимент продовольчих товарів у вищезазначених магазинах складтиме продукція національних товаровиробників, що в свою чергу забезпечить певні попит та підтримку як відповідним суб’єктам господарювання, так й економіці держави в цілому.

Адже, позбавляючи особу волі в контексті відповідного виду покарання, необхідно пам’ятати, що її не може бути позбавлено інших невід’ємних прав, зокрема й права залишатися повноцінним членом суспільства.

 

Науковий керівник:                    к.ю.н., доцент Романов М. В.

 

 

Сінкевич Антон Олегович.

Національний юридичний університет

імені Я. Мудрого

ИПКЮ, 5 курс, 24 групи

 

Досвід та особливості кримінально-виконавчої політики Норвегії

 

Система виконання кримінальних покарань в Україні зазнає суттєвих змін та вдосконалення. Це штовхає фахівців на підшукування нових способів і форм його організації, проведення оптимізації діяльності з виконання покарань.  Ознайомившись  із системою виконання кримінальних покарань в Королівстві Норвегія й практикою підготовки персоналу для цієї служби я впевнений, що для вітчизняної кримінально-виконавчої служби в момент її постійного реформування та оптимізації практика однієї з найбільш розвинених держав Європи стане в нагоді.

Установи, що виконують покарання у вигляді позбавлення волі, мають такі рівні безпеки: високий, низький та перехідне житло. За рік через установи Норвегії у середньому проходять близько 16 000 осіб, зокрема, у 2014 р. ця цифра становила приблизно 15 300 осіб. До покарань, що не пов’язані з обмеженням волі та відбуваються в громаді, щорічно засуджується близько 3000 осіб.

Особливості є те що витрати на утримання засудженого та отримання ним необхідних послуг фінансує муніципальна влада місцевості, де особа проживала (або перебувала) до ув’язнення.

«Потрапити» до установ виконання покарань пов’язаних з позбавленням волі у Норвегії досить складно, оскільки кримінальний закон передбачає широке коло альтернатив: лист-попередження з поліції; відшкодування збитків або компенсація потерпілому; штраф як основне і додаткове покарання; умовне ув’язнення, якщо впродовж певного строку він не вчинить нових правопорушень; позбавлення посади або позбавлення права у майбутньому займатись певною діяльністю на певний строк.

Кримінально-виконавча служба Норвегії структурно входить до складу Міністерства юстиції і поліції. Востаннє вона зазнавала суттєвої реорганізації у 2001 р. На центральному рівні формулюються загальні напрями розвитку виправної діяльності, здійснюється стратегічне управління усіма закладами, розподіляються бюджетні кошти між регіональними управліннями і здійснюється контроль за витратами. Департамент також займається правотворчою діяльністю, зокрема видає інструкції щодо виконання законів.

За визначенням фахівців, яке знайшло своє відображення у керівних документах, основною ідеєю збалансованої кримінально-виконавчої політики є теза, що вирішальне значення для успішної боротьби зі злочинністю та забезпечення безпеки в суспільстві є «застосування покарання, яке діє».

Норвезьке кримінальне законодавство не передбачає такого виду покарання, як «довічне позбавлення волі», оскільки подібне формулювання з самого початку позбавляє засудженого надії та зрівнює покарання з метою безпеки суспільства та виправлення особи зі звичайною помстою. У кримінальному судочинстві використовується поняття «позбавлення волі» без визначення строку, але при цьому суд у вироку встановлює мінімальний термін, який засуджений повинен відбути у в’язниці (зазвичай це 10 років позбавлення волі). Після закінчення цього строку суд в обов’язковому порядку переглядає вирок і, якщо особа залишається значно небезпечною для суспільства, може продовжити термін тримання до п’яти років.

Якщо розглядати принципи, на яких базується діяльність кримінально-виконавчої служби, то найбільш цікавим та новим по суті принцип «нормалізації перебування в установі», тобто наближення умов перебування до нормального життя. Водночас  впроваджено  принцип «гарантії повернення до нормального життя» та визнає існування тісного зв’язку між поглядами на причини злочину та ставлення до ув’язненого. Щодо мети саме покарання у вигляді позбавлення волі, то вона одна – безпосереднє позбавлення волі, без будь-яких інших обмежень у правах або позбавлення людської гідності. Водночас робота із забезпечення належного рівня безпеки в кримінально-виконавчій сфері не повинна призводити до невиправдано високого рівня контролю над усіма засудженими та ув’язненими. Основою взаємовідносин персоналу і засуджених та, відповідно, забезпечення особистої безпеки є індивідуальні контакти – з кожним засудженим працює як мінімум один співробітник, так званий «куратор».

Під час відбування покарання засуджені зобов’язані вести активний спосіб життя, показниками якого є навчання, участь у трудовій діяльності, програмах з лікування від алкоголізму та наркоманії, інших програмах та тренінгах, що проводяться з метою підготовки до звільнення та соціальної адаптації тощо. Засуджені, незалежно від виробітку та працезайнятості, регулярно отримують гроші – близько 80 євро щоденно. Праця засуджених не має на меті отримання прибутку, вони залучаються до такої для підготовки до більш якісного життя на свободі. Особи, які займаються навчанням, в установі під час відбування покарання мають обмежений доступ до Інтернету.

За два роки до закінчення терміну покарання засуджені можуть подавати заявку на перехідне житло. Воно розташовується у містах і засуджені ходять на роботу, навчання за межами в’язниці, а ввечері повертаються. Перехідне житло – це створення таких умов відбування покарання, що ставлять за мету зменшення контрасту між в’язницею і свободою.

Досить цікавим та показовим є те, що засуджені в період відбування покарання, з точки зору українського кримінально-виконавчого законодавства, практично не притягуються до дисциплінарної відповідальності: у разі порушень із засудженим проводиться «бесіда», а якщо вона не допомагає – «дуже сувора бесіда». Такого стягнення, як поміщення в ізоляцію в норвезькому законодавстві немає і персонал ізолює особу лише у разі, коли вона може спричинити шкоду собі або оточенню – як вимушений захід безпеки.

Як ми бачимо, вище вказаний досвід базових підходів до процесу виконання кримінальних покарань з урахуванням особливостей суспільства, може стати в пригоді для України.

 

Науковий керівник:                              к. ю. н., доцент Романов М.В.

 

 

Ткаченко Радислав Олегович

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ 5 курс 24 група

 

ПРОБЛЕМИ ІНСТИТУТУ ПОМИЛУВАННЯ В УКРАЇНІ ЯК ЕФЕКТИВНОГО ПРАВОВОГО ЗАСОБУ

 

Згідно зі ст. 87 Кримінального кодексу України помилування здійснюється Президентом України стосовно індивідуально визначеної особи. Відповідно до п.п. 2 та 3 помилування засуджених здійснюється у виді: заміни довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк не менше двадцяти п’яти років; повного або часткового звільнення від основного і додаткового покарань.

Тому важливо наголосити на праві особи, засудженої до довічного позбавлення волі, клопотати про помилування. Така особа отримує право на таке клопотання лише після відбуття не менше 20 років призначеного покарання, яке може бути замінене на 25 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Важливим для розгляду цього питання є дослідження Рішення ЄСПЛ Кафкаріс проти Кіпру, де Суд визначив: стаття 3 Конвенції закріплює одну з основних цінностей демократичного суспільства. Вона забороняє тортури і нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження або покарання. Призначення покарання у вигляді довічного позбавлення волі дорослому злочинцеві саме по собі не заборонено і не суперечить статті 3 або будь-який інший статті Конвенції. Однак Суд також постановив, що на значення нескоротних довічного ув’язнення може викликати питання за статтею 3.При вирішенні питання, чи можна в конкретному випадку вважати довічне ув’язнення нескоротним, Суд прагне встановити, чи існують у довічно ув’язненого будь-які перспективи звільнення.

Отже, наявність реальної надії на звільнення є необхідною гарантією, тому для цілей статті 3 Конвенції необхідно, щоб довічне позбавлення волі було де-юре та де-факто таким, що може бути реально скороченим. Помилування забезпечує легітимне очікування особи на повернення у суспільство. Така ситуація демонструє, що злочинець, за який жахливий злочин він не був би засуджений, він залишається невід’ємною частиною цього суспільства.

Проте у сучасній системі можуть існувати системні проблеми, які роблять такі очікування осіб (не тільки засуджених до довічного позбавлення волі) ілюзорними. Відсутність чітких критеріїв того, хто може бути помилуваний, виникає ризик порушення інших статей Конвенції, а саме ст. 6 (право на справедливий суд) та ст. 14 (заборона дискримінації).

1. Поняття “суд” може бути розповсюджене не лише на судові органи відповідної держави, а й на інші державні органи, які займаються визначенням питань, що знаходяться у межах повноважень органу, що засновані на нормах права, і після проведення провадження у передбаченому законом порядку, що має право на винесення рішення, яке має обов’язковий характер. Такими органами у процедурі помилування може бути визнана комісія при Президентові України у питаннях помилування та власне Президент України. Отже, такі органи повинні задовольняти низку вимог, а саме вимогу незалежність; безсторонність; наявність гарантій, що забезпечуються судовими процесами, але незалежність і безсторонність є ключовими ознаками «суду».

Чому є необхідним наділити такі органи такими вимогами? Тому, що прийняття рішення ними впливає на долю засудженого так само як можуть впливати судові рішення, перегляд таких рішень судами вищих інстанцій. Кожна особа, яка подає чи то позов до суду, чи то клопотання про помилування має сподівання, що таке звернення буде розглянуте належним чином та справедливо. Відповідність Комісії та Президента відповідним вимогам дозволяє говорити про те, що клопотання особи про помилування дійсно буде розглянуте належним чином, а саме незалежним та безстороннім органом, який винесе рішення, повно та всебічно дослідивши всі обставини справи.

2. Щодо дискримінації, то процедура розгляду клопотання про помилування та ухвалення Президентом Указу про помилування не захищена від дискримінації за будь-якою ознакою, що може призвести до неоднакового ставлення до схожих людей у однакових ситуаціях. Оскільки помилувати особу може Президент України, то, перш за все, можна говорити про політичність рішення про помилування чи непомилування певних осіб. Така тенденція може мати місце в українських реаліях. Належність до певної політичної сили або підтримка певних не провладних ідей унеможливлює реальну безсторонність органу при розгляді клопотання про помилування. Так сталося, наприклад, з Ю. Тимошенко, помилування якої було апріорі неможливим при правлінні В. Ф. Януковича (за час ув’язнання Ю.В. Тимошенко клопотання про помилування подавалися постійно).

Вразливість інституту помилування від прийняття політичних рішень (або дискримінаційних за будь-якою іншою ознакою) є серйозною проблемою сучасного стану такого інституту, оскільки воно фактично нівелює право певних осіб на ефективне звернення щодо свого помилування. Можна спрогнозувати, що актуальність “політизованості” розгляду таких клопотань набуватиме надалі більшої актуальності. Через події під час революції гідності та проведення Антитерористичної операції певна група людей, що була ув’язнена за вчинені злочини, скоріш за все не матиме реальної можливості отримати справедливий розгляд своїх клопотань, оскільки вони є такими, що можуть бути неугодними політичному режимові.

Отже, існують певні системні проблеми у правовому механізмі помилування, які необхідно вирішити з метою ефективного забезпечення прав засуджених щодо пом’якшення покарання або фактичного звільнення від його відбування. Важливим у дослідженні цього питання є питання дискримінації у процесі розгляду клопотань про помилування.

 

Науковий керівник: к.ю.н., доцент Романов М.В.

 

 

Чернявський Антон Геннадійович,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 5 курс, 24 група

 

МІЖНАРОДНІ СТАНДАРТИ ТА ЇХ ВПЛИВ НА КРИМІНАЛЬНО-ВИКОНАВЧЕ ЗАКОНОДАВСТВО УКРАЇНИ

 

Одним з вагомих чинників, що визначають розвиток кримінально-виконавчої системи, практики виконання покарань, є міжнародні правові акти у галузі прав людини, боротьби зі злочинністю та поводження з правопорушниками. Всі ці документи містять в собі досвід, накопичений людством в галузі забезпечення основних громадянських прав людини, в тому числі і засуджених.

Україна є учасником численних міжнародних угод, визнає ряд резолюцій і рішень міжнародних організацій, і в першу чергу ООН, з питань дотримання прав людини, в тому числі і засуджених. До числа таких документів можна віднести Загальну декларацію прав людини (1948), Міжнародний пакт про громадянські та політичні права (1966), Декларацію про захист всіх осіб від катувань та інших жорстоких, нелюдських чи таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання(1975), Конвенцію проти катувань та інших жорстоких нелюдських або таких, що принижують гідність видів поводження і покарання (1975), Європейську конвенцію з прав людини – Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (1950), Європейську конвенцію про запобігання катування чи нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню і покаранню (1989), Мінімальні стандартні правила поводження з ув’язненими (1955), Звід принципів захисту всіх осіб, затриманих чи ув’язнених у будь-якій формі (1988), Європейські пенітенціарні правила (1973), Мінімальні стандартні правила ООН, які стосуються відправлення правосуддя щодо неповнолітніх (Пекінські правила, 1985 рік) тощо.

Приєднавшись у 1995 році до статуту Ради Європи, Україна взяла на себе зобов’язання послідовно втілювати визнані міжнародні норми, що стосуються забезпечення прав і свобод людини і громадянина, як у законодавстві, так і на практиці.

В результаті міжнародного співробітництва в сфері забезпечення прав людини, в тому числі і засуджених, стосовно пенітенціарної системи розробляються і приймаються положення, які в сучасній теорії іменуються міжнародними стандартами поводження з засудженими. Вони концентрують світовий досвід пенітенціарної практики, її гуманістичні тенденції, мають особливий статус серед норм міжнародної юстиції в області попередження злочинів і боротьби зі злочинністю, так як переважно прийняті і схвалені Генеральною Асамблеєю ООН, становлять важливу частину міжнародних принципів з прав людини.

Стандарти не рівнозначні за своїм юридичним статусом, але єдині в прагненні світового співтовариства скоординувати політику, засоби і методи поводження із засудженими в дусі лібералізації та гуманізації, а також пріоритету загальнолюдських цінностей, поваги прав людини та ефективності виконання покарання.

В Україні міжнародно-правові стандарти увійшли в систему законодавства та практику діяльності установ і органів виконання покарань. Кримінально-виконавче законодавство України враховує міжнародні акти, які стосуються виконання покарань і поводження із засудженими. У разі суперечності між кримінально-виконавчим законодавством України і ратифікованими нею міжнародними договорами застосовуються останні.

За останні роки українське право зазнало кардинальних перетворень, що свідчить про прагнення привести у відповідність з загальновизнаними нормами міжнародного права порядок і умови виконання покарань. У той же час в політиці, законодавстві та практиці як і раніше не забезпечений належний баланс в застосуванні кари до злочинця і в забезпеченні прав людини. Щоб усунути цей недолік, потрібен комплекс додаткових заходів: а) визначення цілей, принципів і загальних положень виконання всіх видів кримінальних покарань, інших заходів кримінально-правового впливу з урахуванням вимог міжнародних стандартів; б) встановлення системи законодавчих та інших нормативних правових актів, що регулюють суспільні відносини у сфері виконання кримінальних покарань; в) забезпечення прав, свобод і законних інтересів засуджених, законності і правопорядку в області виконання кримінальних покарань та впровадження в практику міжнародних стандартів поводження із засудженими; г) дотримання прав людини і міжнародних стандартів поводження з ув’язненими та засудженими в практичній діяльності установ і органів кримінально-виконавчої системи; д) підвищення ефективності системи контролю за дотриманням прав засуджених і здійснення контролю за діяльністю установ і органів кримінально-виконавчої системи.

Деякі рекомендації міжнародних стандартів найближчим часом в Україні практично не здійсненні у зв’язку з погіршенням соціально-економічних умов функціонування кримінально-виконавчої системи через економічну кризу в країні. Для практичного їх втілення потрібен певний час і відповідні матеріальні засоби. У діяльності органів і установ виконання покарань, є й інші проблеми, пов’язані з практичним застосуванням міжнародних стандартів. Їх вирішення обумовлено наявністю ідеології, правової свідомості, моральності, економічних, політичних і соціальних умов. Крім того, необхідно врахувати, що органи і установи, які виконують покарання, повинні дозволяти добір, розстановку і підготовку персоналу, здатного на високому професійному рівні сприймати і реалізовувати вимоги міжнародних стандартів у сфері поводження з засудженими та особами, взятими під варту.

Таким чином, загальновизнані принципи і норми міжнародних стандартів стали фундаментальною базою для розробки в Україні оновленого пенітенціарного законодавства, оновлення урядових і відомчих нормативних актів в області виконання покарань. Визнання та імплементація їх в українському праві стали міцною гарантією дотримання прав засуджених, законності та гуманності у правозастосовчій діяльності установ і органів виконання покарань.

 

Науковий керівник:                      к. ю. н., доцент Романов М. В.

 

 

Шевцова Яна Вячеславівна

Національний юридичний університеу

імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 5 курс, 24 група

 

ОСОБЛИВОСТІ ВІДБУВАННЯ ПОКАРАННЯ У ВИГЛЯДІ ДОВІЧНОГО ПОЗБАВЛЕННЯ ВОЛІ ЖІНКАМИ

 

Введення такого виду покарання як довічне позбавлення волі бере свій початок зі вступу України до Ради Європи у 1995 році, процедура якого передбачала відмову нашої країни від найвищої міри покарання – смертної кари. 29 грудня 1999 року рішенням Конституційного суду України останнє визнано таким, що не відповідає Конституції України, і в подальшому потягло за собою заміну усіх нормативних положень, що передбачали смертну кару на довічне позбавлення волі.

Такий вид покарання наразі є найвищою мірою відповідальності передбаченою Кримінальним кодексом України та встановлюється лише за окремі види особливо тяжких злочинів поряд з альтернативною санкцією у вигляді позбавлення волі на певний строк.

Станом на 01.09.2016 р. в Україні 1552 особи відбувають покарання у вигляді довічного позбавлення волі [3]. З них приблизно 1,5% –  жінки.

Існують певні особливості щодо відбування такого покарання жінками, оскільки, жінки, засуджені до позбавлення волі – це специфічна категорія засуджених, яка потребує особливого механізму подолання негативних наслідків покарання, досягнення мети виправлення [4].

Відповідно Наказу Міністерства юстиції України від 27.02.2017  № 680/5 жінки засуджені до покарання у виді довічного позбавлення волі направляються до виправних колоній середнього рівня безпеки [2].

До жінок, засуджених до довічного позбавлення волі, встановлюється режим, передбачений для тримання засуджених у виправній колонії середнього рівня безпеки (у даних колоніях засуджені мають право витрачати на місяць для придбання продуктів харчування і предметів першої потреби гроші, зароблені у виправній колонії, в сумі до вісімдесяти відсотків мінімального розміру заробітної плати; одержувати щомісяця короткострокове і один раз на три місяці тривале побачення; одержувати протягом року посилки (передачі) і бандеролі без обмежень у кількості та інші права) [1].

На практиці ж умови тримання засуджених жінок ідентичні тим, в яких перебувають засуджені до даного виду покарання чоловіки. Режим тримання таких засуджених є суворішим ніж це передбачено законом [4].

Не можна сказати, що проблема довічного позбавлення волі залишилася поза увагою науковців, про що свідчать публікації Є.Ю. Бараша, А.П. Геля, Н.Ю. Максимової, Л.О. Мостепанюк, А.Х. Степанюка, С.В. Царюка, І.С. Яковець та інших науковців [4].

Останніми роками висловлюються думки щодо змін кримінального законодавства, які передбачають скасування можливості притягнення жінок до покарання у вигляді довічного позбавлення волі. Обґрунтуванням таких поглядів стає питання гуманізації кримінального законодавства та видів покарань, про що в 2013-му році, також, були підготовлені пропозиції Державною пенітенціарною службою України до Міністерства юстиції України. .

На мою думку, такі пропозиції не можуть бути втілені в подальшому в законодавстві, оскільки такі зміни призведуть до порушення основоположних принципів. Рівність, заборона дискримінації за ознакою статі та виключення з даного принципу закріплені на законодавчому рівні (наприклад, положення Закону України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків»).

Оскільки, законодавець, встановлюючи виключення з осіб, які можуть підлягати  розглядуваному виду покарання (неповнолітні, жінки, що були в стані вагітності під час вчинення злочину та інші) спирається на відповідний розумовий та моральний стан цих суб’єктів, якому не є співрозмірним та соціально справедливим такий вид покарання, запропоновані зміни явно порушуватимуть права, в першу чергу, чоловіків.

Також, я погоджуюсь з думками різних спеціалістів щодо суспільної небезпечності жінок, засуджених до довічного позбавлення волі, оскільки таке покарання як крайня міра дуже рідко застосовується до представниць жіночої статі, та скоріш за все ними скоюються такі жахливі злочини, покарання за які у вигляді 15 років позбавлення волі на думку суду є недостатнім.

 

Список використаної літератури:

1. Кримінально-виконавчий кодекс України від 11.07.2003 р.№ 1129-ІV із змінами та доповненнями [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/1129-15
2. Наказ Міністерства юстиції України від 02.2017  № 680/5 «Про затвердження Положення про визначення особам, засудженим до довічного позбавлення волі та позбавлення волі на певний строк …» [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/z0265-17
3. О. Дудник. Виконання та відбування покарання у вигляді довічного позбавлення волі [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.pressreader.com/ukraine/yurydychna gazeta/20170124/281883003052102
4. Дуюнова Т.В. Особливості виконання довічного позбавлення волі стосовно засуджених жінок / Т.В.Дуюнова // Форум права. – 2013 – №1 – С.280-283 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://archive.nbuv.gov.ua/e-journals/FP/2013-1/13dtvczg.pdf

 

Науковий керівник:                       к.ю.н., доцент М. В. Романов

Альшаєв О. І.

Національного юридичного університету

імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 5 курс, 23 група

 

Щодо питання підстави  заміни терміна “хабар” на “неправомірна вигода” в Кримінальному кодексі України

 

За індексом сприйняття корупції (Corruption Perceptions Index), у 2016 році Україна залишається серед найбільш корумпованих країн світу, індекс CPI країни складає 27 балів зі 100 можливих. У всесвітньому рейтингу Україна посідає 130 місце зі 168 позицій  за даними Transparency International. Ці показники свідчать, що рівень корупції в Україні високий і є однією з гострих проблем сучасності. Це негативне явище підриває авторитет країни, завдає шкоди демократичним засадам управління суспільством, функціонуванню державного апарату, обмежує конституційні права і свободи людини і громадянина, дискредитує державу на міжнародному рівні.

Дослідження проблеми корупції потребує визначення сутності цього явища та його обов’язкових складових елементів, зокрема, предмету.

Постанова Пленуму Верховного Суду України, від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» у пункті 4 тлумачила що хабарем повинно було визнавалося майно (гроші, цінності та інші речі), право на нього (документи, які надають право отримати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов’язань), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних або ремонтних робіт). Послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру (похвальні характеристики чи виступ у пресі, надання престижної роботи), не визнавалися предметом хабара. Одержання їх  розцінювалося, як інша некорислива заінтересованість при зловживанні владою чи службовим становищем. Таким чином,хабар мав виключно майновий характер. Дане положення значно обмежувало можливості боротьби з хабарництвом та корупцією. Тому в  умовах, коли корупція набувала  все більшого розмаху на території України, посилювалася  роль впровадження ефективного механізму протидії та попередження її. Крім того, норми  національного законодавства  потребували  пристосування національного  законодавства  до міжнародного.  Окремі положення  вітчизняного законодавства не відповідали у повній мірі світовим антикорупційним стандартам, передбаченим Конвенцією Організації Об’єднаних Націй проти корупції, Кримінальною конвенцією про боротьбу з корупцією (ETS 173), Додатковим протоколом до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (ETS 191), згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України. Усі ці процеси обумовили тенденцію до усвідомлення факту, що корупція є багатоаспектним соціальним явищем, позитивно вплинули на заходи та кроки законодавця при розробці механізмів подолання корупції в Україні. Разом із тим, практика довела потребу у чіткому та зрозумілому правовому визначенні корупції.

Все це обумовило прийняття  Верховною Радою України 18 квітня 2013 року Закону України «Про внесення змін у деякі законодавчі акти України щодо приведення національного законодавства у відповідність зі стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією», яким термін “хабар” був замінений поняттям “неправомірна вигода”. Під неправомірною вигодою слід розуміти – грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав. Закон також встановив кримінальну відповідальності за прийняття пропозиції або обіцянки неправомірної вигоди. В подальшому Закон України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року закріпив саме таке визначення неправомірної вигоди.

Підсумовуючи викладений матеріал, можна встановити, що вагомим кроком у реформуванні законодавства стало заміна терміна “хабар” на поняття “неправомірна вигода”. Видається головною метою  даних змін було встановлення  кримінальної відповідальності не тільки за матеріальний, а й  і за нематеріальний характер благ, що є предметом та метою корупційних злочинів,  а також пристосування норми національного законодавства до міжнародних стандартів.

 

Науковий керівник:                  к.ю.н., асистент Горностай А. В

 

 

Андрущенко Ганна ЮріївнаНаціональний юридичний університет імені Ярослава МудрогоІПКЮ, 5 курс, 24 група

 

ПРОБЛЕМНІ ПИТАННЯ КВАЛІФІКАЦІЇ ПІДКУПУ ОСОБИ, ЯКА НАДАЄ ПУБЛІЧНІ ПОСЛУГИ

 

Відповідальність за злочин, передбачений ст. 368-4 Кримінального кодексу України (далі – КК України): «Підкуп особи, яка надає публічні послуги», була введена в дію шість років тому. При цьому, практика кваліфікації вказаного правопорушення досі не є усталеною. Адже, на сьогодні в Єдиному державному реєстрі судових рішень міститься всього 9 вироків судів першої інстанції з застосуванням положень ст. 368-4 КК України з 2013 по 2017 роки. Особливо це стосується ч. 3 вищенаведеної статті.

Для дослідження причини такого незастосування першочергово необхідно дослідити диспозицію, передбачену ч. 3 ст. 368-4 КК України. Відтак, остання передбачає, що злочином є: «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання аудитором, нотаріусом, приватним виконавцем, експертом, оцінювачем, третейським суддею або іншою особою, яка провадить професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, а також незалежним посередником чи арбітром під час розгляду колективних трудових спорів неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи».

В нашому дослідженні ми приділимо увагу саме об’єкту даного злочину, адже саме щодо нього виникають проблемні питання під час кримінально-правової кваліфікації.

Як зазначає Кушпіт В. П., безпосереднім об’єктом підкупу особи, яка надає публічні послуги, є законна діяльність таких осіб.

Отже, перш за все необхідно встановити що є законною діяльністю таких осіб, а саме публічними послугами.

Відтак, науковці до публічних послуг відносять досить широку сферу діяльності.  Так, окрім діяльності прямо передбаченої ст. 368-4 КК України суб’єктів?, до неї можна віднести: видачу дозволів на придбання вогнепальної зброї та спецзасобів, видачу закордонних паспортів, проведення технічних оглядів транспортних засобів, реєстрацію суб’єктів підприємницької діяльності, надання освітніх послуг і т. ін.

Аналізуючи нормативно-правові акти та літературні джерела, Шемякін О. В., в свою чергу, дійшов до висновку, що до публічних послуг слід віднести такі їх види: адміністративні, соціальні, юридичні, житлово-комунальні, інформаційні, медичні послуги та послуги з оздоровлення й відпочинку, освітні послуги, послуги з протипожежного захисту та рятування, транспортні послуги і послуги зв’язку, послуги з фізичної культури і спорту тощо.

Також, науковець зазначає, що у ст. 368-4 під публічними послугами слід розуміти послуги, що надаються, як правило, у режимі цивільно-правових відносин і які:

а) породжують наслідки правового характеру;

б) спрямовані на реалізацію прав та законних інтересів фізичних або юридичних осіб;

в) порядок та форма їх надання визначаються державою чи органами місцевого самоврядування у відповідних нормативно- правових актах або угодах;

г) вони надаються особами, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування або службовими особами приватного права;

д) надаються у процесі професійної діяльності.

Як бачимо, вищенаведена діяльність характеризується тим, що здійснюється на підставі цивільно-правового договору – договору про надання послуг.

Цивільний кодекс України, в свою чергу, передбачає принцип «свободи договору» (ст. 627), який передбачає, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відтак, друге питання, яке потребує особливої уваги, це співвідношення неправомірної вигоди та особливостей цивільно-правової угоди щодо оплати професійних послуг.

Кримінальний закон зазначає, що в ст. 368-4 КК України під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Але виходячи з цього визначення, ми можемо казати про те, що перетворюючи вищенаведену (за своєю природою) вигоду в передбачену договором додаткову оплату, ми виключаємо можливість застосування ст. 368-4 КК України. При цьому, жодного Вироку з вище змодельованих правовідносин Єдиний державний реєстр судових рішень не містить. Відтак, можемо припускати використання цивільно-правової природи відносин задля зловживання особами, які надають публічні послуги, своїми повноваженнями за відповідну винагороду.

Таким чином, аналізуючи практику національних судів та положення вітчизняної доктрини, приходимо до висновку, що на сьогодні необхідне офіційне роз’яснення застосування ч. 3 ст. 368-4 КК України задля можливості її ефективного застосування на практиці.

 

Науковий керівник:                     к.ю.н., асистент В’юник М. В.

 

 

Балдига Лілія Олександрівна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 5 курс, 23 група

 

ПОМИЛКИ ПРИ КВАЛІФІКАЦІЇ ЗЛОЧИНІВ У СФЕРІ СЛУЖБОВОЇ ДІЯЛЬНОТІ: ШЛЯХИ РОЗВ’ЯЗАННЯ

 

За аналізом судової практики кожен четвертий вирок місцевого суду відміняється після його апеляційного перегляду через неправильну кваліфікацію вчиненого. До найбільш типових та розповсюджених у судовій практиці кваліфікаційних помилок при застосуванні кримінального законодавства про злочини у сфері службової діяльності зазвичай відносять: невизнання наявності складу службового злочину при його наявності; надання адміністративному чи дисциплінарному правопорушенню статусу  кримінального правопорушення у сфері службової діяльності (наприклад, у випадку конкуренції ст. 212-29 КпАП «Невжиття заходів щодо запобігання та протидії корупції» та ст. 364 КК «Зловживання владою або службовим становищем», ст. 212-23 КпАП «Незаконне сприяння фізичним або юридичним особам» та ст. 364 КК «Зловживання владою або службовим становищем»);

Так, першочергове значення при кваліфікації злочину набуває підтвердження наявності спеціального суб’єкта злочину – службової особи. Наглядним є рішення суду по кримінальній справі, де одержання експертом, який обіймає адміністративну посаду в експертній установі, винагороди за неналежне виконання саме своїх професійних обов’язків, не було кваліфіковано як одержання неправомірної вигоди, оскільки діяльність експерта – це ніщо інше, як виконання відповідним фахівцем своїх професійних обов’язків, пов’язаних із використанням своїх знань у певній галузі науки. Така діяльність не пов’язується із використанням службових повноважень, тому особа, яка нею займається, не може визнаватися службовою, а незаконна винагорода, яку вона отримує, – неправомірною вигодою. Позиція Верховного Суду України (далі – ВСУ), викладена у Постанові № 5-28кс13 від 5 вересня 2013 року у п.7, підпункт 3: коли службова особа має умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману і для цього вчиняє дії, які за зовнішнім проявом схожі до тих, що належать до кола її службових повноважень, наслідком чого стало прийняття завідомо неправдивих і таких, що не породжували жодних правових наслідків, документів, то такі дії самі по собі не утворюють злочину в сфері службової діяльності.

Помилки допускаються при кваліфікації діянь, вказаних у ст.ст. 368 та 368-2 КК України. Згідно Висновку Ухвали Судової палати у кримінальних справах ВСУ від 9 квітня 2015 року у справі №5-5кс15, при розмежування норм, передбачених статтями 368 та 368-2 КК України, при кваліфікації випадків одержання неправомірної вигоди, слід виходити з того, що: одержання неправомірної вигоди на відміну від незаконного збагачення, завжди обумовлене вчиненням чи не вчиненням службовою особою, яка одержує неправомірну вигоду для себе чи третьої особи, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої влади чи службового становища.

Важливим є правильне розуміння такої кваліфікуючої ознаки як повторність злочину. Згідно примітки до ст. 354 КК повторним у ст.ст. 354, 368, 368-3, 368-4 і 369 цього Кодексу визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених зазначеними статтями. Таке розуміння доповнюється висновком Ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, від 17 травня 2016 року, де передбачається вимога самостійної кваліфікації кожного злочину, що утворює повторність із самостійним призначенням покарання.

Отже, порушення правил кваліфікації у випадку неправильного застосування кримінального закону тягне порушення вимог кримінального закону, а також порушення вимог процесуального законодавства, яким встановлюються процедура здійснення кримінального провадження.

 

Список використаної літератури:

1. [Електроний ресурс] – Режим доступу: gov.ua/uploads/tinymce/files/5-28кс13 – Постанова ВСУ № 5-28кс13 від 5 вересня 2013 року;
2. [Електроний ресурс] – Режим доступу:

www.scourt.gov.ua/…/8B01F3FD82441E4CC2257B1E0049\ Висновок Ухвали Судової палати у кримінальних справах ВСУ від 9 квітня 2015 року у справі №5-5кс15;

3. [Електроний ресурс] – Режим доступу:

www.scourt.gov.ua/clients/vsu/vsu.nsf/…/6-1905цс16 .doc – Ухвала колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ 6-1905цс16.doc  від 17 травня 2016 року;

4. Бусол О. Ю. Протидія корупційній злочинності в Україні в контексті сучасної антикорупційної стратегії: дис. д-ра юрид. наук: 12.00.08 / Олена Юріївна Бусол. – К., 2015, – 479 с.

 

Науковий керівник:                д. ю. н., професор Демидова Л. М.

 

 

Баша Катерина Анатоліївна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 2 курс, 7 група

 

ГЕНДЕРНІ ПІДХОДИ ДО РЕКОНСТРУЮВАННЯ КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВОГО ПРОСТОРУ

 

Сучасна тенденція реконструювання та модернізації кримінального права зумовлює актуальність використання гендерного підходу як засобу переосмислення питань, які стосуються сексуальної сфери життя людини. Це, у свою чергу, викликає необхідність перегляду існуючої концепції сексуальної стратифікації суспільства та переосмислення підходів щодо сексуальних злочинів.

Потужний феміністичний рух 19-20 ст. став однією з основних причин актуалізації проблем гендерної ідентичності, гендерної нерівності та дискримінації. Дослідження цих питань призвело до того, що поняття «гендер» почало розглядатися змістовніше. У філософських працях спостерігається поступова закономірність відходу від традиційного статевого поділу на «чоловіче» та «жіноче» до більш глибокого розуміння терміну «гендер», що включає в себе сукупність соціального, політичного та тілесного.

Відхід від гетеронормативності та сучасне розмаїття гендерів виходить за межі традиційної концепції гендерної ідентичності та зумовлює актуальність питання «квір-теорії». Термін «квір» використовується для позначення всіх сексуальних меншин, тобто тих осіб, які відкидають усталену сексуальну стратифікацію суспільства, та, чия поведінка виходить за межі традиційного гетеросексуального поля. У зв’язку з цим перспективним видається переосмислення розділу IV Особливої частини Кримінального Кодексу України, адже більшість норм, які закріплені в цьому розділі розглядаються виключно з позиції «чоловік/жінка».

Також варто звернути увагу на проблему стереотипізації більшості сексуальних злочинів. Ця проблема полягає в тому, що вся провина за насильство та інші статеві злочини приписується здебільшого жінкам, які, так би мовити, самі зваблюють чоловіків і тим самим штовхають їх на вчинення злочинів. Витоки цієї проблеми пов’язані перш за все із стійкими гендерними стереотипами щодо місця жінки в суспільстві. Усталені погляди щодо домінування чоловіків у всіх сферах суспільного життя, включаючи й особисту, призводять до того, що жінка розглядається як річ, предмет для задоволення потреб чи засіб розваги. Це у свою чергу породжує не лише численні правові проблеми, а й психологічні. Потерпілі від сексуальних злочинів дуже часто замовчують факт їх вчинення, боячись розголосу та суспільного осуду. Нечутливе ставлення до жінок стає причиною повторної віктимізації, адже недостатній та неефективний правовий захист підвищують ризик нараження жертви на повторне насильство.

У зв’язку з вище зазначеним надзвичайно актуальним є питання щодо ратифікації Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами, так званої Стамбульської Конвенції. Даний акт спрямований на захист жінок від усіх видів насильства, сприяння викоріненню дискримінації щодо жінок у будь-яких її проявах, сприяння рівноправності між жінками та чоловіками та розширення прав жінок.

Крім того, рекомендації, викладені у Стамбульській Конвенції, безпосередньо стосуються питання реформування Особливої частини Кримінального Кодексу України, а саме розділу IV. Недоліки чинного законодавства полягають насамперед в тому, що Кримінальний Кодекс містить лише загальне визначення терміну «зґвалтування», проте це поняття не включає в себе визначення насильства щодо жінок/гендерно-обумовленого насильства та домашнього насильства. Це принципово відмінні між собою поняття, а тому вони мають знайти своє відображення й у чинному Кримінальному Кодексі України як окремі склади злочину.

Насильство щодо жінок є проявом історично нерівного співвідношення сил чоловіків та жінок, тобто за своєю природою є гендерно-обумовленим. В дане поняття варто закладати не лише ті акти, результатом яких є завдання фізичної чи сексуальної шкоди, а й психологічної, зокрема, погрози таких дій, примус. Боротьба з таким явищем в Україні має фрагментарний характер і фокусується лише на одному аспекті. В той час як досягнення гендерної рівності та захист прав жінок потребує розробки й впровадження комплексної кримінально-правової політики, яка буде охоплювати усі форми насильства щодо жінок, включаючи й примусовий шлюб, примусову стерилізацію, аборт, переслідування, сексуальні домагання.

Одним із видів насильства щодо жінок є домашнє насильство. Принципова відмінність між цими двома поняттями полягає в тому, що домашнє насильство відбувається в сімейному колі, між нинішніми чи колишніми партнерами, незалежно від того, перебували вони у шлюбі чи ні. Небезпека такого насильства полягає в тому, що через особисте знайомство, наявні сімейні чи родинні зв’язки, ризик замовчування про вчинений злочин зростає. Домашнє насильство – це глибоко травматичний вид насильства, саме тому він повинен бути розмежований та відокремлений від інших сексуальних злочинів.

Отже, необхідність реконструювання кримінально-правового простору зумовлена викликами 21 століття. Переосмислення кримінально-правової політики крізь призму «гендерної ідентичності» та «гендерної рівності» зумовлена розмиванням меж між традиційним «чоловічим» та «жіночим», глибшим та змістовнішим трактуванням терміну «гендер». Також на особливу увагу заслуговує сучасне положення жінки в суспільстві, яка є незахищеною від усіх проявів насильства. Ставлення, упередження, гендерні стереотипи впливають на моделі поведінки, які сприяють поширенню форм насильства стосовно жінок. Все це вимагає від держави реалізації на національному рівні низки заходів кримінально-правового характеру.

 

Науковий керівник:                   к. ю. н., доцент Харитонова О. В.

 

 

Борик Дмитро Степанович

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 5 курс, 22 група

 

СЛУЖБОВЕ ВИКРИТТЯ ЯК ІНСТИТУТ БОРОТЬБИ З КОРУПЦІЄЮ. ПРОБЛЕМИ ТА ПЕРСПЕКТИВИ РОЗВИТКУ.

 

Певні злочини, передбачені Кримінальним кодексом України (приміткою до ст. 45), визнані корупційними. Чимало таких злочинів є предметними. В юридичній літературі неправомірна вигода визначається як предмет злочинів, передбачених ст.ст. 354, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369, 369-2 ККУ. Хоча, у примітці до ст. 354 визначено поняття неправомірної вигоди, встановлення її окремих елементів є досі дискусійним. Не існує законодавчого визначення та доктринальної єдності стосовно таких елементів неправомірної вигоди як “переваги”, “пільги” та “послуги”. Наявні проблеми призводять до складнощів у правовій кваліфікації злочину загалом, та доказування його окремих елементів складу зокрема.  Достовірно встановити факт пропозиції, обіцянки, надання чи одержання без законних на те підстав грошових коштів чи іншого майна, переваг, пільг, послуг, нематеріальних активів, будь-яких інших вигод нематеріального чи негрошового характеру дозволяє інститут службового викриття.

Відповідно до ч. 1 ст. 53 Закону особою, яка надає допомогу в запобіганні і протидії корупції (викривачем), є особа, яка за наявності обгрунтованого переконання, що інформація є достовірною, повідомляє про порушення вимог цього Закону іншою особою. При дослівному тлумаченні визначення, складається враження, що викривачем може бути будь-яка особа. Однак, системний аналіз статті дозволяє дійти висновку, що законодавець пов’язує відповідні гарантії для викривача корупції та членів його сім’ї лише з дотриманням його трудових прав. Отже, викривачем корупції може визнаватися лише особа, яка є працівником відповідного органу державної влади або юридичної особи публічного чи приватного права.

Службові викриття залежно від адресата повідомлень про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» можуть бути внутрішніми або зовнішніми. Внутрішні службові викриття – це повідомлення особою про порушення своєму начальнику або іншій особі всередині організації, яка офіційно уповноважена або може належним чином відреагувати на ситуацію з порушенням. Відповідно до ч. 4 ст. 53 Закону органи державної влади та місцевого самоврядування повинні забезпечити умови для повідомлень їх працівниками про порушення вимог цього Закону іншою особою, зокрема через спеціальні телефонні лінії, офіційні веб-сайти, засоби електронного зв’язку.  На практиці, однак, вони або не створюються, або через сумніви працівників в ефективності відповіді на повідомлення, невпевненості у моральній обґрунтованості повідомлення про корупцію як такого, побоювання помсти і неадекватної реакції керівництва або колег не використовуються.

Очевидно, що відповідні умови для повідомлень мають забезпечуватися і в юридичних особах приватного права, оскільки її службові особи названі серед суб’єктів, на яких поширюється дія Закону. Також в юридичних особах приватного та публічного права має бути визначена особа, яка уповноважена приймати повідомлення про порушення Закону розглядати їх, а також вирішувати питання про реагування на такі повідомлення у межах процедури, передбаченої законодавством. Відповідно до національного антикорупційного законодавства таким спеціально уповноваженим суб’єктом юридичних осіб може стати особа, відповідальна за реалізацію антикорупційної програми (Уповноважений, ч. 5 ст. 64 Закону). Проблема полягає у тому, що обов’язкова наявність антикорупційної програми і посади Уповноваженого передбачена лише для 2 категорій юридичних осіб. На решті, скоріш за все, програма та посада створена не буде. Таким чином, внутрішня процедура службового викриття не зможе бути реалізована.

Що стосується зовнішнього повідомлення про порушення вимог цього Закону, то очевидно, що йдеться про ті органи та осіб, які уповноважені вирішувати відповідні питання. Це органи прокуратури, Національної поліції, Національного антикорупційного бюро України, НАЗК (спеціально уповноважені суб’єкти у сфері протидії корупції) (абзац 12 п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»). Однак після аналізу ст. 53 вказаного Закону виникає очевидна проблема – законодавець не надав можливості самому викривачу звертатися до спеціально уповноважених органів у сфері протидії корупції. Так, у ч. 7 цієї статті визначено, що різні посадові і службові особи зобов’язані у межах своїх повноважень ужити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомити про його вчинення спеціально уповноважений суб’єкт у сфері протидії корупції. І жодного слова про те, що це може зробити сам викривач.У Законі чітко регламентовано процедуру як внутрішнього, так і зовнішнього розгляду лише анонімних повідомлень про порушення його вимог. Так, згідно з ч. 5 ст. 53 вказаного Закону анонімне повідомлення про порушення вимог цього Закону підлягає перевірці у термін не більше п’ятнадцяти днів від дня його отримання, і, якщо буде необхідно, може бути продовженим до тридцяти днів. Однак у ньому не передбачено строків розгляду не анонімних повідомлень.

Також потрібно звернути увагу на те, що при перевірці анонімного чи ідентифікованого повідомлення про корупцію, потрібно обов’язково встановити, визначену Законом, наявність сукупності ознак повідомлення викривача,  а саме : 1) за змістом – це інформація про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою; 2) достовірність такої інформації; 3) обгрунтована переконаність викривача про це. Грунтовний механізм перевірки повинен попереджувати зловживання правом на службове викриття. Не всі викривачі мотивовані морально, іноді вони керуються відчуттям помсти, зводять особисті рахунки тощо. Механізмами захисту  викривачів можуть зловживати несумлінні, непрофесійні або замішані у корупційних діях працівники. Випереджаючи звинувачення на свою адресу, вони сподіваються забезпечити собі захист, інформуючи про вигадані або незначні порушення колег.

Зовнішніми отримувачами повідомлення про корупцію можуть бути й засоби масової інформації та громадські організації. На сучасному етапі, вбачаю найбільш перспективним розвиток саме такого способу анонімного повідомлення про корупцію, зокрема за допомогою платформи “Хабардокс”, підготовленої в рамках проекту «Боротьба з корупцією». Це сайт, де ви надаєте детальні матеріали-докази на розслідування. Дані шифруються декілька разів, проходячи через мережу серверів. Кожен сервер шифровує «шар» шифру і передає дані наступному вузлу. Листи може розшиврувати лише кінцевий одержувач – обраний Вами журналіст. Таким чином державні служби, провайдери Інтернет чи адміністратори Хабардокс не мають можливості відстежити контент повідомлення і це гарантує повну анонімність особі, яка здійснює повідомлення про корупцію.

Незважаючи на те, що у Законі України «Про запобігання корупції» є окремий розділ, присвячений державному захисту викривачів, з огляду вищезазначених проблем, доводиться констатувати про недосконалість реалізації відповідних законодавчих положень на практиці.

Службове викриття може стати надійним інструментом правоохоронних  органів у боротьбі з корупцію. За допомогою достовірних відомостей, отриманих цим шляхом, можна встановлювати факт пропозиції, обіцянки, надання чи одержання неправомірної вигоди у предметних злочинах. Однак, розвиток інституту службового викриття можливий лише із суттєвим доопрацюванням наявної нормативної бази. Вважаю за доцільне прийняття нового, окремого закону, який би повною мірою регулював інститут викриття та забезпечував реальних захист та гарантії для викривачів, членів сімей та їхні інтереси загалом.

 

Науковий керівник:                       д. ю. н., проф. Демидова Л. М.

 

 

 

Вирста Руслан Володимирович,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

Військово-юридичний факультет, 3 курс, 1 група

 

ПРОБЛЕМА ВІДМЕЖУВАННЯ САМОВІЛЬНОГО ЗАЛИШЕННЯ ВІЙСЬКОВОЇ ЧАСТИНИ АБО МІСЦЯ СЛУЖБИ ВІД ДЕЗЕРТИРСТВА

 

Дезертирство і самовільне залишення військової частини або місця служби займають своє місце в системі злочинів проти військової служби вже не одне десятиліття. Разом з тим, проблема їх відмежування один від одного продовжує залишатися такою ж гострою, у зв’язку зі схожістю елементів складу даних злочинів. Складнощів додає і те, що в диспозиції статті 408 КК, якою встановлюється відповідальність за дезертирство, чітко не вказується саме та ознака, за якою відбувається відмежування суміжних складів злочину.

Основна відмінність між самовільним залишенням військової частини або місця служби та дезертирством проходить за ознаками суб’єктивної сторони даних злочинів, які взагалі є найскладнішими для встановлення елементами складу злочину. Так, обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони самовільного залишення військової частини або місця служби є намір правопорушника перебувати поза територією військової частини або місця служби лише тимчасово упродовж певного терміну і його бажання повернутись у військову частину для продовження військової служби. Мети зовсім ухилитись від несення військової служби в нього немає. Що стосується дезертирства, то суб’єктивна сторона цього злочину характеризується метою ухилитися від військової служби назавжди, взагалі, а не тимчасово. Тобто вчиняючи дезертирство особа намагається повністю виключити себе зі сфери військово-службових відносин. Саме тому мета дезертирства – ухилення від несення обов’язків по військовій службі раз і назавжди – є ключовою  відмінною ознакою аналізованих складів.

У зв’язку з цим,  вважаємо за доцільне в диспозиціях усіх частин ст. 408 КК мету даного злочину сформулювати наступним чином: “з метою остаточно ухилитися від військової служби”. Це дало б змогу більш ефективно розмежовувати два суміжних склади злочинів, які розглядаються та сприяло б додержанню законності при здійсненні кримінального судочинства.

Ще одна проблема пов’язана з формулюванням ч. 2 ст. 408 КК щодо дезертирства зі зброєю, як кваліфікуючої ознаки вчинення зазначеного злочину.

На думку законодавця, підвищену суспільну небезпеку становить дезертирство, вчинене виключно зі зброєю. У статті не йдеться ні про вибухові речовини, ні про вибухові пристрої, ні про боєприпаси. Проте у багатьох інших військових злочинах (наприклад, в ч. 1 ст. 414 КК, присвяченій порушенню правил поводження зі зброєю, а також із речовинами і предметами, що становлять підвищену небезпеку для оточення) зазначаються і зброя, і боєприпаси, і вибухові речовини. З точки зору дотримання правил законодавчої техніки, підходи до визначення предметів та засобів, із якими здійснюються військові злочини, повинні бути єдині. Можна погодитися з думкою авторів, які вбачають в зазначених формулюваннях прояв недостатньої уваги законодавця до однакового застосування термінології кримінального закону. Підтверджує правильність такого розуміння і судова практика, яка вказує на нелогічність кваліфікації дій військовослужбовця, який вчинив дезертирство і забрав з собою, наприклад, два споряджені магазини з патронами, за ч. 1 ст. 408 КК.

У зв’язку з наведеним вважаємо, що ч. 2 ст. 408 КК повинна бути доповнена зазначенням бойових припасів, вибухових речовин і пристроїв як предметів учинення цього злочину та має бути викладена в такій редакції: «Дезертирство зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами чи пристроями карається позбавленням волі на строк від…»

 

Науковий керівник:                         к. ю. н., доцент Зінченко І. О.

 

 

Віблий Євгеній Валерійович.,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 5 курс, 22 група

 

ЗЛОВЖИВАННЯ ВПЛИВОМ В УКРАЇНІ: ПРОБЛЕМИ ВИЗНАЧЕННЯ СУБ’ЄКТА ЗЛОЧИНА

 

За даними досліджень глобальної антикорупційної неурядової організації Transparency International за 2015 рік Україна “заробила” лише один бал порівняно з 2014 роком. На сьогоднішній день індекс CPI (Індекс сприйняття корупції) складає 27 балів зі 100 можливих. Україна знаходиться на одному рівні з такими країнами як Камерун, Іран, Непал, Нікарагуа, Парагвай. У 2013 році рівень корумпованості країни був 25 балів, а у 2014 – 26. Отже, кожного року Україна “заробляє” по одному балу. Такі невтішні результати свідчать про низький рівень боротьби з корупцією.

Однією з причин, на наш погляд, є значна кількість змін у Кримінальний кодекс України щодо злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг. Ані науковці, ані практики не встигають ґрунтовно аналізувати нові положення. Як результат, відсутнє однакове застосування кримінально-правових норм, що призводить до порушень прав людини і сприяє подальшому розвитку корупції. Однією з таких норм є “Зловживаня впливом” (ст. 369-2 Кримінального кодексу України). Кримінальна відповідальність за таке діяння була встановлена вперше Законом України від 11 червня 2009 р., № 1508-VI у ст. 369-1 Кримінального кодексу України (далі КК України). Після того зазначена норма неодноразово змінювалась. Останні зміни були внесені Законом України від 10 листопада 2015 р., № 770-VIII “Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні”. На сьогоднішній день кримінальна відповідальність за зловживання впливом встановлена у ст. 369-2 КК України.

Норма складається з трьох частин і встановлює кримінальну відповідальність за пропозицію, обіцянку або надання неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за таку вигоду або за надання такої вигоди третій особі вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави (ч. 1 ст. 369-2 КК України). Частина 2 ст. 369-2 КК України встановлює відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди. У ч. 3 ст. 369-2 КК України передбачена кримінальна відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди. Найгостріше стоїть питання щодо визначення суб’єкта злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України “Про прийняття про позиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди”. Думки науковців відносно суб’єкта цього злочину різні. Одні вважають, що суб’єктом є будь-яка особа, в тому числі будь-яка службова особа, крім випадків, коли йдеться про вплив такої особи з використанням влади, службового становища чи повноважень. Схожою є думка Н.О. Кочерової, яка ввавжає, що суб’єктом є будь-яка особа, яка досягла шістнадцятирічного віку, в тому числі і службова, за умови, що обіцяний, запропонований, здійснений нею вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, зумовлено не наданою їй по службі владою чи службовим становищем, а близькими, дружніми чи будь-якими іншими відносинами з останньою. Л.П. Брич визначає суб’єктом: 1) особу, не наділену статусом службової; 2) вона має реальну можливість вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Принципово іншу позицію займає В.М. Киричко, який стверджує, що суб’єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, може виступати лише службова особа або особа, яка надає публічні послуги; під зловживанням впливом слід розуміти лише використання такою особою можливостей, пов’язаних зі своїми службовими (у широкому розумінні) повноваженнями (обумовлених такими повноваженнями) для незаконного впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави.

Протилежність поглядів серед науковців в свою чергу має дзеркальне відображення при розумінні і застосуванні аналізованої кримінально-правової норми на практиці.

Як бачимо, проблема визначення суб’єкта злочину, що аналізується, виникає як на теоретичному, так і на практичному рівнях і потребує вирішення.

На нашу думку, суб’єктом цього злочину слід визнавати службову особу, як публічного так і приватного права, а також осіб, що надають публічні послуги, які мають можливості, пов’язані зі службовими повноваженями, мати вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави.

З огляду на вищевикладене, а саме те, що зловживання впливом, вчинене загальним суб’єктом, не характеризується суспільною небезпечністю, властивою злочинам, і не відповідає ознакам корупційного правопорушення, пропонуємо встановити адміністративну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди, у разі вчинення цих діянь особою, яка не наділена можливостями, пов’язаними зі службовими повноваженями, впливати на прийняття рішення особами, уповноваженнями на виконання функцій держави. А ч. 2 і ч. 3 ст. 369-2 КК України доповнити словосполученням “вчинене службовою особою або особою, що надає публічні послуги”.

 

Науковий керівник:                  професор, д.ю.н., Демидова Л. М.

 

 

Гиркало Катерина Вікторівна

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

СКІ, 2 курс,3 група

 

КРИМІНАЛЬНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЮРИДИЧНИХ ОСІБ

 В УКРАЇНІ

 

Останнім часом усе більшої актуальності набуває питання про кримінальну відповідальність юридичної особи. Актуальність цієї дискусійної теми пов’язують, по-перше, з відсутністю дієвих механізмів відновлення порушених прав юридичною особою. По -друге, в Україні дуже гостро постає питання про стягнення проблемної заборгованості з юридичних осіб, що виникає у зв’язку з неможливістю результативно впливати на дії юридичної особи в межах правового поля. По-третє, як свідчить практика, більшість злочинів вчиняється саме за допомогою або для юридичних осіб.

Досить суперечливим для вітчизняної правової системи стало доповнення чинного Кримінального кодексу України  розділом XIV-1 “Заходи кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб” відповідно до Закону № 314-VII від 23.05.2013 р. з урахуванням змін, унесених Законом № 1207-VII від 15.04.2014 р.

Така зміна в законодавстві викликала чимало суперечок між сучасними науковцями й правниками.

Зокрема, у р. XIV-1 Кримінального Кодексу  України законодавець визначив (далі КК України):

1) підстави для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру (ст. 96-3 КК України); 2) перелік юридичних осіб, до  яких застосовуються заходи кримінально-правового характеру (ст. 96-4 КК України); 3) підстави для звільнення юридичної особи від застосування заходів кримінально-правового характеру (ст. 96-5 КК України);

4) види заходів кримінально-правового характеру, що застосовуються до юридичних осіб (ст. 96-6 КК України), зокрема такі, як:

– штраф у розмірі від 5 до 75 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (85000 – 1275000 грн.) (ст. 96-7 КК України);

– конфіскація майна юридичної особи (ст. 96-8 КК України);

– ліквідація юридичної особи, яка застосовується судом у разі вчинення її уповноваженою особою будь-якого із злочинів, передбачених ст. ст. 109, 110, 113, 146, 147, 160, 260, 262, 258 – 2585, 436, 4361, 437, 438, 442, 444, 447 КК України (ст. 96-9 КК України); 5) загальні правила застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру (ст. 96-10 КК України); 6) застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру за сукупністю злочинів (ст. 96-11 КК України).

Зазначені вище зміни було прийнято Верховною Радою України стосовно відповідальності юридичних осіб з метою виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України             (далі План дій).

План дій містить перелік конкретних критеріїв ЄС за чотирма блоками: безпека документів, включаючи впровадження біометричних даних; управління міграцією, у т.ч. протидія нелегальній міграції та реадмісія; громадський порядок та безпека;забезпечення основоположних прав і свобод людини.

Слід звернути увагу, що законодавець не запроваджує щодо юридичних осіб можливості “притягнення до кримінальної відповідальності”, натомість до юридичних осіб застосовують “заходи кримінально-правового характеру” за діяння, учинені іншою особою (фізичною).

Таким чином, відповідно до норм чинного законодавства притягнення юридичної особи до кримінальної відповідальності залишається поза межами правового поля, натомість законодавець передбачив можливість застосувати до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру.

На практиці відповідальність за неправомірні діяння юридичної особи покладається на її уповноважених осіб. Згідно зі ст. 96-3 КК України під уповноваженими особами юридичної особи слід розуміти службових осіб юридичної особи, а також інших осіб, які відповідно до закону, установчих документів юридичної особи чи договору мають право діяти від імені юридичної особи.

При цьому доводити вину юридичної особи не треба, якщо буде доведено вину її уповноваженої особи, та й саме поняття “вина” важко віднести до юридичної особи.

Однак слід звернути увагу, що з огляду на викладені вище законодавчі нововведення можливе подвійне застосування відповідальності за один і той самий злочин.. У першому випадку до кримінальної відповідальності може притягатися уповноважена особа, яка діяла в інтересах юридичної особи та яка безпосередньо вчинила такий злочин. У другому випадку за вчинений злочин уповноваженою особою від імені юридичної особи до юридичної особи можуть бути застосовані заходи кримінально-правового характеру. Звичайно, таке твердження суперечить нормам ст. 61 Конституції України, яка гарантує індивідуальність при застосуванні відповідальності, однак неоднакове застосування законодавства в Україні може призвести до таких негативних наслідків, як подвійна відповідальність.

Крім того, слід звернути увагу й на той факт, що нормативні положення стосовно відповідальності юридичних осіб перебувають зараз у колізії з чинним кримінальним законодавством.

Так, ст. 18 КК України визначено, що суб’єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність.

З положень статті 96-10 КК України виходить,що при застосуванні до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру судом враховуються ступінь тяжкості вчиненого її уповноваженою особою злочину, ступінь здійснення злочинного наміру, розмір завданої шкоди, характер та розмір неправомірної вигоди, яка отримана або могла бути отримана юридичною особою, вжиті юридичною особою заходи для запобігання злочину.

Зважаючи на той факт, що такий інститут, як “заходи кримінально-правового характеру щодо юридичної особи” з’явився відносно недавно, поки що відсутня належна й розгорнута судова практика, яка б змогла відповісти на практичні питання, що можуть виникати у зв’язку із застосуванням цього інституту.

 

Список використаної літератури:

1. К30 Кримінальний кодекс України: станом на 01.02.2016р.-С.ТОВ «ВВП НОТІС»,2016-200с.
2. Бюлетень Міністерства юстиції України. Щодо відповідальності юридичних осіб за корупційні правопорушення у вигляді застосування до них заходів кримінально-правового характеру. -2013. – № 3. – С. 104-115.
3. Кримінальна відповідальність юридичних осіб: порівняльно-правове дослідження: монографія / В.К. Грищук,О.Ф. Пасєка. – Львів: Львівський державний університет внутрішніх справ, 2013. – 248 с.
4. План дій щодо лібералізації ЄС візового режиму для України. [Електронний ресурс].-Режим доступу : http://www.kmu.gov.ua/control/publish/article?art_id=244813273.

 

Науковий керівник:                        к.ю.н , асистент Осадча А. С.

 

 

Жданюк Назарій Володимирович,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 5 курс, 23 група

 

Проблемні аспекти співвідношення ч. 2 ст.  368-4 та ст. 358 Кримінального кодексу України

 

Корупція залишається одним із найбільш небезпечних соціальних лих, а заходи, що вживаються для її подолання з боку держави, бажаного результату поки що не дають. Це значною мірою пояснюється низьким рівнем ефективності взаємодії з іншими органами та підрозділами, недосконалістю інформаційно-аналітичного забезпечення, недосконалістю процедур притягнення винних осіб до відповідальності, низьким рівнем довіри до влади з боку громадян. Істотних змін, яких зазнало кримінальне законодавство, у частині приведення його положень у відповідність до міжнародних антикорупційних стандартів, висуває нагальну потребу розроблення актуальних питань удосконалення практики його застосування.

Так,  дискусійним у науці та практиці є можливість кваліфікації діяння особи одночасно за ст. 358 та  368-4 Кримінального кодексу України (далі – КК України).  Дійсно, за об’єктивною стороною ці злочини схожі. Так, об’єктивною обов’язковою ознакою ч.2 ст.368-4 КК є не лише одержання неправомірної вигоди, але й виконання у зв’язку з цим особою, яка надає публічні послуги, спеціальної умови, що полягає у дії або бездіяльності з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи. Такі діяння часто являють собою підроблення офіційних документів. Видається, в цьому разі об’єктивна сторона ч. 2 ст. 368-4 КК України охоплює виконання усіх діянь особою, що надає публічні послуги і  це фактично унеможливлює притягнення її до відповідальності за ст. 358 КК України. Наприклад, нотаріус за неправомірну вигоду вніс завідомо неправдиві відомості у договір купівлі-продажу. У цьому разі, на  наш погляд,  така підробка не потребує додаткової кваліфікації за ст.358 КК. Як вище зазначалося, об’єктивна сторона ч.2 ст. 368-4 КК органічно поєднує не тільки прийняття пропозиції, обіцянки чи одержанні неправомірної вигоди  а й діяння, які вчиняє особа, що надає публічні послуги задля її отримання, зокрема, і підроблення офіційних документів. Видається, додаткова кваліфікація таких діянь за ст. 358 КК буде означати порушення відомого принципу права: non bis in iden (не можна судити за те саме двічі).

На практиці, на жаль, одночасне застосування ч.2 ст.368-4 та 358 КК також має місце. Наприклад, у судовому рішенні № 667/10885/13-к засуджений займав посаду інженера-інспектора на підприємстві, постійно здійснюючи професійну діяльність, пов’язану із наданням публічних послуг. 03.09.2013 року у денний час, знаходячись на своєму робочому місці, засуджений прийняв пропозицію одержання  неправомірної вигоди за вирішення питання про видачу документів, що засвідчують придатність суден до плавання і дають право на їх експлуатацію, без проведення їх огляду, задовільні результати якого відповідно до п. 9 Положення про Регістр судноплавства України, є обов’язковою підставою для видачі вказаних документів. Реалізуючи вищезазначений умисел, діючи в інтересах третьої особи, засуджений склав, підписав від свого імені і завірив свої підписи відтиском печатки інспектора Регістра судноплавства України.  При цьому він вніс до них завідомо неправдиві відомості, про те, що огляд суден проведено і за його результатами судна придатні до плавання, достовірно знаючи, що такий огляд не проводився, та доводячи до кінця реалізацію вищевказаного умислу.

За такі діяння, особу було притягнено до відповідальності за сукупністю статей 368-4 та 358 КК України. Тобто, за вчинення однієї дії громадянина було засуджено за двома статтями, що є неприпустимим відповідно до конституційного принципу неможливості подвійного притягнення до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, закріпленого в статті 61 Конституції України та статті 4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Як висновок, необхідно зазначити, що за весь час існування статті 368-4 КК України на її основі було винесено лише 21 вирок  згідно даних Єдиного державного реєстру судових рішень, що говорить про неефективність її застосування. Зважаючи на вищезазначені проблеми, законодавцю необхідно узагальнити практику, що склалася в даній сфері і провести законодавчі коригування для збільшення ефективності використання даної норми в українських реаліях.

 

Науковий керівник:                 к.ю.н., асистент . Горностай А. В.

 

 

 

Коляда Ірина Сергіївна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

СКІ, 2 курс, 3 група

 

 

 

ФАКТИЧНА ПОМИЛКА ПРИ ВЧИНЕННІ

ЗЛОЧИНУ У СПІВУЧАСТІ

 

Традиційно вважається, що умисел співучасників має свої особливості і включає, зокрема, усвідомлення обставин, які характеризують спільність діянь кількох осіб. Як правило, проявом чи частиною такої спільності є їх домовленість щодо спільного вчинення злочину. Водночас не виключені ситуації, в межах яких з боку особи, що має намір вчинити злочин у співучасті, може мати місце фактична помилка.

Для початку зазначимо кілька вихідних положень, на яких ґрунтуватимуться подальші конкретні оцінки та висновки. По-перше, фактична помилка у кримінальному праві – це неправильна оцінка особою під час вчинення діяння, яким заподіюється шкода об’єкту кримінально-правової охорони, фактичної обставини, що має кримінально-правове значення. По-друге, фактична помилка має кримінально-правове значення, якщо вона впливає на кримінально-правову кваліфікацію або враховується при обранні заходів кримінально-правового характеру, зокрема, при призначенні покарання

Встановлено, що фактична помилка, за загальним правилом, має значення для кваліфікації дій лише тієї особи (тих осіб), в свідомості якої (яких) вона мала місце. Інші ж співучасники, в свідомості яких омана була відсутня, несуть відповідальність за фактично вчинені ними діяння. Але оскільки виконавець є центральною фігурою у співучасті, а стадія злочину, вчиненого у співучасті, визначається стадією злочинної діяльності виконавця, то у випадках вчинення ним незакінченого злочину через допущену фактичну помилку, така помилка впливає на кваліфікацію не лише його діяння, а й на оцінку діянь інших співучасників. Стверджується, що усвідомлення суспільно небезпечного характеру діяння і передбачення його суспільно небезпечних наслідків, про які йдеться в ст. 24 Кримінального Кодексу України (далі КК України), при вчиненні злочину у співучасті поширюється і на участь у ньому інших співучасників та на наслідки їх діяльності. Відтак, у випадках, якщо винний лише помилково вважав, що особа, яка діє спільно з ним, відповідає ознакам суб’єкта злочину, співучасть не виникає, а вчинене належить кваліфікувати як замах на вчинення злочину за тією частиною статті, яка передбачає його вчинення у співучасті як кваліфікуючу ознаку. Якщо ж особа при цьому спрямовувала своє діяння на організацію, пособництво чи підбурювання до цього злочину, посилання на ст. 27 КК України при кваліфікації її діяння не потрібне. У випадку, коли винний, навпаки, вважав, що використовує особу, яка не підлягає кримінальній відповідальності через відсутність ознак суб’єкта, а фактично такі ознаки мали місце, вчинене належить оцінювати як посереднє заподіяння (спричинення). Відстоюється позиція, відповідно до якої за помилкового уявлення співучасника про наявність/відсутність у виконавця мотивів чи мети, які впливають на кваліфікацію злочину, такі мотив чи мета не можуть бути інкриміновані співучаснику, який припустився даної помилки.

Переглянувши матеріали судової практики, а саме вирок колегії Бабушкинського районного суду м. Дніпро від 8.05.2012 р. встановлено, що 18.01. 2011 р. підсудна вмовляла Особу№4 скоїти умисне вбивство, пообіцявши «гонорар» у розмірі 5 000 доларів США. Вважаючи, що Особа№4 піддався на її умовляння, підсудна передала фото потерпілої і вказала її місце проживання. Насправді ж, Особа№4 не погодився вчинити злочин, а лише ввів в оману підсудну та повідомив про своє «замовлення» працівників органів внутрішніх справ. Тоді за допомогою останніх було інсценоване вбивство потерпілої. Після пред’явлення фото інсценування підсудна виплатила частину грошей Особі№4, а щодо решти склала розписку. В цей момент її було затримано. Органи досудового розслідування кваліфікували дії обвинуваченої за ст. 14, ч. 3 ст. 27, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК , а суд – за ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 27, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України. При цьому в окремій думці один із суддів зазначив, що підсудна допустила «фактичну помилку в характері діяння як співучасника в закінченому вбивстві на замовлення у вигляді вдалого підбурювання підшуканого виконавця, тоді як таке було відсутнє і жива людина нею була помилково сприйнята за її труп внаслідок інсценування обставин вбивства, через що смерть жертви не настала. Тим самим своїми діями підсудна вчинила непридатний замах (замах на непридатний об’єкт), що тягне кримінальну відповідальність підсудної за загальними правилами відповідальності співучасників за ч. ч. 2−4 ст. 29 Кримінального кодексу України за спрямованістю умислу. Таким чином суддя запропонував такий варіант кваліфікації: ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, п. п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України.

Все вищезгадане дозволяє дійти таких висновків, що у  судовій практиці в питанні оцінки ситуацій, що включають фактичну помилку щодо домовленості про вчинення злочину, наявна неоднозначність. У звязку з чим існують різні варіанти кваліфікації таких ситуації. А також, що проблема фактичної помилки у співучасті для вчинення злочину являє собою не тільки науковий інтерес, але й має велике значення для правозастосовних органів, тому що безпосередньо пов’язана з правильною кваліфікацією злочинів, вчинених спільними зусиллями декількох осіб, індивідуалізацією відповідальності і призначенням справедливого покарання винним.

 

Науковий керівник:                       к. ю. н., асистент Осадча А. С.

Корицький В’ячеслав Андрійович

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 5 курс, 23 група

 

ДО ПРОБЛЕМИ КОНСТИТУЦІЙНОСТІ СТАТТІ 368-2

КРИМІНАЛЬНОГО КОДЕКСУ УКРАЇНИ

 

Актуальність статті 368-2 Кримінального кодексу України (далі – КК України) є дискусійною, а проблема багатоаспектною. Предметом цієї статті є встановлення наявності або відсутності підстав для того, щоб розглядати припис статті 368-2 КК України як конституційний або неконституційний, лише на підставах міри його відповідності приписам Конституції України.

За статтею 368-2 КК України встановлюється відповідальність за набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі. Кваліфікуючими ознаками за частинами другою і третьою статті 368-2 КК України є вчинення діяння, передбаченого частиною першою цієї статті, службовою особою, яка займає відповідальне становище, і особою, яка займає особливо відповідальне становище.

Зважаючи на це, в науці як конституційного, так і кримінального права зародилася дискусія з приводу того, чи відповідає зміст статті 368-2 КК України у багатоаспектному вимірі кримінально-правового регулювання приписам Конституції України. Так, безпосередньо за статтею 368-2 КК України, законодавцем порушено такі питання:

• Чи має право особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування на набуття активів у власність?
• В якому розмірі така особа має право набувати активи у власність?
• Яким чином набуття у власність активів повинно підтверджуватися?
• Хто має підтверджувати законність набуття у власність активів?
• Яким є правовий статус активів, набутих у власність особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування у власність, при передачі цих активів такою особою будь-якій іншій особі?
• Якою є відповідальність особи, яка набула у власність активи, законність походження яких не підтверджена доказами, від особи, уповноваженої на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування?

Уявляється, що в аспекті порушених питань, предметом аналізу задля пошуку відповідей є саме Конституція України. Відтак:

По-перше, відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. З цього припису можна зробити висновок, що Конституція України не забороняє посадовим і службовим особам органів державної влади і місцевого самоврядування набувати у власність активи, якщо це не суперечить Конституції України та законам України в частині підстав, повноважень та їх меж, а також способу набуття цих активів.

По-друге, безпосередньої відповіді на питання щодо розміру набуття активів у власність особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у Конституції України не міститься, разом з тим статті 8 і 41 Конституції України створюють достатні правові підстави для захисту власності, право на яку має пріоритетний характер в аспекті статті 8 Конституції України. Поміж цього, за статтею 13 Конституції власність зобов’язує, тому її правовий режим зумовлює власника на вчинення певних дій або утримання від них для захисту цього права. Питання щодо розміру активів як таких, що набуті у “значному розмірі”, є виключною дискрецією законодавця.

По-третє, згідно з статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, отже: набуття у власність активів повинно підтверджуватися у спосіб, передбачений Конституцією України та законами України. Більше того, за статтею 67 Конституції України кожен зобов’язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом. Цей припис об’єктивує активи  як об’єкт оподаткування, податковий обов’язок щодо якого виникає у їх власника.

По-четверте, за статтею 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. Відповідно до статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Висновком може бути те, що законність набуття активів у власність має підтверджуватися або спростовуватися органами досудового розслідування, які мають в цьому об’єктивні сумніви і розпочали кримінальне провадження, але аж ніяк не власником цих активів.

По-п’яте, за статтями 19 і 62 Конституції України існує колізія, відповідно до якої всі дії посадових осіб органів державної влади і місцевого самоврядування мають вчинятися на підставах, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України, проте, протиправність цих дій може бути підтверджена лише обвинувальним вироком суду, який набув законної сили. Таким чином, можна зробити висновок, що до набуття вироком суду законної сили активи, набуття яких не підтверджено доказами, носять виключно конституційний характер і передача цих активів має відповідати всім вимогам, які ставляться до правочинів.

По-шосте, при набутті у власність майна, яке не є таким, що отримано у завідомо протиправний спосіб, для особи, яка його набула, за статтею 62 Конституції України, не виникає жодних кримінально-правових заборон, і особа, яка набула це майно у власність, розпоряджається ним як власник.

Як висновок, порушена проблема є актуальною і потребує подальшого дослідження.

 

Науковий керівник:                    к.ю.н., асистент Горностай А. В.

 

 

Крамаренко Яна Романівна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 5 курс, 24 група

 

Щодо розуміння злочинів, пов’язаних з корупцією та їх значення

 

Правопорушення, пов’язане з корупцією, є новелою в українському законодавстві, адже цього терміна не було зазначено в Законі України (далі ЗУ) “Про засади запобігання і протидії корупції” від 7 квіт. 2011 р. № 3206-VI. Він з’явився в новому ЗУ «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII. В останньому наводиться таке визначення правопорушення, пов’язаного з корупцією: «це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність».

З цього випливає, що об’єктивна сторона останнього полягає в порушенні встановлених законом: вимог (щодо додержання закону та етичних норм поведінки, неупередженості, нерозголошення інформації тощо); заборон (на одержання пільг, послуг і майна органами державної влади та органами місцевого самоврядування); обмежень (щодо використання службових повноважень чи свого становища, одержання подарунків, сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, спільної роботи близьких осіб). Суб’єкт злочину – спеціальний, а саме: 1) особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; 2) особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; 3) особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов’язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, а також інші особи, які не є службовими особами та які виконують роботу або надають послуги відповідно до договору з підприємством, установою, організацією, – у випадках, передбачених цим Законом. Такого суб’єкта можна притягнути до кримінальної відповідальності, керуючись Розділом ХI вищезазначеного закону. Але, складність такого притягнення,  полягає в тому, що законодавством не врегульовано перелік розглядуваних злочинів.

Слід зазначити, що порівняно із міжнародно-правовими документами, КК України не зараховує до корупційних такі злочини, як протекціонізм, підкуп виборців, підтримка та лобіювання інтересів тіньової економіки у відповідь на політичну підтримку. Тому, ми вважаємо, що до злочинів, пов’язаних з корупцією, у випадку вчинення їх спеціальним суб’єктом, що зазначений вище, слід віднести склади злочинів передбачені ст. 110-2 КК «Фінансування дій, вчинених з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади, зміни меж території або державного кордону України», ст. 160 КК «Підкуп виборця, учасника референдуму», ст. 209 КК «Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом». Адже, кошти для фінансування, підкупу або відмивання (легалізації) можуть бути отримані через вчинення корупційного злочину.

На нашу думку, слід удосконалити законодавство у цій сфері згідно до міжнародних документів, адже наразі ніякого значення для кваліфікації цей вид правопорушення не має. Якщо за корупційні злочини, вичерпний перелік яких зазначений у примітці до ст. 45 КК, законом передбачено більш суворі вимоги при призначенні покарання, неможливість призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, то про злочини, пов’язані з корупцією нічого не йдеться.

 

Науковий керівник:                          д.ю.н., проф. Демидова Л. М.

 

 

Кулик Катерина Дмитрівна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

асистент кафедри кримінології та

кримінально-виконавчого права

 

ЩОДО ПИТАННЯ ЗМІСТУ ОБ’ЄКТИВНОЇ СТОРОНИ РОЗБЕЩЕННЯ НЕПОВНОЛІТНІХ В УКРАЇНІ

 

Кожен історичний період існування соціуму характеризується певними ціннісними орієнтирами, пануючими правилами і нормами, особливостями світосприйняття, зокрема, це стосується і поглядів на визначення того, що вважати розпусними діями щодо неповнолітніх. Для усвідомлення соціального навантаження і захисного сенсу заборони розбещення неповнолітніх необхідно детально проаналізувати зміст об’єктивної сторони цього злочину в історичному аспекті.

На території сучасної України відповідальність за розбещення неповнолітніх уперше на законодавчому рівні було встановлено Кримінальним уложенням 1903 р.: ч. 3 ст. 515 забороняла вчинення любострасних дій з розбещенням, але без статевих зносин. Неповнолітніми вважалися особи, які не досягли 17 років. Усі наступні Кримінальні кодекси України також містили аналогічні норми.

Із прийняттям Кримінального кодексу УРСР 1960 р. було змінено диспозицію і санкцію цієї кримінально-правової норми. Кодекс оголосив злочинними розпусні дії відносно особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку. Карався цей злочин позбавленням волі на строк до двох років або засланням на строк до трьох років. Під розпусними розуміли фізичні та інтелектуальні дії сексуального характеру, спрямовані на задоволення статевої пристрасті винного або на збудження статевого інстинкту в потерпілого. Вони, однак, не могли полягати у насильницьких природних чи неприродних статевих зносинах, відповідальність за які встановлена ст. 117, 120 та 118, 122. Як фізичні розпусні дії кваліфікувалися неприродні статеві зносини  per os або per anum за добровільною згодою з особою, яка не досягла 16 років, непристойні мацання статевих органів, навчання статевим неприродним способам (наприклад, онанізму), вчинення у присутності неповнолітнього статевого акту природним чи неприродним способом тощо. Інтелектуальне розбещення могло полягати в цинічних розмовах з потерпілим про сексуальні зносини, ознайомленні його з порнографічними зображеннями тощо. Таке тлумачення ст. 121 КК УРСР було дано фахівцями з кримінального права В. В. Сташисом та М. І. Бажановим у науково-практичному коментарі до Кримінального кодексу УРСР 1960 р.

Із набуттям чинності новим Кримінальним кодексом України у 2001 р. диспозиція статті, що передбачала відповідальність за розбещення неповнолітніх, була доповнена частиною другою, яка містить  кваліфікуючі ознаки цього діяння, проте законодавець знову не окреслив межі об’єктивної сторони цього складу злочину. На допомогу практикам Пленум Верховного Суду України у постанові «Про судову практику проти статевої свободи та недоторканості особи» від 30.05.2008 р. № 5 у п. 17 дав тлумачення розпусним діям: під «фізичними розпусними діями слід розуміти оголення статевих органів винної чи потерпілої особи, непристойні доторкання до статевих органів, які викликають статеве збудження, навчання статевим збоченням, імітація статевого акту, схиляння або примушування потерпілих до вчинення певних сексуальних дій між собою, вчинення  статевих  зносин, акту онанізму у присутності потерпілої особи тощо. Інтелектуальними розпусними діями було визнано ознайомлення потерпілої особи із порнографічними
зображеннями, відеофільмами, цинічні розмови з нею на сексуальні
теми тощо» (тобто перелік діянь, які кваліфікуються як розбещення неповнолітніх, не є вичерпним). Це дає можливість широкого тлумачення об’єктивної сторони цього злочину, включаючи до неї й інші дії.У зв’язку з цим на практиці слідчі органи за аналогією (йдеться про ст. 121 КК УРСР 1960 р.) продовжують розцінювати добровільні неприродні статеві зносини, добровільне мужолозтво або лесбійство з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, як розбещення неповнолітніх. Про це свідчить проведене нами узагальнення практики кримінальних справ за ст. 156 КК України. З цього приводу В. І. Борисов та Л. В. Дорош у Науково-практичному коментарі Кримінального кодексу України зазначають, що розпусними діями не є протиправні природні або неприродні статеві зносини із особою, що не досягла 16-ти років. Відповідальність за такі дії передбачена ст. 152, 153, 155 КК України. Згідно зі ст.ст. 152, 153 КК України кримінальна відповідальність настає за насильницькі природні та неприродні статеві зносини, а ст. 155 КК України – за добровільні природні статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості. Тому питання кваліфікації добровільних неприродних статевих зносин та добровільного мужолозтва й лесбійства в сучасному кримінальному праві та кримінології залишається дискусійним: деякі науковці (О. О. Дудоров, М. І. Мельник, М. І. Хавронюк) пропонують кваліфікувати акти орального або анального сексу за добровільною згодою неповнолітньої особи як розбещення неповнолітніх, а Р. С. Біль наголошує, що будь-які дії сексуального характеру без застосування насильства, а саме: статеві зносини у формі природного статевого акту, задоволення статевої пристрасті неприродним способом, гомосексуалізм та лесбійство, повинні кваліфікуватися як статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості, а не як розбещення неповнолітніх. Із ним погоджується і Ю. В. Александров, який в одному з науково-практичних коментарів до Кримінального кодексу України висловив позицію, що природні та неприродні статеві зносини з неповнолітньою особою належать до складу злочину, передбаченого ст. 155 КК України, а саме статеві зносини з особою, що не досягла статевої зрілості. Характеризуючи об’єктивну сторону розбещення неповнолітніх, А. О. Джужа виокремлює низку ознак, зокрема, те, що дії не мають бути природними, анальними або оральними статевими зносинами, що вчиняються з потерпілою особою. Подібної точки зору дотримується і О. О. Світличний. У Верховній Раді України 03.02.2015 р. було зареєстровано проект Закону про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо захисту дітей від сексуальних зловживань та сексуальної експлуатації № 2016. Подання цього законопроекту було розглянуто Комітетом Верховної Ради України з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності 11.05.2016 р. Цим законопроектом передбачене внесення змін до диспозиції ст. 155 КК України, а саме запропоновано криміналізувати добровільні неприродні статеві зносини, виклавши статтю в наступній редакції: «Природні або неприродні статеві зносини з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, вчинені повнолітньою особою». Таким чином, автори законопроекту відносять зазначені діяння до об’єктивної сторони добровільних статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості, а отже, вони автоматично виключаються з тлумачення об’єктивної сторони розбещення неповнолітніх. Однак станом на 10.10.2016 р. цей законопроект не було розглянуто на засіданні Верховної Ради України, а отже, говорити про затвердження його положень ще зарано.Таким чином, проаналізувавши погляди науковців, слід зазначити, що належність добровільних неприродних статевих зносин з особою, що не досягла шістнадцятирічного віку, до розпусних дій, передбачених ст. 156 КК України, має дискусійний характер і потребує детального вивчення цього питання. Оскільки визначення меж розбещення неповнолітніх є важливим передусім як для розуміння об’єктивної сторони цього складу злочину, так і для кваліфікації злочинних діянь.

Науковий керівник:                   к. ю. н., доцент Валуйська М. Ю.

 

 

 

Лозова Олена Сергіївна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКОЮ, 3 курс, 7 група

 

Характеристика та основні ознаки бандитизму

 

На сьогодні бандитизм є одним з найбільш небезпечних загальнокримінальних проявів організованної злочинності.

Відповідно до ст. 257 КК України бандитизмом є організація озброєної банди з метою нападу на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб, а також участь у такій банді або у вчинюваному нею нападі.

Під бандою розуміють озброєну злочинну організацію або організовану групу,яка має специфічні ознаки,а саме: 1) озброєність; 2) спеціальна мета,якою є напад на підприємства,установи,організації чи на окремих осіб.

Варто зазначити,що щоб зрозуміти,що є бандою,треба знати,що являє собою злочинна організація та організована група.

Банду слід вважати створеною з моменту досягнення її учасниками згоди щодо вчинення першого нападу за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності такого ж характеру та за умови, що об’єднання набуло всіх обов’язкових ознак банди. При цьому не має значення, передувала створенню банди стадія існування об’єднання як організованої групи або злочинної організації чи банда одразу була створена як така.

Під злочинною організацією потрібно розуміти стійке ієрархічне об’єднання декількох осіб (п’ять і більше), члени якого або структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації, або керівництва чи координації злочинної діяльності інших осіб, або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп.

Злочинну організацію слід вважати утвореною (створеною), якщо після досягнення особами згоди щодо вчинення першого тяжкого чи особливо тяжкого злочину, але до його закінчення об’єднання набуло всіх обов’язкових ознак такої організації. При цьому не має значення, передувала набуттю об’єднанням ознак злочинної організації стадія його існування як організованої групи чи зазначена організація була одразу створена як така.

Під організованою групою потрібно розуміти групу, в якій при готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Проаналізувавши два визначення можна виділити таку ознаку як стійкість,яку потрібно розуміти для визначення чи підходить певне об’єднання для кваліфікації його як банди.

Під стійкістю організованої групи та злочинної організації потрібно розуміти здатністіь забезпечити стабільність і безпеку свого функціонування, тобто ефективно протидіяти факторам, що можуть їх дезорганізувати, як внутрішнім (наприклад, невизнання авторитету або наказів керівника, намагання окремих членів об’єднання відокремитись чи вийти з нього), так і зовнішнім (недотримання правил безпеки щодо дій правоохоронних органів, діяльність конкурентів по злочинному середовищу тощо). На здатність об’єднання протидіяти внутрішнім дезорганізуючим факторам указують, зокрема, такі ознаки: стабільний склад, тісні стосунки між його учасниками, їх централізоване підпорядкування, єдині для всіх правила поведінки, а також наявність плану злочинної діяльності і чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення.

Ознаками зовнішньої стійкості злочинної організації можуть бути встановлення корупційних зв’язків в органах влади, наявність каналів обміну інформацією щодо діяльності конкурентів по злочинному середовищу, створення нелегальних (тіньових) страхових фондів та визначення порядку їх наповнення й використання тощо.

Дослідивши загальні ознаки організованої групи та злочинної організації,треба приділити увагу спеціальним ознакам,які характеризують зазначені об’єднання як банду,а саме: 1) озброєність; 2) мета нападу на підприємства,установи,організації чи на окремих осіб.

Озброєність банди характеризується двома моментами. Об’єктивно банда буде озброєна тоді, коли хоча б у одного з її учасників є предмети, які спеціально пристосовані для враження людей, не мають іншого (господарського, спортивного) призначення та на які поширюється спеціальний правовий режим (вони є об’єктом дозвільної системи або носіння їх громадянам заборонено).

Це вогнепальна і холодна військова, мисливська і спортивна зброя, саморобна чи перероблена зброя (зокрема обрізи). Наявність пневматичних чи газових рушниць, пістолетів, револьверів, метальних, електрошокових чи інших аналогічних пристроїв має враховуватися як озброєність банди за умови, що вони належать до типів, використання яких громадянами потребує спеціального дозволу (зокрема пневматична зброя зі швидкістю польоту кулі понад 100 м/сек, газові пістолети і револьвери, газові балони, споряджені газом нервово-паралітичної дії) Використання бандитами зброї, на яку в установленому порядку видано дозвіл, не виключає озброєності банди. За суб’єктивною ознакою озброєність банди передбачає, що про наявність зброї і готовність її застосувати знають інші члени банди.

Мета нападу на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб означає, що банда прагне досягнути злочинного результату за допомогою насильства або створення реальної загрози його застосування, діяти раптово, агресивно.

Отже, банда належить до такої форми співучасті, як вчинення злочину організованою групою осіб. Ознаками банди, які характеризують її як органі- зовану групу, виступають множинність учасників (три і більше), об’єднаність єдиним планом з розподілом функцій, наявність лідера, наявність вну- трішніх форм поведінки, стійкість, озброєність, наявність спеціальної мети створення – вчинення нападів на підприємства, установи, організації чи на окремих осіб.

 

 

Мачіха Назарій Андрійович

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

Військово-юридичний факультет,

2 курс, 1 група

 

ДО ПИТАННЯ ЩОДО ЗАКОНОДАВЧОГО ВИЗНАЧЕННЯ МНОЖИННОСТІ ЗЛОЧИНІВ

 

Вивчення ст.32-35 КК України свідчить про певні проблеми із законодавчим визначенням повторності злочинів та їх відмежуванням від сукупності злочинів та рецидиву.

Повторність злочинів це вид множинності злочинів для якого характерні такі ознаки як: вчинення двох і більше злочинів; злочини передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК, або ж, як виняток, різними статтями КК; злочини вчинені в різний час; хоча б два з них зберігають кримінально-правове значення; не має значення чи засуджена ця особа за раніше вчинений злочин.

Відмежування повторності злочинів від сукупності злочинів та рецидиву, в деяких випадках, є досить складним і виникає питання відмежувати цей вид множинності злочинів від сукупності злочинів та рецидиву; чому зміст повторності злочинів визначено таким чином, що вчинення особою двох або більше злочинів за відповідних умов утворює і повторність злочинів, і сукупність або повторність злочинів, і рецидив; в яких випадках повторне вчинення двох і більше самостійних злочинів належить кваліфікувати за ознаками повторності злочинів, а в яких як одиничний продовжуваний злочин.

На суспільну небезпечність повторності злочинів впливають такі чинники: кількість злочинів, що її утворюють; види таких злочинів(тотожні однорідні); час, що пройшов між їх вчиненням; наявність чи відсутність судимостей, час, що пройшов між ними, а також час, що пройшов після останнього засудження, зняття чи погашення судимості тощо.

Через недосконале законодавче визначення повторності злочинів цей вид множинності є найбільш дискусійним. У зв’язку з чим у судовій практиці виникають помилки в юридичній оцінці тотожних та однорідних злочинів, що нерідко обумовлює винесення необґрунтованих вироків і призначення несправедливого покарання.

У теорії кримінального права запропоновані різні варіанти вирішення проблем пов’язаних із кваліфікацією повторності аж до виключення із КК даного виду множинності злочинів.

Проте, на нашу думку виключення повторності злочинів із VII розділу Загальної частини КК буде неефективною, адже це послабить заходи кримінального примусу і точність юридичної оцінки вчиненого.

Тому, оптимальним рішенням, вважається подальше вдосконалення кримінального закону, а саме, відмежування повторності злочинів від таких видів як сукупності злочинів та рецидиву.

Вдалим було б визнання лише тотожних злочинів повторністю злочинів, а однорідні злочини доцільно вважати лише сукупністю. До питання відмежування повторності злочинів від рецидиву, то визнавати повторністю злочинів лише злочини, за які особа не мала судимості.

Відмежування трьох видів множинності злочинності один від одного, дасть можливість правильно кваліфікувати злочини.

 

Науковий керівник:                                           доц. Зінченко І. О.

 

 

Іван Васильович Невзоров,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

3 курс, 17 група 1 факультет

 

Обґрунтованість підозри: проблемні моменти практичного застосування

 

Особа повідомляється про підозру на підставі внутрішнього переконання слідчого та/або прокурора, яке формується відповідно до зібраних у кримінальному провадженні доказів, тому підозра є завжди суб’єктивною і може не відображати об’єктивну дійсність. Таким чином, актуальною є визначення критеріїв доцільності та обґрунтованості повідомлення особи про підозру у зв’язку з фактичною відсутністю правового механізму її оскарження.

Повідомлення особи про підозру є попереднім висновком про причетність конкретної особи до вчинення кримінального правопорушення. Ч.1 ст.276 КПК України визначає, що повідомлення про підозру здійснюється у таких випадках:1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. Таким чином, підозра повинна бути обґрунтованою. В першому випадку закон встановлює чітку підставу, за якої повідомлення про підозру є обґрунтованим, а у другому та третьому випадку підстави за яких можна вважати підозру обґрунтованою залишаються на розсуд слідчого або прокурора. У п.3 ч.1 ст.276 КПК України закон прямо визначає вимогу щодо обґрунтованості підозри: «наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення». Якщо ж про підозру повідомляється особа у разі обрання щодо неї запобіжного заходу, у клопотанні слідчого також мають бути такі достатні докази, оскільки КПК України встановлює, що підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення (ч.2 ст.177 КПК України).

Проте практика склалась таким чином, що суди рідко відмовляють прокурору або слідчому у задоволенні клопотання з підстав недоведеності у судовому засіданні обставин, які свідчать про обґрунтованість підозри. Зазвичай, пред’явлення стороною обвинувачення письмового повідомлення про підозру, сприймається суддями як доказ обґрунтованості підозри. Судді пояснюють це тим, що вони не зобов’язані на етапі вирішення клопотання з’ясовувати питання винуватості чи невинуватості особи у вчиненні злочину, а тому, на їх думку, в судовому засіданні не підлягають оцінці на предмет обґрунтованості обставини, які послужили причиною пред’явлення підозри. Проте така думка не узгоджується із чинним законодавством, яке ставить обґрунтованість як невід’ємну ознаку підозри, що випливає із ч.1 ст.178 та п.1 ч.1 ст.194 КПК України, а також безпосередньо із ч.1 ст.276 КПК України.

Європейський Суд з прав людини у рішенні Фокс, Кемпбел і Хартлі проти Сполученого Королівства, а також Нечипорук і Йонкало проти України дійшов висновку, що обґрунтованість підозри передбачає «наявність фактів або інформації, які переконують об’єктивного спостерігача, що, можливо, відповідна особа вчинила правопорушення. Однак те, що може вважатися «обґрунтованим», залежить від сукупності обставин». Таким чином, ЄСПЛ вказав на те, що визначення обґрунтованості підозри є індивідуальним для кожного конкретного випадку. Слідчий у процесі прийняття рішення про повідомлення про підозру повинен здійснити первинну оцінку доказів щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Таким чином, критерії доцільності та обґрунтованості повідомлення про підозру є індивідуально визначеними для кожної конкретної справи і мають ґрунтуватись на принципах справедливості та розумності. В результаті даного обґрунтування у об’єктивного спостерігача має виникнути усвідомлення високої ймовірності того, що саме цей підозрюваний є винним у кримінальному правопорушенні.

 

Науковий керівник:                            к.ю.н., ас. Беспалько І. Л.

 

 

Новікова Катерина Юріївна

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

Факультет підготовки кадрів для

Державної пенітенціарної служби України
3 курс 3 група

 

ВІДПОВІДНІСТЬ СТАТТІ КРИМІНАЛЬНОГО КОДЕКСУ УКРАЇНИ «ДОВЕДЕННЯ ДО САМОГУБСТВА» РЕАЛІЯМ СЬОГОДЕННЯ

 

Ст.120 Кримінального Кодексу України охоплює поняття “Доведення до самогубства”

Ця стаття містить у собі три частини, кожна наступна з яких має кваліфікуючі ознаки. Частина 2 передбачає – «Те саме діяння, вчинене щодо особи, яка перебувала в матеріальній або іншій залежності від винуватого, або щодо двох або більше осіб”. Частина 3 визначає –  “Діяння, передбачене частинами першою або другою цієї статті, якщо воно було вчинене щодо неповнолітнього”.

На мою думку, необхідно внести зміни, а саме – доповнення у статтю 120, з огляду на зростання обігу інформації у ЗМІ та телекомунікаціях, та інших джерел, стали частішати випадки доведення до самогубства через соціальні мережі.

Кіберполіція щодня отримує близько 70 повідомлень щодо зникнення дітей, які можуть бути причетними до так званих “груп смерті” у соціальних мережах. З цих 70 повідомлень на день майже 15-20% підтверджуються. “групи смерті” – це спільноти, зосереджені переважно у мережі «Вконтакте», розраховані на підлітків. Починається все з того, що їхні адміністратори дають учасникам груп травматичні “завдання” – наприклад, свідомо порізати собі руки лезом, відзнявши усе це на фото або відео. Кінцевою метою “гри” є доведення дитини до самогубства, яке вона також повинна зафіксувати на камеру. Вперше про “групи смерті” на кшталт спільнот “Синий кит”, “Тихий дом”, “Разбуди меня в 4:20” заговорили ще у травні 2016 року в Росії.

Тоді російське видання “Новая Газета” опублікувало масштабне розслідування, де був описаний принцип дій таких спільнот. Зазвичай вони об’єднані спільною символікою – це кити. Цей символ обраний невипадково, адже кити – одні з небагатьох видів ссавців, що можуть звести рахунки з життям, самовільно викидаючись на берег. Подібні групи щодня блокуються адміністрацію через звернення правоохоронних органів, але їм на заміну з’являються нові.

Я вважаю, що саме через ці обставини, ст.120 ККУ не відповідає реаліям сьогодення. Науковці: Сташис В.В., Борисов В.І., виклали у коментарі до Кримінального Кодексу України , тлумачення видів діянь диспозиції статті  1) Жорстоке поводження може проявитися у безжальних, грубих діяннях винного, які спричиняють потерпілому фізичні чи психічні страждання – мордування, позбавлення їжі, ліків, води, сну, одягу, житла, систематичне нанесення тілесних ушкоджень чи побоїв, примушування до вчинення дій сексуального характеру тощо. 2) Примус до протиправних дій – домагання від іншої особи шляхом погрози, насильства чи інших подібних дій вчинити дії, які заборонені чинним законодавством.3)Систематичне приниження людської гідності полягає, зокрема, у багаторазових образах, глумлінні над потерпілим, цькуванні, поширенні наклепницьких вигадок, іншому принизливому ставленні до потерпілого. Проте я вважаю недоцільним використовувати слова «людської гідності», оскільки це поняття є морально-етичною категорією, яке властиве виключно  людині і не може мати відношення до неживих предметів. Дивлячись на це, у статті 120 слід закріпити слова «приниження гідності».

Щодо форми вини, я вважаю, що слід застосовувати змішану форму вини. Тобто особа має різне ставлення окремо щодо свого діяння і його наслідків, які його викликали. Таким чином, діяння спрямоване на заподіяння психічних або психічних страждань і травм і здійснює всі дії для реалізації свого бажання. При цьому особа не передбачує можливості смерті потерпілого, хоча міг і повинен був це передбачити.

Я вважаю, що диспозиції ст. 120 не вистачає доповненого переліку видій діянь, якими може вчинюватись злочин. Розглядаючи приклад соціальних мереж, то доведення до самогубства може вчинюватись шляхом обману, підкупу та саме сприянням вчиненню самогубства.

Також актуальним питання залишається притягнення до відповідальності осіб (адміністраторів та «кураторів» груп) як підбурювачів,пособників або організаторів. На мою думку це вирішується з обсягом та видами дій, які вони виконали.(Адміністратор групи – організатор, «куратор» – підбурювач або пособник).

Єдиний документ, який підіймав питання щодо внесення змін до ст.120 ККУ є  Проект Закону №4088 «Про внесення змін до Кримінального Кодексу (щодо встановлення кримінальної відповідальності за сприяння вчиненню самогубства)» який був поданий депутатами Силантьєвим Д.С., Ляшко О.В.,Литвином В.М. до Верховної Ради України 17.02.2016 і з 19.02.2016 знаходиться на стадії ознайомлення.

Але я не погоджуюсь із формулюванням, яке депутати навели у проекті – «будь-якого сприяння вчиненню самогубства» тому, що воно включає дуже широкий перелік дій, які можуть підходять під це поняття,що викличе проблеми застосування статті на практиці. Втім, я вважаю дуже вдалим підібрана заміна слів «замах на самогубство» на «спроба самогубства». Адже Закон застосовує його щодо визначення етапів скоєння злочину.

На мою думку, це питання є дуже актуальним з огляду на те, як стрімко розвивається спілкування людей у мережі Інтернет. Через високу латентність доведення до самогубства та відсутність норми  в ККУ, яка б давала можливість притягати до відповідальності за доведення до самогубства через мережу Інтернет, оцінити реальну ситуацію і стан проблеми вкрай складно.

На сьогоднішній день притягти до кримінальної відповідальності підозрюваного неможливо, через відсутність в диспозиції статті 120 ККУ дій, які виконуються. Враховуючи світову тенденцію до росту злочинності в мережі Інтернет та появі нового способу доведення до самогубства, необхідно своєчасно вносити зміни до кримінального законодавства, які будуть відповідати сучасним викликам з боку злочинців.

Отже, необхідно внести зміни до статті 120 та додати до диспозиції частини першої слова «або шляхом підкупу, обману,залякування а також сприяння вчиненню самогубства наданням вказівок» та виключити слово «систематичне» щодо приниження гідності. А так як доведення до самогубства через «групи смерті» виконуються не одною особою, а декількома, які іменуються «кураторами»,що видають небезпечні та смертельні завдання необхідно вважати це злочином вчиненим у співучасті. Злочин потрібно вважати закінченням з моменту виконання об’єктивної сторони.

Науковий керівник:                               к.ю.н., ас. Крайник Г. С.

 

 

 

Острожна Ганна Миколаївна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 4 курс, 7 група

 

ПОНЯТТЯ ВИМАГАННЯ ТА ЙОГО ВИДИ

 

На даний момент одним із провідних напрямів діяльності правоохоронних органів в Україні є боротьба з корупцією. З огляду на це зростає необхідність більш детального аналізу складів корупційних та пов’язаних з корупцією  злочинів.

Актуальним залишається питання співвідношення підкупу та вимагання неправомірної вигоди і  встановлення особливостей цих складів злочину. Так, відповідно до ч. 3 ст. 368 КК України, визначено покарання за діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Враховуючи вищенаведене, доцільним є поглиблене вивчення інституту вимагання неправомірної вигоди, визначення його поняття та видів. Верховним Судом України у 2013 році у журналах “Вісник України” № 8 і 10 було опубліковано правові позиції із зазначених питань. На жаль, наразі відсутні монографічні дослідження у цьому напрямі.

Щодо поняття вимагання неправомірної вигоди, то його визначення надано в п.5 примітки до ст.354 КК України. Під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. [1]

Фактично, у примітці при визначенні поняття наведені безпосередньо види вимагання неправомірної вигоди, а саме:

1. Вимога надання неправомірної вигоди, що поєднана із погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду.
2. Умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.[1]

В окремих випадках вимагання як умисне створення умов може поєднуватися із вчиненням інших злочинів, що потребують додаткової кваліфікації, а саме передбачених ч.2 ст.183, ч.1 ст.184 КК України.

Стосовно суттєвих ознак вимагання, які дозволяють відмежувати цей склад злочину від підкупу, варто звернути увагу на  об’єктивну та суб’єктивну сторони складу злочину. Так, відповідно до висновків Верховного Суду України, у розумінні вимагання неправомірної вигоди визначальним є зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність) і реалізація (захист) цих прав та інтересів через неправомірну вигоду. [2] Саме законність прав та інтересів, які захищає суб’єкт  шляхом надання неправомірної вигоди, має бути однією з основних та обов’язкових ознак вимагання. На відміну від цього, якщо суб’єкт, який надає неправомірну вигоду, зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, вимагання неправомірної вигоди виключається.[3]За наявності такої зацікавленості діяння слід кваліфікувати як підкуп.

Щодо суб’єктивної сторони, достатньо порівняти відповідні елементи складів злочину в підкупі та вимаганні. Відмінність полягає безпосередньо у мотивах взаємодії суб’єктів та їх ставленні для цього. Так, наприклад, при підкупі матиме місце, по-перше, як уже зазначалося, зацікавленість суб’єкта, який надає неправомірну вигоду, у незаконній поведінці службової особи, а по-друге, взаємодія суб’єктів відбуватиметься добровільно, за взаємною згодою.  Натомість вимагання виключає добровільність за самим визначенням, при вимаганні суб’єкт, який надає неправомірну вигоду, змушений діяти у такий спосіб, як зазначалося вище, з метою захисту своїх прав та законних інтересів, оскільки службова особа погрожує завдати їм шкоди своїми діями або бездіяльністю або створює такі умови, за яких особа змушена вдатися до такого способу захисту.

Варто звернути увагу, що для вимагання властива ультимативність вимоги службової особи до суб’єкта, що надає неправомірну вигоду, обмеження його можливості у правомірний  спосіб реалізувати свої права та законні інтереси.

Таким чином, вимагання неправомірної вигоди як склад злочину характеризується наявністю поняття і видів, визначених  законодавцем,та комплексом властивих саме йому ознак, що дозволяє відмежувати його від інших складів злочину. З метою вдосконалення законодавчої регламентації у цій сфері, і враховуючи  напрацювання з цього приводу Верховного Суду України, доцільним є внести зміни до Кримінального кодексу України у вигляді статті, присвяченій безпосередньо вимаганню як складу злочину.

 

Список використаної літератури:

1. Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 № 2341-III [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/2341-14
2. Судова практика. Рішення у кримінальних справах. Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаних з наданням публічних послуг// Вісник Верховного Суду України. – 2013. – № 8(156). – с.22.
3. Судова практика. Рішення у кримінальних справах. Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаних з наданням публічних послуг// Вісник Верховного Суду України. – 2013. – № 10(158). – с.12-13.

 

Науковий керівник:                      к.ю.н., асистент В’юник М. В.

 

 

Радєва Альона Сергіївна,

Національного юридичного університету

імені Ярослава Мудрого,

Слідчо-криміналістичний інститут, 4 курс, 7 група

 

НЕПРАВОМІРНА ВИГОДА ЯК ПРЕДМЕТ КОРУПЦІЙНИХ ЗЛОЧИНІВ

 

В Україні, як і в усьому світі, корупцію віднесено до головних політичних, економічних і соціальних проблем, яка загрожує національній безпеці, демократичному розвитку держави та суспільства. Тому однією з найгостріших проблем сучасного українського суспільства, на вирішення якої спрямовуються неабиякі зусилля, є проблема подолання корупції. Проблема корумпованості влади в оцінках наших громадян виступає навіть більш гостро, ніж традиційно болючі для українського суспільства високий рівень цін, безробіття та ріст злочинності. На міжнародному рівні Україна також користується репутацією однієї із найкорумпованіших держав світу. Це також підтверджено авторитетними міжнародними та національними дослідженнями.

Проблема корупції, шляхи її подолання та протидії стала предметом дослідження таких вчених, як: В. І. Тютюгін, О. Ю. Шостко, Ю. П. Дзюба, В. В. Пивоваров, І. В. Бантишев, А. В. Гур’єва, З. Б. Демичева, М. В. Маринюк, М. І. Мельник, Ю. П. Мірошник, В. Л. Ортинський, С. П. Пилипчак, О. Й. Хомин, В. А. Щербань та ін.

За офіційною статистикою злочини з ознаками  корупційної складової становлять близько 7,65% від всієї кількості облікованих кримінальних справ, але слід зауважити, що корупційні злочини характеризуються дуже високим рівнем латентності. У зв’язку з цим Верховна Рада України прийняла низку законів, спрямованих на запобігання та протидію корупції, які вносять зміни до багатьох нормативно-правових актів, зокрема, до Кримінального кодексу України (далі – КК України). У результаті таких змін українська юридична термінологія поповнилась новими термінами, серед них – «неправомірна вигода», за одержання якої передбачена кримінальна відповідальність.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» від 18 квітня 2013 р. № 221-VII, що набув чинності з 18 травня 2013 р., слово «хабар» у Кримінальному кодексі України (далі – КК України) та інших нормативних актах України замінено на словосполучення «неправомірна вигода» [1].

Неправомірна вигода за ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» – грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи не грошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав [2]. Розглянемо кожний з елементів більш детально.

Грошові кошти віднесені до майна і є його різновидом. Згідно з ч. 1 ст. 192 Цивільного кодексу України законним платіжним засобом, обов’язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України – гривня. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, передбачених законом [3]. Майном, як особливим об’єктом, вважається окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов’язки [3]. Перевагами визнаються особливі привілеї, що створюють додаткові можливості для конкретних осіб, які вигідно відрізняють їх від інших. До переваг можна віднести, наприклад, безпідставне надання чергової відпустки в літній період всупереч встановленому графіку. Пільги складають додаткові права або повне чи часткове звільнення від виконання певних обов’язків, що надаються окремим категоріям осіб (наприклад, звільнення від сплати комунальних платежів у будинках відомчого житлового фонду). Послугами ж є діяльність виконавця з надання замовнику певного блага, яке споживається в процесі вчинення цієї діяльності. Послуги можуть бути матеріального (наприклад, ремонт квартири, транспортного засобу, побутової техніки) або нематеріального (наприклад, перевірка приміщення на наявність спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, надання професійних консультацій) характеру [5, с. 797]. Нематеріальними активами є право власності на результати інтелектуальної діяльності, у тому числі промислової власності, а також інші аналогічні права, визнані об’єктом права власності (інтелектуальної власності), право користування майном та майновими правами платника податку в установленому законодавством порядку, у тому числі набуті в установленому законодавством порядку права користування природними ресурсами, майном та майновими правами [6].

Таке нововведення отримало як підтримку, так і гостру критику з боку практиків та науковців. Зокрема, віднесення послуг, пільг чи переваг нематеріального характеру до предмету складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України, а саме «неправомірної вигоди» ускладнює, а то й унеможливлює визначення значного, великого та особливо великого розміру вигоди нематеріального характеру, оскільки такі поняття лише вносять плутанину та ускладнюють роботу правозастосовних органів у частині доказування наявності кваліфікуючих та особливо кваліфікуючих ознак [9, с. 195].

Аналіз КК України засвідчує, що поняття неправомірної вигоди є родовим, оскільки охоплює нерозривно пов’язані між собою склади злочинів, а саме: підкуп працівника державного підприємства установи чи організації (ст. 354 КК України), прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою (ст. 368 КК України), підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 368-3 КК України), підкуп особи, яка надає публічні послуги (ст. 368-4 КК України) пропозиція або надання неправомірної вигоди службовій особі (ст. 369 КК України), зловживання впливом (ст. 369-2 КК України) та провокація підкупу (ст. 370 КК України).

Окрім цього, у примітці до ст. 368 КК України закріплений критерій визначення неправомірної вигоди у значному, великому та особливо великому розмірах. Зокрема, неправомірною вигодою у значному розмірі вважаються грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, на суму, що перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у великому розмірі – на суму, що перевищує двісті неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в особливо великому розмірі – на суму, що перевищує п’ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян [6, с. 130].

Поняття «хабар» і «неправомірна вигода» відрізняються між собою тим, що хабар є вужчим за змістом, оскільки охоплює собою лише незаконну винагороду, яка має, в основному, матеріальний характер (гроші, матеріальні цінності, документи, які  надають право тримати майно, будь-які дії майнового характеру та ін.), а «неправомірну вигоду» можуть становити блага як матеріального, так і нематеріального (переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи тощо) характеру.

Отже, результатом внесення змін до антикорупційного законодавства стало: 1) заміна поняття «хабарництва» на «неправомірну вигоду»; 2) предметом злочину є не тільки одержання матеріальних благ, а й вигоди немайнового характеру; 3) кримінальна відповідальність встановлюється не тільки за давання або отримання, а й за пропозицію чи обіцянку такої неправомірної вигоди; 4) розширено перелік суб’єктів одержання неправомірної вигоди (відтепер це не тільки службова особа, а й будь-який працівник державного підприємства, установи чи організації).

Таким чином, проведений аналіз засвідчує, що неправомірна вигода є складним системним поняттям, що поєднує декілька кримінально караних діянь, усвідомлення змісту яких є можливим завдяки аналізу законодавства, а також відповідної наукової літератури.

Список використаної літератури:

1. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією : Закон України від 18 квітня 2013 р. № 221-VII // Голос України. – 2013. – 17 трав. (№ 90 (5590)).
2. Про запобігання корупції: Закон України від 14 жовтня 2014 року №1700- VII [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/1700-18 – Заголовок з екрану. (Дата звернення 28.03.2017 р.).
3. Цивільний кодекс України від 16 cічня 2003 р. // Офіц. вісн. України. – 2003. – №11. – Ст. 461.
4. Податковий кодекс України : від 02.12.2012 р., № 2755–VI // Голос України. –14.12.2010. – № 229–230.
5. Кримінальний кодекс України : науково-практичний коментар: у 2 т. / за заг. Ред. В. Я. Тація, В. П. Пшонки, В. І. Борисова, В. І. Тютюгіна. – 5-те вид., допов. – Харків : Право, 2013. – Т. 2 : Особлива частина / Ю. В. Баулін, В. І. Борисов, В. І. Тютюгін та ін. – 2013. – 1040 с.
6. Желік М. Б. Обсяг поняття “неправомірна вигода” за кримінальним правом України / М. Б. Желік // Наше право. – 2016. – № 1. – С. 129-133. – Режим доступу: http://nbuv.gov.ua/UJRN/Nashp_2016_1_24 – Заголовок з екрану. (Дата звернення 28.03.2017 р.).
7. Загороднюк С. О. Неправомірна вигода як предмет корупційних злочинів / С. О. Загороднюк // Південноукраїнський правничий часопис. – 2014. – № 2. – С. 47-49. – Режим доступу: http://nbuv.gov.ua/UJRN/Pupch_2014_2_16 – Заголовок з екрану. (Дата звернення 28.03.2017 р.)
8. Киричко В. М. Кримінальна відповідальність за корупцію / В. М. Киричко. – Харків : Право, 2013. – 424 с.
9. Крайник Г. С. Неправомірна вигода як предмет корупційних злочинів в Україні / Г. С. Крайник // Питання боротьби зі злочинністю : зб. наук. пр. – Харків, 2014. – Вип. 27. – С. 192–201.
10. Титаренко О. О. Пропозиція надання неправомірної вигоди згідно діючого антикорупційного законодавства України / О. О. Титаренко // Міжнародний юридичний вісник: збірник наукових праць Національного університету державної податкової служби України. – 2015. – Вип. 1. – С. 134-138. – Режим доступу: http://nbuv.gov.ua/UJRN/muvnudp_2015_1_23 – Заголовок з екрану. (Дата звернення 28.03.2017 р.).

 

    Науковий керівник:                                      асистент Кулик К. Д.

 

 

 

 

Раєвська Вероніка Павлівна

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКОЮ, 2 курс, 16 група

 

Злочини проти особистої безпеки у віртуальному просторі

 

Щоденне користування гаджетами, на перший погляд таке звичайне, дещо схоже на прогулянку містом: усі знають, що на кожному кроці може вартувати небезпека, але іншого виходу, як продовжувати свій шлях далі, прямуючи до пункту призначення, немає. І ми кожного дня продовжуємо виходити з кімнати, сподіваючись, що сьогодні не ми станемо жертвою злочину, відвернути який, найчастіше, не в наших силах. У чому ж відмінність від користування комп’ютерними системами(відповідно до статті 1 Конвенції про кіберзлочинність, «комп’ютерна система» означає будь-який пристрій або групу взаємно поєднаних або пов’язаних пристроїв, один чи більш з яких, відповідно до певної програми, виконує автоматичну обробку даних)? У тому, що лише незначна частина користувачів усвідомлює, наражає себе кожна людина, яка, здавалося б, просто гортає сторінки віртуального друга. До того ж, забезпечити безпеку комп’ютерних даних, хоча і набагато жорсткішими засобами, ніж ті, що запроваджено для регулювання матеріальних відносин, але можливо.            Головна проблема полягає у тому, що основна маса людей усвідомлює лише «глибокі зміни,  спричинені переходом на  цифрові технології, конвергенцією і глобалізацією комп’ютерних мереж, яке продовжується», але ніяк не наслідки цього. Ми щодня ділимося особистою інформацією у соціальних мережах, хизуємося здобутками та тілом, викладаючи та надсилаючи фото, переглядаємо рекламу, не заглиблюючись у її зміст та призначення і використовуємо незаконно (хоч і не завжди нами) отримані твори мистецтва або кінематографії. Вже десяток років подібні дії стали невід’ємною частиною повсякденного життя користувача Інтернет – простору, але усвідомлення того що усе це може, з легкою руки зловмисника, бути використане проти нас та наших близьких або навіть ми, самі того не бажаючи, стати співучасниками злочину нового покоління залишається поза щоденними проблемами. Ми звикли, шо надаючи інформацію до державних органів, нам гарантується конфіденційність та спокійний сон, оскільки турбуватися за дотримання конституційного права на захист його особистих даних не варто боятися. То чому ж ми не можемо бути спокійні за віртуальний простір? Невже міжнародне та національне законодавство не може врегулювати структуру, яка була створена після виникнення та урегулювання традиційних сфер права? Мої особисті спостереження закінчились висновком про те, що світ намагається це зробити і намагається досить гідно.            Варто звернути увагу на Конвенція про кіберзлочинність, визначення, дані у якій, я вже використовувала у своїй роботі. Конвенцією передбачається надання повноважень, достатніх для ефективної боротьби зі злочинами у сфері інформаційно – телекомунікаційних  технологій як на внутрішньодержавному, так і міжнародному рівнях, укладення домовленостей щодо дієвого міжнародного співробітництва. Згідно із зазначеною Конвенцією сторони співробітничають шляхом застосування відповідних міжнародних документів щодо міжнародного співробітництва у кримінальних питаннях, угод, укладених на основі єдиного чи взаємного законодавства, а також внутрішньодержавного законодавства з метою розслідування або переслідування кримінальних правопорушень, пов’язаних з комп’ютерними системами і даними, збирання доказів у електронній формі. Сторони надають взаємну допомогу щодо збирання даних про рух інформації в реальному масштабі часу, пов’язаних із зазначеною передачею інформації на їх території, яка передається за допомогою комп’ютерної системи. Допомога регулюється умовами і процедурами, передбаченими внутрішньодержавним законодавством.            Наразі не існує загальноприйнятого визначення навіть базового поняття кіберпростору, не кажучи про інші, ціла низка яких настільки активно застосовується в публіцистиці, що поступово губиться можливість їх наукового осмислення. Багато питань постає й довкола спроб перенести класичні види протистоянь і загроз у реальність кіберпростору. Законодавцю варто приділяти більше уваги сферам, що розвиваються та контролювати їх, забезпечувати безпеку не лише у матеріальному світі, а й у віртуальному

Ситник Роман Валерійович

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ВЮФ, 1 курс, 2 група

 

НЕДОЛІКИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ

В СФЕРІ СУДОВОГО КОНТРОЛЮ ЗА ОПЕРАТИВНО-РОЗШУКОВОЮ ДІЯЛЬНІСТЮ

 

Однією із складових системи національної безпеки є посилення демократичного цивільного контролю за діяльністю у сфері державної безпеки. Враховуючи євроінтеграційні спрямування України, вагомого значення набуває потреба наближення (шляхом гармонізації, уніфікації, аккультурації) національного законодавства до стандартів ЄС і НАТО. Судовий контроль відіграє важливу роль у комплексі органів, які контролюють оперативно-розшукову діяльність різних збройних структур. Насамперед, це сприяє підвищенню довіри населення до держави, підвищує рівень демократії, збільшує можливість захисту прав і свобод людини та громадянина, створює перешкоди для зловживання повноваженнями спецструктур. Метою  дослідження є удосконалення законодавства України. Законність використання оперативно-розшукової діяльності –  важливе питання, підхід до якого має бути більш ніж серйозний. Оскільки найменше неправильне трактування правових засад може негативно вплинути на життя людини, її особистий простір, безпідставне порушення її Конституційних прав. Потрібно звести до мінімуму зловживання правом у даній сфері діяльності. Правове регулювання судового контролю за оперативно-розшуковою діяльністю потребує доопрацювання.

Метою даного дослідження є пошук вирішення правових колізій і прогалин щодо судового контролю в процесі здійснення оперативно-розшукової діяльності різними силовими структурами, удосконалення законодавства України у цій галузі.

Серед українських авторів, які займаються дослідженням даного питання, слід виділити праці О.М. Бандурки, О.Ф. Долженкова, В.Ю. Журавльова, В.Л. Ортинського та цілого ряду інших.В українській мові слово «контроль» має значення перевірки, а також спостереження з метою перевірки, контроль над звітністю, громадський контроль, державний контроль.

Контроль – як функція управління – являє собою спостереження, а також перевірку відповідності діяльності підлеглих та структурних підрозділів прийнятим управлінським рішенням.

Судовий контроль – це регламентовані нормативно-правовими актами правовідносини, що виникають між судом та оперативними підрозділами при виконанні їх функцій,  тобто це спосіб у який суд має можливість реагувати на ті порушення, що допускаються у сфері здійснення владних повноважень, і відповідним чином корегувати зміст цих правовідносин.Метою судового контролю є забезпечення прав та свобод людини і громадянина, законності та обґрунтованості обмеження конституційних прав осіб при проведенні оперативно-розшукових заходів.

Сучасний судовий контроль представлений в усіх міжнародних документах, що присвячені судовій системі, зокрема в документах ООН, щодо захисту прав та свобод людини та організації правосуддя, документах Ради Європи, Європейського Союзу, в Конституції України функцію контролю за обмеженням прав громадян віднесено до компетенції судових органів.

В колишньому СРСР і до утворення незалежної України оперативно-розшукова діяльність здійснювалась у широкому масштабі, проте на законодавчому рівні такі заходи визначені не були, а регулювались лише  на рівні відомчих актів правоохоронних органів.

18 лютого 1992 року було прийнято Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність»[1],яким легалізована негласна оперативно-розшукова діяльність, яка здійснювалась на підставі внутрішньовідомчих нормативних актів правоохоронних органів (МВС, СБУ), а також збільшилась кількість державних органів, яким надано право здійснювати оперативно-розшукову діяльність (крім оперативних підрозділів Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України і Служби зовнішньої розвідки – також відповідним підрозділам Державної прикордонної служби, управління державної охорони, податкової міліції, органів і установ Державного департаменту України з питань виконання покарань, розвідувального органу Міністерства оборони).

Згаданий Закон України зазнав змін та доповнень після прийняття 1 квітня 2012 року нового Кримінально-процесуального кодексу України, а також «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні».[4]

У статті 14 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» функцію нагляду за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності покладено на органи прокуратури, починаючи від Генерального прокурора до прокуратур обласного рівня, а роль і місце суду в цьому питанні залишилось не визначеними.

Разом з тим, у тексті Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» містяться вимоги про необхідність:а) виконувати письмові доручення слідчого, вказівки прокурора та  ухвали слідчого судді суду і запити повноважних державних органів, установта організацій про проведення оперативно-розшукових заходів; [1; п.2 ч.1 ст.7] ,б)отримання дозволу слідчого судді в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом Українина витребовування документів та даних, що характеризують діяльністьпідприємств,  установ,  організацій,  а також спосіб життя окремих осіб,  підозрюваних  у підготовці або вчиненні злочину, джерело та розміри  їх доходів, із залишенням копій таких документів та опису вилучених документів особам, в яких вони витребувані, та забезпеченням їх збереження і повернення в установленому порядку. Вилучення оригіналів первинних фінансово-господарських документів забороняється, крім випадків, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України [1; п.4 ст.8]в) винесення ухвали слідчим суддєю, постановленої за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника,погодженого  з прокурором, для негласного обстеження  публічно  недоступних  місць,  житла чи іншого володіння особи, аудіо-, відеоконтроль  особи,  аудіо-, відеоконтроль місця, спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж, накладення  арешту на кореспонденцію, здійснення її огляду та виїмки, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу[1; п.20 ч. 2 ст.8].г) ухвали слідчого судді щодо отримання дозволу для здійснення заходів (зазначених в пункті 20 частини 2 статті 8)з метою отримання розвідувальної інформації для забезпечення зовнішньої безпеки України.[1; ч.4 ст.8], без повідомлення третіх осібд) рішення слідчого судді стосовно окремих обмежень прав і свобод людини та юридичних осіб, які мають тимчасовий характер з метою виявлення, попередження чи припинення тяжкого або особливо тяжкого злочину та у випадках, передбачених законодавством України, з метою захисту прав і свобод інших  осіб, безпеки суспільства.[1; ч.5 ст.9]Під час здійснення оперативно-розшукової діяльності не допускається порушення прав і свобод людини та юридичних осіб. Окремі обмеження цих прав та свобод мають винятковий і тимчасовий характер і можуть застосовуватись лише за рішенням суду щодо особи, в діях якої є ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину, та у випадках, передбачених законодавством України, з метою захисту прав і свобод інших осіб, безпеки суспільства.Фактично на сьогодні судовий контроль здійснюється в порядку, визначеному такими актами: Постановою Кабінету Міністрів України від 26 вересня 2007 р. № 1169 «Про затвердження Порядку отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, та використання добутої інформації» [5], Постановою Пленуму Верховного Суду України від 28 березня 2008 р. № 2 «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства», частково КПК України 2012 року» [6] та «Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», створена на його основі, прописують судовий контроль під час організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій.У законі «Про оперативно-розшукову діяльність» було б доречним створення спеціального розділу про забезпечення судового контролю за здійсненням гласної негласної оперативно-розшукової діяльності або доповнити принаймні в КПК України главою, яка б виокремила б судовий контроль над іншими видами нагляду (наприклад, прокурорським). З метою забезпечення основних прав громадян, визначених статтями 30, 31, 32 Конституції України ст. 14 Закону про ОРД чітко прописує прокурорський нагляд, без регламентації судового контролю. Це можливо розглядати як прогалину у законодавстві, що може негативно відбиватись на дотриманні основних прав громадян, зловживанні службовим становищем правоохоронцями, прийняття незаконних судових рішень. З прийняттям у 2012 році КПК України було більш чітко визначено порядок та місце судового контролю за дотриманням законності досудового розслідування, зокрема організації негласних слідчих (розшукових) дій, чого не скажеш про гласне досудове розслідування. Це може призвести до підміни гласних та негласних методів оперативно-розшукової діяльності без отримання на те відповідного дозволу в рамках кримінального провадження.Отже підсумовуючи сказане, вважаю за необхідне Закон «Про оперативно-розшукову діяльність» та Кримінально-процесуальний кодексУкраїни в частині «Досудового розслідування» доповнити розділом про окремий вид нагляду – судовий контроль, який чітко буде виписаний по прикладу прокурорського нагляду. Створення більш чіткого механізму та ієрархії судового контролю в рамках КПК України дозволить забезпечити основні права та свободи громадян України виписані в основному законі, як це декларує правова демократична держава.

 

Список використаної літератури:1. Закон України «Оперативно-розшукову діяльність»від 18 лютого 1992 рокуіз змінами, внесеними згідно із Законами № 2246-III  (2246-14) від 18.01.2001, № 965-IV (965-15) від 19.06.2003, № 1130-IV  (1130-15) від 11.07.2003, № 4652-VI (4652-17) від 13.04.2012,№ 267-VIII (267-19) від 19.03.20152. Конституція України, прийнята на п’ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 року3. Кримінально-процесуальний кодекс України, прийнятий законом України № 4651-17  6 квітня 2012р.4. Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні»5. Постанова Кабінету Міністрів України від 26 вересня 2007 р. № 1169 «Про затвердження Порядку отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, та використання добутої інформації»6. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 28 березня 2008 р. №2 «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства». Науковий керівник:                                доцент Авраменко Л. В.

 

 

Сінкевич Антон Олегович.

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 5 курс, 24 групи

 

Досвід та особливості антикорупційного правового механізму Франції

 

На першій сесії Ради Європи з проблем корупції, яка відбулась у Страсбурзі 22 – 24 лютого 1995 р., корупція була визначена як «підкуп», а також будь-яка  інша поведінка стосовно осіб, наділених повноваженнями в державному або приватному секторі, що порушує обов’язки, що  випливають з цього статусу посадової особи, особи, що працює в приватному секторі, незалежного агента, або інших відносин такого роду, і має на меті одержання яких би то не було неналежних переваг для себе чи інших осіб.

Корупція – породження суспільства і суспільних відносин, виступає як складне соціально-політичне явище, яке зародилося в далекій давнині і існує в даний час.

В Україні корупція набула ознак системного явища, яке негативно впливає на всі сфери суспільного життя, та є важливою перешкодою на шляху до європейської інтеграції України

З огляду на це, для ефективної протидії та запобігання  корупції в Україні  доцільно використати досвід боротьби з корупцією в країнах Західної Європи, зокрема Франції. В яких взаємоузгоджена діяльність усіх гілок влад та структур громадянського суспільства стала запорукою якісного впровадження ефективної антикорупційного законодавства.

Запобіганню корупції в державному апараті Франції сприяють специфічні обмеження, які застосовуються щодо державних службовців. Їх діяльність регулюється Конституцією Франції 1958 р.  та  Загальним статутом державних службовців, який включає чотири основних Закони, зокрема: “Про права та обов’язки  державних службовців” від 13.07.1983  р.; “Про центральну  державну службу” від 11.01.1984 р.; “Про територіальну державну службу” від 26.01.1984 р.; “Про державних службовців системи охорони здоров’я” від 09.01.1986  р.

Після відставки міністр не може протягом шести місяців займати керівні посади, окрім тих, на яких працював до призначення в уряд. За порушення цих норм державні чиновники у Франції, згідно з Уставом про державну службу редакцій 1949 та 1992 рр., притягуються до кримінальної та адміністративної відповідальності,  позбавляються усіх привілеїв, зокрема вислуги років та відомчих пенсій. Особи, які здійснюють фінансові операції всередині країни, зобов’язані  подавати декларацію і сплачувати податок у тому випадку, якщо оголошена сума перевищує  50  тис. євро. Таким чином, держава встановлює контроль за рухом безготівкових грошових  коштів.

Для запобігання корупції під час виборчих кампаній у Франції, відповідно до “антикорупційних” законів від  11.03.1988  р.,  25.01.1990 р., 25.06.1992 р. та  29.01.1993 р., кандидати зобов’язані  за два місяці до виборів представляти в префектуру виборчого округу рахунки доходів і витрат своєї майбутньої кампанії та висновок бухгалтерського аудиту. Пожертвування фізичних осіб на виборчі кампанії обмежені. Правоохоронні органи, такі як організація з боротьби проти відмивання грошей ТРАСФІН, Міністерство юстиції, Відділ з боротьби проти корупції (ВБК), створений у 2004 р. в рамках Управління боротьби проти економічних та фінансових злочинів при Судовій поліції, а також Центральна служба запобігання корупції (ЦСЗК).

Важливим  чинником, який сприяє проведенню успішної політики протидії корупції у Франції, є активна участь цієї країни в антикорупційній діяльності Європейського Союзу. Францією ратифіковано усі антикорупційні конвенції Євросоюзу: Конвенція ЄС про боротьбу з корупцією; Конвенція ЄС про фінансові інтереси; Конвенція Ради Європи про кримінальну відповідальність.

Її правоохоронні органи активно співпрацюють з Європолом (Європейським поліцейським управлінням), Євроюстом (Європейським бюро судової співпраці), ОЛАФ (спеціальний підрозділ фінансової поліції при Європейському Союзі, до  функцій якого належить боротьба  із шахрайством).

Отже, на мою думку однією з головних складових формування й реалізації ефективної системи боротьби з корупцією є чітка взаємодія держав, насамперед, їхніх правоохоронних органів, спільна участь у заходах, ініційованих Організацією Об’єднаних Націй, Радою Європи, Інтерполом, Міжнародним валютним фондом, Світовим банком та іншими міжнародними інституціями та врахування їх досвіду та нормотворчої діяльності при постійному вдосконаленні кримінального законодавства України.

Практичний досвід правових держав світу у сфері боротьби з корупційними злочинами дає змогу сформувати уявлення про основи передової національної антикорупційної кримінально-правової стратегії, вироблення якої сьогодні необхідне в Україні.

Відповідно, наразі законодавча та виконавча влада в Україні повинна:

– розробити єдину державну політику в сфері боротьби з корупцією, яка містила б комплекс заходів державного, політичного, економічного, соціального і правового характеру;

– сформувати спеціальну антикорупційну службу, незалежну від усіх гілок влади, яка забезпечила б контроль за діяльністю державних органів різних рівнів;

– забезпечити незалежне функціонування судової влади, за прикладом Франції

–  постійне вдосконалення кримінального закону з урахуванням досвіду країн Європейського Союзу.

Науковий керівник:               д. ю. н., професор Демидова Л. М.

Ткаченко Радислав Олегович

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ 5 курс 24 група

 

ПРОВОКАЦІЯ ПІДКУПУ В ПРАКТИЦІ ЄВРОПЕЙСЬКОГО СУДУ З ПРАВ ЛЮДИНИ. ТЕСТ ПРОВОКАЦІЇ ПО СУТІ

 

Згідно з ч.1 ст. 370 Кримінального кодексу України (далі — КК України) кримінально караним визнається провокація підкупу, тобто дії службової особи з підбурення особи на пропонування, обіцянку чи надання неправомірної вигоди або прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання такої вигоди, щоб потім викрити того, хто пропонував, обіцяв, надав неправомірну вигоду або прийняв пропозицію, обіцянку чи одержав таку вигоду. За ч.2 суб’єктом злочину є службова особа правоохоронних органів [1]. Цілі, що ставляться сьогодні перед кримінальним законодавством, зумовлені підвищеним суспільним інтересом до боротьби з корупцією. Але ми не маємо забувати, що жодна легітимна ціль не може виправдовувати відсутність належної правової процедури, яка має бути застосована у кожному кримінальному провадженні.

Але існує дуже тонка межа між правомірними діями з боку службових осіб правоохоронних органів щодо розкриття злочинів та протиправним діянням, що забороняється кримінальним та кримінальним процесуальним законодавством (згідно з ч. 3 ст. 271 Кримінального процесуального кодексу України)[2].

Провокація підкупу може стати підставою для звернення до Європейського суду з прав людини (далі — Суд), оскільки заборона такої охоплюється гарантіями ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (право на справедливий суд).

Суд визнав, що органам влади необхідно використовувати особливі слідчі методи, особливо в справах, що стосуються організованої злочинності і корупції. У зв’язку з цим Суд постановив, що використання особливих слідчих методів — зокрема, агентурних методів — саме по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд. Однак зважаючи на ризик підбурювання з боку поліції при використанні таких методів їх використання повинно бути обмежено чіткими рамками (Раманаускас проти Литви (Ramanauskas v. Lithuania), пункт 51) [3]. Право на справедливий відправлення правосуддя займає настільки тверду позицію в демократичному суспільстві, що їм не можна жертвувати заради доцільності (там же, пункт 53). У зв’язку з цим Суд підкреслив, що поліція має право діяти під прикриттям, але не підбурювати до злочину (Худобин проти Росії (Khudobin v. Russia), пункт 128). Таке використання допустимо, тільки якщо є належні і достатні гарантії проти зловживання, зокрема чітка і передбачувана процедура видачі дозволу, використання і контролю таких слідчих методів.

Отже, для того щоб переконатися, чи було реалізовано право на справедливий судовий розгляд у справі за участю секретних агентів, Суд в першу чергу розглядає, чи мала місце провокація ( «тест підбурювання по суті») і, в разі позитивної відповіді, чи міг заявник отримати захист від провокацій в національних судах (Банникова проти Росії (Bannikova v. Russia), пункти 37 і 51) [4]. Якщо дії агента, незалежно від того, був він найнятий державою або приватною особою, що надають допомогу органам влади, представляють провокацію, і доказ, отриманий в результаті таких дій, було використано проти заявника в кримінальному провадженні, Суд визнає порушення пункту 1 статті 6 Конвенції [3].

Суд визначив провокацію, на противагу законному розслідуванню під прикриттям, як ситуацію, коли співробітники поліції або сил безпеки або інші особи, діючи на підставі переданих їм вказівок, не обмежуються тільки розслідуванням кримінально-карних діянь в пасивній формі, а впливають на суб’єкт з метою спровокувати вчинення правопорушення, яке не могло бути скоєно, з метою встановити можливість здійснення правопорушення і, таким чином, надати докази і почати кримінальне переслідування [3].

Фактор, який необхідно брати до уваги, стосується того, чи змусили заявника здійснити розглядуваний злочин. Прояв ініціативи у встановленні контактів із заявником за відсутності будь-яких об’єктивних підозр, що заявник брав участь у злочинній діяльності або виявляв схильність до вчинення кримінального злочину (Барк Хун проти Туреччини (Burak Hun v. Turkey), пункт 44), повторення пропозиції, незважаючи на початкову відмову заявника, наполегливе підбурювання визнається Судом як поведінка, яку можна вважати примусом заявника до вчинення даного злочину, незалежно від того, чи був відповідний агент співробітником органів правопорядку або приватною особою, діє за вказівкою таких органів.

Значущим питанням є те, чи можуть представники держави вважатися такими, що «приєдналися» або «проникли» в злочинну діяльність, а не ініціювали таку. У справі Мілініене проти Литви (Miliniene v. Lithuania) [5] Суд вказав, що, хоча поліція вплинула на хід подій, зокрема, надавши технічне обладнання приватній особі для запису розмов і підтримавши пропозицію про фінансові стимули для заявника, її дії були розцінені як «приєднання» до злочинної діяльності, а не як її ініціювання, так як ініціативу взяла на себе приватна особа. Останній поскаржився в поліцію, що заявник вимагає хабар для отримання сприятливого результату по його справі, і тільки після отримання цієї скарги було дано дозвіл на проведення операції, контроль над якою здійснював заступник Генерального прокурора, з метою підтвердити скаргу (пункти 37-38), (з аналогічними міркування — Секвейра проти Португалії (Sequieira v. Portugal (dec.)), Компанія «Еврофінаком» проти Франції (Eurofinacom v. France (dec.)).

У справах, які зачіпають питання провокації, стаття 6 Конвенції буде дотримана тільки в тому випадку, якщо заявник в ході судового розгляду фактично був в стані підняти питання про підбурюванні за допомогою заперечення або іншим чином. Недостатньо дотримуватися тільки загальних гарантій — наприклад, рівність сторін або право на захист. У таких справах Суд вказав, що докази відсутності підбурювання повинні бути надані стороною обвинувачення, якщо тільки твердження підсудного не є абсолютно неправдоподібними. За відсутності таких доказів в обов’язки судових органів входить розгляд обставин справи і прийняття необхідних заходів по встановленню того, чи мало місце підбурювання. Якщо вони приходять до позитивної відповіді на це питання, вони повинні зробити висновки відповідно до положень Конвенції. Заява про визнання провини в національному законодавстві підсудними кримінальні звинувачення не звільняє суд першої інстанції від обов’язку вивчити твердження про підбурюванні [3].

Якщо обвинувачений стверджує, що його підбурювали до вчинення злочину, кримінальні суди повинні провести ретельне вивчення матеріалів справи, оскільки в цілях проведення справедливого розгляду за змістом пункту 1 статті 6 Конвенції всі докази, отримані в результаті підбурювання з боку поліції, повинні бути вилучені зі справи. Це особливо актуально, якщо операція правоохоронних органів здійснюється без достатнього правового регулювання та належних гарантій.

Отже, при розслідуванні злочинів, пов’язаних з корупцією, необхідно брати до уваги адвокатам вимоги, що ставить Європейський суд з прав людини до процедури розслідування. Корупційні злочини є найбільш уразливими до зловживань з боку правоохоронних органів, а значить захисникам у кримінальному провадженні потрібно докладати максимум зусиль, щоб довести  недопустимість зібраних доказів. Доки існують такі системі проблеми в українському законодавстві, доти робота адвоката не закінчуватиметься.

 

 

Список використаної літератури:

1. Кримінальний кодекс України, Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2001, № 25-26, ст.131.
2. Кримінальний процесуальний кодекс України, Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2013, № 9-10, № 11-12, № 13, ст.88.
3. Справа Раманаускас проти Литви, Заява № 74420/01, від 05.02.2008.
4. Справа Банникова проти Росії, заява № 18757/06, від 04.11.2010.
5. Справа Мілініене проти Литви, заява № 74355/01, від 24.06.2008.

 

Науковий керівник:                 професор, д. ю. н. Демидова Л. М.

 

 

Троценко Ольга Вікторівна,

Директор, Адвокатське бюро «Ольги Троценко»

 

ДО ПИТАННЯ ПРО ПРОБЛЕМИ ПОДОЛАННЯ КОРУПЦІЇ В УКРАЇНІ

 

З кожним днем питання існування корупції в Україні набуває все більшої актуальності. У міжнародному рейтингу неурядової міжнародної організації Transparency International, яка ставить за мету боротьбу з корупцією, Україна посідає найнижчі місця. Так в 2014 році Індекс сприйняття корупції (CPI), відповідно до якого вимірюється рівень корупції в державному секторі, розмістив Україну на 144 місце з 176 країн. У світовому Індексі сприйняття корупції за 2016 рік, Україна отримала 29 балів зі 100 можливих, як зазначають упорядники, завдяки просуванню антикорупційних реформ. Це на два бали більше за торішній показник, але не вказує на серйозний прорив у боротьбі з явищем корупції. Та у всесвітньому рейтингу CPI за 2016 р. Україна посіла 131 місце серед 176 країн. В організації вважають такі рейтинги недостатніми для України, влада якої назвала боротьбу з корупцією основним пріоритетом.

На шляху до європейського простору, влада України вживає все більше заходів для боротьби з цим явищем. І ця боротьба є завзятою саме на протязі останніх років.

Одним з важливих кроків на шляху подолання корупції в Україні, стало прийняття Верховною Радою України у квітні 2011 року Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». Зазначений Закон був спрямований на створення дієвого антикорупційного законодавства України однак, не виконав свого призначення. І в 2014 році набрав чинності новий Закон України «Про запобігання корупції», який в подальшому також, неодноразово, зазнавав змін. Цей Закон був прийнятий з метою комплексного реформування системи запобігання корупції у відповідності до міжнародних стандартів, успішних практик іноземних держав. Він визначив правові та організаційні засади функціювання системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень. На виконання поставленої мети, даним законом було впроваджено в Україні Єдиний державний реєстр декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та систему електронного декларування, яка запрацювала в Україні з серпня 2016 року.

У зв’язку з прийняттям Закону України «Про запобігання корупції»  всі нормативно-правові акти було приведено у відповідність до нього, зокрема Кримінальний кодекс було доповнено статтею 366¹ щодо декларування недостовірної інформації та посилено санкції за корупційні правопорушення; Кодекс України про адміністративні правопорушення також зазнав значних змін, в тому числі і щодо встановлення більш великих санкцій.

В березні 2016 року в Україні створено Національне агентство з питань запобігання корупції – центральний орган виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

Однак, не зважаючи на вжиті владою заходи, щодо запобігання корупції і  суворі санкції, на сьогоднішній день питання корупції є й досі болючим для України. То чому ж так відбувається?

А відбувається так не тільки через безкарність та недієвість системи правосуддя, які не дають Україні здійснити прорив у подоланні корупції, не тільки через низький рівень життя населення, а й через відсутність належних високоморальних якостей у суспільстві, таких як честь, гідність, добропорядність, чесність, тощо.

Корупція, як і злочинна діяльність узагалі, – це завжди питання вибору. А вибір кожна особа здійснює на підставі своєї внутрішньої системи переконань, уявлень і поглядів,  способу мислення, культури спілкування, набору духовних цінностей, світосприйняття, які формуються протягом життя і мають назву –  «менталітет» (від лат. Mental — розум, розумовий). Подолати проблему корупції в Україні можливо лише за допомогою виховання цих високоморальних якостей особистості, а також шляхом інтегрування антикорупційного виховання починаючи з загальноосвітніх курсів. Починати вирішувати проблему необхідно з її коріння – з освіти.

Метою антикорупційного виховання є виховання ціннісних установок та розвиток здібностей, які необхідні для формування в молодих людей громадянської позиції стосовно корупції.

Завдання антикорупційного виховання:

1. Познайомити з явищем корупції – суттю, причинами, наслідками.
2. Заохочувати нетерпимість до проявів корупції.
3. Продемонструвати можливості боротьби з корупцією.
4. Зробити свій внесок у виконання завдань, що формулюються в загальних програмах та освітніх стандартах:

– виховання в собі ціннісних установок (повага до демократичних цінностей; небайдужість до всього того, що відбувається поруч; чесність, честь, гідність, добропорядність; відповідальність за дію, учинок; постійне вдосконалення особистої, соціальної, пізнавальної та культурної компетентностей, тощо);

– реалізація розширення можливостей (спілкуватися, знаходити, передавати інформацію та розпоряджатись нею; критично мислити та вирішувати проблеми; раціонально планувати й організовувати діяльність, розпоряджатись тимчасовими, фінансовими та іншими ресурсами; діяти творчо, ініціативно, осмислено та самостійно, брати на себе відповідальність за свої дії; спілкуватись і співпрацювати, конструктивно вирішувати розбіжності та конфлікти; брати участь у житті школи, місцевої громадськості, суспільства, при необхідності брати на себе роль лідера й т. ін.).

Передбачуваний результат – сформована особистість, яка наділена знаннями про небезпеку, яку являє собою корупція для добробуту суспільства та безпеки держави, яка не бажає миритись із проявами корупції, здатна та бажає її усувати.

Таким чином, шлях вирішення проблеми корупції в Україні полягає переважно не в великих санкціях, а у моральному вихованні нації в цілому.

 

 

Уласевич Дар’я Веніамінівна,

 Національний юридичний університет України

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 5 курс, 22 группа

 

ЗАПОБІГАННЯ КОРУПЦІЇ В УКРАЇНІ

 

З кожним днем, корупція в Україні процвітає. Це є велика проблема для нашої держави, яку неможливо оминути. За останніми дослідженнями проведеними аудиторською компанією  Ernst & Young, присвяченого ризикам шахрайства, Україна опинилася на першому місці за рівнем корупції серед 41 країни з Європи, Близького Сходу, Індії та Африки із розвиненими ринками чи ринками, що розвиваються.

Кількість корупційних злочинів зростає дивлячись і на вітчизняну статистику. З кожним роком кількість таких злочинів зростає. Варто пам’ятати, що корупційні злочині, як ні які інші, більш схильні до латентності. І фактично кількість таких злочинів може в рази перевищувати статистичні дані.

Незважаючи на те, що у сучасному суспільстві проблема корупції є однією із найгостріших, варто зазначити що це соціальне явище має давню історію і як свідчить досвід, жодній із держав досі не вдалося звести її нанівець. Деяким державам за допомогою використання силових антикорупційних методів, на певний час, вдавалось зменшити масштаби корупції, але з часом з’являлися нові форми ії прояву, які потребували створення нових методів боротьби з нею.

Деякі науковці, зокрема, О. Костенко, зазначають що корупція в Україні має певні особливості, знання яких дозволить розробити реальні заходи протидії їй. Він зазначає, що корупція в Україні відноситься до кризового типу. Зазначений тип корупції полягає в тому, що це корупція, яка: а) породжується кризою сучасного українського суспільства (а не лише недосконалістю кримінальної юстиції), б) здатна поглиблювати кризу українського суспільства, маючи властивість зводити нанівець будь-які політичні, економічні, правові, моральні реформи в Україні. У цьому її загроза для національної безпеки України [1].

Погоджуючись з цією думкою, варто зазначити, що все ж таки детермінуючими факторами виступають як об’єктивний так і суб’єктивний [2]. Які є нерозривними у своїй єдності та лише у сукупності зумовлюють конкретну злочинну поведінку. Разом із цим, варто також виділити і такі соціальні фактори загальної злочинності, як освітній і культурний рівень населення, менталітет, звичаї, традиції та стереотипи поведінки, а також рівень розвитку та духовної організації конкретної особи і всього населення в цілому.  Так як, корупція є поширеним явищем, що не мов хвороба проникла до усіх сфер життєдіяльності то і запобігання їй має стосуватись усіх сфер.

Ще в XVIII столітті Ч. Беккаріа у своєму видатному трактаті «Про злочини і покарання» зазначав, що «краще попереджувати злочини, аніж карати за них». Та й Кримінальний кодекс України у статті 1 вбачає одним із завдань Кримінального кодексу України – запобігання злочинності.

На шляху викоренення такого явища, як корупція, на першому етапі вважаємо за необхідне формування не тільки антикорупційної політики, що зазвичай має лише декларативний характер, але й формування у громадян саме антикорупційної свідомості [3], адже зазвичай вирішення «свого питання» за допомогою грошей у конверті стало значно легшим і прийнятнішим для нашого суспільства. По-друге, необхідне залучення незалежних арбітрів в якості яких можуть виступати засоби масової інформацій, що сприяло б прозорості та публічності такої діяльності. Окремо варто зазначити, про обмеження права на інформацію, що виявляється у неможливості доступу до певних ресурсів та відомостей про вчинення службовими особами корупційних злочинів. По-трете, приведення до ладу чинного законодавства, адже наявність колізій і прогалин дозволяє чиновникам тлумачити закон на їх користь. Кримінально-правові норми, що передбачають кримінальну відповідальність за корупційні злочини, можуть ефективно застосовуватись лише за умови належного розвитку усього  законодавства: конституційного, цивільного, адміністративного, фінансового, господарського тощо. Цей перелік не є вичерним і можна додати ще велику кількість пунктів, наприклад, посилення санкцій за корупційні злочини; створення певний електронних ресурсів, які б надали змогу залишати відгуки про діяльність службовців; забезпечення прозорості прийняття рішень за допомогою конкурсів, тендерів; підвищення рівня соціального забезпечення населення; та ще багато іншого, проте ситуація є критичною та вимагає дій,  а не голосних заяв та реплік. А поки що, є над чим замислитись. «Усі без винятку чиновники впевнені, що за їхню каторжну працю їм платять дуже мало і все, що їм залишається, – це зажовувати своє горе хабарами», – Михайло Лашков.

Список використаної літератури:

1. О. Костенко. Корупція в Україні – загроза національній безпеці. – [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://nbnews.com.ua/ru/blogs/130145/ .
2. Шевченко О.В. Причини та умови корупційної злочинності/ О.В.Шеченко// Вісник Вищої ради юстиції. – 2011. – №3 (7). – С. 132 – 142,
3. Акімов О.О Психологічні аспекти проявів корупції в державному управлінні [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://academy.gov.ua/ej/ej19/PDF/23.pdf .

 

Науковий керівник:                 д. ю. н., професор Демидова Л. М.

 

 

Череп’яна Надія Олександрівна

Національний юридичний університет України

імені Ярослава Мудрого

ІПКОЮ, 2 курс, 14 група

 

Проблема тлумачення поняття «озброєна особа» в контексті права на необхідну оборону

 

Інститут необхідної оборони є одним із найдавніших у теорії та практиці кримінального права. Проте на сьогодні ще залишаються деякі дискусійні питання. Зокрема, в ч. 5 ст. 36 Кримінального Кодексу України (далі – КК України) зазначається, що не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає. На практиці іноді виникають складнощі під час тлумачення поняття «озброєна особа», тому це питання на сьогодні потребує детальнішого  роз’яснення і уточнення.

У теорії кримінального правила точаться дискусії щодо віднесення тих чи інших предметів до зброї. Так, основною характерною ознакою зброї є її призначення – ураження живої цілі та інших об’єктів. Наприклад, для кваліфікації такого діяння як бандитизм (ст. 257 КК України) необхідною ознакою є озброєність. Загалом, озброєність характеризується наступними ознаками: 1) наявність предмета, спеціально пристосованого для ураження людей, який не має іншого призначення. 2) інші засоби, які не належать до вогнепальної чи холодної зброї, але на які поширюється спеціальний правовий режим.  Слід зазначити, що у ч. 5 ст. 36 КК України не конкретизовано, яким саме знаряддям злочину має бути озброєна особа при нападі. Деякі науковці застосовують поширене тлумачення поняття «зброя» і відносять до такої не лише вогнепальну і холодну зброю, а й інші знаряддя і засоби. Поряд з цим диспозиції деяких статей  КК України при кваліфікації посягання на правоохоронювані  інтереси разом зі зброєю містять посилання на предмети, які можуть використовуватись як зброя (ч. 2 ст. 294 “Масові заворушення”), та на предмети, спеціально пристосовані або заздалегідь заготовлені для нанесення тілесних ушкоджень (ч.4 ст. 296 “Хуліганство”). Це є обґрунтованим, оскільки доволі часто на практиці напад з метою вчинення хуліганства, розбою чи нанесення тілесних ушкоджень здійснюється, наприклад, із застосуванням звичайного кухонного ножа, викрутки чи саперної лопатки.  Хоча на підставі аналізу  зазначених норм права деякі науковці доходять висновку, що тільки в тому випадку, коли диспозицією відповідної статті КК України прямо вказується  посилання  на зброю і на інші предмети, які можуть використовуватись як зброя,  посягання може кваліфікуватись як озброєний напад. У всіх інших випадках напад із застосуванням таких предметів не буде кваліфікуватись як озброєний, проте наявність у нападника цих знарядь нападу, безперечно, має враховуватись особою, що проводить досудове слідство, і судом для всебічного, повного, об’єктивного дослідження обставин справи і винесення правильного рішення.

Виходячи з аналізу судової практики, можна зробити висновок, що існує тенденція неоднакового тлумачення поняття «зброя», «напад озброєної особи», оскільки в одних випадках напад з кухонним ножем визначають як напад озброєної особи, в інших же випадках суди приймають протилежні рішення. У Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об’єднаннями зазначається наступне: у випадках, коли для  вирішення питання про належність відповідних предметів до зброї, а також питання про їх придатність до використання за цільовим призначенням потрібні спеціальні знання, у справі необхідно призначати експертизу, яку слід проводити у відповідних експертних установах.

Серед науковців немає єдиної позиції щодо визначення поняття «озброєної особи». Однією з позицій є поширене тлумачення поняття зброя і віднесення до цього поняття «інших предметів і засобів». Інша позиція полягає в тому, що за правилами юридичної техніки термін у відповідному нормативно-правовому акті має використовуватися лише в одному значенні і не допускається різне його тлумачення. Тому лише захист від нападу особи, озброєної холодною  чи вогнепальною зброєю, є спеціальним видом необхідної оборони, що становить виняток із загального правила про співрозмірність оборони. Також предметом дискусій є питання, що стосується доцільності віднесення «інших предметів та засобів» до зброї в контексті ч. 5 ст.36 КК. Це питання має важливе значення для кваліфікації діяння. Деякі науковці дотримуються позиції, що такої необхідності немає. У такому випадку буде відсутнім спеціальний вид необхідної оборони. Кваліфікація діяння здійснюватиметься за принципами необхідності і достатності. Саме по собі застосування зброї для захисту від протиправного посягання не може визнаватися перевищенням меж необхідної оборони. Навіть якщо той, хто посягає, застосовує не зброю, а будь-які інші предмети або взагалі без таких. Адже законодавством не передбачається механічної рівності між засобами і характером оборони та засобами і характером посягання. Окрім того, обов’язково має враховуватись місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров’я) та інші обставини.

Підсумовуючи усе вищезазначене, варто зауважити, що на сьогодні в теорії і практиці не вироблено єдиної позиції щодо віднесення тих чи інших засобів до зброї. Тому це питання потребує більш детального вивчення. Існуюча двозначність термінів і неоднакове тлумачення є негативним явищем, оскільки це є загрозою для правозастосування. Ще більшу проблему це становить для звичайних громадян, для яких норми права є недоступними через їхню недосконалість.

 

 

Чернявський Антон Геннадійович,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 5 курс, 24 група

 

ЗАКОНОДАВЧИЙ ДОСВІД БОРОТЬБИ З КОРУПЦІЄЮ В НІМЕЧЧИНІ

 

Німеччина є прикладом європейської країни, яка має серйозні досягнення в  боротьбі з корупцією. У ФРН корупція визначається як «злочин проти відповідальної посади при виконанні службових обов’язків в державному управлінні, судовій системі, економіці, політиці або в неурядових організаціях (наприклад, фонди), спрямований на отримання матеріальної або нематеріальної вигоди без законних підстав». Кримінальний закон Німеччини містить 10 статей, в яких відображені склади корупційних кримінально-правових деліктів (Strafrechtliche Korruptionsdelikte), а також 17 злочинів, пов’язаних з наслідками корупції (Begleitdelikte). Супутні делікти включають в себе легалізацію доходів, отриманих злочинним шляхом, деякі види шахрайства та інші майнові посадові злочини. Узагальнене поняття корупції існує тільки в доктринальному сенсі.

Десять основних складів по корупції сформульовані законодавцем з позиції максимальної конкретизації діяння. Спеціальні норми включають статті: підкуп виборців (§ 108e КК ФРН), давання і одержання хабара в торговому обороті (§ 299 КК ФРН) та інші злочини, передбачені у § 300, 331-335 КК ФРН.

Широка поширеність різних корупційних схем в розвиненому торговому обороті Німеччини змушує криміналізувати в рамках КК специфічні форми протиправної поведінки. Позитивною стороною такого підходу є більш чітка кваліфікація діяння на ранніх стадіях, а також можливість розрізняти спеціальних суб’єктів за ступенем їх суспільної небезпеки. Так, очевидно, фінансовий директор ТНК або великий валютний трейдер можуть завдати суспільству величезної шкоди.

В системі покарань кримінального закону ФРН за корупційні делікти передбачені наступні види санкцій: штраф, позбавлення волі, позбавлення права займати певну посаду (§ 358 КК ФРН), а також така ефективна міра правового примусу, як конфіскація майна, здобутого злочинним шляхом, на користь держави (§ 73 КК ФРН).

Крім того, в федеральних міністерствах і відомствах німецького уряду були впроваджені антикорупційні заходи, що містяться в спеціальному пакеті документів, що отримав назву «Директива федерального уряду про боротьбу з корупцією в федеральних органах управління» (далі – Директива). Дані нормативні документи були розроблені Федеральним міністерством внутрішніх справ і діють в Німеччині з 30 липня 2004. До Директиви додаються Кодекс дій проти корупції, а також Методичні вказівки для керівників та керівництва відомства. Головною особливістю Директиви є те, що вона може застосовуватися не тільки до федеральних органів державної влади, а й до юридичних осіб публічного або приватного права. У Директиві робиться акцент на проведення в органах державної влади аналізу ризиків особливо схильних до корупції сфер діяльності.

При цьому виявлення корупційних ризиків проводиться шляхом використання принципу «багатьох очей» (участь або спільна перевірка кількома співробітниками або підрозділами) і прозорості. У ст. 4.2. Директиви передбачається ротація посадових осіб в особливо уражених корупцією органах, причому термін виконання повноважень службовців обмежений п’ятьма роками. Далі, в параграфі 5 Директиви прописується можливість виділення в державних і приватних органах спеціально уповноважених посадових осіб, яким можна було б доручити вирішення таких антикорупційних завдань: довірче партнерство щодо запобігання корупції; консультування керівництва з питань протидії корупції; інформування працівників про антикорупційні дії; відстеження і оцінка ознак корупції; участь в інформуванні працівників про можливі санкції за вчинення корупційних діянь тощо. Більш того, якщо аналіз ризиків буде показувати високий ступінь схильності до корупції організації або органу влади, то Директива передбачає в цьому випадку створення відокремленого структурного підрозділу для запобігання корупції.

Кодекс дій проти корупції є докладним коментарем до параграфів Директиви. На початку Кодексу приведена свого роду інструкція або антикорупційний план дій для працівників, що складається з дев’яти пунктів.

Методичні вказівки для керівників і керівництва відомства є другим додатком до Директиви. У зазначеному документі детально розписані «слабкі» місця в організації, які можуть бути піддані корупції; антикорупційні заходи, обов’язок по реалізації яких покладається на керівника; а також ознаки і показники корупції, які свідчать про її появу і поширення в органі або організації.

Відповідно до Методичних вказівок «слабкими» місцями і лазівками для корупції є: недостатній службовий і спеціальний галузевий нагляд; сліпа довіра до старих співробітників і працівників-фахівців; слабкості характеру працівників в областях, пов’язаних з небезпекою корупції; негативний приклад керівників при прийнятті подарунків.

До заходів боротьби із корупцією відносяться заходи інформаційного (консультування та бесіди з працівниками), організаційного (розподіл і перерозподіл повноважень), забезпечувального (пильність по відношенню до корупційних «сигналів тривоги»), наглядового характерів (постійна увага щодо підлеглих працівників).

Отже, з кримінально-правової точки зору необхідно привести законодавство у максимальну можливу відповідність з економічними реаліями, що ускладнюються з кожним роком. Розроблений понятійний апарат дозволить більш гнучко класифікувати діяння за ступенем суспільної небезпеки. Створення прозорих «правил гри» з урахуванням зарубіжного досвіду на даному напрямку стане першим кроком до оздоровлення економічної ситуації в Україні.

 

Науковий керівник:                 д. ю. н., професор Демидова Л. М.

 

 

Шевцова Яна Вячеславівна

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 5 курс, 24 група

 

ПРОБЛЕМИ КВАЛІФІКАЦІЇ НЕЗАКОННОГО ЗБАГАЧЕННЯ

 

Ст. 20 Конвенції ООН проти корупції 2003 року встановлює презумпцію злочинного характеру значного збільшення активів державної посадової особи внаслідок вчинення корупційних діянь, яке явно не відповідає її законним доходам. І цю презумпцію вказана особа, яка обвинувачується у незаконному збагаченні, повинна спростувати.

В свою чергу, Кримінальним кодексом України у ст.368-2 встановлюється відповідальність за набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі [1].

До проблем, пов’язаних із криміналізацією незаконного збагачення, звертались у своїх публікаціях такі вітчизняні дослідники, як П. Андрушко, Л. Брич, С. Гізімчук, Н. Кісіль, В. Тютюгін, О. Вітко, М. Коржанський, О. Костенко, А. Ландіна-Виговська, П. Матишевський, Є. Стрельцов, В. Тацій, Є.Фесенко, П. Фріс та інші.

На думку багатьох фахівців формулювання і визначення, прийоми законодавчої техніки, використані для опису незаконного збагачення в ст.368-2 КК  України, не витримують критики з точки зору змістовного та законодавчо технічного оформлення, викладення та структурування, бо вони у цілому ряді випадків мають дуже розмитий, розпливчастий, суперечливий, а іноді просто незрозумілий характер [4].

Так, деякі науковці зазначають, що презумпція невинуватості не повинна перешкоджати притягненню до кримінальної відповідальності осіб, які становлять підвищену небезпеку для суспільства, а також з того, що встановлення факту надприбутків чиновника породжує серйозні сумніви у тому, що він не вчиняв корупційних злочинів, передбачених кримінальним законодавством, внаслідок яких і отримав кошти, майно тощо.

Інші ж роблять акцент на доведенні не факту конкретних правопорушень, які потягли за собою протиправне збагачення службової особи, а факту відсутності законних підстав для значного поліпшення майнового стану цієї особи [3].

Цілком очевидно, що положення ч.1 ст.368-2 КК України про не підтвердження доказами законності підстав набуття відповідною особою активів у власність є складним для сприйняття, неоднозначним і, як наслідок, спроможним викликати суперечливі тлумачення. Показовою в цьому сенсі є позиція В. М. Трепака. Він указує на незвичність чинної редакції ст.368-2 КК, яка всупереч своїй назві («Незаконне збагачення») вимагає від органу обвинувачення доводити законність активів відповідного суб’єкта [2].

М. І. Хавронюк наголошує на неприпустимості випадків такого застосування статті 368-2 КК, коли орган досудового розслідування замість доведення усіх ознак складу злочину «незаконне збагачення» обмежується доведенням лише двох з них – суб’єкта і наявності активів у значному розмірі.

Із ст.368-2 КК випливає, що, якщо в тієї чи іншої особи-фуккціонера попередньо встановлено спосіб життя, який не відповідає її офіційним доходам, то слідчий повинен з’ясувати наявність активів й усі можливі версії їхнього законного набуття, перевіривши різні бази данних, вивчивши усі раніше подані декларації чиновника тощо [5].

Але, внаслідок законодавчої невизначеності окремих аспектів діяльності правоохоронних органів виникає проблема моменту припинення «пошуків» законних підстав такого збагачення, оскільки підозрюваний (обвинувачуваний) не має обов’язку доведення правомірності своїх дій, та має право відмовитись від надання будь-яких пояснень.

В різних випадках підстава (наприклад, набуття майна у власність) від початку є очевидно законною, в інших випадках це потребує багатоетапного доведення. І проблема полягає в тому, що внаслідок «занадто» ретельного та поглибленого дослідження різних підстав (наприклад, дослідження правомірності набуття майна родичами, від яких воно перейшло в спадщину до підозрюваного), порушуватимуться права цих осіб, та може створити вочевидь «безглуздий» пошук незаконності у цілком правомірних обставинах.

Тому, на мою думку, доцільно було б визначити на нормативному рівні межі та послідовність дій правоохоронних органів з доказування незаконності підстав такого набуття.

 

Список використаної літератури:

1. Кримінальний кодекс України [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/2341-14
2. О.О. Дудоров. Кримінально правові аспекти незаконного збагачення (Погляд теоретика в очікуванні судової практики) [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://lsej.org.ua/1_2017/35.pdf
3. О.Дудоров, Т.Тертиченко. Незаконне збагачення: сумнівна новела антикорупційного законодавства України [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://www.visnyknapu.gp.gov.ua/visnyk/pdf/3_2011.pdf#page=28
4. В.Н. Кубальський. Незаконне збагачення: аналіз новели кримінального законодавства [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://www.law.nau.edu.ua/images/Nauka/Naukovij_jurnal/2013/statji_n3_28/Kubalskij_146.pdf
5. М.І. Хавронюк. Рецензія на статтю Віктора Трепака «Незаконне збагачення: кого і за що каратимуть» [Електронний ресурс] – Режим доступу: http://pravo.org.ua/ua/news/20871749-retsenziya-na-stattyu-viktora-trepaka-nezakonne-zbagachennya-kogo-i-za-scho-karatimut

 

Науковий керівний:                   к.ю.н., асистент В’юник М. В.

Парасоткін Олександр Сергійович,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

Господарсько-правовий факультет, 4 курс 8 група

 

КОНСТИТУЦІЙНЕ ЗАКРІПЛЕННЯ МОЖЛИВОСТІ ВИКОРИСТАННЯ ГРОМАДЯНАМИ ВОГНЕПАЛЬНОЇ ЗБРОЇ ДЛЯ САМООБОРОНИ КРІЗЬ ПРИЗМУ КУЛЬТУРНОГО РІВНЯ СУСПІЛЬСТВА

 

Перехід від планової до ринкової економіки призвів до  появи повноцінної приватної власності. Повстала проблема її захисту не лише за допомогою певних юридичних процедур, але і самозахисту. Але для того, щоб зброю використовували для самозахисту, а не для вирішення конфліктів, необхідний відповідний рівень загальної і правової культури, розуміння призначення зброї, меж дозволеного і забороненого. Саме тому важливим аспектом роботи є усвідомлення суспільством свого нинішнього культурного рівня, адже саме культура визначає, яким чином буде поводитися людина, чи буде зброя у її руках благом чи навпаки, небезпекою.

У статті 27 Конституції України сказано, що кожна людина має невід’ємне право на життя. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов’язок держави – захищати життя людини. Кожен має право захищати своє життя і здоров’я, життя і здоров’я інших людей від протиправних посягань. Більш детальний прояв ця конституційна норма знайшла у ст. 36 Кримінального кодексу України — „Необхідна оборона ”, відповідно до якої людина має реальне право на застосування зброї для захисту свого життя, здоров’я, житла або майна.

Визначення поняття «культура» є дискусійним, існують різні визначення. У даній роботі автор розуміє культуру в якості системи цінностей людини, які вона формує за допомогою суспільних законів та внутрішнього морального чуття(що є добром, а що злом для кожної конкретної людини). Саме дані цінності, орієнтири, соціальні ролі, стереотипи, на думку автора, визначають її поведінку у кожній конкретній, в тому числі конфліктній,  ситуації.

Однією із складових культури, яка розглядається, є культура поводження з вогнепальною зброєю. У зв’язку з тим фактом, що згідно проведеного автором кількісного дослідження з використанням соціологічного методу, під час якого було опитано 60 респондентів, більшість опитаних ніколи не використовували вогнепальну зброю, такої культури у даних людей просто не може бути. В той же самий час дана специфічна культура формується не лише технічними знаннями про зброю та її використання, а і загальною культурою, автор визначив як мотиви людської поведінки.

Статистика свідчить, що при вчиненні вбивств в Україні злочинець керується не корисливими мотивами, а певними особистими мотивами, що яскраво проявляють себе під час сп’яніння. Так, у 2013 році у стані алкогольного сп’яніння було зареєстровано 804 умисних вбивства. Для порівняння, кількість убивств, вчинених з корисливих мотивів у тому році, складала 142. Тобто, у 5,7 менше. Це, не в останню чергу, зумовлено тим, що за даними ВООЗ за різні роки Україна посідає 5-6 місце в світі за рівнем споживання алкоголю. У такій ситуації стверджувати про можливість запобігання злочинам у суспільному вимірі за допомогою вогнепальної зброї зарано. Варто додати, що згідно проведеного дослідження, 53% опитаних вважають, що рівень загальної культури українського суспільства є доволі низьким(діаг. 1),  а 67% не довіряють правоохоронним органам(діаг. 2).

 

 

Діаграма 1

Співвідношення відповідей на питання: «Як Ви вважаєте, на якому культурно-психологічному рівні знаходиться наше українське суспільство?»

Діаграма 2

Співвідношення відповідей на питання: «На Вашу думку, чи можуть у наш час правоохоронні органи ефективно захистити Вас?»

Дані два параметри багато в чому зумовили відповідь на ключове питання дослідження Так, серед тих, хто вважає, що українське суспільство знаходиться на високому культурно-психологічному рівні, 100% виступають за легалізацію зброї, на середньому – 43%, і на низькому – 19%. Дану закономірність можна пояснити тим, що чим менше людина боїться оточуючих, тим спокійніше вона буде відноситися до того, що будь – хто у суспільстві може мати легальну вогнепальну зброю. Природно, що серед тих, хто зневірився в людях, відсоток прихильників легалізації зброї значно менший, адже на їхню думку ніщо не зможе втримати оточуючих від її неправомірного використання. Отже, для того щоб вогнепальна зброя змогла стати захисником, а не руйнівником українського суспільства, треба відродити довіру до можливості законного вирішення конфліктних ситуацій, що неможливо без глибинних соціально – політичних перетворень, підвищення життєвого рівня населення та підвищення ефективності у боротьбі зі злочинністю.

Підсумовуючи, необхідно зауважити, що до легалізації зброї  треба підходити всесторонньо, не лише врегулювавши обіг зброї, але і створюючи умови для покращення як матеріального становища громадян (бідність є живильним середовищем екстремізму), так і  для їх духовного розвитку і самореалізації. Важливим аспектом має стати виважена політика, спрямована на зменшення вживання алкогольних напоїв населенням.  Необхідно підвищувати рівень загальної культури населення. Державна політика у даному контексті має включати активну роботу у школах та зі студентською молоддю, створення спеціального курсу з даного питання. Окрім цього, Держава має забезпечувати захист своїх громадян, інакше право на зброю швидко трансформується у право сильного, яке у свою чергу остаточно знищить законність, що матиме катастрофічні наслідки як для суспільства загалом, так і для кожної конкретної людини.

 

Науковий керівник:                         к.іст.н., доцент Лукаш С. Ю.

 

 

Петраш Каріна Вікторівна

Національний Юридичний Університет

імені Ярослава Мудрого

Господарсько-правового факультету, 3 курс, 3 група

 

ПОРІВНЯЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА ОПИТУВАННЯ РІЗНИХ КАТЕГОРІЙ ГРОМАДЯН СТОСОВНО ПРОБЛЕМИ ФОРУВАННЯ КОНСТИТУЦІЙНОЇ КУЛЬТУРИ В УКРАЇНІ

 

Конституційно-правова культура, як системна складова частина правової культури – це  загальнолюдські цінності, права і свободи людини й громадянина, які не просто декларуються в Конституції , але  і  реалізуються на практиці в суспільстві ,яке не тільки знає свої права, а і поважає право оточуючих. Адже свобода однієї людини закінчується там, де розпочинається свобода іншої. Найбільш сприятливі умови для конституційно-правової культури існують там, де є рівень загальної культури.       Запорукою існування конституційно-правової культури є три складові:

1) Знати свої права та обов’язки ;

2) Виконувати свої права та обов’язки ;

3) Вимагати від інших виконувати свої права та обов’язки ;

Однак на шляху вирішення цієї складної задачі знаходяться перепони, які дісталися нам у  спадщину від відмираючого суспільства, а також  з’явилися на етапі демократичного транзиту. Серед них наступні:

• Слабкість громадянського суспільства.

Одним із багатьох рівнів на яких має відбуватися розвиток і зміцнення демократії і, які системно взаємопов`язані між собою, є громадянське суспільство. Якщо громадянське суспільство сильне, воно не дозволяє владі здичавіти до рівня тиранії.

2) Наявність багаточисельних , проте слабких політичних партій, які в силу нерозвиненого громадянського суспільства,  поки що нездатні повною мірою представляти інтереси того суспільства в надрах якого вони народилися;

3) Внаслідок нездатності громадянського суспільства контролювати політичні партії, їх (політичні партії) контролює олігархат, який завжди з’являється там, де відсутнє громадянське суспільство та панує правовий нігілізм;

4) Слабкість середнього класу, який міг би фінансувати та  контролювати політичні партії закономірно породжує корупцію, починаючи із самих надр , існуючого суспільства;

5) Нерозвиненість громадянського суспільства та політичних партій обумовлює слабкість парламентаризму;

Вище перераховані проблеми свідчать про відсутність у громадян розуміння конституційної культури, усвідомлення себе як частиною громадянського суспільства та розуміння для чого «НАМ» конституційна культура . З метою більш яскравої демонстрації ставлення громадян до конституційної культури в літку 2016 було проведено соціологічне опитування , в якому 100 респондентів віком від 18 до 25 та віком від 35-55 . Метою такого дослідження було порівняти відповіді респондентів різних вікових категорій.

Результати опитування дають можливість зробити наступні висновки:

Категорія віком від 18 до 25 , а саме студенти ВНЗ, розуміють, що таке конституційна культура та для чого вона потрібна  більшість студентів на питання , що потрібно зробити для того, щоб виховати конституційну культуру та сформувати громадянське суспільство , говорили про економічну та політичну відповідальність, про потребу соціалізацію громадянина ще з малечку та виховання патріотичних, відповідальних , проєвропейсько налаштованих громадян .

Категорія віком від 35-55. Майже 65 %опитаних респондентів , на питання для чого вам розвиток конституційної культури , зазначила для того , щоб чиновники перестали красти із державного бюджету та для того, щоб нарешті подолати безкарність влади. Найцікавіше те, що на питання , хто ж саме має робити якісь кроки для боротьби із корупцією та іншими проблемами , респонденти старше 40 років в один голос говорить , що «хтось інший але не я особисто»

Порівнявши ці відповіді , можна дійти висновку, що готовими до змін, готовими до формування громадянського суспільства є лише молоді люди, самі ті , хто не встигнув відчути на собі залізну руку Радянського Союзу. Всі ж інші громадяни , які народилися до періоду незалежної України і встигли хоч трішки прожити при відповідному режимі  чекають, що діяти та приймати рішення буде «хтось» інший , навіть та сама влада, на яку всі так нарікають.

 

Науковий керівник:                               к.іс.н. , доцент Лукаш С. Ю.

 

 

Рогальська Надія Володимирівна

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 17 група

 

Контрольні повноваження народного депутата України

 

Контрольні повноваження будь-яких органів державної влади та посадових осіб виступають гарантією їх ефективності, та забезпечують належне виконання своїх функцій з боку, осіб, над якими такий контроль здійснюється. Відсутність ефективних механізмів контролю часто призводить до інгнорування тих чи інших норм та положень. Світовий досвід свідчить, що дійсно дієвою є лише така система державного управління, в якій не тільки приймаються актуальні нормативно-правові акти, але й забезпечується їх реалізація в повному обсязі, зокрема завдяки ефективному парламентському контролю. Це дає підстави стверджувати, що системність і ефективність здійснення контрольних повноважень визначає, в кінцевому рахунку, ступінь реальної влади парламенту, його ваги серед владних інститутів держави.

Контрольні повноваження є важливою складовою правового статусу депутата. Саме наявність ресурсів контролю у народного депутата є водночас і гарантією можливості його ефективного впливу на порушення чи недотримання норм законодавства, так і сферою ймовірних зловживань парламентаря.

Основними формами здійснення контрольних повноважень народного депутата України, у рамках чинного законодаства, є можливість направлення депутатського запиту та звернення.

Депутатський запит – це вимога народного депутата, народних депутатів чи комітету Верховної Ради України, яка заявляється на сесії Верховної Ради України до Президента України, до органів Верховної Ради України, до Кабінету Міністрів України, до керівників інших органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також до керівників підприємств, установ і організацій, розташованих на території України, незалежно від їх підпорядкування і форм власності, дати офіційну відповідь з питань, віднесених до їх компетенції.

Інститут депутатського запиту, у процесі свого становлення, неодноразово ставав предметом дискусій та обговорень. Можна виокремити дві основні точки зору:

1) позиція, що будується на необхідності запровадження жорстких санкцій за ненадання / неналежного надання відповіді на запит, неналежне реагування або ж надання формальної відповіді, що не несе в собі необхідного обсягу інформації;

2) позиція, що стоїть на необхідності обмеження втручання народних депутатів у діяльність органів та посадових осіб, з метою уникнення зловживань контрольними повноваженнями.

З одного боку, неістотна відповідальність за ухилення від депутатського контролю значно послаблює можливість його ефективної реалізації, однак не зайвими є і механізми захисту від можливих зловживань.

Протягом 1999 – 2003 рр. Конституційним Судом України було прийнято низку Рішень, які конкретизували межі парламентського контролю, що здійснюється у формі запитів народних депутатів України, процедуру їх внесення та розгляду. Зокрема, Конституційний Суд України визначив, що народні обранці не можуть звертатися з вимогами, вказівками чи пропозиціями до суддів, прокурорів, органів дізнання та досудового слідства щодо конкретних справ.

Депутатське звернення – це викладена в письмовій формі пропозиція народного депутата, звернена до органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, керівників підприємств, установ і організацій, об’єднань громадян здійснити певні дії, дати офіційне роз’яснення чи викласти позицію з питань, віднесених до їх компетенції.

За своїм змістом депутатське звернення не має імперативного характеру і заявляється народними депутатами України самостійно. Такі звернення можуть бути зумовлені скаргами та заявами виборців, а також стосуватися інших питань депутатської діяльності, які ініціюються народним депутатом України.

У парламентській практиці європейських країн також розповсюдженою процедурою є інтерпеляція – особлива за змістом та наслідками форма запиту.

Це сформульована одним або групою депутатів і подана в письмовій формі вимога до окремого міністра чи глави уряду дати пояснення з приводу суспільно важливого конкретного питання або загальної політики. Від звичайного запиту вона відрізняється передусім процедурою внесення і правовими наслідками. Інтерпеляція вноситься на пленарному засіданні парламенту. Зазвичай для її внесення необхідна підтримка значної кількості депутатів, а також  встановлюються жорсткі строки її подання та обговорення. Текст інтерпеляції заздалегідь розсилається депутатам та уряду. За інтерпеляцією наступає відповідь глави уряду чи міністра, обговорення і прийняття рішення шляхом голосування. Обговорення відповіді може викликати загальні дебати про довіру уряду. Незадовільна оцінка парламентом відповіді, висловлення недовіри чи осуду дій можуть викликати відставку міністра чи уряду в цілому. Процедура інтерпеляції є більш дієвою формою парламентського контролю діяльності уряду або окремого міністра, ніж інші форми, що мають інформативний характер. Інтерпеляції використовуються в парламентських республіках та монархіях, а також у деяких президентсько-парламентських республіках.

Проблема реалізації контрольних повноважень народного депутата досі залишається актуальною. Законодавче визначення форм здійснення контролю не здатне вирішити практичні аспекти, де і виникають найбільші труднощі.

Шляхами вдосконалення інститутів контролю є розроблення чітких інструкції для народних депутатів щодо предмету та можливих тем депутатських запитів і звернень, запровадження механізму визначення правомірних та неправомірних запитів/звернень, створення системи  реєстрації та публікації депутатських запитів та звернень, а також отриманих відповідей.

 

 

Жук Аліна Вадимівна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 1 курс, 14 група

 

ПОЛІТИКА УЦР У 1917-1918 РР.: СПРОБА ЗБУДУВАТИ НАЦІОНАЛЬНО-ДЕМОКРАТИЧНУ ЧИ СОЦІАЛІСТИЧНУ ДЕРЖАВУ?

 

Дане питання є досить актуальним у наш час, оскільки у період активних інтеграційних процесів та у зв’язку з потребою перебудови національної правової системи відповідно до європейських стандартів права законодавець повинен враховувати всі, в тому числі історично-правові, аспекти розвитку державності. Адже аналізуючи досвід минулих поколінь, ми уникаємо певних помилок та недоліків, які постають на шляху побудови демократичної держави сьогодні. Для початку з’ясуємо зміст понять національно-демократична та соціалістична держава.

Національно-демократична держава – це така форма держави, у якій влада належить всім її громадянам, уряд діє в їх інтересах, світогляд ґрунтується на принципах свободи, рівності,поваги прав людини, наявна багатопартійна система.

Щодо іншого поняття, то соціалістична держава – це держава, що передбачала встановлення диктатури пролетаріату, повалення влади буржуазії, скасування приватної власності на знаряддя і засоби виробництва, заміна її суспільною власністю, виключення експлуатації людини людиною, зрівняльний розподіл коштів, колективізм в організації виробництва і суспільного життя. Кінцевий результат – побудова комунізму.

Отож, розглядаючи дане питання , я вважаю, що  політика УЦР у більшій мірі була спрямована на побудову соціалістичної держави.

По-перше, з 4 березня 1917 – дати заснування УЦР та до жовтня 1917– приходу більшовиків до влади, а це 8 із 14 місяців існування УЦР, український парламент лише теоретично міг орієнтуватися на створення соціалістичної держави. Проте з жовтня 1917 частина діячів Ради шукала компромісу з більшовиками, адже майже всі її члени були представниками українських соціалістичних партій і не виявляли рішучості в боротьбі за державність України. Навіть голова українського уряду В. Винниченко  не раз пропонував проголосити в Україні радянську владу. «Якщо Україна не буде соціалістична, нам не треба ніякої» — заявляв він, хоча іноді приходив до невтішного висновку, що російська демократія закінчується там, де починається національне питання. Винниченко завжди був палким прихильником соціалістичної ідеї, хоч і європейського зразка, а всі члени Генерального Секретаріату, крім безпартійного X. Барановського, були представниками виключно соціалістичної орієнтації.

По-друге, Центральна Рада уникала розмов про самостійну Україну. Так було усунуто від участі в Центральній Раді лідера українських самостійників М. Міхновського, а в липні 1917 після збройного виступу самостійників, він був відправлений на румунський фронт .

По-третє, серед української політичної еліти поширеними були сподівання на справедливе і раціональне вирішення національного питання «революційною демократією» Росії. Згадуючи про революційну ейфорію тих часів, В. Винниченко писав: «Українство тепер орієнтувалось тільки на Всеросійську Революцію, на перемогу справедливості. Всякий сепаратизм, всяке відокремлювання себе від революційної Росії здавалось смішним, абсурдним, безглуздим. Для чого? Де ми знайдемо більше того, що тепер ми матимемо в Росії?». Погодьтесь, без коментарів.

По-четверте, представники влади не поспішали створювати головну опору державності – регулярну армію, вважаючи, що бойові дії між УНР та більшовиками є неможливими. Маючи на весні 1917 патріотичну та чисельну армію, УЦР розгубила  її вже влітку – після прийому делегації та проголошення II Універсалу, у якому падала в політичні обійми Росії. На мою думку, Грушевський не раз пожалкував, заявляючи влітку 1917р.: «Навіщо нам армія, з ким ми будемо воювати? З російськими демократами?». Я вважаю, це фатальною помилкою. Думаю, що актуально було б провести паралель  із подіями 2014. Згодом УЦР стане свідком «російської демократії», коли розпочнеться I та II  українсько–радянська війна.

Проте, не варто відкидати факти, які свідчать, що у діях УЦР була спроба збудувати національно-демократичну державу.

По-перше, велика заслуга УЦР в тому, що вона відродила в Україні державницьку свідомість, домоглася визнання прав українського народу на свою державу, свою культуру та мову. Всеукраїнський національний конгрес, I та II військові з’їзди, діяльність Генерального Секретаріату свідчили про формування національно-демократичної  держави.

По-друге, III та IV універсали УЦР внесли багато позитивних змін у суспільно-політичне життя населення. 20 листопада 1917 р.  УЦР проголосила III Універсал про утворення Української Народної Республіки (УНР). Було накреслено широку програму національно-демократичних перетворень: свобода слова, друку, мітингів, віросповідань, недоторканість помешкання. А от соціально-економічні перетворення мали соціалістичне спрямування.

22 січня 1918 р. було проголошено IV універсал УЦР. Згідно з яким: «Однині Українська Народна Республіка стає самостійною, ні від кого незалежною, вільною, суверенною державою українського народу» (Грушевський). Проте, незважаючи на заклик до рішучих дій, соціально-економічні перетворення  тут мали соціалістичний характер: ліквідація приватної власності на землю, націоналізація природних ресурсів, народна поліція.

Водночас швидкими темпами поширювалася радянська влада. Всередині січня радянську владу вже встановлено в Миколаєві, Одесі, Херсоні та інших містах України. Центральна Рада, натомість, все більше і більше втрачала свій авторитет та вплив. Більшовицькі гасла таки отримали довіру людей і згасили віру до Центральної Ради через її нерішучі дії та неоднозначні переконання.

Отже, враховуючи вище вказані факти, я переконана, що  політика УЦР у 1917-1919 рр. у більшій мірі була спрямована на побудову соціалістичної держави, проте не варто відкидати аргументи, що свідчать про намір збудувати національно-демократичну державу.

 

Науковий керівник:                   к. ю. н., доцент Лісогорова К. М.

 

 

Кононенко Єгор Данилович

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКОЮУ, 1 курс, 3 група

 

Роль Наполеона I та Наполеона III у процесі формування італійської державності

 

“Італію ми створили,

тепер треба створити італійців”

Граф Камілло ді Кавур

 

Історія Італії як повноцінного суверенного державного формування бере свій початок із квітня 1861 року. Саме у цей знаменний для італійського народу рік король Сардинії Віктор Еммануіл II проголосив створення Італійського королівства та, як вважається, вперше “намалював” на мапі світу кордони цієї нової держави. Все це стало квінтесенцією славетного руху італійців за національне визволення під назвою Рисорджименто. Проте автор наголошує, що ще у 1805 році на мапі Європи виникла така держава, як Італія, і тодішнім королем її (і, фактично, засновником) був Наполеон Бонапарт.

Історії відомий той факт, що до початку XIX століття Італія була лише географічним поняттям. На її території розміщалися багато королівств, і деякі з них знаходилися у ворожнечі між собою. Класичним прикладом було протистояння Венеції і Генуї, яке виливалося у справжні бойові дії. Також слід відзначити про зовсім “неіталійську” свідомість уродженців цих земель. Всесвітньо відомий поет Данте вважав себе флорентійцем, Христофор Колумб — генуезцем, а Казанова — веніціанцем. До вищезазначеного періоду ні про яку італійську національну єдність і не йшлося: не існувало навіть єдиної італійської літературної мови.

Така роздробленість існувала до тих пір, допоки на Апеннінський півострів не вторгся молодий французький генерал Наполеон Бонапарт. На той час на півострові існували такі держави, як: Неаполітанське королівство, Королівство Сардинія, герцогства Модена, Парма, Тоскана, Папська область зі столицею у Римі та дві республіки — Генуя та Венеція. Після вдалих для Наполеона бойових дій в Італії проти Австрійської імперії та Сардинії, амбіціозний генерал створив у 1797 р. маріонеткову державу — Цизальпінську республіку (яку у 1802 р. перейменували у Італійську республіку). До неї увійшли такі італійські землі, як: Ломбардія, Модена, Масса, Каррара, Болонья, Феррара, Романья та частина герцогства Парма. У 1805 році Наполеон Бонапарт коронував себе у Мілані як король Італії, таким чином перетворивши Італійську республіку у Королівство Італія. Отже, вже на цьому етапі французький імператор подарував цим землям централізовану державність. Залишалося вирішити питання з Неаполітанським Королівством. Бонапарт вирішив його не приєднувати до Королівства Італії, натомість назначив туди королем свого поплічника Мюрата, витіснивши з трону законного короля Фердінанда з династії Бурбонів.

Королівство Італія могло б і далі існувати під надійним крилом імперської Франції, якби б не невдача першого французького імператора на російському фронті. А згодом все остаточно вирішилося після битви при Ватерлоо, де Наполеон Бонапарт зазнав нищівної поразки від військ коаліції. Він зник з політичної арени буржуазної Європи і разом із ним зникло Італійське королівство. Після Віденського конгресу на Апеннінському півострові знову розвинулися центробіжні сили, знову виникли незалежні держави Парма, Модена, Тоскана. Австрія, переслідуючи суто свої геополітичні цілі, зробила свої корективи на мапі Європи: Венеція та Ломбардія (колишні землі “Королівства Італія”) опинилися під іменем Ломбардо-Венеціанського Королівства. Відень назначив туди свого віце-короля, таким чином повторивши дії Наполеона Бонапарта.

А далі історія розповідає нам про славетного п’ємонтського короля Віктора Еммануіла та амбіційного міністра графа ді Кавура, які вирішили докласти зусиль для повторного об’єднання італійських земель, започаткувавши  рух за визволення Рисорджименто. Автор наголошує, що ці плани не могли б здійснитися без прямої допомоги племінника Бонапарта, другого імператора Франції Наполеона III. Для цього двоє італійських політичних діячів для “задобрення” французького правителя направили свої союзні Франції війська на фронт Кримської війни. Наполеон III оцінив старання, тому дав згоду воювати на стороні італійських земель проти Австрії, а офіційно це закріпили під суто формальним приводом: за “визволення” Італії. По факту, за майбутню Італію найбільше пролили крові не італійці, а саме французи. У вирішаючій битві при Сольферіно 24 червня 1859 р. проти 120 тис. війська австрійців виступило 94 тис. французів і лише 25 тис. п’ємонтців. В результаті великої французької перемоги на мапі світу з’явилася вже незалежна Італія. Державною мовою стала тосканська (по причині того, що на ній писав і розмовляв Данте). Віктор Еммануіл і його клан знищили всі незалежні держави на території Італії, особливо нанісши шкоди Королівствам обох Сицилій.

Отже, створення Італії як суверенної і незалежної держави відбулося не через “визвольний дух” п’ємонтців та консолідуючі дії лідерів руху Рисорджименто, а насамперед через втручання двох французьких правителів — Наполеона Бонапарта та Наполеона III. Якщо Бонапарт безпосередньо причетний до першого створення Італії як об’єднаної держави та до її признання на міжнародному рівні, то його племінник допоміг створити вже ту незалежну Італію, яку ми знаємо і до сьогодні. І зробив він це кров’ю французьких солдат, яким надали незначну допомогу у вигляді п’ємонтського війська. Слід зазначити, що обидва правителі керувалися перш за все своєю метою при створенні Італії: Наполеон Бонапарт хотів створити об’єднану Європу під своїм правлінням, де всіма землями будуть керувати його ставленики, а Наполеон III передбачав незалежну Італію як державу, яка буде геополітично протистояти Австрії, слухаючись не Відень, а Париж.

 

Науковий керівник:                       к. ю. н., доцент Васильєв Є. О.

 

 

Марченко Володимир,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 1 курс, 1 група

 

Рейхскомісаріат Україна (1941-1944 рр.): адміністративно-політичний устрій та права населення

 

З приходом нацистів на території УРСР встановився жорстокий окупаційний режим. Під владою Німеччини виявилися величезні простори радянської України, яку окупанти вважали частиною великонімецького «життєвого простору» . Вона мала перетворитися в аграрно-сировинний додаток, з подальшим знищенням 65% українців, а ту частину населення яка залишиться, використовувати як джерело дешевої робочої сили для «Великої Німеччини».

17 липня 1941 р. Гітлер підписав наказ про передачу окупованих радянських земель у відання рейхсміністерства у справах зайнятих східних областей на чолі з А. Розенбергом. Нехтуючи національними прагненнями українців, окупанти утворили на її території кілька адміністративних одиниць. Найбільша з них – Рейхскомісаріат Україна з центром у м. Рівному – була утворена 20 серпня 1941 р.

Рейхскомісаріат Україна включав в себе окуповану територію німецько-фашистськими загарбниками в період Другої світової війни тодішньої Української РСР і частини Білоруської РСР, за винятком Галичини і Трансністрії – області між Південним Бугом і Дністром, а також кількох сот кілометрів прифронтової зони, що знаходилася у веденні військової адміністрації відповідних груп армій.

Рейхскомісаріат влітку 1942 року було розширено «на майбутнє» і формально почав включати в себе землі центральної і південної Росії, в тому числі не захоплені німцями, – до заволзьких степів (Курськ, Орел, Тамбов, Воронеж, Саратов, Сталінград).

На території Рейхскомісаріату встановлювалась громадянська влада. Документи, які використовувались для регулювання державно-правових відносин на даних територіях: декрет Адольфа Гітлера «Про громадянське управління на окупованих східних областях», а також його наказ від 17.07.1941р. «Про впровадження громадського управління на окупованих східних територіях». Ці документи припускають формування на окупованих землях специфічні утворення, які називалися Рейхскомісаріатами.

Режим встановлений на цих територіях не вказував чіткого правового статусу населення й управління реалізувалася безпосередньо з Берліну, де для цього функціонувало, вже вище наведене спеціальне відомство: імперське міністерство у справах окупованих східних територій.

Джерелами права на окупаційних територіях були німецькі закони та інші нормативно-правові акти; а так само розпорядження і укази місцевих властей. Залишилися і окремі елементи радянської правової системи, такі як колгоспи. Наглядовим органом на даній території було гестапо і, засновані ним в допомогу, поліцейські загони з місцевих жителів.

На всі окуповані німцями території поширювалося «Оголошення головнокомандувача німецькими військами про заходи покарання за порушення населенням наказів окупаційної влади», яке затверджувало комендантську годину, заборону на перебування осіб без особливих перепусток за межами своїх ділянок, заборона на будь-які самовільні переміщення і включало в себе керівництво з світломаскування будинків. Дане оголошення мало в собі дев’ять пунктів, невиконання яких передбачало розстріл на місці.

Військова зона вважалася прифронтовій і в ній велися регулярні бойові дії. На територіях другої зони повністю скасовувалися радянські норми права і вводилися «Закони військового часу» які були указами командирів частин або комендантів населених пунктів, зайнятих німецько-фашистськими загарбниками. Спостеріганням за виконанням законів займалися офіцери вермахту, поліція, контррозвідка. У згоді з директивою Кейтеля від 23.07.1942 р. «Про військову підсудність у районі дій операції Барбаросса і особливі повноваження військ» і додатку до неї «Про застосування жорстоких заходів до населення який надає опір окупаційним властям» на територіях, зайнятих німцями, повинні були використовуватися масові насильницькі заходи, які мали виконуватися солдатами і офіцерами вермахту. Завдяки даній директиві вони не були військовими злочинцями. Будь-який же злочин могло бути розцінено як військовий і за нього було єдине покарання – розстріл. У двох зонах були спеціальні військово-польові суди. Діяльність цих судів регламентувалася наказом Гітлера, наведеному вище, і указом Розенберга «Про винесення спеціальними судами вироків про смертну кару особам, які не коряться окупаційній владі». Судова колегія складалася з двох обвинувачів і судді. Майже всі вироки військово-польового суду були смертними.

В окупації місцеве населення поділялося на три великі групи:

• Що підлягає германізації;
• Що підлягає виселенню за Урал;
• Що підлягає знищенню.

Кожна група відрізнялась за статусом. Ті що підлягали германізації ставали дешевою робочою силою для арійської нації, а дві інших групи фактично ставали безправними тваринами в очах німців, як казав на одному з повоєнних процесів обвинувачений есесівець Мюллер: «Ми бачили в кожному росіянині лише тварину. Це щодня вселялось нам керівництвом. Тому, здійснюючи вбивства, ми не замислювалися над цим, так як в наших очах росіяни не були людьми». Люди, які відносилися до першої групи, мали право працювати та получати пайки. Та у більшості випадків вони ставали поліцаями при місцевих комісаріатах. Дана група населення мала деякі громадянські права, хоча найчастіше вони надавались платно в продовольчому податку. Так наприклад реєстрація новонародженого малюка коштувала в мішок картоплі, а отримання рейхпаспорта – в пуд зерна.

Підводячи підсумок, можна сказати, що встановлення на території УРСР нацистської окупаційної цивільної адміністрації в 1941 р, яка діяла за допомогою поліцейсько-карального апарату, контролювала всі сфери життя місцевого населення, реалізовувала розроблене вищим політичним і військовим керівництвом Третього рейху політику «нового порядку», спрямовану на колонізацію і експлуатацію як населення, так і природних ресурсів. Ці заходи нацистів спричинили за собою незворотні жертви серед військовополонених і мирних громадян, а через репресії та вищезазначену політику населення стало майже безправним суб`єктом права.

 

Науковий керівник:                             доцент Скуратович І. М.

 

 

Приблуда Павло Миколайович,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 1 курс, 1 група

 

ПРАВОВЕ ВИЗНАННЯ УНР

 

Міжнародне визнання дуже важливе для будь-якої країни в світі. Оскільки воно дає міжнародну правосуб’єктність для держави, і, фактично, визначає місце держави в світі.

Сто років тому УНР, в результаті визнання в світі, постала як повноправний функціонуючий учасник міжнародного права. Її правосуб’єктність реалізовувалася через укладання міждержавних угод, участь у міжнародних конференціях, а також через встановлення двосторонніх дипломатичних відносин. Це можна підтвердити договорами з ключовими країнами Європи, зокрема з Четверним союзом, а згодом з Польщею, також з країнами Антанти (Великобританією та Францією) і Балтійськими країнами (Литвою, Латвією, Естонією та Фінляндією), а також листами провідних українських політиків того часу.

З проголошенням третього універсалу на теренах Європи з’явилася нова країна – Українська Народна Республіка. Цією країною, з демократичними тенденціями розвитку, зацікавилися провідні держави, зокрема військово-політичний союз Антанта. Керівництво Республіки було зацікавлено у зближені з цим країнами, зважаючи на їхнє геополітичне становище, значну міць та авторитет. До кінця листопада 1917 року в країну прибула французька військова комісія на чолі з генералом Табуї, а вже в січні 1918 року було призначено представника Великобританії – Піктона Бадже. Однак вони не мали достатніх повноважень для офіційного визнання країни тож навряд чи можна казати про визнання цими країнами УНР, тим більше вони не погодилися приймати дипломатичних представників від нашої країни.

Зовсім іншим було ставлення до України держав Центрального Блоку. Ці країни de jure визнали самостійність. Однак необхідно умовою визнання України було її, так зване, конституційне оформлення. Яке відбулося прийняттям четвертого універсалу. Починаючи з цього моменту Блок визнав самостійність фактом підписання, 9-го лютого 1918 року, Брест-Литовського мирного договору. Згодом, з приходом Павла Петровича Скоропадського, відбулося визнання України Польщею, зокрема в згідно з постановою від 19 жовтня 1918 року було засноване представництво в Польщі, яка в свою чергу 26 жовтня направила в Україну посла Ваньковича с грамотою, підписаною польським міністром закордонних справ. Який de facto визнав Україну.

Після повалення режиму Скоропадського, Петлюра усвідомлював необхідність налагодження зв’язків з Польщею, які зіпсувалися внаслідок збройного конфлікту між Польщею та її союзниками (зокрема Румунією). 1 вересня 1919 року був укладений Договір про припинення військових дій між польськими та українськими військами: «Про завішення зброї між арміями Польської та Українською, заключний в Варшаві дня 1-го вересня 1919 р. між військовою делегацією Головного Командування Військ Польських і делегацією Головного Командування усіх Військ Української Народної Республіки». З листа Петлюри до М. Тишкевича «Щодо особливостей зовнішньої політики УНР на поточний момент» (30 вересня 1919 року), Петлюра зазначає: «Порозуміння з Польщею. Виїздить до Варшави 29/Х наша політично-військова місія, щоб договоритися до спільних військових акцій проти більшовиків та Денікіна». Тобто, він хотів становити відносини для спільної боротьби проти зовнішньої загрози. Згодом була представлена постанова про повноваження Української місії, відрядженої до Польщі (до 30 вересня 1919 року), в ньому було зазначено основне завдання місії: «Обопільне визнання Українською Народною Республікою Польської Річи Посполитої і Польською Річею Посполитою Української Народної Республіки суверенними державами і членами міжнародного єднання». Також в цьому проекті були прописані аспекти врегулювання торгівельних та фінансових питань, а також встановлення відповідних кордонів. В вищезазначеному листі зазначалося: «Порозуміння з Румунією. Воно проводиться нині професором Мацієвичем і отаманом Деловічем. Зносини добрі, дружні; маємо надію закінчаться добре». Визнання de jure УНР підтверджується фактом підписання Варшавського договору 21 квітня 1920 року: «Річ Посполита Польська визнає Директорію Незалежної Української Народної Республіки, на чолі з Головним Отаманом Симоном Петлюрою, за Верховну Владу Української Народної Республіки… Польський Уряд зобов’язується не заключати жодних міжнародних умов, направлених супроти України… Права національно-культурні, які Уряд УНР забезпечить громадянам польської національності на території УНР – будуть в не меншій мірі забезпечені громадянам національності української в межах Речі Посполитої Польської». Однак згодом в листі Петлюри до Олександра Шульгина, він зазначає: «…Знаючи з сумного досвіду поведінку поляків, не можемо сподіватися, щоб вони своїх обіцянок додержали». Ось такими, досить напруженими, були стосунки с Польщею.

Надзвичайно напруженими були стосунки з східним сусідом. Як на мене, важливим доказом визнання УНР можна вважати «Декларацію прав народів Росії» (25 листопада 1917 року) та «Маніфест до українського народу з ультимативними вимогами до Української Ради» (16 квітня 1917 року). В першому акті було проголошено: «Равенство и суверенность народов России, – та, – Право народов на свободное самоопределение, вплоть до отделения и образования самостоятельных государств». Що стосується наступного документу, то в ньому, по-суті, виражене двояке ставлення на юридичного оформлення країни: з однієї точки зору вони визнавали Українську Республіку, але з іншої відкидали політичні права уряду держави. De facto визнання Росією України відбулося внаслідок підписання четвертого договору Росії з Центральними державами (12 червня 1918 року). Незадовго після цього 24 грудня 1918 року була підписана постанова, згідно якої вона не визнає Україну, як незалежну державу. Що стосується Директорії, то варто знову повернутися до вище зазначеного листа С. Петлюри до М. Тишкевича «Щодо особливостей зовнішньої політики УНР на поточний момент» (30 вересня 1919 року), зазначалося: «Жодних комбінацією на ґрунті відновлення «Єдиної та неділимої Росії» не повинно бути. Ми можемо йти на порозуміння з Кубанню, Грузією». Стосовно політики Денікіна: «Денікінська політика для нас принципово не приємлива».

Також варто визначити відношення Ватикану до УНР. Наша держава направила туди дипломатичну місію на чолі з графом М. Тишкевичем. Згодом кардинал Гаспорі, за вказівкою Бенедикта XV, у своєму листі зазначав, що бажає: «щирої симпатії Ватикану до нової Держави». Однак не було підписано конкордату про визнання України. Однак перебування дипломатичної місії мало свої результати, зокрема: було висловлено ноту протесту проти польського переслідування греко-католиків, та надано, в липні 1920 року, гуманітарну допомогу у вигляді медикаментів та медичних інструментів.

Визнання Балтійськими країнами було обумовлене підписання на Четвертій конференції Балтійських держав «Політичної конвенції» (31 серпня 1920 року). В першій статті зазначено: «Держави, що беруть участь у конференції заявляють, що вони готові визнати один одного взаємно де-юре, остільки, оскільки це визнання не зроблено». Варто зазначити що в цій конференції приймали участь: Латвійська Республіка, Естонська Республіка Литовська Республіка, Фінляндська Республіка, УНР та ІІ Польська Республіка.

Підводячи підсумок, можна сказати, що УНР стала повноправним учасником міжнародних відносин. ЇЇ визнали ряд Європейських країн. Тож чергові намагання українців створити державу, а як відомо створення країни повинно супроводжуватися міжнародним визнанням, все ж таки увінчалися успіхом, але не надовго. Однак, це питання дуже складне та багатоаспектне, тож існує безліч поглядів на цю проблему.

 

Науковий керівник:                                  доцент Скуратович І. М.

 

 

Шевченко Юлія Андріївна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 1 курс, 8 група

 

АНАЛІЗ ПРАВ ГРОМАДЯН УКРАЇНИ ЗА КОНСТИТУЦІЄЮ УКРАЇНСЬКОЇ НАРОДНОЇ РЕСПУБЛІКИ  1918 РОКУ

 

Конституцію УНР або «Статут про державний устрій, права і вольності Української Народної Республіки» вчені визначають як один з основних конституційних актів, прийнятих у XX ст., який закріплював основоположні принципи права та став однією з цеглинок, що заклав основи сучасного вітчизняного конституційного права. Основний Закон було прийнято на засіданні Центральної Ради 29 квітня 1918 року. Його можна вважати логічним результатом прагнення українського народу до незалежності. Конституція УНР юридично закріплювала демократичні засади існування держави та її громадян.

«Статут про державний устрій, права і вольності Української Народної Республіки» складався із восьми розділів: «Загальні постанови», «Права громадян України», «Органи власти Української Народньої Республіки», «Всенародні Збори Української Народньої Республіки», «Про Раду Народних Міністрів Української Народньої Республіки», «Суд Української Народньої Республіки», «Національні союзи», «Про часове припинення громадянських свобід», які разом налічували 83 статті.

У центрі уваги Конституції УНР знаходяться права і свободи людини і громадянина. У п’ятнадцяти статтях другого розділу «Права громадян України» йдеться про забезпечення політичних, соціально-економічних, культурних, релігійних прав і свобод громадян УНР. Слід зазначити, що і на сьогоднішній день, права і свободи людини і громадянина в правовій сфері визначають як правові можливості, необхідні для існування і розвитку особи, які визнаються невід’ємними, мають містити загальний характер для всіх людей, а також забезпечуватись і захищатись державою.

Права і свободи зазвичай взаємодіють з принципами права, і це яскраво спостерігається на прикладі статей другого розділу. Безумовно можна стверджувати, що конституційний акт передбачає державою визнання і дію принципу верховенства права, хоча окремої статті для нього не передбачено, як наприклад у статті 8 сучасної Конституції України. Щодо основоположних принципів права, то необхідно зазначити, що у Конституції УНР реалізовані всі принципи права. Зокрема, статті 11 і 12 передбачають рівність у правах і обов’язках між чоловіком і жінкою, а також рівність незалежно від походження, віри, національності, освіти і т.і. У вищезазначеному прикладі ми можемо помітити яскраво виражений основоположний принцип рівності, для якого характерне забезпечення однакових для всіх умов здійснення власної свободи.

Переходячи до реалізації основоположного принципу гуманізму, за яким відбувається визнання людини як особистості, її прав на вільний розвиток і т.і., зокрема в статті 14, в якій мова йде про те, що як громадянин УНР, так і ніхто інший на її території, не може бути покараний смертю, ані відданий тілесним покаранням або іншим видам покарання, які принижують людську честь і гідність. Гуманізм в Конституції УНР 1918 року можна розглядати як феноменальне явище.

«Справедливість є щонайпершою чеснотою суспільних інституцій», – сказав визначний американський філософ Дж. Ролз. І з цим неможливо не погодитись, адже принцип справедливості є основоположним і фундаментальним у системі права. До даного принципу можна навести як приклад статтю 13 Конституції УНР, яка передбачає, що громадяни УНР, іноземці, особи без громадянства і ін. не можуть бути затримані на території УНР без судового наказу не інакше, як на «гарячому вчинку». Але у разі затримання особи, підозрюваної у вчиненні того чи іншого протиправного діяння, вона має бути випущена не пізніше як за 24 години, у випадку, якщо суд не встановить причини для подальшого утримання її під вартою.

Говорячи по застосування основоположного принципу свободи, необхідно наголосити, що поняття «свобода» кожен трактує по-різному, часто виходячи за межі права і закону. Все ж, головною вимогою цього принципу залишається наступне: дозволено все, що не заборонено законом. В Основному Законі Української Народної Республіки 1918 року це можна підтвердити статтею 21, яка в свою чергу передбачає активне і пасивне право громадян УНР, що досягли повноліття (20 років), брати активну і пасивну участь у виборах, як до законодавчих органів, так і до виборчих органів місцевого самоврядування.

Слід зауважити, що незважаючи на всю свою демократичну спрямованість, Конституція так і не була втілена в життя, адже цьому передували певні події, які відбувались тоді на території України. Але саме конституційний акт 1918 року увібрав у себе передові ідеї української правової думки і досягнення світового досвіду. Він став першою Конституцією незалежної, демократичної, суверенної України. Статут надав широкі права і свободи громадянам Української Народної Республіки.

Виходячи з вищенаведеного, можна зробити висновок: Статут про державний устрій, права і вольності УНР становить цінність як змістовна пам’ятка національної політико-правової думки загалом та вітчизняної доктрини конституційної регламентації правового статусу особи зокрема. Поряд із цим, положення щодо регулювання прав та основоположних свобод людини були прогресивними на даному історичному етапі та повністю відповідали європейським стандартам, які згодом знайшли своє закріплення у Європейській Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Саме тому історичний досвід Центральної Ради викликає інтерес і має бути врахований сучасними правознавцями, фахівцями конституційного права, сферу інтересів яких становлять захист прав і свобод громадян.

 

Науковий керівник:                  к.ю.н., доцент Лісогорова К. М.

 

 

Замковий Володимир Леонідович,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 4 курс, 14 група

 

Місце і роль екологічних прав у категорії  прав людини

 

Ідея «екологічних прав людини» не є новою. На багатьох міжнародних коференціях, починаючи з Стокгольмської конференції ООН 1972 року, говорили про це. Близько 60 країн мають конституції або закони, призначені для забезпечення екологічних прав. Актуальність цього питання підтверджується позицією Комісії ООН з прав людини.

Важливим є і те, що екологічні права не належать ні до будь-якої однієї категорії або “покоління” прав людини. Їх можна розглядати принаймні з трьох точок зору, розприділивши їх по різним категоріям або поколінням прав людини. По-перше, існуючі громадянські і політичні права можуть бути використані окремими особами, групами і неурядовими організаціями для отримання  доступу до екологічної інформації, засобів судового захисту і політичних процесів. З цієї точки зору їх роль полягає в розширенні прав і можливостей людини: сприяння участі в процесі прийняття рішень з екологічних питань  урядами для забезпечення дотримання мінімальних стандартів захисту життя, приватного життя та власності від екологічної шкоди. Друга можливість полягає в тому, щоб розглядати гідне та чисте навколишнє середовище в якості економічного або соціального права, зіставляючи їх з тими, прогресивне визначення яких закріплене в Пакті з економічних, соціальних і культурних прав 1966 року Організації Об’єднаних Націй. Основним аргументом на користь такого підходу є те, що якість навколишнього середовища прирівнюється по статусу до інших економічних і соціальних прав, таких як право на розвиток та інші. Як і щодо інших економічних і соціальних прав, це було б програмним положенням, оскільки в більшості випадків поширювалося тільки через відносно слабкі міжнародні механізми нагляду. Третій варіант буде розглядати якість навколишнього середовища як колективне або солідарне права, даючи громадам, народам, а не окремим особам право визначати, як їх середовище і природні ресурси повинні бути захищені і як слід управляти ними. Перший підхід є по суті антропоцентричним остільки, оскільки він фокусується на шкідливому впливі окремих людей, а не на самому навколишньому середовищі: він зводиться більше до “екологізації” законодавства в галузі прав людини, а не створення  законодавства в галузі екологічних прав. Другий підхід розглядає навколишнє середовище як самостійну категорію в своєму власному праві, але, тим не менш, таку, яка завжди буде вразлива для компромісів з іншими аналогічними привілейованими, але конкуруючими об’єктами, зокрема з правом на економічний розвиток. Третій підхід є найбільш спірним. Не всі правозахисники виступають за визнання прав третього покоління, стверджуючи, що вони знецінити концепцію прав людини, і відвернуть увагу від необхідності імплементації існуючих громадянських, політичних, економічних і соціальних прав в повному обсязі.

На думку автора, керівним в цьому питанні має стати  проект Декларації принципів прав людини і навколишнього середовища, який розробила Підкомісія ООН по запобіганню дискримінації і захисту меншин в 1994 році. Цей проект декларації запропонував концепцію прав людини і навколишнього середовища набагато ближче до першого принципу Стокгольмської декларації 1972 року, чим до першого принципу декларації Ріо 1992 року. Вона проголосила в цілому, що «всі особи [мають право] на право на безпечне для життя і здоров’я довкілля сприятливе для справедливого задоволення потреб нинішніх поколінь і що не порушує прав майбутніх поколінь щодо справедливого задоволення їх потреб “.  Це право включає в себе, серед іншого, свободу від забруднення, погіршення стану навколишнього середовища і діяльності, що чинить негативний вплив на навколишнє середовище або сталий розвиток, захист і збереження повітря, ґрунту, води, біологічного різноманіття та екосистем; екологічно безпечний доступ до природи; збереження і стале використання природи і природних ресурсів; збереження унікальних об’єктів; право на традиційне життя для корінних народів. У доповіді ООН Підкомісія підкреслила не тільки тісний зв’язок між правом на безпечне для життя і здоров’я довкілля та правом на розвиток, але й спиралася на неподільність і взаємозалежність всіх прав людини. Цей великий і складний перерахунок екологічних прав і обов’язків на міжнародному рівні було засноване на опитуванні національного і міжнародного права в галузі прав людини і міжнародного екологічного права. Найбільш фундаментальний висновок Спеціального доповідача було те, що мало місце «перехід від екологічного права до права на безпечне для життя і здоров’я довкілля»

Ця доповідь Комісії з прав людини не була сприйнята і пропозиція не викликала стійкого бажання рухатися в даному напрямку. Інші вчені, зокрема Гюнтер Гандл вважає, що просто ще не сформувалися передумови для розвитку стандартів і окреслення місця екологічних прав людини. Сьогодні у розробці міжнародного права на безпечне для життя і здоров’я довкілля  існують три головні проблеми:  по-перше, це було б занадто розпливчасте поняття, щоб мати нормативне визначення; по-друге, це було за своєю суттю більше антропоцентричним підходом; по-третє, в цьому немає нагальної необхідності, враховуючи ступінь, в якому міжнародне право вже розглядало екологічні проблеми.

Невдачі на міжнародному рівні врегулювати ці питання привели до закликів розробити новий підхід. Подальший тиск для введення таких змін походить від наслідків економічної та соціальної глобалізації. Необов’язкові ( «м’яке право») договори є неадекватною основою для ефективного управління цими процесами. Тому актуальним сьогодні є фундаментальні розробки науковцями цього питання та міжнародне забезпечення розроблених положень.

 

Науковий керівник:                             к.ю.н., асистент Лозо О. В.

 

 

Казанська Рената Тимурівна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

Господарсько-правовий факультет, 5 курс, 3 група

 

ЩОДО ПРОБЛЕМИ ІСНУВАННЯ ЗАСТАРІЛИХ НОРМ В ЕКОЛОГІЧНОМУ ЗАКОНОДАВСТВІ УКРАЇНИ

 

Сьогодні увагу громадськості все більше привертає проблема безпечного навколишнього середовища. Світова практика вже довела, що людська діяльність з одного боку може бути зручною і корисною, а з іншого – призводити до необоротних наслідків, такі як забруднення довкілля (що в свою чергу сприяє суттєвому погіршенню здоров’я населення, негативними змінами в його генофонді, масовому зникненню видів рослин і тварин). За таких обставин актуальність права громадян на безпечне для життя і здоров’я навколишнє природне середовище набуває особливого значення та питання щодо його забезпечення (зокрема, правового) перетворюється у завдання номер один для держави.

Однією з нагальних проблем сучасного екологічного права є наявність надмірної кількості застарілих нормативних приписів. Зокрема, у пояснювальній записці від 20.02.2004 р. до проекту Екологічного кодексу України йдеться про те, що необхідність розробки й прийняття Екологічного кодексу України обумовлена потребою у подальшій систематизації екологічного законодавства, позбавленні його застарілих еколого-правових норм, усуненні прогалин у законодавчому регулюванні охорони довкілля, забезпеченні взаємоузгодженого врегулювання різних напрямків природоохоронної діяльності, упорядкуванні застосування еколого-правової термінології.

Слід звернути увагу на те, що досконалого правового регулювання потребує діяльність суб’єктів, які здійснюють управління в зазначеній сфері. Так, в Україні й досі тривають реформи, спрямовані на реорганізацію існуючої системи органів виконавчої влади та на їх оптимізацію. Водночас, акти законодавства, які регулюють діяльність тих чи інших органів управління, не приведені до «чинного» стану. Цю проблему автор пропонує розглянути на конкретних прикладах.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів від 10.09.2014 р. № 442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» (а саме п. 1) було утворено Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, реорганізувавши шляхом перетворення Державну ветеринарну та фітосанітарну службу і приєднавши до Служби, що утворюється, Державну інспекцію з питань захисту прав споживачів і Державну санітарно-епідеміологічну службу та поклавши на Службу, що утворюється, функції з реалізації державної політики, які виконували органи, що припиняються (крім функцій з реалізації державної політики у сфері племінної справи у тваринництві, у сфері охорони прав на сорти рослин, у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) тощо. Отже, такі органи як, наприклад, Державна ветеринарна та фітосанітарна служба або ж Державна санітарно-епідеміологічна служба були ліквідовані. У цей же час, перевіряючи чинність положень про ці органи на офіційному веб-порталі Верховної Ради України, ми переконуємося, що обидва положення наразі є чинними (Указ Президента України «Про державну ветеринарну та фітосанітарну службу України» від 13.04.2011 р. № 464/2011 діє в поточній редакції від 20.04.2013 р., а Указ Президента «Про Положення про Державну санітарно-епідеміологічну службу України» від 06.04.2011 р. № 400/2011 діє в поточній редакції від 14.02.2012 р. Тобто, органів уже немає, а положення про них чомусь залишаються чинними. Те саме можна сказати і про Державне агентство земельних ресурсів України (Положення про цей орган, затверджене Указом Президента України від 08.04.2011 р. № 445/2011 є чинним і діє в поточній редакції від 03.01.2013 р., хоча саме агентство було перетворене на Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру ще в 2014 р.).

Іншим прикладом може слугувати Закон України від 25.06.1992 р. № 2498-XII «Про ветеринарну медицину». У ст. 1 Закону розкривається (а надалі в законі активно застосовується) поняття Державного департаменту ветеринарної медицини з державною інспекцією ветеринарної медицини (далі – Департамент) як органу державного управління, що здійснює функції адміністрації ветеринарної медицини України. Хронологічний аналіз нормативно-правової літератури дозволяє стверджувати, що з моменту прийняття зазначеного Закону і до сьогодні функції Департаменту переходили до різних органів: передусім до згаданої в цій роботі Державної ветеринарної та фітосанітарної служби України, а тепер – до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів. Тобто, незважаючи на те, що сам Закон нібито постійно оновлюється (оскільки діє в поточній редакції від 09.05.2016 р.), його положення так і залишаються застарілими і такими, що не відповідають дійсності.

Підсумовуючи, треба наголосити, що для ефективного функціонування нормативно-правової бази замало досконалої та постійно оновлюваної нормотворчості. Щоразу, приймаючи нову норму, слід скасовувати стару і замінювати у всіх діючих законах всі можливі посилання на положення, яке вже в дійсності втратило чинність (як у випадку з положеннями про органи). Лише «очищена» правова база стане дієвим підґрунтям на шляху до забезпечення екологічних прав громадян та ефективного функціонування механізмів правового регулювання у цій сфері.

 

Науковий керівник:                     к. ю. н., доцент Бредіхіна В. Л.

 

 

Лобарєва Анастасія Олександрівна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 4 курс, 11 група

 

РОЛЬ НАУКИ ЕКОЛОГІЧНОГО ПРАВА

У РОЗВИТКУ ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ

 

Процес реформування законодавства в Україні триває від отримання нею незалежності. Не обходять реформи законодавства і галузь екологічного права. Зараз приймаються нові закони, вносяться зміни до вже діючих законів, приймаються підзаконні нормативно-правові акти для врегулювання відносин щодо яких є прогалини, колізії чи процес врегулювання яких є застарілим.

Перед прийняттям кожного з нормативно-правових актів проводиться його розробка, в ході якої йде збір інформації щодо об’єкта регулювання, чинний стан їх урегульованості, думки науковців та міжнародний досвід. На жаль, наразі законодавець не завжди залучає до розробки законопроектів науковців, а іноді навіть не прислухається до їхньої думки.

Одним із проблемних питань реформування екологічного законодавства в Україні стало внесення змін до статті 2 ЗУ «Про охорону навколишнього природного середовища», яка була викладена у такій редакції: «Відносини у галузі охорони навколишнього природного середовища в Україні регулюються цим Законом, а також розроблюваними відповідно до нього земельним, водним, лісовим законодавством, законодавством про надра, про охорону атмосферного повітря, про охорону і використання рослинного і тваринного світу та іншим спеціальним законодавством». До названої статті 16 жовтня 2012 року було внесено зміни та виключено формулювання «… розроблюваними відповідно до нього …».

Під час впровадження цих змін науковці вказували на проблемність таких змін, зокрема, що даний Закон є базовим у сфері охорони довкілля, своєрідною «екологічною конституцією», відповідно інші закони екологічної сфери повинні узгоджуватись із ним, що має забезпечити єдність, узгодженість правового регулювання даної сфери суспільних відносин, в разі прийняття законопроекту як закону виникне можливість ігнорувати основоположні принципи охорони навколишнього природного середовища при здійсненні господарської, управлінської та іншої діяльності. Комітети Верховної Ради України також пропонували відхилити такі зміни, однак закон був прийнятий.

В результаті таких змін склалася ситуація, коли думка більшості вчених у галузі екологічного права залишалась поза увагою законодавця, і була змінена система законодавства законом, перед яким не ставились такі завдання.

Тож постає питання, як врегулювати зв’язок між науковцями і законодавцем при реформі законодавства нашої країни?  Вбачаємо три основні шляхи вирішення цього питання.

Перш за все, актуальним є планування законотворчого процесу. Так велика кількість запропонованих законопроектів залишаються не прийнятими протягом тривалого часу і втрачають свою актуальність ще не вступивши в силу. Такі законопроекти потребують доопрацювання, чи навіть розробки нових законопроектів, що знецінює значну частину законодавчих ініціатив науковців та їх наукові пошуки.

Отже, доцільним буде розробляти план, за яким науковці будуть розробляти ті закони які будуть прийняті, і не витрачати час на законопроекти, які є неактуальними у певний час.

Другим шляхом вирішення питання взаємодії законодавчого органу і науковців, є введення обов’язкового врахування думок науковців при прийняті нормативно-правових актів. Звичайно, не потрібно прирівнювати науковців до законодавців, проте врахування наукової експертизи є дуже важливим положенням. На сьогодні було декілька проектів законів «Про нормативно-правові акти» за роки незалежності. Зокрема, цікавим є положення щодо обов’язковості наукової та екологічної експертизи кожного законопроекту. Це надало б можливість врахувати думку науковців і запобігти прийняттю законів які заздалегідь не відповідають реаліям суспільства.

Третім напрямком взаємодії законодавця і науковців може бути створення дієвого механізму висновків юридичних досліджень до законодавчого органу. Майже кожна наукова робота містить розділ, у якому науковці надають свої пропозиції щодо вдосконалення законодавства. Іноді у наукових роботах містяться цілі законопроекти, але до законодавця вони доходять лише коли їх надсилає сама особа, яка проводила дослідження. Ми вважаємо доцільним ввести процедуру, коли після захисту і наукового обговорення пропозиції висловлені науковцями надсилались би до законодавчого органу. Це надало б змогу розглядати останні наукові розробки у сфері реформи законодавства, а також не залишати наукові пропозиції лише паперовою частиною наукових робіт.

Отже, наразі дуже важливим є питання зміни ставлення державних органів до актуальних напрацювань вчених. Зокрема, є пропозиція прийняти закон «Про нормативно-правові акти в Україні», в якому запровадити дієві механізми обов’язкового ознайомлення законодавця із результатами наукових досліджень та залучення науковців до безпосередньої правотворчої діяльності.

.

Науковий керівник:                                  к.ю.н., асистент Лозо О. В.

 

 

Пушкарьов Олександр Владиславович

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

Господарсько – правовий факультет, 5 курс, 2 група

 

Рух України до екологічно безпечного транспорту: реалії національного законодавства та світовий досвід

 

Україна в останні роки робить рішучі кроки на шляху вступу до Євпропейського Союзу. Низький рівень забезпечення екологічної безпеки населення значно ґальмує процес вступу до Співтовариства. Причинами є високий рівень концентрації підприємств зі шкідливими викидами у навколишнє природнє середовище, застаріле технологічне оснащення виробництв, низький рівень екологічної культури населення. На подолання цих негативних явищ окрім застосування загальнодержавних заходів підвищення рівня екологічної безпеки населення та територій, необхідним є формування тренду чистого та безпечного навколишнього середовища. Актуальним є також питання впровадження в українські реалії європейських та міжнародних екологічних стандартів, адаптація близько 200 директив ЄС по врегулюванню питань, пов’язаних із збереженням, захистом та поліпшенням стану довкілля, охороною здоров’я людей, виваженим та раціональним використанням природних ресурсів.

Одним з найбільших забруднювачів атмосферного повітря є транспорт.  Стокгольмська конференція 1972 р., заклавши міжнародні принципи охорони довкілля, визнала транспорт одним з основних джерел повітряного забруднення. У зв’язку з цим у європейському співтоваристві, поряд з узгодженням законодавства по боротьбі з шумами, розпочалася гармонізація аналогічних актів стосовно локального і транскордонного повітряного забруднення.

Відповідно до Транспортної стратегії України на період до 2020 року, схваленої розпорядженням Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2010 р. N 2174-р, основними принципами є забезпечення екологічної безпеки, обов’язковість  дотримання екологічних стандартів і нормативів під час провадження діяльності у галузі транспорту. Нажаль, більшість положень національного законодавства щодо екологічної безпеки є декларативними та не встановлюють конкретних заходів їх реалізації. У 2015 році в країнах ЄС було впроваджено стандарт «Євро-6», призначений, зокрема, регулювати ще менший вміст шкідливих речовин у відпрацьованих газах. Згідно з нормами цього стандарту викиди вуглекислого газу новими марками легкових автомобілів мають бути меншими, ніж 130 грам на 1 км шляху. Відповідно до Закону України «Про деякі питання ввезення на митну територію України та реєстрації транспортних засобів» планується ввезення автомобілів, які відповідають екологічним вимогам не нижче рівня  “ЄВРО-6” – з 1 січня 2018 року, за винятком транспортних  засобів,  вироблених в Україні або ввезених на митну територію України до 31 грудня 2017 року включно. Тобто українське законодавство майже на 3 роки відстрочило впровадження даного стандарту, що свідчить про гальмування процесу мінімізації рівня забруднення навколишнього природного середовища. До того ж екологічні стандарти Євро-6 для автомобілів, введення яких в Україні заплановано на 1 січня 2018 року, можуть відкласти ще на два роки. Асоціація міжнародних автомобільних перевізників АсМАП України виступила з підтримкою Законопроекту № 5624 від 29.12.2016. На її думку тільки він відповідає вимогам перевізників. Законопроект передбачає перенесення введення стандартів Євро-6 на 1 січня 2020 року.

Відомо, що в Україні парк легкових, вантажних, вантажопасажирських, спеціальних, спеціалізованих автомобілів та автобусів є одним із найбільш застарілих у Європі. Тому особливої уваги заслоговує проблема утилізації транспортних засобів. Слід зазначити, що система утилізації вже давно діє в країнах ЄС. У багатьох європейських державах за останнє десятиріччя відзначається істотний прогрес у галузі зниження обсягів викидів забруднюючих речовин у довкілля в результаті збільшення кількості нових автомобілів, окрім того Європейським Союзом погоджено два етапи подальшого значного скорочення викидів СО2, NOx, вуглеводів, бензолу.

Залізничний транспорт має важливе значення для функціонування транспортної системи будь-якої країни. Не стала виключенням й Україна, однак діяльність залізничного транспорту має значний вплив на довкілля, який за останні роки набув глобальних масштабів. Слід відмітити, що Закон України «Про залізничний транспорт» не містить окремого положення щодо регулювання охорони довкілля. Важливим міжнародно-правовим актом у сфері забезпечення екологічної безпеки на транспорті є Конвенція про цивільну відповідальність за шкоду, спричинену при перевезенні небезпечних вантажів автомобільним, залізничним і внутрішнім водним транспортом 10 жовтня 1989р. Так, у п. 2 ст. 4 Конвенції зазначено, що кожна зі сторін повинна забезпечити, щоб транскордонне перевезення небезпечних та інших відходів було зведене до мінімуму відповідно до екологічно обґрунтованого й ефективного використанням таких відходів, і здійснювалася би таким чином, щоб здоров’я людей і навколишнє середовище були захищені від негативних наслідків, до яких може призвести це перевезення.

Отже, відповідно до ситуації, що склалася в Україні, міжнародних зобов’язань та європейських принципів необхідна активізація впровадження сучасних заходів екологічної політики. У контексті інтеграції України в європейський простір та посилення глобалізаційних процесів важливим є прискорення процедури приведення нормативно-правової бази з питань охорони навколишнього середовища у відповідність до законодавства Європейського Союзу. Варто відзначити, що без дій та підтримки з боку населення сучасну екологічну ситуацію змінити складно.

 

Науковий керівник:                            к.ю.н., асистент Лозо О. В.

 

 

 Головій Тарас Юрійович

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

Господарсько-правовий факультет, 3 курс, 8 група

 

Іноземний досвід функціонування бікамерального парламенту

 

16 квітня 2000 р. було проведено Всеукраїнський референдум щодо реформування системи державного управління в Україні. Одне з питань, яке на нього виносилось, стосувалось саме двопалатного парламенту: «Чи підтримуєте Ви необхідність формування двопалатного парламенту в Україні, одна з палат якого представляла б інтереси регіонів України і сприяла б їх реалізації, та внесення відповідних змін до Конституції України і виборчого законодавства»? Відповідь «так» надало 81,68%, «ні» – 16,79%. Однак народна думка так і не була реалізована у відповідних законодавчих змінах.

Варто відзначити, що в Україні є чимало наукових статей, у яких досліджується ця проблематика. Для висвітлення цього питання доцільно дослідити деякі з них.

Поняття «бікамералізм» означає двопалатну будову парламенту.

О. Волощук зазначає, що «на думку перших мислителів-теоретиків демократії, принцип двопалатності покликаний сприяти більш ефективному, зваженому прийняттю рішень, згладжуванню суперечностей між інтересами великих і малих регіонів однієї країни, наступності у роботі парламенту і його компетентності». Автор наводить вислів Ш. Монтеск’є, який зазначав, що двопалатність – ефективний засіб «утримувати від крайнощів» як виконавчу, так і законодавчу владу.

Відомо, що двопалатні парламенти завжди існують у державах з федеративною формою територіального устрою, а в унітарних державах можна спостерігати наявність як одно-, так і двопалатного парламенту. Наявність двопалатних парламентів у федеративних державах пояснюється, необхідністю реалізації суб’єктами федерації своїх суверенних прав, однак постає питання: навіщо потрібен двопалатний парламент у федеративній державі? Т. А. Француз-Яковець з цього приводу у статті зазначає: «якщо  у  федеративній  державі бікамеральний  парламент – це необхідність, то в унітарних державах верхня палата є необхідною для експертизи законопроектів і більш всестороннього представництва населення». У своїй статті автор стверджує, що сучасні бікамеральні інститути спроможні ефективно забезпечити оптимальне узгодження основних ознак сучасного демократичного устрою: принципів представництва, ефективності,  розподілу влади.

О. Волощук стверджує, що смисл двопалатного парламенту неможливо визначити однозначно, спочатку ж існування такої ідеї пояснювали  дією принципу “роздільного представництва”. На думку автора, до проблеми бікамералізму треба підходити комплексно, аналізуючи кілька факторів, які могли лежати в основі двопалатної організації парламенту у тій чи іншій державі. Таку ж позицію займає і Т. А. Француз-Яковець.

Відомо, що вирішуючи питання про перспективу запровадження двопалатного парламенту, часто у багатьох виникає побоювання щодо можливого наслідку цього – федералізацію держави, що ні за яких умов не може бути прийнятним для України. М. Ю. Дурдинець щодо цього зазначає, що такі побоювання не мають наукового підґрунтя та не підтверджувались на практиці і що «хоча між федералізмом і бікамералізмом існує зв’язок, водночас він не має зворотнього характеру». Натомість автор стверджує, що цілком  реальною є інша загроза, яка полягає у негативних наслідках  створення «кишенькової» для власників великих капіталів і «мажоритарного» адмінресурсу верхньої палати.

Підсумовуючи, можна назвати такі переваги двопалатних парламентів: забезпечення більш якісного законодавчої техніки, удосконалення механізму стримувань і противаг, розширення народного представництва у парламенті, запобігання прийняттю необдуманих та згубних рішень, збалансування протилежних політичних сил у парламенті, взаємний контроль палат одна одної, більша публічність та прозорість обговорення та прийняття рішень, забезпечення наступності в роботі парламенту та ін. До недоліків же слід віднести ускладнення процедури обговорення та прийняття рішень; збільшення витрат на утримання парламенту та ін.

Деякі розвинені країни переходять від бікамералізму до моделі однопалатного парламенту. Це означає, що в рамках кожної з цих моделей можливе ефективне виконання парламентом своїх функцій та гармонійне існування політичної системи.

Тому слід погодитись з Дурдинцем М.Ю., який висловлюючи свою думку з приводу доцільності запровадження двопалатного парламенту акцентував увагу перш за все на ціннісних засадах політичної системи. Безперечно, що саме цінності є основою будь-яких відносин, в тому числі й політичних та правових і це стосується будь-якої держави. Організаційні ж засади функціонування ланок політичної системи оформлюють ціннісні відносини між ними. Напевно, саме через наявність високих демократичних цінностей багато розвинених держав досягли оптимальної взаємодії усіх гілок влади в рамках, як одно-, так і двопалатної структур парламенту.

Запровадження в Україні двопалатного парламенту може мати певні позитивні наслідки для ефективного функціонування української політичної системи, однак необхідно усвідомлювати, що така реформа не є панацєю і кардинально не вирішить усі проблеми української політико-правової системи. Перш за все, кожен громадянин має привести у відповідність свій світогляд до демократичних цінностей та ідеалів. Тільки після цього можливі системні зміни в українському державному та суспільному житті. Бікамеральний парламент в такому разі виступатиме ефективним засобом для забезпечення ефективного функціонування вищих органів державної влади в інтересах українського народу. В такому разі це рішення має бути прийнято шляхом проведення повторного всеукраїнського референдуму, оскільки після схвалення українським народом цього питання минулого разу пройшло багато часу. Також такій реформі має передувати чимало інших (реформа місцевого самоврядування, особливо – адміністративно-територіального устрою).

 

 

Гук Ганна Василiвна
Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ,3 курс,2 група

 

НІМЕЦЬКИЙ БУНДЕСРАТ ЯК ІНСТИТУТ ПРЕДСТАВНИЦТВА ІНТЕРЕСІВ ЗЕМЕЛЬ

 

Одним із основних органів державної влади будь-якої демократичної держави є парламент.

Під парламентом звичайно розуміють одно- або двопалатну представницьку установу. При цьому парламент кожної країни характеризується власними особливостями організації та функціонування.

Так, німецький Бундесрат у вітчизняній фаховій літературі визначається як верхня палата німецького Парламенту, а Бундестаг нижня. Однак у самій Німеччині більшість державознавців вважають, що тільки Бундестаг фактично є парламентом.

Аналіз положень Основного Закону ФРН дає можливість зробити висновок, що тільки Бундестаг обирається населенням, складається з депутатів і представляє німецький народ як єдине ціле.

Щодо юридичної природи Бундесрату, Основний закон обмежуються вказівкою на те, що «через Бундесрат землі приймають участь у законодавчому управлінні Федерацією і у справах Європейського Союзу» [1].

Отже, Бундесрат, або Федеральна рада Німеччини як його ще називають, складається з представників урядів земель, які їх призначають та відкликають.

Уряди федеральних земель шляхом свого представництва у Бундесраті беруть безпосередню участь у законотворчості федерації.

Кількість представників, або голосів від кожної землі визначається відповідно до чисельності населення. Такий порядок називається принципом Бундесрату або геометричним принципом. При цьому, голоси однієї із земель не можна поділити, оскільки вони мають бути використані тільки одностайно та через відповідних членів або їх представників (стаття 51 Основного Закону ФРН).

Важливо також відзначити, що Бундесрат не є виборним органом і не має чітко встановленого строку повноважень. У його складі постійно здійснюються ротації, порядок та строк проведення яких залежать від виборів до ландтагів, тобто місцевих представницьких органів, а також від формування земельних урядів.

Цікавим є порядок обрання Президента Бундесрату, який очолює його роботу. Так, у 1950 році голови земельних урядів уклали «Кьонігстагську угоду», згідно з якою головування у Бундесраті змінюється на основі ротації відповідно до чисельності земельного населення, починаючи з найбільшої землі.

Дана процедура спрямована на встановлення рівності земель, не дивлячись на її численність та надання кожній права висувати свого кандидата у Президенти.

Фактична робота Бундесрату відбувається в комітетах, які формуються відповідно до завдань Бундесрату у законодавчому процесі.

Та не дивлячись на різноманіття напрямків діяльності німецького Бундесрату, основне його завдання полягає у законотворчій діяльності.

Бундесрат, поряд з Бундестагом і Федеральним урядом, має право законодавчої ініціативи, хоча використовує його дуже рідко.

З метою визначення ролі Бундесрату у законотворчій діяльності потрібно зазначити, що «німецьке конституційне право розрізняє федеральні закони, які потребують схвалення Бундесрату, та закони, які не потребують такого схвалення. Закони, які потребують схвалення, досить чітко визначаються Основним Законом» [2, с. 11].

Зосередимося на процедурі ухвалення законів, які потребують затвердження Федеральної ради Німеччини. У тих випадках, коли Бундесрат підтримує законопроект, який він має схвалити, цей документ надсилається до уряду, який в свою чергу відправляє його Федеральному президентові на підпис.

Якщо ж  Бундесрат не підтримує законопроект то тоді Бундесрат, Федеральний уряд або Бундестаг можуть скликати погоджувальний комітет, до складу якого входять по 16 представників від Бундестагу і Бундесрату, але під час роботи у цьому комітеті члени Бундесрату звільняються від обов’язку виконувати рішення земельних урядів і виступають як незалежні політики задля вирішення суперечки [3, с. 142].

В частині участі Бундесрату у законотворчій діяльності щодо законів, які не потребують схвалення, він має право заперечувати або протестувати.

Якщо заперечення підтримується більшістю голосів Бундесрату, то більшість у Бундестазі може це заперечення подолати; заперечення, яке потребує двох третин голосів, так само може бути опротестоване двома третинами більшості Бундестагу (стаття 77 Основного Закону Німеччини).

Але звичайно вирішальну роль у прийнятті законів, що не потребують схвалення Бундесратом відіграє Бундестаг.

Потрібно відзначити, що Бундесрат користується своїм правом протесту лише в тих випадках коли співвідношення партійних більшостей у Бундестазі та Бундесраті є різним.

За певних умов Бундесрат може стати єдиним законотворчим органом і тим самим замінити Бундестаг.  Це можливе у тих випадках, коли Федеральний Президент вводить стан законодавчої необхідності, який передбачено ст. 81 Основного Закону Німеччини. Цей стан є тимчасовим та встановлюється, як правило на шість місяців.

Бундесрат також має ряд повноважень щодо федерального управління. Погодження Бундесрату потрібно більшості постанов Федерального уряду. Також Бундесрат приймає участь у федеральному нагляді за землями.

Таким чином, Бундесрат будучи інститутом представництва інтересів земель володіє значними повноваженнями, серед яких в першу чергу потрібно виділити участь у законотворчій діяльності.

Не дивлячись на те, що кількість законів, що потребують погодження Бундесрату є незначною, їх фундаментальний та конституційних характер дозволяє говорити про вагомість функціонування Бундесрату як для федерального управління так і для розвитку окремих земель.

 

Науковий керівник:                           к.ю.н., доцент Новиков О. В.

 

 

Жутова Софія Миколаївна

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс , 2 група

 

ВЕСТМІНСТЕРСЬКА МОДЕЛЬ КОНСТИТУЦІОНАЛІЗМУ

 

Питання конституціоналізму постійно перебувають в центрі уваги, оскільки саме він здатний реально відображати стан розвитку держави, інститутів державної влади та громадянського суспільства.

Всі стадії розвитку суспільства супроводжувались спробами сформувати точне поняття конституціоналізму, його зміст, сутність і структуру.

Разом з цим, серед науковців сформувалась точка зору, згідно з якою  конституціоналізму неможливо надати однозначного хрестоматійного поняття .

Не дивлячись на це, правова доктрина формує певні види конституціоналізму. Так, дослідники конституційно-правової теорії виділяють три основні концепції конституціоналізму: формальну, матеріальну та інституційну, які закладають основи для існування відповідних моделей конституціоналізму – американської, англійської та європейської.

Матеріальна концепція конституціоналізму базується на основі ідей лібералізму, а саме на політико-правових традиціях Сполученого Королівства Великобританії, де існує неписана конституція.

Взагалі, в Англії конституціоналізм ототожнюється із верховенством права. Саме таке розуміння конституціоналізму притаманне сучасній британській конституційній доктрині.

З даного приводу англійській вчений С. Маклвейн розглядає конституціоналізм як юридичне обмеження держави та повну протилежність свавільному правлінню.

Слід також відмітити, що всі інші наведені моделі крім вестмінстерської легко адаптуються до зміни зовнішніх і внутрішніх вимог і можуть модифікуватися для подолання кризових явищ у суспільно-політичній або економічній сфері держави.

Ідеї Вестмінстерської моделі конституціоналізму побудовані на суверенітеті парламенту, пануванні права й дії конституційних угод – юридично необов’язкових політичних і моральних конвенцій.

В межах даної моделі виконується функція парламентського контролю, який реалізується у формі надання офіційних запитів представникам виконавчої влади, роботи в комітетах, проведення консультацій та дебатів при внесенні поправок до законопроектів.

Дослідження даної моделі дозволяє диференціювати особливості взаємодії двопартійного парламенту та уряду залежно від форми державного правління.

Загальноприйнятою є позиція, що вестмінстерська модель відповідає парламентській республіці, в якій за умови поєднання виконавчої та законодавчої влади і домінування уряду над парламентом на парламентську опозицію покладається функція контролю над урядом.

Британська модель політичної опозиції є яскравим прикладом вестмінстерської моделі конституціоналізму. Мова йде про механізми державного впливу на опозицію, які можуть реалізовуватись шляхом нарахування додаткової заробітної плати лідеру опозиції, тобто голові опозиційного уряду.

Наведені факти підтверджують інституціоналізованість британської парламентської опозиції, яка фактично не має реальних важелів впливу на прийняття рішень з питань державного управління.

Попри це, вестмінстерська модель опозиції заснована на багатовікових традиціях і нормах та демонструє показовість опозиційної активності.

Параметри вестмінстерської системи політичного устрою, її особливості досі визначають характер основних процесів в країнах Британської Співдружності.

Говорячи більш детально, парламентський режим британського типу полягає в тому, що прем’єр-міністр, який є політичним главою виконавчої влади, є також головою партії більшості в Палаті Общин парламенту. Він формує уряд з числа членів партії більшості в парламенті, який несе колективну відповідальність перед Палатою Общин.

Поки зберігається більшість у парламенті, прем’єр-міністр може розраховувати на ухвалення всіх законопроектів, запропонованих його прихильниками, без внесення яких-небудь змін з боку опозиції. Прем’єр-міністр несе відповідальність перед парламентом і повинен зберігати підтримку правлячої партії.

Багато характерних рис даної моделі були експортовані у такі країни-члени Британської співдружності, як Канада, Індія, Австралія і Нова Зеландія. При цьому потрібно відмітити, що Нова Зеландія на відміну від інших названих держав має унітарний характер.

До даного переліку можна додати більшість англійських колоній в Азії і Західній Африці, а також Ізраїль.

Активно діє вестмінстерська модель в Індії, де вся повнота влади належить прем’єр-міністру, який спирається на більшість у нижній палаті парламенту, сформовану партією-переможцем парламентських перегонів чи партійною коаліцією. «Головний» міністр несе перед нею відповідальність за свої дії і може бути відправлений у відставку нижньою палатою. Звичайно це не означає перевиборів, скоріше за все члени коаліції знайдуть під час консультацій нову кандидатуру прем’єр-міністра і буде знову сформовано Кабінет міністрів.

Таким чином, вестмінстерського модель конституціоналізму має такі риси як стабільність, плюралізм, позитивна дискримінація, ротація політичних еліт шляхом проведення «прозорих» виборів.

 

Науковий керівник:                         к. ю. н., доцент Новиков О. В.

 

 

Корнєєва Ольга Віталївна

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 8 група

 

РОЗВИТОК ІНСТИТУТУ ПРЕЗИДЕНТСТВА В УКРАЇНІ

 

Першим політико-правовим актом, що започаткував процес реформування державної влади в Україні, була Декларація про державний суверенітет України, проголошена 16 липня 1990 року, яка вперше закріпила, що державна влада в Україні здійснюється відповідно до її розподілу на законодавчу, виконавчу і судову.

Правляча політична еліта України, не маючи на той момент чіткого уявлення про місце і роль Президента за різних моделей республіканської форми правління, пішла найбільш простим шляхом: вдалася до запозичення передового (на її погляд) зарубіжного досвіду. Однак неврахування суспільно-політичних реалій тогочасної України призвело до того, що державний механізм “молодої” незалежної держави з Президентом на чолі будувався здебільшого шляхом “випробувань і помилок”.

5 липня 1991 року було прийнято низку законів. Серед них: “Про Президента Української РСР” і “Про вибори Президента Української РСР”. 1 грудня 1991 року відбулися загальні, прямі вибори глави Української держави, і вже 5 грудня новообраний Президент України (Л. М. Кравчук) склав присягу на пленарному засіданні Верховної Ради України.

Конституційна комісія розробила проект Концепції нової Конституції України, відповідно до якої, найбільш прийнятною для України визнавалася президентська республіка на зразок США. За такої форми правління Президентові однозначно відводилася роль найвищої посадової особи в державі і глави виконавчої влади. Саме така модель первісно й була закріплена в липні 1991 р., коли до Конституції УРСР 1978 року була внесена глава 12 “Президент Української РСР”, п. 4 якої встановлював, що Президент очолює систему органів державного управління, забезпечує їх взаємодію з Верховною Радою УРСР.

У подальшому для конституційного процесу в Україні був характерний перехід уподобань від американської до французької, що відповідно наклало свій відбиток на всі наступні зміни і доповнення до Конституції УРСР 1978 року, а також проектів нової Конституції України.

За прикладом Франції Україна обрала шлях напівпрезидентської республіки, де передбачалося, що посада президента співіснуватиме з посадою прем’єр- міністра. Слід пам’ятати, що інститут президентства був включений до вітчизняного конституційного права за відсутності будь-якого досвіду існування принципу розподілу влад на теренах України, саме тому первісно наша модель напівпрезидентської республіки була певним поєднанням відголосків радянської тоталітарної системи з французьким конституціоналізмом епохи П’ятої республіки.

Апогеєм розширення конституційних повноважень президента стало підписання 8 червня 1995 року Конституційного Договору між ВРУ і Президентом. Завданням цього акту було юридично вирішити “кризу влад”, яка головним чином полягала в тому, що Верховна Рада відмовлялася на законодавчому рівні закріпити повну самостійність глави держави у сфері формування внутрішньої політики держави та відповідних виконавчих структур. У підсумках за Конституційним Договором Україна отримала “сильного” Президента і “слабкого” Прем’єр-Міністра.

28 червня 1996 р. Верховна Рада прийняла Конституцію України кваліфікованою більшістю (315) голосів і закон про введення її в дію (338 голосів).

Відповідно до Конституції 1996 р. Президент перестав бути главою виконавчої влади і нібито випав із проголошеної ст. 6 Конституції тріади розподілу влад. Разом з тим йому відведена важлива роль у здійсненні розподілу влад, оскільки він пов’язаний обов’язком співробітництва і системою стримувань і противаг з усіма гілками влади, хоча структурно не входить до жодної з них.

Загалом відсутність в Конституції тези “Президент — глава виконавчої влади” дає змогу заперечити проти встановлення відносин “підпорядкованості” між урядом і Президентом України. Підпорядкованість Кабінету Міністрів Президентові, свідчила б про те, що останній є вищою структурною ланкою щодо уряду, а це прямо суперечить ч.1 ст. 113 Конституцій.

Однак навіть при “обмежувальному” підході до визначення компетенції Президента України обсяг його повноважень за Коституцією України в редакції 1996 р. все одно залишався вражаючим: ст. 106 описує його у тридцяти пунктах, і ще близько десяти розпорошені по тексту Конституції.

Фактично Президент України відповідно до Конституції 1996 р. поєднав у собі одразу три статуси  – глави держави, Верховного Головнокомандувача Збройних Сил і керівника зовнішньополітичної діяльності України.

Важливим недоліком Конституції 1996 р. стало те, що в руках Президента були сконцентровані надто широкі повноваження, які суб’єктивно підвищували його роль відносно парламенту та уряду. Особливо це стосувалося права призначати і звільняти з посад посадових осіб державного апарату. Якщо взяти до уваги ще й відповідальність усіх органів виконавчої влади перед Президентом, то фактично це робило його главою виконавчої влади.

Новий етап модернізації форми правління в Україні формально був започаткований зверненням Президента України до Українського народу з нагоди 11-ї річниці Незалежності, у якому глава держави запропонував перейти до парламентсько-президентської форми правління.

Аналізуючи Закон “Про внесення змін до Конституції України” № 2222-IV, можна констатувати прагнення законодавця втілити в Україні таку модель республіканської форми правління, яка є більш збалансованою в порівнянні з попередньою моделлю щодо співпраці трьох основних гілок державної влади. Незважаючи на суттєві обмеження повноважень Президента, за ним все таки було збережено вагомі важелі впливу як глави держави на державотворчі процеси в Україні.

Після обрання у 2010 р. Президентом України В. Ф. Януковича конституційний процес набрав нових обертів. Рішенням КСУ від 30 вересня 2010 р. № 20-рп/2010 Закон № 2222-IV було визнано неконституційним у зв’язку з порушенням конституційної процедури його розгляду і прийняття.  Було відновлено дію Конституції 1996 р. Таким чином, Україна знову повернулася до президентсько-парламентської форми правління, а отже Президент знову отримав те коло повноважень, що мав відповідно до Конституції України 1996 р.

Після відновлення дії Конституції 1996 р. велика кількість вітчизняних теоретиків права стояли на позиції, про необхідність повернення до Конституції 2004 р., парламентсько-президентську республіку вони вважають більш прийнятною для України, а звуження кола повноважень Президента необхідним для нормального функціонування державного механізму і розвитку держави.

Внаслідок подій, що відбулися взимку 2014 р. гостро постало питання про необхідність звуження кола повноважень Президента і збільшення компетенції Верховної Ради України у сфері управління державою. Це призвело до того, що 21 лютого 2014 р. Верховна Рада України прийняла Закон України “Про відновлення дії окремих положень Конституції України 2004 р”, в державі було встановлено парламентсько-президентську модель правління.

Таким чином, парламентсько-президентська форма правління для України: 1) є логічним завершенням довготривалого процесу конституційних реформ в Україні; 2) більш демократична та про європейська, а отже, вона є кроком на шляху євроінтеграції; 3) в ідеальному варіанті, саме така форма правління зможе убезпечити Україну від узурпації державної публічної влади главою держави.

Думається, що парламентсько-президентська модель правління є більш прийнятною для України і має більше шансів на існування в умовах сьогоденного суспільства.

 

Науковий керівник:                         к. ю. н., доцент Новиков О. В.

Степлюк Катерина Вячеславівна

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 3 курс, 1 група

 

ШЛЯХИ ПОДОЛАННЯ АБСЕНТЕЇЗМУ В ЗАРУБІЖНИХ КРАЇНАХ

 

Вибори є наймасовішою формою участі населення в політиці та управлінні. Однак з кожним роком рівень явки  в Україні на виборчих  дільницях стає все нижчим і нижчим. Ухилення громадян від участі у голосуванні на виборах, пасивний протест населення проти існуючої форми правління, політичного режиму і є абсентеїзмом. Наявність даної проблеми притаманна як Україні, так і багатьом зарубіжним державам.

У ст. 38 Конституції України за громадянами закріплено право «брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраним до органів державної влади та органів місцевого самоврядування». Йдеться саме про право, а не обов’язок громадянина брати участь у виборчому процесі, про добровільність участі у виборах, що не допускає примусового залучення громадян до участі у виборах.

Таким чином, можна констатувати той факт, що у демократичному суспільстві держава закріплює у власному законодавстві право громадян на добровільну участь у виборах, а не обов’язок. Кожен має право на свідомий вибір: брати чи не брати участь у виборах. А це певною мірою створює передумови для виникнення повної байдужості населення до політичного життя в суспільстві, зокрема до виборів – феномену абсентеїзму. Тенденція до зростання кількості індивідів, які відмовляються брати участь у виборах до владних структур піднімає питання легітимності влади.

В умовах тоталітарного режиму абсентеїзм носив дещо прихований характер. Агітувати населення за кандидатів на виборах не було сенсу (кандидат був один), і закликати брати участь у виборах також не було потреби, тому що участь у виборах носила примусовий характер.

Аналіз наукової літератури,практики проведення виборів дає можливість виявити ряд факторів, що вливають на низьку явку виборців для участі у голосуванні. Зокрема:

1. Відсутність довіри до системи влади – корумпованість і, як наслідок, неможливість впливу на існуючу систему.
2. Недовіра до кандидатів – постійне недотримання виборчих програм, створення професійною командою в уяві громадян лише певного образу даного політика.
3. Відсутність інтересу до політичного життя – форма, за якою прихована перша/друга модель.
4. Невпевненість у тому, що голос конкретного виборця буде врахований і може вплинути на загальний результат виборів.
5. Наявність брудних технологій в організації та проведенні виборчої кампанії.

При цьому необхідно відзначити, що низький рівень політичної участі громадян не є виключно українською проблемою. Навіть у розвинених демократичних країнах  Європи залучення громадян до участі у виборах представляє собою завдання аж ніяк не з простих.

У західноєвропейській практиці застосовуються різні заходи боротьби проти цього явища – від встановлення юридичного обов’язку брати участь у виборах до штрафів.

У деяких країнах участь у голосуванні розглядається як найважливіший громадянський обов’язок і законодавчо передбачається обов’язковий вотум, тобто юридичний обов’язок виборців взяти участь у голосуванні. З метою подолання абсентеїзму використовуються методи негативного впливу: за ухилення нараховуються штрафи, обмежується підприємницька діяльність, прийняття на державну службу, можливе тимчасове тюремне ув’язнення. Також присутні методи позитивного впливу: виплата грошової нагороди за участь у голосуванні з бюджету чи надання додатково до відпустки одного дня. Існують приклади, коли в країнах обов’язковий вотум і принцип вільної участі у виборах законодавчо суміщені. Наприклад, Конституція Італійської Республіки 1947 року ч. 2 ст. 48 визначає: «Голосування – особисте і рівне, вільне і таємне. Його здійснення є громадянським обов’язком». За ухилення передбачені так звані моральні санкції: голова представницького органу місцевого самоврядування має право публічно висловити громадський осуд пасивному люду й навіть поіменно назвати таких виборців в усному чи письмовому виступі.

Важко відповісти на питання, чи потрібно Україні наслідувати досвід західноєвропейських країн щодо встановлення обов’язку в голосуванні на виборах. Наразі, ухиляючись від свого громадянського права, абсентеїсти створюють загрозу повернення до тоталітарного режиму, оскільки влада набуває рис не контрольованості, а розвиток успішного демократичного суспільства ставиться під загрозу. Але з іншого боку, абсентеїзм виступає індикатором суспільного настрою і рівня довіри до політичної системи, оскільки виражає або протест громадян, або відсутність будь-якого інтересу до політичного життя країни.

Для виходу із ситуації необхідно формувати в свідомості громадян почуття відповідальності за все, що відбувається в країні, адже ми самі творимо свою історію.

 

Науковий керівник:                           к.ю.н., доцент Новиков О. В.

Данелюк Юрій Ігорович

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 4 курс, 2 група

 

ГОСПОДАРСЬКІ ВІДНОСИНИ З СУБ’ЄКТАМИ ГОСПОДАРЮВАННЯ В ЗОНІ ПРОВЕДЕННЯ АНТИТЕРОРИСТИЧНОЇ ОПЕРАЦІЇ

 

З боку правоохоронних органів України поширення набула практика притягнення підприємців до кримінальної відповідальності за статтею 258⁵ КК “Фінансування тероризму” за: 1) господарські та торговельні відносини з підприємствами із зони АТО; 2) сплату податків в так званій “ДНР”. Перерахування грошових коштів на поточні рахунки суб’єктів господарювання, які пов’язують з сепаратистами з так званих «ЛНР» та «ДНР», отримання товару від таких підприємств можуть викликати негативні наслідки для підприємства: 1) внесення до ЄРДР кримінального провадження за ст. 258⁵ КК; 2) арешт товару у дорозі та арешт грошових коштів слідчим суддею; 3) обшуки, вилучення документів та товару; 4) фактичне притягнення до кримінальної відповідальності[1].

Згідно зі статтею 43 Господарського кодексу України підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом[2]. Особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами. В жовтні 2014 року Кабінет Міністрів України видав Розпорядження «Про затвердження переліку  населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція», у рамках реалізації положень Закону України “Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції”. Цей спеціальний закон визначає тимчасові заходи для забезпечення підтримки суб’єктів господарювання, що здійснюють діяльність на території проведення антитерористичної операції, і осіб, які проживають в зоні проведення антитерористичної операції або тих, хто переселився з неї на час її проведення, а розпорядження КМ України, у свою чергу, визначає перелік населених пунктів, які необхідно вважати територією зони проведення АТО.  Проаналізувавши норми зазначеного вище Закону, можна встановити, що він не містить будь-якої заборони на ведення господарської діяльності в зоні проведення АТО підприємствами, зареєстрованими на території України, а також підприємствами, зареєстрованими на територіях в зоні проведення АТО, і не перереєстрованими на території України.

Проблема полягає в тому, що при проведенні угод щоб уникнути звинувачень у пособництві тероризму необхідно упевниться, що контрагент не здійснив «перереєстрацію» в «ДНР» або «ЛНР»[1]. Так, є відомості про налагодження та функціонування у Дніпропетровську конвертаційного центру, через який здійснювалось відмивання коштів для фінансування «ДНР-ЛНР». Як було з’ясовано співробітниками СБУ, зловмисники організували конвертцентр за сприяння посадових осіб одного з російських банків. Кошти підприємств, які знаходяться на тимчасово окупованих терористами територіях, через банк перераховувалися на рахунки низки фіктивних фірм під виглядом фінансової допомоги[3].

Наразі є тимчасовий порядок контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей. Він визначає додаткові умови ведення господарської діяльності, зокрема встановлює правила взаємодії суб’єктів господарювання та сторін конфлікту. Згідно з положеннями цього Порядку контроль здійснюється шляхом відстеження руху транспортних засобів, вантажів (товарів), що перевозяться транспортними засобами, на наявність відповідного дозволу на перевезення вантажу (товару), його відповідність даним зазначеним у такому дозволі, а також, на наявність заборонених предметів та речовин. Дозволом у розумінні даного акту є документ встановленого зразка, що надає право перевезення товару (вантажу) з тимчасово неконтрольованих територій на іншу територію України та з території України до тимчасового неконтрольованих територій. Переміщення вантажів (товарів) дозволяється виключно суб’єктам господарювання, які перебувають на обліку в органах ДФСУ та сплачують податки у порядку та розмірах, встановлених законодавством України, згідно з переліками, затвердженими Порядком[4]. Громадянин (власник або уповноважена ним особа), що має намір ввезти або вивезти вантаж (товар) до/з тимчасово неконтрольованих територій, має звернутися з відповідною заявою до ДФСУ за місцем своєї реєстрації. В’їзд на неконтрольовану територію та виїзд з неї здійснюється за умови пред’явлення паспортного документа та перепустки, виданої Координаційним центром та Координаційною групою, або у визначених місцях, які погоджені з місцевими органами державної влади[5].

Таким чином, можна констатувати, що законодавство щодо врегулювання відносин держави з суб’єктами господарювання, чия господарська діяльність безпосередньо пов’язана із суб’єктами, що знаходяться на тимчасово окупованих територіях, або з суб’єктами, що ведуть справи на таких територіях і мають необхідність контактувати з лінією розмежування, перебуває у стадії розвитку, але вже досягло певного успіху.

 

Список використаних джерел:

1. Свобода підприємницької діяльності в зоні АТО та відповідальність за фінансування тероризму: ризики для бізнесу [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.uaa.org.ua/uploads2/2015/6/24/ Михайлов.pdf
2. Господарський Кодекс України: Закон України від 01.08.2016 / Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2003, № 18, № 19-20, № 21-22, ст.144
3. СБУ викрила діяльність конвертаційного центру «ДНР-ЛНР»: Ukrainian times [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://ukr-times.com.ua/194-sbu-vikrila-dyalnst-konvertacynogo-centru-dnr-lnr.html
4. Тимчасовий порядок контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей [Електронний ресурс]. – Режим доступу : https://www.ssu.gov.ua/ua/pages/32
5. Затверджено Тимчасовий порядок ввезення вантажів на непідконтрольні території: архів електронного видання Бухгалтер і Закон [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://bz.ligazakon.ua/ua/magazine_article/bz007451

 

Науковий керівник:                             к.ю.н., доцент Товкун І. М.

 

 

Лабадін Віталій Ігорович,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 4 курс, 1 група

 

ОКРЕМІ АСПЕКТИ АДАПТАЦІЇ ГОСПОДАРСЬКОГО ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ ДО  ЗАКОНОДАВСТВА ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ

 

З моменту здобуття Україною незалежності питання інтеграції нашої держави до Європейського Співтовариства набуло значної актуальності. Це, у свою чергу, зумовило активізацію двосторонньої співпраці між Україною та Європейським Союзом (далі – ЄС), а однією з визначальних умов такої інтеграції постала необхідність приведення положень національного законодавства України до законодавства ЄС.

Станом на сьогодні найбільш комплексним та прогресивним нормативно-правовим актом, який визначає режим міжнародного співробітництва між Україною та Європейським Союзом є Угода про Асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським союзом, Європейським Співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з другої сторони (далі – Угода про Асоціацію). Відповідно до статті 456 цієї Угоди, остання почала діяти з 1 листопада 2014 року у порядку так званого тимчасового застосування у частині, яка визначена Європейським союзом.

У контексті досліджуваної теми визначальним є те, що відповідно до Вербальної ноти Генерального секретаріату Ради Європейського Союзу від 30 вересня 2014 року, з 1 січня 2016 року, до повного набрання чинності Угодою про асоціацію, почав діяти Розділ IV «Торгівля та пов’язані з торгівлею питання», який передбачає поступове створення зони вільної торгівлі між сторонами. Зважаючи на це, постає необхідність поступового приведення національного законодавства у сфері торгівлі відповідно до законодавства ЄС з метою досягнення поставлених Угодою про Асоціацію цілей.

Розділ IV Угоди про Асоціацію містить в собі 15 глав, якими визначаються основні напрямки діяльності учасників Угоди. Виходячи з аналізу положень даної Угоди умовно можна виділити 2 форми співпраці суб’єктів підписання: по-перше, це підтвердження сторонами уже взятих на себе прав та обов’язків за попередньо укладеними міжнародними договорами, які мають значення для Угоди про Асоціацію, та продовження співпраці у межах цих договорів; по-друге, це взяття на себе та здійснення нових обов’язків, передбачених даною Угодою, та наділення учасників Угоди відповідними правами, тобто здійснення співпраці за новими напрямами.

Більш актуальним та вагомим є дослідження останньої з названих форм. Зокрема, можна виокремити наступні вектори діяльності України щодо приведення національного законодавства у відповідність до законодавства ЄС у сфері торгівлі:

• необхідність зменшення або скасування ввізного мита на товари, що походять з країни, яка підписала Угоду про Асоціацію (далі – інша сторона), а базова ставка ввізного мита, стосовно якої повинно застосовуватися поступове зменшення, визначається в додатку до даної Угоди;
• надання національного правового режиму товарам іншої сторони відповідно до статті ІІІ ГАТТ СОТ;
• антидемпінгові та компенсаційні заходи повинні застосовуватись у повній відповідності з вимогами АДУ СОТ та АСУ СОТ;
• Україна повинна вжити необхідних заходів щодо поступового досягнення відповідності з технічними регламентами ЄС та системами стандартизації, метрології, акредитації, робіт з оцінки відповідності та ринкового нагляду ЄС та зобов’язується дотримуватися принципів та практик, викладених в актуальних рішеннях та регламентах ЄС;
• обов’язок України наблизити своє законодавство про санітарні та фітосанітарні заходи щодо охорони тварин до законодавства ЄС;
• здійснити заходи щодо забезпечення стабільності та повноти законодавчого регулювання митних процедур (передбачається, що положення і процедури мають бути пропорційними, прозорими, передбачуваними, недискримінаційними, об’єктивними й мають застосовуватися уніфіковано та ефективно);
• заборона адміністративних платежів, що мають дію, еквівалентну ввізному (імпортному) або вивізному (експортному) миту та зборам;
• забезпечення національного режиму або режиму найбільшого сприяння стосовно заснування та діяльності дочірніх підприємств, філій та представництв юридичних осіб Сторони ЄС в Україні;
• процедура ліцензування має здійснюватися на основі критеріїв, які не дають можливості компетентним органам реалізовувати свої повноваження з оцінювання на власний розсуд, тощо.

Таким чином, прагнення України до інтеграції в Європейське Співтовариство зумовлює необхідність зміни підходу до правового регулювання окремих питань у сфері торгівлі. Такі зміни можуть бути здійснені шляхом внесення відповідних змін до національного законодавства. При цьому, принципи правової регламентації цих відносин визначаються у двосторонньому порядку між Україною та Європейським союзом, що являє собою певну особливість. Однак, така гармонізація національного законодавства має на меті не лише створення більш сприятливих умов для діяльності суб’єктів господарювання, а й подальше забезпечення можливості національним товаровиробникам ефективно конкурувати на міжнародному ринку товарів і послуг. Такий підхід, у свою чергу, повинен забезпечити позитивні зміни в економіці нашої держави.

 

Науковий керівник:                                     к.ю.н., доцент Товкун І. М.

 

 

Сальо Юрій Романович

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКОЮ, 4 курс, 12 група

 

Проблеми господарсько-правового забезпечення рекламної діяльності в Україні. Реалії сьогодення.

 

Неможливо недооцінити роль реклами в XXI столітті, адже здається що вона повсюди: в інтернеті, на телебаченні, на радіо, – навіть виглянувши у вікно можна побачити якийсь та й рекламний матеріал. Вважаючи на таку масову поширеність цього методу поширення інформації, потрібно доволі якісно регулювати її на законодавчому рівні, а в перспективі, ще й постійно вдосконалювати законодавчі акти з метою швидкого та ефективного впливу на негативні наслідки використання реклами.

Основним нормативним документом в Україні є Закон України “Про рекламу” № 270/96-ВР від 03.07.1996 р. Цей закон визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами. В ст.1 визначено, що реклама це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Згідно закону основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди, також реклама не повинна містити інформацію або зображення, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності, більше того реклама повинна враховувати особливу чутливість дітей і не завдавати їм шкоди.Відверто кажучи, можна знайти велику кількість реклами, яка не відповідає даним принципам, а особливо точності та достовірності. Для прикладу можна навести випадок з молочною продукцією, на упакуванні якого було сказано “З чистих Карпат”, хоча насправді з Львівської області походить лише 20% цієї сировини, а решта – з інших областей України. Виробник обґрунтовував свою позицію використання торгової марки, проте суд вирішив, що торговельна марка не звільняє від обов’язку повідомляти достовірну інформацію і більш того, зловживання нею з ціллю обійти вимоги до реклами.В ст. 9 вищеназваного закону сказано, що реклама повинна бути чітко відокремленою від іншої інформації, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу за допомогою аудіо-, відео-, комбінованих засобів, рекламного логотипу або коментарів ведучих з використанням слова реклама. Інформаційний, авторський чи редакційний матеріал, в якому привертається увага до конкретної особи чи товару та який формує або підтримує обізнаність та інтерес глядачів (слухачів, читачів) щодо цих особи чи товару, є рекламою  і  має бути вміщений  під рубрикою “Реклама” чи “На правах реклами”. У розрізі даного положення хотілося б згадати масову “приховану рекламу” в фільмах та серіалах, адже даний вид реклами дуже стрімко розвивається і, як показує практика, він працює. З виходом все більшої кількості нових блокбастерів глядачі все частіше помічають (іноді вона дуже нав’язлива) рекламу в кадрі. Але незважаючи на обурення і негативну реакцію на подібні спільні витівки кіноробів і рекламістів, багато хто купує саме рекламовані продукти.В економічній теорії та маркетинговій науці такий рекламний метод називається Продакт Плейсмент та вважається “основною прихованою зброєю маркетолога”. Варто зазначити, що цей метод є напрочуд ефективним і широко використовується як в телебаченні так і в інтернеті. Візьмемо для прикладу відео-хостинг YouTube. Десятки тисяч користувачів ведуть на цій платформі свої “відеоблоги” та прямі трансляції, в яких присутня прихована реклама, яка забороняється законодавством України (беруться до уваги користувачі платформи на теренах України). Правила YouTube зазначають можливість порушення законодавства і тому рекомендують дослідити законність використання таких методів реклами у своїй країні. Закон України “Про рекламу” № 270/96-ВР від 03.07.1996 р. в ст. 26 наводить таку систему державних органів, уповноважених здійснювати державне управління рекламною діяльністю:  1) Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів – щодо захисту прав споживачів реклами;2) Антимонопольний комітет України – щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції; 3) Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення – щодо телерадіоорганізацій усіх форм власності;4) Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику – щодо реклами державних цінних паперів;

5) Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку – щодо реклами  на  фондовому  ринку;

6) Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах будівництва, архітектури – щодо спорудження житлового будинку;

7) Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства про зайнятість населення, – щодо реклами про вакансії  (прийом на роботу).

Як бачимо серед семи державних інституцій жодна не має комплексних повноважень для повноцінного, системного здійснення функцій регулювання та контролю учасників рекламному ринку. До того ж така кількість державних установ, задіяних в процесах регулювання ринку реклами, є занадто великою, це ще більше ускладнює та бюрократизує відповідні процеси державного контролю. Також потрібно вказати, що відсутня затверджена концепція розвитку реклами не тільки на перспективу, але й на поточний момент. Як наслідок – відсутність державної програми розвитку національної реклами.

Отже, аналізуючи поточну редакцію Закону України “Про рекламу” № 270/96-ВР від 03.07.1996 р., варто сказати що він має безліч недоліків та потребує вдосконалення. На мою думку, законодавцю потрібно конкретизувати певні категорії понять (недобросовісна реклама, прихована реклама), ввести доповнення до принципів реклами, визначивши точні критерії, яким має відповідати та ж “достовірна” реклама, адже трактуватися вона може по-різному. Також необхідно деталізувати механізм державного управління рекламним ринком та реформувати систему органів контролю за ним, адже зараз вона є заплутаною та незрозумілою в плані конкретних функцій кожного органу. Вважаючи на стрімкий розвиток реклами в сучасному світі, ця сфера потребує негайного реформування, адже подальше зволікання може призвести до значних проблем, пов’язаних з існуванням  та використанням незаконної реклами.

 

Список використаної літератури:

1. Закон України «Про рекламу» від 03.07.1996 р. № 3253-ІV в редакції від 28.12.1996 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/ laws/ show/270/96-%D0%B2%D1%80/page2.
2. Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами» від 29 грудня 2003 р. № 2067 в редакції 05.04.2017 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http:// zakon4.rada.gov.ua/laws/show/ 2067-2003-%D0%BF.
3. Бесага П.О. Аналіз деяких недоліків Закону України «Про рекламу» та ефективність рекламної комунікації / П.О. Бесага // Управління розвитком. – 2014. – № 1. – С. 19–21.
4. Леськів О. А. Актуальні проблеми державно-правового регулювання рекламної діяльності в Україні // Науковий вісник Міжнародного Гуманітарного університету. – ст. 50-52.
5. Про деякі питання вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності: Рекомендації ВГСУ від 17.10. 2012р. № 12 в редакції від 16.12.2015 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу : /http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/v0012600-12.

 

 

Сидорчук Ангеліна Миколаївна

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 4 курс, 2 група

 

АНТИДЕМПІНГОВІ ЗАХОДИ ЯК ІНСТРУМЕНТ ТОРГІВЕЛЬНОГО ЗАХИСТУ ДЕРЖАВИ

 

Регулювання зовнішньої торгівлі у розвинених країнах засноване на тому, що держава не втручається у підприємницьку діяльність учасників зовнішньоекономічних відносин. Втручання держави допускається тільки тоді, коли створюються умови, що перешкоджають вільному обігу та ціноутворенню на національному ринку. Однією із таких умов є демпінг.

Відповідно до п. 1 ст. VI ГАТТ 1947 р. демпінг, через який товари однієї країни потрапляють на ринок іншої країни за вартістю, меншою, ніж нормальна вартість товарів, повинен осуджуватися, якщо він спричиняє матеріальну шкоду чи створює загрозу матеріальної шкоди промисловості, створеній на території сторони, чи значно затримує створення вітчизняної промисловості.

Застосування антидемпінгових заходів регулюється Угодою про застосування статті VI ГАТТ 1994 року, або, як її іноді називають у літературі, Антидемпінговим кодексом, що є обов’язковим для всіх держав – членів СОТ та містить базове визначення демпінгу, випадки відхилення від нього, процедуру проведення антидемпінгового розслідування, види антидемпінгових заходів, підстав для їх перегляду тощо.

Застосування антидемпінгових заходів передбачено й ст. 244 ГК України: «у разі здійснення окремими учасниками господарських відносин зовнішньоекономічної діяльності, пов’язаної з одержанням незаконної переваги на ринку України (здійснення демпінгового імпорту, субсидованого імпорту, а також інших дій, які визначаються законом як недобросовісна конкуренція), що завдало шкоди економіці України або спричинило загрозу виникнення такої шкоди, до цих учасників відносин можуть бути застосовані антидемпінгові, компенсаційні або спеціальні заходи відповідно до закону».

Щодо застосування вищезазначених правових актів на практиці, то слід вказати, що за інформацією, розміщеною на веб-сайті Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, станом на 06.07.2016 р. щодо імпорту товарів в Україну проводяться 3 антидемпінгових розслідування, переглядається 1 антидемпінговий захід, застосовуються 15 антидемпінгових заходів. При цьому такі заходи застосовуються і до України. Для порівняння – станом на 04.11.2016 р. щодо товарів походженням з України проводяться 5 антидемпінгових, переглядаються 5 антидемпінгових заходів, застосовуються 30 антидемпінгових та 3 спеціальних заходи.

Антидемпінгові заходи – специфічні заходи нетарифного регулювання, що являють собою судові та адміністративні тяжби, претензії, які пред’являють національні підприємці іноземним постачальникам, звинувачуючи їх у продажу товарів по занижених цінах (нижче «нормальних» цін), що може нанести шкоду місцевим виробникам. Антидемпінгові санкції можуть бути різними: демпінговий товар обкладається антидемпінговим митом, зниження квоти доставки товару експортеру тощо.

Із метою захисту від демпінгу вітчизняних товаровиробників, може вводитися антидемпінгове мито. Воно використовується у випадку виявлення факту демпінгу при тому, що даний імпорт наносить шкоду вітчизняним виробникам аналогічних товарів.

Застосування антидемпінгового мита передбачене Законом України «Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту» у разі ввезення на митну територію України товарів, котрі визнані об’єктом демпінгу, що заподіює шкоду або створює загрозу заподіяння шкоди національному товаровиробнику.

Антидемпінгове мито є зовнішнім проявом антидемпінгових заходів, що застосовуються на підставі антидемпінгового розслідування. Проведення антидемпінгового розслідування в Україні здійснюється на засадах, визначених цим Законом, уповноваженими на це органами: центральним органом виконавчої влади з питань економічної політики, тобто Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, – Державною фіскальною службою, а також Міжвідомчою комісією з міжнародної торгівлі. Процедура застосування антидемпінгових мит розпочинається з антидемпінгового розслідування, яке проводиться з метою встановлення фактів демпінгу та шкоди національному товаровиробнику. Як наслідок, на підставі проведеного антидемпінгового розслідування Міжвідомча комісія з міжнародної торгівлі ухвалює рішення про застосування антидемпінгових заходів, організовує та контролює їх виконання. Антидемпінгові мита мають персоніфікований, індивідуальний характер, що є певного роду аргументом для віднесення їх до засобів нетарифного регулювання; в рамках СОТ особливі мита розглядаються як один із варіантів заміни нетарифних бар’єрів.

Висновок. Мета будь–яких нетарифних заходів – захист національного товаровиробника, безпеки та якості продуктів, що імпортуються. Проте їх застосування в Україні має рамковий характер з огляду на те, що продукція вітчизняного виробництва є неконкурентоспроможною за ціною і якістю, а відтак, за багатьма товарними позиціями, особливо непродовольчими товарами, перевага віддається імпортним аналогам.

Той факт, що чинних антидемпінгових заходів проти нашої держави в два рази більше, ніж обмежень щодо імпорту на український ринок (30 проти 15), повинен примусити Україну бути активною в питаннях захисту своїх національних інтересів. Тим більше що демпінг, проти якого країни завжди борються, в сучасних умовах світової кризи стає популярним і дієвим заходом виходу галузі з кризового стану. З іншого боку, важливим у застосуванні захисних заходів є те, щоб вчасно зупинитися та повернутись на шлях лібералізації зовнішньої торгівлі.

 

Науковий керівник:                            к.ю.н., доцент Товкун І. М.

 

 

Сизько Анна Вікторівна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 4 курс, 2 група

 

Проблеми діяльності виробничих кооперативів в Україні

 

Метою даною роботи є дослідження кооперативного законодавства України та шляхи подолання проблем діяльності виробничих кооперативів. Порівняння національного законодавства та Європейського досвіду, надання конкретних пропозицій.

Виробничий кооператив – одна із організаційно-правових форм здійснення підприємницької діяльності, що, як і господарські товариства, є адекватною ринковій системі господарювання. Правове становище виробничих кооперативів в Україні регулюється Господарським, Цивільним кодексами, а також ЗУ «Про кооперацію» та іншими нормативно-правовими актами, де згадується кооператив. Кооперативи є добровільними організаціями, відкритими для всіх осіб, які можуть використовувати їх послуги і готові взяти на себе всі пов’язані з членством обов’язки без дискримінації за гендерними, соціальним, расовими, політичними або релігійними ознаками. Виробничі кооперативи є автономними організаціями, які діють на основі самодопомоги під контролем їх членів. Якщо вони укладають угоди з іншими організаціями, в тому числі з урядами, або вишукують кошти з зовнішніх джерел, вони роблять це на умовах, що забезпечують демократичний контроль з боку їх членів і збереження автономії кооперативів. Ці принципи передбачені у Статуті 1966 року Міжнародного кооперативного альянсу, який також визначив поняття кооперативу. Згідно з ним будь-яка асоціація осіб або товариств буде визнана кооперативом за умови, якщо вона ставить за мету покращення економічного й соціального становища своїх членів шляхом використання підприємства, заснованого на взаємодопомозі.

З цього випливає специфічна особливість виробничого кооперативу, який як підприємницька структура одночасно є формою поєднання капіталу, осіб та їх праці на основі членства. По суті, виробничий кооператив є втіленням ідей про самоуправління працівників. Саме організаційно-правова форма кооперативу найбільшою мірою сприяє підвищенню ролі людини в процесі виробництва – основному напрямку сучасних форм і методів управління, в центрі уваги яких знаходиться людина як центр виробництва. Творча активність працівника, його зацікавленість у результатах праці є нині однією з головних умов розвитку й процвітання компаній у конкурентному світі. При цьому режим підприємницької діяльності повинен бути підпорядкований не тільки отриманню найбільшого прибутку, але й задоволенню суспільних інтересів, загальному добробуту. Виробничий кооператив являє собою кооперативну форму господарювання із соціальною спрямованістю, причому, з огляду на сучасні соціально-економічні тенденції, оптимальну форму господарювання.

Іншою особливістю виробничих кооперативів як учасників підприємницької діяльності є те, що прибуток для них, насамперед, є джерелом капіталовкладень для подальшого розширення виробництва з метою сприяння господарської діяльності своїх членів. Закон ФРН «Про виробничі та господарські кооперативи», до речі, прямо передбачає в якості однієї із цілей діяльності кооперативу сприяння господарської діяльності всіх його членів. Внесення кооперативу до кооперативного реєстру у випадку відсутності в його уставі зазначеної мети, вираженої в ясній і чіткій формі, забороняється.

Прагнучи не до максимального прибутку, а до найбільш повного забезпечення господарських й соціальних потреб своїх членів, кооперативи часто займаються малорентабельними або навіть нерентабельними видами діяльності, які неприйнятні для інших підприємців, але надзвичайно важливі для самого кооперативу в особі його членів. В той же час саме прибуток, який одержує кооператив у процесі здійснення підприємницької діяльності, дозволяє задовольняти потреби своїх членів в найбільш повному обсязі. Інакше кажучи, націленість діяльності кооперативу на отримання прибутку коригується потребами його членів.

Доречно відзначити, те, що досить поширені зараз такі господарські товариства як АТ, ТОВ, ТДВ на відміну від кооперативів, які, не мають такої популярності. На сьогодні виробничі кооперативи не сприймаються суспільством як корисна та потрібна форма виробничої діяльності. На відміну від України, в якій існування кооперативів простежується в більшій мірі на теоретичному рівні, то країни Європи, усвідомлюючи значення виробничих кооперативів засновують їх і на практиці. Так, наприклад, у Німеччині  в галузі відновлюваної енергії – «громадська енергетика» (Bürgerenergie), який сформувався через велику активність мешканців у створенні та використанні енергогенерації з вітру, сонця та біомаси. Енергетичні об’єднання (кооперативи) є однією з форм приватної енергетики. З 2008 року в Німеччині утворено 718 енергетичних кооперативів, що збільшило попередню кількість в 5 разів. Інвестиції у ВДЕ склали 1,35 мільярди євро, а це дозволило встановити 708 тисяч кВт потужностей. Протягом року ці установки виробляють 830 тисяч МВт год енергії (забезпечення електроенергією 230 тисяч пересічних приватних будинків). На даний час у Федерації німецьких кооперативів (Deutscher Genossenschafts- und Raiffeisenverband e.V. – DGRV) 145 тисяч учасників. Тільки за 2013 рік кількість учасників зросла майже вдвічі (в 2012 році було 80 тисяч). Активність енергетичних кооперативів зосереджена у виробництві електроенергії (95%), зокрема, з фотопанелей. Але вони надають послуги в галузі дорадництва, займаються продажем електроенергії і часто інвестують в інфраструктуру електромереж.

Підсумовуючи вищеназване можна сказати, що кооперативна форма власності міцно затвердилася в економіці розвинутих країн. Вона знаходиться в стані постійного розвитку, що не можна сказати про Україну. Таким чином, виникає потреба реанімувати кооперативну ідею і виробничу кооперацію. По-перше, запозичення передового досвіду, сталого і виправданого практикою механізму регулювання їх діяльності або вироблення власного підходу. Може здійснюватися на засадах адаптації національного кооперативного законодавства до вимог законодавства Європейського Союзу.

З метою запобігання розвитку негативних тенденцій у господарсько-правовому забезпеченні статусу та діяльності виробничих кооперативів: узгодити термінологію про виробничі кооперативи Цивільного і Господарського кодексів України та Закону України «Про кооперацію», взявши за основу термінологію Господарського кодексу, предметом регулювання якого є господарські відносини, що виникають в процесі організації та здійснення господарської діяльності, і учасником яких є виробничий кооператив; розробити та прийняти спеціальний закон про виробничу кооперацію, як це зроблено у багатьох країнах Європи та світу.

Євтушенко Яна Миколаївна,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 2 курс, 5 група

 

ПРОЯВ НЕПОВАГИ ДО СУДУ: ПРОБЛЕМА ПРАКТИЧНОГО ЗАСТОСУВАННЯ НОРМИ

 

З огляду на аналіз судової практики національних судів, прояв неповаги до суду – це майже постійне явище, з яким стикаються судді, що демонструє низький рівень правової культури деяких суб’єктів судового процесу.

Під час розгляду справ окремі учасники процесу не вважають за необхідне з’явитися на судове засідання, не повідомляючи про причини своєї неявки, чим обурюють не лише свої опонентів, а й порушують права та інтереси окремих учасників процесу, які належним чином виконують свої процесуальні обов’язки. Недаремно подібну «нечемність» визнано адміністративним правопорушенням, а накладення адміністративного стягнення за таке правопорушення, що належить до повноважень судді, в свою чергу виступає гарантією «недоторканості» суддівського авторитету.

Притягнення винної особи до адміністративної відповідальності за прояв неповаги до суду є, здавалося б, достатньо ефективним механізмом впливу на правопорушників. Безпосередньо Конституцією України у ч. 5 ст. 129 передбачено можливість притягнення винної особи до юридичної відповідальності за неповагу до суду і судді. А відповідно до ст. 50 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» прояв неповаги до суду чи судді з боку осіб, які є учасниками процесу або присутні в судовому засіданні, тягне за собою відповідальність, установлену законом. Крім того, норми процесуальних кодексів також передбачають підстави для притягнення винної особи до певного виду юридичної відповідальності за прояв неповаги до суду.

В цілому статистичні дані щодо притягнення правопорушника до відповідальності за такий проступок містять невтішні показники. Відповідно до Звіту розгляду судами справ про адміністративні правопорушення та щодо осіб, які притягнуті до адміністративної відповідальності (за 2015 рік), який розміщений на сайті Державної судової адміністрації, виявлено, що судді більшість справ по ст. 185-3 КУпАП залишають без роз’яснень і закривають через малозначність, відсутність складу і події правопорушення. Коли станом на 1 грудня 2015 року у Єдиному державному реєстрі судових рішень у розділі «Господарське судочинство» міститься лише 2 постанови у справах про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 185-3 КУпАП «Прояв неповаги до суду», то станом на 1 січня 2016 по 1 січня 2017 року – кількість таких постанов дорівнює 1. Тобто розуміємо, що українські суди майже не застосовують норму статті 185-3 КУпАП.

На думку Д. В. Лученко та О. О. Крестьянінова можна назвати основні причини, що призводять до рідкісного застосування суддями адміністративної відповідальності до винних осіб, що проявляють неповагу до суду. По-перше, переконання у складності і недієвості механізму притягнення правопорушників до відповідальності. Недієвість відображається у досить м’якій санкції у вигляді штрафу. По-друге, впевненість, що не варто зайвий раз дратувати учасників процесу. По-третє, побоювання, що притягнення правопорушника до адміністративної відповідальності за прояв неповаги до суду буде додатковою вагомою причиною для скарги на дії судді. Втім, слід вважати дані доводи безпідставними, а незастосування норми ст. 185-3 КУпАП суддею говорить про неспроможність або небажання судді реагувати на поведінку, яка порушує встановлений адміністративно-правовими нормами порядок. Крім того, така бездіяльність суду підриває довіру не лише до особи, яка обіймає посаду судді, її моральних і професійних якостей, а й дискредитує судову систему в цілому.

Однією з проблем, яка виникає при не притягненні винної особи за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 185-3 КУпАП, є неможливість у спокійній та конструктивній обстановці встановити істину та винести справедливе рішення у конкретній справі. Крім того, така несумлінна поведінка зі сторони правопорушника та, у свою чергу, зі сторони судді призводить до відкладення розгляду справи, і, як наслідок – до затягування судового процесу. Ця проблема спричиняє виникнення більш масштабної.

Згідно з Пояснювальною запискою Верховного Суду України щодо необхідності удосконалення відповідальності за зрив розгляду судових справ та прояв неповаги до суду: чимало рішень, прийнятих Європейським судом з прав людини проти України, стосується порушення принципів судочинства, визначених статтею 6 Конвенції, де розгляд справи упродовж розумного строку є одним із них. Крім того, кількість подібних скарг до Європейського суду з прав людини постійно збільшується. А це, у свою чергу, призводить до втрати Україною міжнародного іміджу та тягне за собою значні витрати Державного бюджету України на виконання рішень Європейського суду з прав людини

Склад адміністративного проступку («прояв неповаги до суду») дає зрозуміти наступне: злісне ухилення від явки в суд свідка, потерпілого, позивача, відповідача; непідкорення зазначених осіб та інших громадян розпорядженню головуючого; порушення порядку під час судового засідання; так само вчинення будь-ким дій, які свідчать про явну зневагу до суду або встановлених у суді правил – становлять об’єктивну сторону правопорушення, і посягають на такий об’єкт адміністративно-правової охорони як суспільні відносини у сфері судоустрою. Наведені положення означають, що метою статті 183-5 КУпАП є притягнення до адміністративної відповідальності не всіх суб’єктів судового процесу, без яких розгляд судової справи стає неможливим. Крім того, «злісне ухилення» розуміється національними судами як повторність, і тому, спираючись на вище викладену норму, одноразовість вчинення діянь, передбачених об’єктивною стороною даного проступку, не тягне за собою адміністративної відповідальності.

Отже, щоб вміло застосувати норму, передбачену ст. 185-3 КУпАП, судді слід зорієнтуватися у понятті «злісність» та у формулюванні «вчинення будь-ким дій, які свідчать про явну зневагу». Злісність, можливо, дещо більше, ніж повторюваність. Так, на думку В. І. Тертишнікова, під злісним ухиленням має визнаватися навмисна неявка в суд за мотивами особистої чи корисливої зацікавленості в результаті справи, особливих стосунків з ким-небудь із учасників справи. А формулювання «вчинення будь-ким дій, які свідчать про явну зневагу» свідчить про невідповідність норми принципу правової визначеності як одному з аспектів верховенства права. За даної ситуації невідповідність принципу правової визначеності проявляється у неточності коментованої норми ст. 185-3 КУпАП.

У зв’язку з неутішними статичними даними та існуючою проблемою Радою суддів України було видано рішення від 4 листопада 2016 року № 74, де Рада суддів України звернула увагу суддів на необхідність реагування на прояви неповаги до суддів та затвердила рекомендації щодо притягнення до відповідальності за такі правопорушення.

З огляду на вище викладене, можна зробити висновок про необхідність підвищення дисципліни учасників судових проваджень щодо їх явки в суд, належного забезпечення своєчасного надходження за відповідними запитами суддів інформації та документів, необхідних для об’єктивного і повного розгляду судових справ, а також запобігання вчиненню поза межами судового засідання дій щодо перешкоджання здійсненню правосуддя.

Науковий керівник:                     к. ю. н., асистент Ковтун М. С.

Корнієнко Н. О.,

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

Слідчо-криміналістичний інститут, 4 курс, 7 групи,

 

НАЦІОНАЛЬНЕ АНТИКОРУПЦІЙНЕ БЮРО УКРАЇНИ ЯК СУБ’ЄКТ ПРОТИДІЇ КОРУПЦІЇ

 

На сучасному етапі розвитку держави корупція досягла такого рівня, що загрожує демократії та національній безпеці України. Відповідно до даних  міжнародної організації Transparency International 2016 року в Індексі сприйняття корупції Україна займає 131 місце з 176 країн (поряд  з Іраном, Камеруном, Непалом, Нікарагуа) [5]. Корупція вражає всі сфери суспільного життя, сприяє поширенню організованої злочинності, створює соціальну напругу, породжує у населення невпевненість у здатності влади здійснити організаційні та практичні заходи щодо подолання системної кризи й відродження України [7, с. 48]. Такий cтан в державі передбачає необхідність пошуку ефективних шляхів її подолання.

Проблема виникнення, становлення, організації та процесуальної діяльності Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ), а також питання запобігання корупції досліджували такі науковці, як Є. В. Невмержицький, В. Т. Маляренко, Л. Д. Удалова, В. М. Тертишник, О. М. Юрченко, Г. І. Сисоєнко та інші.

Відповідно до положень ст. 36 Конвенції Організації Об’єднаних Націй проти корупції кожна Держава-учасниця забезпечує, відповідно до основоположних принципів своєї правової системи, наявність органу чи органів або осіб, які спеціалізуються на боротьбі з корупцією за допомогою правоохоронних заходів. Такому органу чи органам забезпечується необхідна самостійність, відповідно до основоположних принципів правової системи Держави-учасниці, щоб вони могли виконувати свої функції ефективно й без будь-якого неналежного впливу [4]. Закон України «Про запобігання корупції» у ст. 1 закріплює, що спеціально уповноваженими суб’єктами у сфері протидії корупції є органи прокуратури, НАБУ, Національне агентство з питань запобігання корупції [2]. НАБУ було створено на підставі прийняття Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» від 14 жовтня 2014 р. Він є державним правоохоронним органом, на який покладаються попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових [2]. В пояснювальній записці до законопроекту було зазначено, що одним зі шляхів підвищення ефективності протидії корупції є інституційна реформа органів, які здійснюють досудове розслідування і кримінальне переслідування у справах про корупційні злочини [9, с. 69]. З урахуванням положень ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» щодо визначення понять «корупційне правопорушення» та «корупція» ч. 5 ст. 216 Кримінального процесуального кодексу визначає підслідність досліджуваного органу досудового розслідування. До сфери повноважень самого НАБУ, відповідно до ст. 16 Закону, віднесено не тільки здійснення досудового розслідування кримінальних правопорушень, а й проведення оперативно-розшукових заходів з метою попередження, виявлення, припинення та розкриття кримінальних правопорушень, віднесених законом до його підслідності, вжиття заходів щодо розшуку та арешту коштів та іншого майна, які можуть бути предметом конфіскації або спеціальної конфіскації у кримінальних правопорушеннях, забезпечення на умовах конфіденційності та добровільності співпраці з особами, які повідомляють про корупційні правопорушення тощо [1]. Детективи НАБУ з метою попередження, виявлення, припинення та розкриття кримінальних правопорушень, які віднесені ст. 216 КПК України до його підслідності, за рішенням Директора цього бюро та за погодженням із прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі – САП) можуть також розслідувати кримінальні правопорушення, які віднесені до підслідності інших органів. Особливостями  цієї підслідності є, по-перше, можливість в окремих випадках розслідувати кримінальні правопорушення, які віднесені до підслідності слідчих інших органів, зокрема, якщо це пов’язано з попередженням, виявленням, припиненням та розкриттям зазначених вище кримінальних правопорушень. По-друге, зазначене процесуальне рішення приймається директором НАБУ та за погодженням із прокурором САП, водночас за загальним правилом (ст. ст. 36, 216, 218 КПК України), питання підслідності кримінальних проваджень прокурор вирішує самостійно. По-третє, персональна підслідність злочинів, передбачених ст. ст. 354, 364–370 Кримінального кодексу України, які були вчинені службовою особою НАБУ (крім Директора НАБУ, його першого заступника та заступника), детективам підрозділу внутрішнього контролю НАБУ. Тобто, з метою попередження, виявлення та розслідування правопорушень у діяльності працівників НАБУ у складі його центрального управління діє підрозділ внутрішнього контролю, який вправі здійснювати оперативно-розшукові заходи та досудове розслідування з метою попередження, виявлення, припинення та розкриття кримінальних правопорушень у діяльності працівників НАБУ. Водночас, вирішуючи питання про специфіку визначення підсудності кримінальних правопорушень підслідних НАБУ, законодавець вказує на те, що, якщо кримінальне правопорушення, досудове розслідування якого проводилося територіальним управлінням НАБУ, вчинено у межах територіальної юрисдикції місцевого суду за місцезнаходженням відповідного територіального управління НАБУ, то кримінальне провадження здійснює суд, найбільш територіально наближений до суду за місцезнаходженням відповідного територіального управління НАБУ, іншої адміністративно-територіальної одиниці [8, с. 123]. Ще при розробленні проекту Закону зазначалося, що такі законодавчі новели не відповідають загальній концепції порядку досудового розслідування, зокрема проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій покладено на слідчого, а оперативні підрозділи позбавлені повноважень виконувати будь-які дії без письмового доручення слідчого або прокурора. Таке розмежування функцій між службовими особами, які здійснюють досудове розслідування (слідчими), та особами, які виконують їх доручення в частині проведення негласних слідчих (розшукових) дій (працівники оперативних підрозділів), існує в усіх правоохоронних органах, які мають у своєму складі як органи досудового розслідування, так і оперативні підрозділи. Така «спеціалізація» співробітників цих органів викликана істотними відмінностями у цілях, формах, методах і засобах роботи при виконанні кожної із цих функцій. Виконання обох цих функцій одними і тими ж посадовими особами – детективами неминуче призведе до зменшення якості в роботі детективів  [6].

Таким чином, необхідною умовою подолання корупції в нашій державі є ефективна реалізація тих нормативно-правових актів, які дають змогу застосовувати реальні, конкретні заходи щодо запобігання, виявлення та припинення корупційних правопорушень у правозастосовній діяльності. Однак аналіз окремих положень Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» так і не дає відповіді на логічне запитання, яким чином можна швидко, об’єктивно протидіяти корупції в Україні. При цьому деякі положення зазначеного нормативно-правового акта є колізійними [10, с. 72].

Отже, створене НАБУ є державним правоохоронним органом, створення якого загалом відповідає виконанню зобов’язань України, передбаченим міжнародними антикорупційними актами, але наявні деякі колізії в законодавстві, які потрібно врегулювати для кращої протидії корупції в Україні.

Список використаної літератури:

1. Кримінальний процесуальний кодекс України : Закон України від 13 квітня 2012 року № 4651VI [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/4651-17. – Заголовок з екрана.
2. Про запобігання корупції : Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon3.rada.gov.ua/laws/1700-18. – Заголовок з екрана.
3. Про Національне антикорупційне бюро України : Закон України від 14 жовтня 2014 року // Відомості Верховної Ради України. – 2014. – № 47. – Ст. 2051.
4. Конвенція Організації Об’єднаних Націй проти корупції від 31 жовтня 2003 року : ратифікована Законом України від 18 жовтня 2006 року № 251-V // Відомості Верховної Ради України. – 2006. – № 50. – Ст. 496.

5.Дані міжнародної організації Transparency International 2016 року про Індекс сприйняття корупції/ [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.transparency.org/news/feature/corruption_perceptions_index_2016. – Заголовок з екрана.

6. Зауваження Головного юридичного управління Апарату Верховної Ради України до проекту Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції» [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://khpg.org/index.php?do=print&id=1419881689. – Заголовок з екрана.
7. Невмержицький Є.В. Корупція в Україні: причини, наслідки, механізми / Є. В. Невмержицький. – Київ : КНТ, 2008. – 368 с.
8. Сисоєнко Г. І. Підрозділи Національного антикорупційного бюро України як орган досудового розслідування / Г.І. Сисоєнко, А.В. Самодін // Часопис Академії адвокатури України. – 2015. – Том 8. – № 2(27). – С. 120–126.
9. Скулиш Є. Д. Державне бюро розслідувань як спеціально уповноважений суб’єкт протидії корупції / Є.Д. Скулиш // Вісник Національної академії адвокатури України. – 2013. – № 3. – С. 68–72.
10. Юрченко О. М. Національне антикорупційне бюро України: перспективи діяльності / О. М. Юрченко // Боротьба з організованою злочинністю і корупцією (теорія і практика). – 2014. – № 2 (33). – С. 69–73.

 

Науковий керівник:                                         асистент Кулик К. Д.

 

 

Пархомов Євген Вікторович

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого,

ІПКЮ, 4 курс, 20 група

 

ФУНКЦІЯ ПРЕДСТАВНИЦТВА ПРОКУРАТУРОЮ ІНТЕРЕСІВ ДЕРЖАВИ В СУДІ: АКТУАЛЬНІ ПИТАННЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ

 

Обрання Україною євроінтеграційного вектору розвитку зумовлює необхідність продовження вдосконалення національного законодавства та приведення його у відповідність із законодавством ЄС. Так, відповідно до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №11 від 19.09.2012 «Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції», місія публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції полягає в тому, щоб представляти загальні або публічні інтереси, захищати права людини та основоположні свободи, і забезпечувати верховенство права. У висновках Консультативної ради Європейських прокурорів CCPE №3 від 21.10.2008 «Роль прокуратури за межами сфери кримінального права» зазначається, що діяльність прокурорських служб за межами кримінального права визначається, насамперед, потребою суспільства у належному захисті прав людини та державних інтересів.

В рамках проведення «Судової реформи», Конституцію України було доповнено статтею 131¹ згідно із Законом №1401-VIII від 02.06.2016, відповідно до п. 3 ч. 1 якої, прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Регламентування порядку здійснення представництва інтересів держави в суді здійснюється, зокрема, Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі – Закон). Так, ч. 4 ст. 23 Закону визначає, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді; прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Разом з тим, ані Законом, ані процесуальним законодавством не регламентована процедура такого підтвердження. Судова практика сформувалася таким чином, що фактичним підтвердженням наявності таких підстав є відкриття провадження у справі. Проте, абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб’єктом владних повноважень. Процесуальне ж законодавство не передбачає можливості оскарження ухвали суду про відкриття провадження у справі. Отже, не зрозумілою залишається процедура такого оскарження, орган, уповноважений розглядати таку скаргу – суд (в порядку якого судочинства може бути подана така скарга) чи вищестоящий прокурор, строки оскарження тощо.

Важливою ознакою правової держави є неухильне додержання верховенства права, що включає, зокрема, засади правової визначеності, розумності тощо. Так, слід зазначити, що ані Законом, ані процесуальним законодавством не визначені так звані присічні строки – строки існування прав та обов’язків, на які не поширюються загальні правила щодо зупинення, перерви чи поновлення строків позовної давності. А тому звернення прокурора з позовом до суду в інтересах держави, подача заяви про перегляд судових рішень разом із заявою про поновлення позовної давності можливе в будь-який час, навіть через багато років після виникнення спірних правовідносин.

У Наказі ГПУ від 28.11.2012 №6гн «Про організацію роботи органів прокуратури щодо представництва інтересів громадянина або держави в суді та їх захисту при виконанні судових рішень» були визначені пріоритетні напрямки представницької діяльності прокуратури, до яких були віднесені: захист інтересів держави у бюджетній системі та у сфері земельних відносин. Разом з тим, на даний час даний наказ скасовано у зв’язку із прийняттям однойменного Наказу ГПУ від 28.05.2015 №6гн, що було зумовлено необхідністю приведення відомчих нормативно-правових актів у відповідність до нового Закону. Проте чинний наказ не містить взагалі жодних пріоритетних напрямків в межах цієї функції, а основне завдання представництва визначено тотожно підставам такого представництва, що регламентовано ч. 3 ст. 23 Закону.

Прикінцевими положеннями Закону були внесені відповідні зміни до законів України «Про Кабінет Міністрів України», «Про центральні органи виконавчої влади», «Про місцеві державні адміністрації», «Про місцеве самоврядування в Україні» та інші стосовно прав даних органів звертатися з позовами до суду, якщо це необхідно для здійснення їх повноважень і відповідно бути позивачем або відповідачем у судах. Враховуючи це, а також необхідність обґрунтування прокурором наявності підстав для представництва інтересів держави (порушення або загрози порушення інтересів держави, їх захист не здійснює або неналежним чином здійснює відповідний орган державної влади, місцевого самоврядування чи інший суб’єкт владних повноважень, відсутній такий орган), можна стверджувати, що роль прокурора в цій сфері носить допоміжний характер по відношенню до діяльності компетентних органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, які можуть самостійно захищати свої інтереси в суді. Все це в сукупності зменшує правозахисний потенціал органів прокуратури та не сприяє виконанню завдань, визначених ст. 1 Закону.

Крім того, важливим під час реформування законодавства є збереження та забезпечення єдності юридичної термінології. Так, в абз. 3 ч. 3 ст. 23 Закону визначено, що «не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній…» Слід зазначити, що ані в Цивільному кодексі України, ані в Господарському кодексі України, ані в інших нормативно-правових актах поняття «державна компанія» не використовується, натомість ГКУ оперує поняттям «державне підприємство». Тобто, така неузгодженість між нормами права може на практиці викликати сумніви щодо того, чи підпадають державні підприємства під заборону здійснення прокуратурою представництва їх інтересів в суді.

Підсумовуючи, можна переконливо стверджувати про наявність тенденції до значного законодавчого звуження функцій прокуратури. Представництво інтересів держави в суді є одним із основних напрямків прокурорської діяльності, а тому потребує належного правового регламентування та подальшого вдосконалення законодавства. Зокрема, необхідно привести положення Закону у відповідність до Конституції України; на рівні Закону та процесуального законодавства детально врегулювати питання підтвердження підстав для представництва; ввести чітко визначені строки, в межах яких прокурор має право на представництво інтересів держави в конкретних правовідносинах; на рівні підзаконного акту закріпити пріоритетні напрямки представництва інтересів держави в суді; забезпечити єдність термінології шляхом внесення змін у відповідні нормативно-правові акти.

Науковий керівник:                                           к.ю.н., ас. І. В. Юревич

Алиєва Аліса Відадіївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 3 курс, 3 група

 

СУЧАСНІ ПРОБЛЕМИ НОРМАТИВНОГО РЕГУЛЮВАННЯ ЕЛЕКТРОННИХ БІБЛІОТЕК В УКРАЇНІ

 

На сьогоднішній день сучасне суспільство почало стикатися з проблемами, пов’язаними з порушенням прав на використання об’єктів інтелектуальної власності в Інтернеті. Передумовою для виникнення і глобального розповсюдження цього явища стало полегшення доступу до цих об’єктів через поширення комп’ютерних комунікацій, що могло б бути виключно позитивним явищем, адже надало нові можливості для розвитку і доступу до освіти, духовного, культурного та інтелектуального розвитку. Проте, користувачі мережі далеко не завжди обмежуються такими цілями, і дедалі частішають випадки порушення прав інтелектуальної власності в Інтернеті.

У зв’язку цим, вважаю за потрібне дослідити електронні бібліотеки, які не мають спеціального законодавчого закріплення. Основними нормативно-правовими актами, що забезпечують діяльність електронних бібліотек, є ЦК України, Закон України «Про авторське право та суміжні права» в частині формування фондів електронних бібліотек та Закон України «Про бібліотеки та бібліотечну справу» в частині регулювання діяльності електронних бібліотек, які створюються як юридичні особи або при традиційних бібліотеках. Електронні бібліотеки не можна ототожнювати із традиційними. Відмінності між традиційними бібліотеками з автоматизованими бібліотечно-інформаційними системами та електронними бібліотеками такі: різні види носіїв інформаційної продукції (тверді та машинозчитувані) та певною мірою різний її видовий склад; різні технологічні засоби формування (комплектування) інформаційної продукції, а також склад засобів, які використовуються для її зберігання та надання користувачам; різний характер цілей і розв’язуваних завдань з обслуговування користувачів; різні організаційні форми створення та функціонування тощо [4].

Електронною бібліотекою вважається онлайн-ресурс, де розміщуються літературні твори, які можуть бути переглянуті усіма користувачами Інтернету.

Відповідно до Закону України «Про авторське право і суміжні права», а саме статті 14, автор має такі особисті немайнові права: 1) вимагати визнання свого авторства шляхом зазначення належним чином імені автора на творі і його примірниках і за будь-якого публічного використання твору, якщо це практично можливо; 2) забороняти під час публічного використання твору згадування свого імені, якщо він як автор твору бажає залишитись анонімом; 3) вибирати псевдонім, зазначати і вимагати зазначення псевдоніма замість справжнього імені автора на творі і його примірниках і під час будь-якого його публічного використання; 4) вимагати збереження цілісності твору і протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору або будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі і репутації автора. Особисті немайнові права автора не можуть бути передані (відчужені) іншим особам [1]. Існування електронних бібліотек втручається в реалізацію саме вказаних немайнових прав автора.

Також потрібно надати класифікацію електронним бібліотекам, насамперед вони бувають з вільним доступом; вільним доступом, але з попередньою реєстрацією; з обмеженим доступом, які у свою чергу, є платними. Рівень обмеженості корегується наявністю передплати на окремі ІР або їх купівлю, які здійснюються відповідно до притаманних для конкретної електронної бібліотеки правил та порядку оформлення передплати та купівлі. Електронні бібліотеки можуть висувати різноманітні вимоги щодо отримання вільного доступу до повнотекстової інформації. Звідси й різноманітність існуючих сервісів повнотекстового доступу. Найбільш поширеним є доступ до повнотекстових версій книжок, журналів, частки колекцій, повної колекції за умови, що передплата оформляється на кожний ресурс окремо на певний період, зазвичай, на один рік [2].

Ця класифікація є надзвичайно важливою для характеристики електронних бібліотек, адже від неї залежить рівень можливості незаконного втручання в права автора, копіювання інформації та визначення порушника.

Важливе значення для захисту авторського права має система умов, яка відрізнятиме електронні бібліотеки, які діють на законних підставах і які, діють за межами правового поля. На нашу думку, доречно було б внести зміни в Закон України «Про бібліотеки і бібліотечну справу», а саме появи нового розділу, який б регулював становище електронних бібліотек. Також, потрібно створити реєстр електронних бібліотек, в якому б містилася вся інформація про вид бібліотеки, база даних про авторів, криптографічних механізмів захисту від копіювання. В реєстрі містилась би інформація і про користувача. Щодо платних електронних бібліотек вони потребують особливого правового регулювання, адже автори книг, які розміщенні на них мають право отримувати частину доходу. Можливим варіантом також може бути платна реєстрація в електронних бібліотеках, або ж плата за завантаження книги, тоді автору можна було б надавати частину коштів у вигляді винагороди. Або ж задля здійснення авторами своїх прав в електронних бібліотеках могла б бути запроваджена розгалужена система доступу користувачів до творів. Вид доступу визначався б за рішенням автора [3].

Незважаючи на численні переваги електронних бібліотек (економія часу для користувачів, можливість маловідомих авторів стати відомими серед читачів, економія коштів на утримання бібліотеки), є і недоліки, до яких можна віднести можливі наслідки для авторів. Їхні книжки не купують, а знаходять в Інтернеті, їх авторське право легко порушити, адже неможливо відслідкувати, чи дійсно читач зберігає книжку на власному комп’ютері лише для навчальних та особистих цілей. Видавництва, так само як і автори можуть втратити прибуток від продажу примірників творів[3].

На наш погляд, функціонування електронних бібліотек не повинно залишатися поза увагою правового регулювання. Але вони повинні бути спеціалізованими та науковими. Існування електронних бібліотек має зменшити кількість порушень авторського права та плагіату, ефективне правове регулювання їх діяльності забезпечить збереження авторських прав, як майнових, так і не майнових та дозволить авторам бути зацікавленими у співпраці з електронними бібліотеками.

Список використаної літератури:

1.Про авторське право та суміжні права: Закон України 23 грудня 1993 р. № 13 / Верховна Рада України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3792-12

2.В.А. Резніченко, О.В. Захарова, Е.Г Захарова. Електронні бібліотеки: інформаційні ресурси та сервіси. Цифрові бібліотеки. м. Київ, 2005. С. 60-72

3.Є.В. Коваленко. Проблеми охорони та правового захисту прав інтелектуальної власності в інтернеті. URL: https://er.nau.edu.ua/bitstream/NAU/19788/1/%D0%84.%D0%9A%D0%BE%D0%B2%D0%B0%D0%BB%D0%B5%D0%BD%D0%BA%D0%BE

4.Менсо І.В. Правове регулювання електронних бібліотек за цивільним законодавством України: автореф.дис.на здобуття наук.ступеня канд.юридичних наук.12.00.03. Одеса, 2017. 23 с.

Науковий керівник: Уразова Ганна Олександрівна, кандидат юридичних наук, асистент кафедри цивільного права  № 1 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого.

Баранова Людмила Миколаївна

доцент кафедри цивільного права № 1

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

 

ПРАВО СПОЖИВАЧА НА ВІДШКОДУВАННЯ

МОРАЛЬНОЇ ШКОДИ

 

Нормативно-правове регулювання відшкодування моральної шкоди як способу захисту суб’єктивних цивільних прав вперше відбулося у національному цивільному законодавстві у 1993 році.  Цивільний кодекс УРСР був доповнений положеннями про право особи на: відшкодування моральної шкоди, завданої поширенням відомостей, що не відповідають дійсності і завдають шкоди її інтересам, честі, гідності або діловій репутації (ст. 7) та відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної діяннями іншої особи, яка порушила її законні права (ст. 440-1). Тим самим був закладений принцип відшкодування моральної шкоди виключно у випадках якщо це прямо передбачено законом або договором.

Вбачається, що у чинному Цивільного кодексу України (далі по тексту – ЦК) закладені інші засади відшкодування моральної шкоди. Так, ст. 23, присвячена відшкодуванню моральної шкоди міститься у книзі перший ЦК «Загальні положення». Відповідно до частини 1 зазначеної статті особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Отже, обґрунтованою є кваліфікація відшкодування моральної шкоди як загальної (універсальної) міри цивільно-правової відповідальності, яка може застосовуватися у разі порушення будь-яких суб’єктивних цивільних прав та інтересів незалежно від наявності/відсутності спеціальних приписів закону або договору.

Не зважаючи на зміну концепції щодо відшкодування моральної шкоди у ЦК, у судовій практиці тривалий час панівною залишалася позиція, що «підставами для відшкодування моральної шкоди можуть бути порушення майнових, особистих немайнових прав особи, а також зобов’язань у випадках, передбачених договором або законом. Спори про відшкодування заподіяної фізичній чи юридичній особі моральної (немайнової) шкоди розглядаються, зокрема: коли право на її відшкодування безпосередньо передбачено нормами Конституції або випливає з її положень; у випадках, передбачених ЦК України та іншим законодавством, яке встановлює відповідальність за заподіяння моральної шкоди; при порушенні зобов’язань, які підпадають під дію Закону України «Про захист прав споживачів» чи інших законів, що регулюють такі зобов’язання і передбачають відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (Постанова ВСУ від 24 лютого 2016 року у справі № 303/2147/14-ц). 

Не однозначно сприймається аргументація такої позиції посиланням на положення ст. 611 ЦК, відповідно до якої у разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема… відшкодування моральної шкоди. Не зважаючи на те, що вказане формулювання можливо є не досить вдалим, але його розуміння, що порушення зобов’язання тягне лише ті правові наслідки, які встановлені договором або спеціальною нормою закону, є неправильним. Дійсно, окремі правові наслідки порушення зобов’язання (наприклад, припинення зобов’язання внаслідок односторонньої відмови від нього, сплата неустойки) мають бути встановлені договором або законом. Але відшкодування збитків як загальна міра цивільно-правової відповідальності застосовується у разі порушення будь-якого цивільного права, зокрема й зобов’язального, незалежно від того встановлено це договором або законом.

Закон України «Про захист прав споживачів» (далі по тексту – Закон) зазнав багатьох змін з моменту його прийняття та діє сьогодні вже у третій редакції. Враховуючи, що учасники відносин, які регулюються зазначеним Законом, перебувають не у зовсім рівному становище «професіонал – споживач», справедливим вбачається встановлення для споживача додаткових гарантій захисту його прав. Так, зокрема, відповідно ст. 22 Закону споживачі мають право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Однак, знову ж тривалий час сталою була судова практика відмови у задоволенні вимог споживачів про відшкодування моральної шкоди, завданої їм порушенням їх прав. При цьому зазначалося, що «відповідно до положень статей 4, 22 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі мають право на відшкодування моральної шкоди тільки в разі її заподіяння небезпечною для життя і здоров’я людей продукцією у випадках, передбачених законом».

Вбачається, що таке розуміння співвідношення положень зазначених статей є некоректним. Статтею 4 Закону окремо передбачено право споживача на відшкодування шкоди (не тільки моральної, але й майнової), завданої не безпосередньо  порушенням умов договору (договірна відповідальність). Йдеться про недоговірну (деліктну) відповідальність за завдання внаслідок дефекту в продукції каліцтва, іншого ушкодження здоров’я або смерті особи, пошкодження або знищення будь-якого об’єкта права власності, за винятком самої продукції, що має дефект. Крім того, відшкодування шкоди у цьому випадку здійснюється відповідно до Закону України «Про відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дефекту в продукції», а не Закону України «Про захист прав споживачів». Статтею 22 Закону передбачено право споживача на відшкодування моральної шкоди, завданої порушенням будь-яких його прав.

Враховуючи вищезазначене, позитивно сприймається зміна правової позиції щодо відшкодування моральної шкоди, завданої споживачеві.

Велика Палата Верховного Суду (далі по тексту – ВП ВС) відступила від відповідного висновку про застосування статей 4 та 22 Закону «Про захист прав споживачів», викладеного у постанові ВП ВС від 20 березня 2019 року у справі № 761/26293/16-ц в частині застосування норм права при вирішенні питання про відшкодування моральної шкоди за порушення договору банківського вкладу.

У постанові ВП ВС від 1 вересня 2020 року у справі 216/3521/16-ц зазначено, що «виходячи з положень статей 16 і 23 ЦК України та змісту права на відшкодування моральної шкоди в цілому як способу захисту суб`єктивного цивільного права, компенсація моральної шкоди повинна відбуватися у будь-якому випадку її спричинення – право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди виникає внаслідок порушення права особи незалежно від наявності спеціальних норм цивільного законодавства.

Статті 4 та 22 Закону про захист прав споживачів у чинній редакції прямо передбачають право споживача на відшкодування моральної шкоди у правовідносинах між споживачами та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг».

 

Богуцька Еліна Геннадіївна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

міжнародно-правовий факультет, 4 курс, 3 група

 

 ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВА СПОЖИВАЧА НА БЕЗПЕЧНУ ПРОДУКЦІЮ

 

Важливою ознакою демократичного суспільства є охорона і захист прав громадян. А одним із елементів благополуччя населення є забезпечення прав споживачів безпечною продукцією. Необхідність і важливість правового регулювання безпечності продуктів харчування в нашій державі зумовлюється реалізацією конституційного обов’язку держави, передбаченого статтею 50 Конституції України, відповідно до якої держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів [1].

Право громадян на безпеку продукції регламентується також і Законом України «Про захист прав споживачів» (далі – Закон) у статті 4 та 14. Відповідно до п.1 ст.1 цього закону безпека продукції визначається відсутністю будь-якого ризику для життя, здоров’я, майна споживача і навколишнього природного середовища при звичайних умовах використання, зберіганні, транспортуванні та утилізації продукції. [2]. Для виробників товарів встановлюється обов’язок визначити строк придатності та попередити про нього споживача. Крім того, передбачено також розроблення та інформування споживача про правила використання товару, якщо вони необхідні для безпечного використання. У разі порушення права споживача на безпечну продукцію відповідальність несе виробник і має відшкодувати збитки в повному обсязі.

Окрім загальних вимог до безпеки продукції, національне законодавство встановлює також окремо вимоги до харчової та нехарчової продукції у Законі України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» та Законі України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» відповідно [3; 4].

Щодо харчових продуктів, Т. Оверковська визначає такі правові ознаки безпечності продуктів харчування: 1) харчовий продукт має бути придатним для споживання; 2) не повинен справляти шкідливого впливу на здоров’я людини та на майбутні покоління, а також не повинен призводити до накопичувального ефекту токсичності; 3) у ньому відсутні сторонні речовини чи предмети, токсичні речовини, небезпечні для здоров’я мікроорганізмів, гормональні препарати, забруднюючі речовини або залишки у кількості, що перевищує рівень, установлений законодавством, а також харчові добавки чи домішки, що не дозволені до використання; 4) містить належне маркування продукції та повну інформацію про окремі види продуктів харчування, а також інформацію про кінцеву дату придатності до споживання; 5) відповідає вимогам чинного законодавства України та нормативним документам щодо споживних властивостей продуктів харчування та безпечності для життя і здоров’я людини; 6) безпечність продуктів харчування має забезпечуватися системою заходів і технічних регламентів; 7) безпечний харчовий продукт не повинен впливати на особливу чутливість організму окремої категорії споживачів, для якої даний харчовий продукт призначений [5, c. 113]. Таким чином, харчова продукція має відповідати великій кількості вимог та не чинити негативного впливу на організм,в тому числі й в майбутньому. В Україні діє система НАССР (Hazard Analysis and Critical Control Points), яка встановлює ці вимоги. Система НАССР визнана в усьому світі як найефективніший засіб запобігання захворюванням харчового походження і схвалена об’єднаним комітетом FAO/WHO (Продовольча й сільськогосподарська організація ООН/Всесвітня організація охорони здоров’я)  [6, с.69].

Національне законодавство встановлює також вимоги до безпечної нехарчової продукції. Згідно з Законом України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» безпечною визнається будь-яка продукція, яка за звичайних або обґрунтовано передбачуваних умов використання (у тому числі щодо строку служби та за необхідності введення в експлуатацію вимог стосовно встановлення і технічного обслуговування) не становить жодного ризику чи становить лише мінімальні ризики, зумовлені використанням такої продукції, які вважаються прийнятними і не створюють загрози суспільним інтересам [4]. До того ж, відносно нехарчової продукції діє так званий принцип презумпції безпечності. Тобто продукція вважається безпечною доти, доки орган державного ринкового нагляду не доведе, що така продукція є небезпечною.

Сьогодні інтеграційні процеси в Україні вимагають гармонізувати національне законодавство відповідно до acquis communautaire, що з французької перекладається як  «доробок спільноти», та являє собою сукупність спільних прав і зобов’язань, обов’язкових до виконання в усіх країнах    Європейського Союзу (далі – ЄС). Варто зазначити, що в ЄС існують чи не найбільш розвинуті стандарти та вимоги до безпеки та якості продукції. Метою співробітництва між Україною та ЄС відповідно до Угоди про Асоціацію є наближення чинного законодавства України з законодавством Європейського Союзу для гарантування права споживачів на якісну і безпечну для життя і здоров’я продукцію, а також усунення певних «прогалин» між європейськими та українськими системами захисту прав споживачів. Як зазначає у своїй роботі Хижняк В.О., це співробітництво, зокрема, включає проведення експертної оцінки законодавчих та інституційних реформ, створення постійно діючої системи взаємного формування про небезпечні продукти, вдосконалення інформації, яка надається споживачу, особливо стосовно цін, характеристики товарів та послуг, що пропонуються, підготовку адміністративних посадових осіб та інших представників інтересів споживачів, розвиток обмінів між представниками інтересів споживачів та поглиблення сумісності політики в галузі захисту прав споживачів [7, с.99].

Отже, дослідження в сфері захисту та охорони прав споживачів на безпечну продукцію є актуальним питанням в контексті наближення національного законодавства до права ЄС як до права, яке, на нашу думку, найкраще регулює питання безпечності продукції. Вважаємо, що забезпечення цього права є одним із фундаментальних постулатів сфери охорони і захисту прав споживачів, адже має безпосередній вплив на найвищу соціальну цінність, відповідно до Конституції України, – життя та здоров’я людини.

Список використаної літератури:

1.Конституція України від 28.06.1996 р. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/254%D0%BA/96-%D0%B2%D1%80#Text

2.Про захист прав споживачів: Закон України від 12.05.1991. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1023-12#Text

3.Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів: Закон України від 23.12.1997. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/771/97-%D0%B2%D1%80/ed20200116/conv#n331

4.Про загальну безпечність нехарчової продукції: Закон України від 02.12.2010. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2736-17/conv#n65

5.Правове регулювання безпечності продуктів харчування. Т. Оверковська. Підприємництво, господарство і право. № 4. С. 109–114. URL: http://pgp-journal.kiev.ua/archive/2018/4/20.pdf

6.Переваги від впровадження системи HACCP на підприємствах харчової промисловості України. Економіка, фінанси і управління в XXI столітті: аналіз тенденцій та перспективи розвитку. Дудко П.М. Фінансова рада України, 2017. С. 69–71. URL: https://er.knutd.edu.ua/bitstream/123456789/7488/1/20170321_EconFinance_V2_P069-071.pdf

7.Стандарти ЄС щодо захисту прав споживачів: уроки для України. Хижняк В.О. Науковий вісник Херсонського державного університету. 2017. Вип.27. С.99-102. URL: http://www.ej.kherson.ua/journal/economic_27/1/25.pdf

Науковий керівник: к.ю.н, доцент Колісникова Г.В.

 

Гожикова Маріта Вікторівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 2 курс, 2 група

 

ПРИНЦИП СВОБОДИ ДОГОВОРУ В НЕДОГОВІРНИХ ЗОБОВ’ЯЗАННЯХ

 

Сьогодні принцип свободи договору як на законодавчому, так і доктринальному рівні визнається основоположним для розвитку майнового обороту. Конституція України, Цивільний кодекс України, Господарський кодекс України та низка інших нормативних актів проголошують свободу підприємницької діяльності, зокрема в договірній формі.

Принцип свободи договору проявляється в тому, що суб’єкти на власний розсуд приймають рішення про вступ у договірні відносини; обирають контрагента; визначають вид договору; погоджують його умови; встановлюють місце і час укладення договору; обирають форму; передбачають спосіб забезпечення виконання зобов’язання; визначають положення про відповідальність; розривають (змінюють) договір за згодою між собою. Реалізація принципу свободи договору у недоговірних відносинах обмежується специфікою цих зобов’язань.

Зміст принципу свободи договору полягає в свободі особи вільно вступати в договірні відносини; самостійно обирати контрагента; самостійно визначати структуру й вид договірного зв’язку. О. О. Отраднова виділяє дві групи осіб, які можуть укладати договори щодо делікту: 1) делінквент і потерпілий та 2) кілька делінквентов, які зобов’язані відшкодувати шкоду потерпілому

По-перше, сторони цивільних правовідносин самі визначають, укладати їм договір чи ні та з ким з партнерів вступати в договірні правовідносини, тобто вибір контрагента договору й вирішення питання про встановлення договірних відносин, за ЦК України, вирішується самими сторонами договору. Як виняток з цього правила, законом можуть встановлюватися певні обмеження щодо вибору контрагентів.

По-друге, сторони самі обирають вид договору, який регулюватиме їх взаємні відносини. Причому сторони можуть обрати не обов’язково договір, передбачений законом, а й договори, які прямо не передбачені законом, крім тих, що суперечать його загальним засадам.

По-третє, сторони самостійно визначають умови (зміст) договору, що відповідно до ст. 628 ЦК України означає те, що сторони договору мають право на волевиявлення. По-четверте, у період дії договору сторони відповідно до закону мають право як змінити (повністю або частково) зобов’язання, що випливають із нього, так і припинити дію договору загалом, якщо інше не передбачене законом або самим договором

Таким чином, хоча у сфері недоговірних зобов’язань договір не відсуває закон на друге місце, як у сфері договірних відносин, але він також може виступати в деяких випадках регулятором цих відносин. Разом з тим, індивідуальна воля, складова основа свободи договорів, відносна.

Людина живе в суспільстві й повинна дотримуватися законів цього суспільства. Свобода одного не повинна порушувати свободу іншого. Свобода договору не є безмежною, вона існує в рамках чинних нормативних актів, звичаїв ділового обороту, а дії сторін договору мають ґрунтуватися на засадах розумності, добросовісності та справедливості. Головним правовим засобом обмеження договірної свободи є імперативні норми, які діють навіть проти волі сторін, отже, виключають їх автономію у вирішенні того чи іншого питання.

 

Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри цивільного права Янишен В. П.

 

Кабачна Діана Віталіївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 3 курс, 12 група

ВІДСУТНІСТЬ ЗГОДИ ОДНОГО ІЗ ПОДРУЖЖЯ ЯК ПІДСТАВА ВИЗНАННЯ ДОГОВОРУ КУПІВЛІ-ПРОДАЖУ НЕДІЙСНИМ

 

Кожна особа має право володіти користуватися та розпоряджатися своїм майном на власний розсуд. При укладенні договору купівлі-продажу майна має значення сімейний стан продавця, оскільки майно, набуте за час шлюбу, є спільною сумісною власністю подружжя, що і покладає на продавця певні обов’язки.

Загальні засади здійснення права спільної сумісної власності передбачені ст.369 ЦК України, яка визначає порядок володіння і користування спільним майном, а також зазначає на особливість розпорядження ним – тільки зі згоди всіх співвласників, якщо інше не встановлено законом.

В розвиток положень цієї статті ЦК України, обумовлених специфікою правового режиму даного виду власності (власності без виділення часток), Сімейний кодекс України (далі — СК України) передбачає можливість подружжя розпоряджатися спільним майном лише за їхньою взаємною згодою.

Один із подружжя, укладаючи договір купівлі-продажу майна нажитого у шлюбі, зобов’язаний отримати згоду іншого. Але, безумовно, мова не йде про необхідність отримання згоди іншого з подружжя на  укладення будь-якого договору купівлі-продажу. Для більшості договорів така згода презюмується (ч.2 ст.65 СК України). Якщо ж договір укладено без такої згоди і він не відноситься до дрібного побутового, то відповідно до ч. 2 ст. 65 СК України  дружина, чоловік, можуть подати позов про визнання договору купівлі-продажу недійсним.

Для договорів купівлі-продажу житлового будинку, іншого нерухомого майна, тобто тих, що потребують нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, згода другого з подружжя повинна надаватися письмово і засвідчуватися нотаріусом.

Протягом тривалого часу у судовій практиці «відсутність згоди одного із подружжя» сама собою не вважалася підставою визнання договору купівлі-продажу недійсним. Існувала усталена позиція, що договір визнається недійсним лише за умови, якщо суд встановить, що один із подружжя, який уклав договір купівлі-продажу спільного майна та третя особа за цим договором, діяли недобросовісно. Наприклад, третя особа знала або за обставинами справи не могла не знати, що майно знаходиться у спільній сумісній власності подружжя, і продавець за договором не отримав згоди на його укладення [2]. Посилаючись на добросовісність сторін, суди відмовляли у задоволенні позову.

Наразі такі висновки втратили актуальність, і з 2018 року суди відійшли від них. Тоді ж з’явилася нова позиція щодо застосування норми ст. 65 СК України. Зокрема, Верховний суд у Постанові від 30 січня 2019 року визнав недійсним договір купівлі-продажу квартири, укладений чоловіком без згоди дружини.

У постанові Суд посилається на те, що правові висновки сформовані 2015 року суперечать принципу рівності майнових прав подружжя, власність яких є спільною сумісною, та вважає, що відсутність посвідченої нотаріусом згоди дружини, чоловіка на укладення договору позбавляє того, хто вчинив правочин, потрібних повноважень на укладення договору про розпорядження спільним майном [1].

Укладення договору купівлі-продажу квартири без згоди іншого із подружжя вважається порушенням його форми, у зв’язку з чим може бути оскарженим з підстав недійсності. При цьому не виникає питання щодо оскарження цього договору в залежності від добросовісності його сторін. Тому, посилання на недоведену недобросовісність дій покупця та продавця будуть помилковими [1].

Таким чином, розпоряджатися спільним майном, для якого законодавством передбачений особливий порядок відчуження, в односторонньому порядку подружжя не може. Поряд із правовстановлюючими документами продавцю, що укладає договір купівлі-продажу рухомого чи нерухомого майна, необхідно підготувати нотаріально посвідчену згоду дружини, чоловіка. Така згода є важливою умовою для розвитку подальших відносин, зокрема виникнення права власності у інших осіб. У разі недотримання взаємної згоди, суд, за позовом іншого із подружжя, може визнати договір купівлі-продажу недійсним.

Список використаних джерел:

1.Постанова  Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 січня 2019 р. у справі
№ 522/17826/16-ц. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/79684606

2.Постанова Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 7 жовтня 2015 року  № 6-1622цс15. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/52154069

Науковий керівник: доцент, доцент кафедри цивільного права №1 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого
Коробцова Н. В.

 

Казанцев Сергій Володимирович

асистент кафедри цивільного права № 1

Національного юридичного університету

 імені Ярослава Мудрого

 

ДИНАМІКА СКЛАДУ УЧАСНИКІВ КОМАНДИТНОГО ТОВАРИСТВА

 

Можна встановити наступні способи припинення правового зв’язку товариства та учасника:

1) вихід учасника товариства з його складу з власної ініціативи;

2) передання учасником всієї частки у складеному капіталі товариства іншій особі;

3) виключення із складу учасників;

4) вибуття із складу учасників з причин, що не залежать від учасника;

Розглянемо кожен з них.

Вихід учасника товариства з його складу з власної ініціативи

У відповідності до ч. 1 ст. 126 ЦК, учасник повного товариства, яке було створене на невизначений строк, може у будь-який момент вийти з товариства, заявивши про це не пізніше ніж за три місяці до фактичного виходу із товариства.

Цікавими є питання про підстави та момент такого виходу.

Буквальне тлумачення ч. 1 ст. 126 ЦК дозволяє зробити висновок, що підставою такого виходу є заява учасника товариства. Оскільки подання вказаної заяви має наслідком припинення участі в товаристві, настання обов’язку товариства виплатити учаснику-заявникові вартість частини майна товариства, пропорційну його частці у складеному капіталі [1, ст. 130], така заява має ознаки одностороннього правочину [1, ст. 202].

Слід врахувати подвійну природу засновницького договору як установчого документу юридичної особи [1, ч. 1 ст. 88] та як цивільно-правового договору — домовленості двох або більше сторін, спрямованої на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків [1, ч. 1 ст. 626]. Виходячи з цього, можна стверджувати, що вчинення одностороннього правочину (заяви учасника про вихід з товариства) є односторонньою відмовою від договірного зобов’язання. За ч. 3 ст. 651 ЦК, у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Таким чином, вчинення учасником зазначеного одностороннього правочину буде мати наслідком зміну засновницького договору у разі, якщо у складі учасників товариства залишаються більше двох осіб, та його припинення, якщо залишається лише один учасник. Тут слід пояснити, що під припиненням засновницького договору розуміється лише втрата ним ознак договірного зобов’язання, зі збереженням всіх ознак установчого документу юридичної особи. На цю особливість прямо вказує законодавець, зазначаючи у ч. 3 ст. 134 ЦК, що якщо внаслідок виходу, виключення чи вибуття у командитному товаристві залишився один повний учасник, засновницький договір переоформляється в одноособову заяву, підписану повним учасником.

Важливим залишається визначення моменту виходу учасника з товариства, тобто саме припинення між ними правового зв’язку.

Виникає питання, а в якому ж стані перебувають відносини товариства та його учасника між часом подання заяви про вихід та моментом державної реєстрації змін до засновницького договору? Пленум Вищого господарського суду України, визначивши момент виходу учасника з товариства датою подання заяви чи спливом визначеного законом тримісячного строку після такого подання [2, п. 4.12.], виходив з правила про момент припинення договору шляхом односторонньої відмови[1]. І це б було цілком вірно, якщо брати до уваги тільки договірну природу засновницького договору. Але ігнорувати його природу як установчого документу юридичної особи не можна.

Як відомо, достовірну інформацію про юридичних осіб учасники цивільного обороту можуть отримати з єдиного державного реєстру [3, ч. 1 ст. 7]. В Єдиному державному реєстрі містяться відомості про перелік засновників (учасників) юридичної особи. Командитне товариство, не маючи виконавчих органів, набуває цивільних прав та обов’язків і здійснює їх через своїх учасників [1, ч. 2 ст. 92].  З наведеного випливає, що визначення моменту припинення правового зв’язку товариства та учасника моментом вчинення ним одностороннього правочину – подання заяви про вихід з товариства чи спливом тримісячного строку після цього, не вирішує проблему, а створює її, оскільки породжує правову невизначеність щодо правочинів, укладених від імені товариства його законним представником – учасником, який вже подав заяву про вихід з товариства, але припинення його участі ще не було зареєстроване у Єдиному реєстрі.

Виходячи з цього, доцільно закріпити у ЦК визначення моменту припинення участі у товаристві державною реєстрацією відомостей про це.

Передання учасником всієї частки у складеному капіталі товариства іншій особі

Учасник повного товариства має право за згодою інших його учасників передати свою частку у складеному капіталі чи її частину іншому учасникові товариства або третій особі [1, ч. 1 ст. 127]. Вважаю, тут слід визначитися із термінологією.

Корпоративні відносини між учасником та товариством будуються через посередництво такого об’єкту як частка у складеному капіталі командитного товариства. Цей об’єкт виступає джерелом корпоративних прав, які, у свою чергу, належать особі, що має право на цей об’єкт. Здатність частки у складеному капіталі бути матеріальним предметом правочинів (оборотоздатність) дозволяє безумовно віднести їх до об’єктів цивільних прав. Змістом корпоративних прав, що випливають із зазначених об’єктів, є майнові права, зокрема, право на отримання частини прибутку від діяльності товариства, право на одержання майна в натурі у випадку виходу зі складу товариства, тощо, а також особисті-немайнові права — право участі в управлінні товариством, право одержувати інформацію про діяльність товариства у порядку, встановленому установчим документом та інші [1, ст. 116]. Чинне законодавство вважає майнові права та їх сукупність з іншими об’єктами особливим об’єктом цивільних прав — майном [1, ч. 1 ст. 190].

Що саме має на увазі законодавець під переданням частки? Системний аналіз положень параграфа 1 Глави 8 ЦК, дозволяє виявити аналогію між ст. 127 ЦК та 147 ЦК. Остання з них зазначає, що учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право продати чи іншим чином відступити свою частку (її частину) у статутному капіталі одному або кільком учасникам цього товариства. Відчуження учасником товариства з обмеженою відповідальністю своєї частки (її частини) третім особам допускається, якщо інше не встановлено статутом товариства. Таким чином, під «переданням» частки учасника у складеному капіталі командитного товариства розуміється саме відчуження частки, а не її «перерозподіл» між іншими учасниками.

Відчуження частки може відбуватися на підставі будь-якого, передбаченого ЦК договору про передання майна у власність, або не передбаченого, але побудованого у відповідності до правил ст. 6 ЦК.

Важливо відмітити, що у нового учасника, якому передана частка у складеному капіталі, договірні відносини в межах засновницького договору з рештою учасників виникають не на підставі правочину – договору з ними, а на підставі закону, оскільки за ч. 2 ст. 127 ЦК у разі передання частки (її частини) новому учасникові до нього переходять повністю чи у відповідній частині права, що належали учасникові, який передав частку (її частину).

Передання частки потребує укладення двох договорів – безпосередньо договору з набувачем про відчуження частки та договору з рештою учасників товариства (в цьому контексті доречніше їх назвати учасниками засновницького договору) про зміну засновницького договору. І це не змішаний договір, а саме два окремих договори з різним складом учасників.

Вказівка закону про те, що учасник товариства має право за згодою інших його учасників (а не за односторонньою заявою) передати свою частку у складеному капіталі дозволяє дійти висновку, що ця згода може бути висловлена у відповідь на певну пропозицію. Все це вказує на класичну схему укладання договору шляхом направлення пропозиції (оферти) та отримання повного її погодження (акцепту). Заява про надання згоди на передання частки учасника є офертою про зміну засновницького договору.

У разі передання учасником товариства усієї частки іншій особі участь цього учасника в повному товаристві припиняється і для нього настають наслідки, передбачені частиною 3 статті 124 ЦК (учасник повного товариства, який вибув із товариства, відповідає за зобов’язаннями товариства, що виникли до моменту його вибуття, рівною мірою з учасниками, що залишилися, протягом трьох років з дня затвердження звіту про діяльність товариства за рік, у якому він вибув із товариства).

Виключення учасника з командитного товариства

Учасник повного товариства, який систематично не виконує чи виконує неналежним чином обов’язки, покладені на нього товариством, або який перешкоджає своїми діями (бездіяльністю) досягненню цілей товариства, може бути виключений із товариства у порядку, встановленому засновницьким договором [1, ч. 1 ст. 128].

Закон, визначаючи вимоги щодо змісту засновницького договору, вказує, що у засновницькому договорі товариства визначаються зобов’язання учасників створити товариство, порядок їх спільної діяльності щодо його створення, умови передання товариству майна учасників, якщо додаткові вимоги щодо змісту засновницького договору не встановлені цим Кодексом або іншим законом [1, ч. 2 ст. 88]. Засновницький договір командитного товариства крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, має містити відомості про: розмір та склад складеного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кожного з повних учасників у складеному капіталі; сукупний розмір вкладів вкладників [1, ч. 2 ст. 134].

Таким чином, порядок виключення учасника з товариства не віднесений законом до переліку істотних умов засновницького договору командитного товариства і цей договір може бути укладеним без домовленості учасників щодо цієї умови. В такому випадку юридичні механізми виключення несправного учасника є  повністю відсутніми.

Виходячи з наведеного, уявляється доречним доповнити ст. 134 ЦК приписом про необхідність включення до засновницького договору командитного товариства умов про встановлення порядку виключення з нього учасника.

Учасникові, якого виключено, виплачується вартість частини майна товариства, пропорційна частці цього учасника у складеному капіталі товариства, якщо інше не встановлено засновницьким договором [1, ч. 1 ст. 130].

При цьому дивує, що серед наслідків виключення учасника законодавець не передбачив наслідки, встановлені ч. 3 ст. 124 ЦК – учасник, який вибув із товариства, відповідає за зобов’язаннями товариства, що виникли до моменту його вибуття, рівною мірою з учасниками, що залишилися, протягом трьох років з дня затвердження звіту про діяльність товариства за рік, у якому він вибув із товариства.

Список бібліографічних посилань:

1.Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року // Відомості Верховної Ради України від 03.10.2003 – 2003 р., № 40, стаття 356.

2.Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин: Постанова пленуму Вищого господарського суду України від 25 лютого 2016 року № 4 із змінами і доповненнями, внесеними постановою пленуму Вищого господарського суду України від 14 липня 2016 року № 7 // Господарське судочинство. Судова практика у господарських справах, 2017, № 1.

3.Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань: Закон України від 15 травня 2003 року № 755-IV  // Офіційний вісник України, 2003, № 25 (04.07.2003), ст. 1172.

 

Колісниченко Артур Сергійович

аспірант кафедри цивільного права №1

Національного юридичного університету імені Я. Мудрого

 

ДОБРОСОВІСНІСТЬ ЯК ОДНА З ОСНОВНИХ ЗАСАД РЕГУЛЮВАННЯ

СІМЕЙНИХ ВІДНОСИН

 

Справедливість, добросовісність та розумність – основоположні засади регулювання сімейних відносин (ч. 9 ст. 7 Сімейного кодексу України (далі – СКУ), хоча далеко не всі з цих відносин підпадають під правове регулювання.

Право – відносний регулятор сімейних відносин. Прямий (активний) вплив правових норм на сімейні відносини скоріше виняток, ніж загальне правило, оскільки внаслідок прямого впливу може відбутися руйнація такої важливої ознаки сімейних відносин як довірливість. Навряд чи можливо за допомогою правових приписів змусити людину бути «добросовісною», а саме виконувати належним чином сімейні обов’язки, бути чесним, уважним, турботливим по відношенню до другого з подружжя та інших членів сім’ї, виховувати і опікуватися дітьми, батьками тощо. Тому регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, непрацездатних членів сім’ї на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства, які в значній мірі і визначають таке регулювання.  Добросовісність – важлива засада нормального існування сімейних відносин, оскільки вона є основою любові, довіри та взаємності членів сім’ї, що, в свою чергу, є необхідним атрибутом сім’ї та шлюбу, і саме за її допомогою визначаються межі належної поведінки учасників цих відносин.

Слід зазначити, що концептуальні положення щодо здійснення захисту прав добросовісного подружжя вітчизняною сімейно-правовою доктриною не розроблені, відсутні також і ефективні моделі механізмів здійснення та захисту прав добросовісного подружжя. Тому й виникає питання, яким чином і за допомогою яких правових механізмів можливо забезпечити фактичну реалізацію такої засади як добросовісність? Візьмемо, наприклад, проблему визнання шлюбу недійсним. Чинний СКУ при визнанні шлюбу недійсним передбачає, що якщо особа не знала і не могла знати про перешкоди до реєстрації шлюбу, вона має певні права, а саме: на поділ майна, набутого у недійсному шлюбі, як спільної сумісної власності подружжя; на проживання у житловому приміщенні, в яке вона поселилася у зв’язку з недійсним шлюбом; на аліменти відповідно до статей 75, 84, 86 і 88 СКУ; на прізвище, яке нею було обрано при укладенні шлюбу (ст. 46). Проте, особа, яка знала про перешкоди до реєстрації шлюбу і приховала їх від другої сторони і (або) від органу державної реєстрації актів цивільного стану, таким чином діяла недобросовісно, таких прав не має. Зокрема, майно, набуте протягом недійсного шлюбу у даному випадку вважається таким, що належить особам на праві спільної часткової власності, а розмір часток кожного з них визначається відповідно до їхньої участі у придбанні цього майна своєю працею та коштами тощо (ст. 45 СКУ). При цьому чоловік або жінка повинні доказувати факт зловживання правом з боку іншого з подружжя. Між тим, на наш погляд, це скоріш приклад «пасивного» правового захисту прав добросовісного з подружжя, хоча у ряді випадків права добросовісних учасників сімейних відносин не мають аналогічних захисних гарантій.

Вважаємо, що захисту прав добросовісного подружжя можуть сприяти міри, спрямовані на стимулювання подружжя до належного виконання своїх обов’язків. Наприклад, стимулом щодо добросовісного виконання батьківських прав по сплаті аліментів на дитину на сьогодні слід вважати право стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка суми несплачених аліментів за кожен день від дня прострочення до повного погашення заборгованості або до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені, але не більше 100 відсотків від суми заборгованості (ч. 1 ст. 196 СКУ); за неналежне виконання батьками своїх обов’язків щодо управління майном дитини обов’язок їх відшкодувати завдану цим матеріальну шкоду та повернути доходи, одержані від управління майном дитини (ч. 9 ст. 177 СКУ). Однак, вирішення проблеми не вичерпується тільки цими випадками.

Неможливо змусити подружжя до добросовісного виховання дітей (ст. 150 СКУ), до прояву турботи про сім’ю; утвердження чоловіком в сім’ї поваги до матері, а дружиною – поваги до батька (ст. 55 СКУ); змусити дитину, повнолітніх дочки та сина  піклуватися про батьків (ст. 172 СКУ) або про інших членів сім’ї (ст. 264 СКУ).

Між тим на відміну від вищенаведеного відносно застосування мір, спрямованих на стимулювання подружжя або дітей до належного виконання своїх обов’язків, коли правові наслідки виникають при недобросовісній їх поведінці, існують випадки, коли правові наслідки виникають при винному, злісному ухиленні від таких обов’язків членів сімейних відносин, але які повинні бути доказані. Наприклад, позбавлення батьківських прав при ухиленні від виховання дитини, як пряме правове втручання судових органів в такі відносини, настає тільки як крайній захід і вирішується при проведенні судового процесу. Так, у Постанові ВС/КЦС від 23.01.2019р. по справі
№ 639/2654/17 Верховний Суд зазначив: «скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, апеляційний суд, правильно встановивши фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, оцінивши докази у їх сукупності, доводи сторін спору, врахувавши положення статті 9 Конвенції про права дитини та статті 164 СКУ, обґрунтовано виходив із того, що позивач не надала доказів на підтвердження винної поведінки відповідача та ухилення від виконання своїх обов’язків по вихованню неповнолітньої дитини, які б свідчили про необхідність застосування такого крайнього заходу впливу і втручання у права відповідача як позбавлення батьківських прав».

Таким чином, існує вкрай важлива проблема забезпечення реалізації добросовісності як однієї з основних засад існування сімейних відносин, але застосування таких правових механізмів, як примус і встановлення відповідальності за неналежну поведінку подружжя, для більшої частини сімейних відносин є непридатним.

У зв’язку з цим, найбільш прийнятним, ефективним і доцільним вбачається розробка охоронних, гарантуючих правових механізмів, які своїм існуванням забезпечать захист прав добросовісного учасника сімейних відносин. Яскравим прикладом подібного підходу є ч. 3 ст. 65 СКУ, відповідно до положень якої для укладення одним із подружжя договорів, що потребують нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, а також договорів стосовно цінного майна, згода другого з подружжя має бути надана письмово. Йдеться тільки про зазначені договори, причому згода на їх укладення має бути нотаріально засвідчена. Саме такий механізм і є юридичною гарантією надійного захисту прав добросовісного подружжя від дій недобросовісного. Невиконання вимог приписів зазначеної статті одним з подружжя призупинить на певний час розвиток відносин щодо подальшої долі сумісної власності подружжя. За таким підходом не порушується, так би мовити, «позаправова» сімейна сфера гармонії, взаємної любові та поваги, яка має місце між подружжям, оскільки небажаний у цих відносинах активний правовий вплив відсутній.

Разом із тим через недостатні теоретичні дослідження засади добросовісності на практиці виникають ситуації, коли судові органи приходять до протилежних висновків. Так, у постановах від 07 жовтня 2015 року у справі № 6-1622цс15, від 27 січня 2016 року у справі №6-1912цс15 та від 30 березня 2016 року у справі № 6-533цс16 Верховний Суд України висловив правову позицію, що укладення одним із подружжя договору щодо розпорядження спільним майном без згоди другого з подружжя може бути підставою для визнання такого договору недійсним лише в тому разі, якщо судом буде встановлено, що той з подружжя, який уклав договір щодо спільного майна, та третя особа – контрагент за таким договором, діяли недобросовісно, зокрема, що третя особа знала чи за обставинами справи не могла не знати про те, що майно належить подружжю на праві спільної сумісної власності, і що той з подружжя, який укладає договір, не отримав згоди на це другого з подружжя. Такі висновки Верховного Суду України були обґрунтовані саме «добросовісністю» як основною засадою сімейних правовідносин.

З таким підходом важко погодитися, оскільки він не тільки не ґрунтується на засадах добросовісності, але й напроти, абсолютно викривляє її. Норма, яка повинна захищати майнові права добросовісного подружжя, який не знає про подібні протиправні дії щодо нього, захищає іншого, недобросовісного з подружжя, котрий користується складністю або й навіть неможливістю довести факт недобросовісності.

Однак, слід зазначити, що на цей час Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.11.2018 по справі №372/504/17 поновила справедливість, відступивши від вищевказаних постанов Верховного Суду України та підтвердила, що положення ч. 3 ст. 65 СКУ створені саме на захист засади добросовісності та не суперечать їй.

Вважаємо, що розробка і дослідження правових механізмів, які своїм існуванням забезпечать захист прав добросовісного учасника сімейних відносин, є необхідними і приведе до позитивних результатів, таких як стабільність сімейних відносин, зміцнення сім’ї як основного соціального осередку суспільства.

Науковий керівник: професор Валентина Борисова

 

Корнесюк Михайло Васильович

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого,

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 2 курс, 2 група

 

ЗНАЧЕННЯ РІШЕНЬ ВЕРХОВНОГО СУДУ ДЛЯ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА

 

Питання місця судових рішень та узагальнення судової практики в системі джерел цивільного права досліджується вже не перший рік, однак і досі не втрачає своєї актуальності. Сьогодні, рішення суду офіційно не визнаються джерелами цивільного права, проте їх вплив на формування цивільних правовідносин не можна заперечувати.

Важливо зазначити, що розглядом даного питання займалися такі видатні науковці, як: Д. Меєр, М. Марченко, Г. Шершеневич, М. Коркунов та інші.

При дослідженні правової природи судового рішення в теорії цивільного процесу висловлені різні думки щодо даної проблематики, кожна з яких акцентує нашу увагу на ключових особливостях, властивих судовим рішенням. Більшість науковців притримуються позиції, що судове рішення – це своєрідний акт підтвердження наявності або відсутності певних правовідносин, а наказ суду визначають саме, як акт захисту прав громадян, організацій, установ, підприємств і охорони правопорядку шляхом встановлення права та сприяння в його здійсненні, а також, як акт визнання і застосування норми права. Фактично, наведені думки не дають нам повного розуміння природи судового рішення, а лише звертають увагу на певні властиві риси.

Суть рішення суду зумовлюється метою та завданнями цього процесуального акта, тому нашу тезу можна сформулювати наступним чином: судове рішення – акт правосуддя в цивільних справах, у зв’язку з чим визначення його суті невіддільно від завдань і мети правосуддя, на досягнення яких воно спрямовано.

Якщо акцентувати увагу саме на значені рішень Верховного Суду для цивільного права, то слід зазначити, що узагальнення судової практики не визнаються офіційним джерелом цивільного права в Україні. Проте, відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України суд при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Звернемо нашу увагу й на ст. 13 Закону України « Про судоустрій та статус суддів» у якій зазначається, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Основною проблематикою є саме узгодженість концепції ЦКУ у частині відповідних судових висновків, оскільки у деяких випадках вони неформально виступають джерелами регулювання цивільних відносин. Якщо ж звернути нашу увагу на сучасну законодавчу базу, то можна зазначити, що відповідно до сучасного концепту, цивільні відносини регулюються лише цивільним законодавством. Тому, ЦКУ повинен дати нам чітку відповідь щодо даного феномену, адже деякі судові рішення чи судова практика здатні впливати на цивільні відносини. А якщо, за формальною ознакою, не джерело цивільного права не може впливати на цивільні відносини, то тоді взагалі порушується принцип верховенства права.

Звернемо нашу увагу на те, що роль висновків повинна полягати лише у встановленні точного значення норми права з метою досягнення максимальної одноманітності судової практики, без зміни положення закону. Роз’яснення вищих судових органів мають тлумачити саму суть цивільного законодавства, а не створювати нові норми, чи змінювати вже існуючі. Але таке правило працює лише у тому випадку, коли не порушуються алгоритм тлумачення правової норми. Частково це відображено у ст.. 213 ЦКУ щодо тлумачення змісту правочину. В ній вказано, що основним є з’ясування буквального значення слів і понять, а також термінів.

Тому, якщо при тлумаченні правової норми не буде використано єдиного алгоритму, то немає ніяких гарантій, що зроблені висновки найвищого суду однозначну визначеність, а також, що вони не викривлюватимуть правову матерію. Адже тоді такий акт може набути правотворчого характеру, що є порушенням чинного законодавства.

Враховуючи усе вищезазначене, ми можемо зробити висновок, що за наявності певних суб’єктивних чинників, рішення Верховного Суду у конкретній справі, а особливо висновки щодо застосування норм цивільного законодавства, можуть набувати правового характеру, та виступати своєрідним «джерелом» цивільного права. Хоча це і йде всупереч Конституції України та концепції чинного Цивільного Кодексу України. Не джерело права не може регулювати цивільні відносини, адже такими діями ми наражаємо на небезпеку права та інтереси учасників цивільних відносин, які можуть бути порушені. Тому, при подальшому реформуванні законодавства України, потрібно звернути особливу увагу на вирішення даної проблематики.

Науковий керівник: к.ю.н, доцент Янишен В.П.

 

Корпан Олег Анатолійович

студент Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 2 група

СМАРТ-КОНТРАКТИ У ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ

 

Останнім часом все більшої популярності набувають смарт-контракти – по всьому світу тисячі стартапів залучають інвестиції за допомогою процедури первинного розміщення токенів ICO, з’явилися реальні приклади міжнародних поставок продукції в рамках автоматично виконуваних смарт-контрактів. Водночас правове регулювання смарт-контрактів майже відсутнє. Навколо смарт-контрактів відбуваються суперечки щодо того, чи можна вважати їх договорами з точки зору цивільного права і чи можуть їх учасники розраховувати на судовий захист порушених прав. Перед правниками усього світу стоїть завдання розробки правового регулювання смарт-контрактів як форми цивільно-правового договору.

Тим часом, інформаційні технології зробили можливим спочатку електронні розрахунки, а далі і спричинили появу у 2009 році «цифрових грошей» – криптовалюти, як особливого виду фінансово-платіжного активу, незалежного від центральних банків жодної держави світу, не прив’язаного до жодної території, що існує виключно в цифровому вигляді і забезпечує повну анонімність учасників платежу. По суті, криптовалюта породжена спеціальною технологією шифрування і зберігання даних у відкритій децентралізованій базі даних – блокчейн.

У проєкті закону України «Про обіг криптовалюти в Україні» № 7183 від  06.10.2017 р. систему блокчейну визначено як децентралізований публічний реєстр усіх проведених криптовалютних транзакцій, які були проведені суб’єктом криптовалютних операцій.

Вважаю, що смарт-договір є договором, який укладається в електронній формі. Електронною формою смарт-договору слід розуміти електронний документ, в якому сторони закріплюють істотні умови договору і який може бути візуально сприйнятий. Особливістю смарт-договору є те, що він набирає чинності з моменту компіляції програмного коду і розміщення в блокчейні або іншій системі.

Щодо правової природи смарт-контракту, можна виділити дві позиції:

1.Смарт-контракт як самостійна договірна конструкція.

2.Смарт-контракт як забезпечувальний договір.

Відповідно до ч. 2 ст. 546 ЦК України, договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов’язання. На сьогодні є приклад використання смарт-контракту саме як забезпечувального договору. У 2017 році в Україні вперше було укладено договір міни нерухомого майна на криптовалюту. Перед тим, як укласти основний договір, сторони уклали смарт-контракт, за яким криптовалюту перевели на депозит. Нотаріальне посвідчення основного договору та державна реєстрація прав на нерухоме майно дали можливість розблокувати смарт-контракт та перевести потрібну суму криптовалюти, внесену на депозит.

Існують такі особливості укладення, виконання та зміни смарт-контрактів, які дозволяють визначати його як окремий вид договорів:

1.Умови смарт-контракту повинні бути конкретними (чіткими, однозначними), об’єктивними та правомірними. Не можуть використовуватися оціночні терміни, наприклад «розумний строк». Смарт-контракт існує в межах платформи блокчейну, тому можливі транзакції в межах даної платформи (здійснення транзакцій криптовалюти). Умови смарт-контракту можуть передбачати забезпечувальні зобов’язання, зокрема, коли згідно зі смарт-договором блокується певна сума криптовалюти, перерахунок якої кредитору здійснюється лише після вчинення певних дій боржником. Це одна з основних переваг смарт-контракту.

2.Виконання зобов’язань, передбачених смарт-контрактом, здійснюється в автоматичному порядку цифрових трансмісій у певній послідовності у разі настання певних обставин. Засобом розрахунків за смарт-контрактами є криптовалюта. Важливим напрямом вдосконалення правового регулювання смарт-контрактів в Україні є визначення правового статусу криптовалюти, яка є засобом платежу у розподіленій мережі. Слід зазначити, що смарт-договір може забезпечити виконання лише зобов’язань у віртуальному світі, наприклад, щодо проведення платежів криптовалютою. Також варто знати, що перед тим, як смарт-контракт буде виконаний, потрібно оплатити транзакційну комісію.

3.Відсутня можливість змінити договір. Якщо смарт-контракт почав виконуватися, то його неможливо припинити або змінити. Це зумовлено технологією блокчейн. З одного боку, це є великим плюсом, адже сторона не може ухилитися від виконання угоди, а з іншого – мінусом, оскільки помилка або відсутність певної умови може унеможливити виконання домовленостей, які відповідали б волевиявленню сторін. В останньому випадку можливе лише укладення нового смарт-контракту.

Сучасний світ змушує традиційні доктрини пристосовуватися до реалій сьогодення. Вважаю, що наступним кроком у створенні спеціального правового поля для смарт-контрактів має стати надання криптовалюті статусу об’єкта цивільних прав, шляхом включення поняття криптовалюти до переліку видів об’єктів цивільних прав, передбачених ст. 177 ЦК України. Законодавство в сфері обігу криптовалюти повинно діяти на засадах доцільності і визначеності практичних аспектів такої діяльності, мінімізації ризиків тиску на господарську діяльність у сфері криптовалюти та забезпечення правомірної можливості для використання криптовалюти як платіжного засобу.

Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри цивільного права Янишен В. П.

 

Кутнякова Анастасія Геннадіївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут підготовки кадрів для органів юстиції України, 2 курс, 2 група

 

ШТУЧНИЙ ІНТЕЛЕКТ У ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИХ ВІДНОСИНАХ

 

В умовах активного розвитку цифровізації суспільства, чітко спостерігається недостатність правових механізмів регулювання використання цифрових технологій. Однією з таких технологій є штучний інтелект.

Штучний інтелект – це технологія створення комп’ютерних програм, які системно навчаються, накопичують досвід, збирають інформацію, мають здатність аналізувати й оцінювати умови навколишнього середовища, та застосовують накопичені знання в повсякденному життя.

Загальносвітовою проблемою на даний період часу є практично повна відсутність нормативно-правового регулювання  умов і особливостей розробки, експлуатації, функціонування і діяльності штучного інтелекту, лише окремі держави поступово починають заповнювати нормативним матеріалом окремі каверни цього, в цілому майже порожнього, поля.

Розвиток суспільних відносин, що  склалися на сучасному етапі науково-технічного розвитку, визначили необхідність трансформації правової складової соціальної взаємодії природнього  і штучного інтелектів, в першу чергу, шляхом включення нових, категорій та дефініцій у юридичний побут. Нові можливості і пов’язані з ними ризики і загрози для держави, суспільства та окремих індивідів формують ситуацію, коли правове поле, як мінімум, має підлаштуватися під втілювану у реальності, і, як максимум, створити «зачепи» для подальшої відповідності технологіям, що розвиваються.

Велике значення для розвитку штучного інтелекту в галузі цивільного права як однієї з важливих сфер правового регулювання цифрової економіки є вдосконалення різного роду послуг, договорів, визначення правосуб’єктності штучного інтелекту, сутності виключного права на твір, інформації, баз даних і захисту персональних даних. Як наслідок постає й питання про допущення вважати штучній інтелект чимсь правосуб’єктним. Деякі дослідники прямо зазначають про необхідність наявності володільця «електронної особи», який здійснюватиме функції контролю відносно такої особи та пильнуватиме за додержанням нею  принципів свого співіснування із світом природнього інтелекту [1].

В науці існують думки про аналогію між механізмами зі штучним інтелектом та юридичною особою, яка полягає у тому, що юридична особа теж є творінням людини, яка функціонує та вступає у правовідносини за допомогою своїх керівних органів у відповідності із законодавством, а у випадку із інноваційними технологіями керівним органом механізму має виступати його штучний інтелект [2].

Проте, якщо розглядати можливість аналогії між юридичною особою та штучним інтелектом, слід вказати на те, що дії останнього так само мають   відповідати закону, із поправкою на доречність наявності у такого механізму людини, яка пильнуватиме дії штучного інтелекту.

Втім зберігається напруження щодо того, чи може штучний інтелект колись перейти зі становища об’єктів у суб’єкти правовідносин. Така постановка питання на перший погляд здається не досить реалістичною, проте науковцями інших країн воно досить серйозно обговорюється. У Європейському Парламенті розглядається законопроект про надання роботам статусу «електронної особистості». Автором законопроекту є  Маді Дельво-Стер, на думку якого внаслідок впровадження  штучного інтелекту у світі вже зараз відбувається «технологічна революція», і Європейському Союзові необхідно встановити базові етичні принципи і юридичні рамки, що регулюватимуть роботу таких механізмів. Він вважає, що в міру того, як роботи починають діяти все більш автономно, стає все складніше вважати їх «лише знаряддями в руках інших суб’єктів»  –  виробника, власника або користувача, тому даний законопроект передбачає можливість покласти на роботів відповідальність за вчинені ними дії. «Звичайні норми відповідальності стають неефективними, і з’являється необхідність створити нові норми, які в першу чергу визначать, як апарати можуть бути притягнуті до відповідальності – повної або часткової – за свої дії або бездіяльність»,  – сказано у тексті документа.

Проте, на думку вчених, неможливо довести відповідальність машини, якщо вона через збій або недостатню досконалість своїх алгоритмів завдала оточуючим шкоду [3, с. 83]. Тут також можна поставити питання, про те, як реалізувати відповідальність машини, якщо у неї відсутнє майно, на яке може бути звернуте стягнення. У зв’язку з поставленими вище питаннями, не можна забувати і про відповідальність розробника штучного інтелекту за наслідки його дій, адже штучний інтелект як дитина — як його виховаєш, що вкладеш в нього, таким він і буде. Тому видається, що згодом буде потрібно ліцензування діяльності, пов’язаної зі створенням і, можливо,  з експлуатацією штучного інтелекту.

Здатність штучного інтелекту до самонавчання і самостійного прийняття рішення обумовлюється наявністю певної міри свободи, а також його здатністю своїми діями здійснювати права і обов’язки. П. Черкей відзначав, що права і обов’язки є ознаками суб’єктам права, отже, якщо більшого поширення набуде точка зору про те, що юніт штучного інтелекту повинен і буде нести відповідальність за свої дії, його доведеться визнати суб’єктом права. Тобто критеріями, завдяки яким пропонується виділити штучний інтелект в якості суб’єкта права (цифрового особи), є його  здатність здійснювати права і обов’язки. а також нести юридичну відповідальність [4].

Таким чином,  наразі формується уявлення про допустимість вважати штучний інтелект суб’єктом права поряд із фізичними та юридичними особами, «електронною особою».

Науковий керівник: проф., кафедри, доктор наук Цивільного права №1 Спасибо-Фатєєва І.В.

Список використаної літератури:

1.Харитонова Ю. С. К вопросу об охраноспособности результата деятельности искусственного интеллекта // Право будущего: интеллектуальная собственность, инновации, интернет: Ежегодник. Вып. 1. М.: ИНИОН РАН, 2018. С. 52–65.

2.Попова А. В. Теоретико-правовые подходы к определению системы принципов законодательного регулирования искусственного интеллекта на современном этапе развития правового государства / А. В. Попова, С. С. Горохова, Г. М. Азнагулова. // Правовое государство: теория и практика. – 2019. – №3. – С. 37–43.

3.Соменков С. А. Искусственный интеллект: от объекта к субъекту? / С. А. Соменков. // Вестник университета имени О.Е.Кутафина (МГЮА). – 2019. – №2. – С. 75–85.

4.Čerka P., Grigienė J., Sirbikytė G. Liability for damages caused by artificial intelligence [Ответственность за ущерб, вызванный искусственным интеллектом] // Computer Law & Security Review. – 2015, June. – Vol. 31. – Issue 3. – P. 376 – 389.

 

Матвієнко Владислава Владиславівна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 3 курс, 2 група

 

АКТУАЛЬНІ ПИТАННЯ ПРАВА НА ТРАНСПЛАНТАЦІЮ

 

Разом із стрімким розвитком медицини актуальними стають питання правового регулювання спеціального методу лікування – трансплантації.

Трансплантація вважається спеціальним методом лікування, особливістю якого є пересадка реципієнтові органу чи іншого анатомічного матеріалу, що взятий у людини або тварини[1].

У сьогоденні процес трансплантації стрімко розвивається, через те що має можливість зберегти життя безнадійно хворим особам. Зазвичай, трансплантація – це єдиний спосіб порятунку людського життя.

З 1 січня 2019 року набрав чинності Закон України № 2427-VIII «Про застосування трансплантації анатомічних матеріалів людини»(далі – Закон), який сприятиме виведенню відносин у сфері трансплантації на новий рівень[2]. Зазначається, що людина має можливість реалізувати право на донорство, через вільне розпорядження своїми органами не тільки за життя, проте і на випадок власної смерті. Хоча в Україні і було прийнято закон який регулює дане питання, проте виникає велика кількість проблем при його реалізації.

Основними проблемами у сфері трансплантації сьогодні є: невизначеність змісту основних прав на трансплантацію; відсутність можливості залучення широкого кола живих донорів; відсутність законодавчого регламентування показників та умов, за яких можливо брати органи від живих донорів; необізнаність українського населення з питань трансплантації та небажання давати на неї згоду[3].

Гостра необхідність в удосконалені правового масиву трансплантології пов’язана з особливими відносинами між донором та реципієнтом, через те що кожен з них має рівне право на життя яке має гарантуватися та охоронятися.

Варто зазначити, що Цивільний Кодекс України(далі – ЦКУ) не містить тлумачення змісту права реципієнта на трансплантацію. Проте врегульовані деякі інші аспекти, наприклад, відповідно до ч. 1 ст. 290 ЦК України повнолітня дієздатна фізична особа має право бути донором крові, її компонентів, а також органів та інших анатомічних матеріалів і репродуктивних клітин. Визначається, що зміст особистого немайнового права становить можливість фізичної особи вільно, на власний розсуд визначати свою поведінку у сфері свого приватного життя (ст. 271 ЦК України)[4]. Видається за можливе визначити права, складовими яких може стати право на трансплантацію: право на життя( передбачає право на розпорядження своїм життям, право вимагати збереження свого життя від державних органів шляхом не перешкоджання здійсненню права на трансплантацію, забезпечення його здійснення відповідно до законодавства) та право на здоров’я( користуватися та розпоряджатися власним здоров’ям, мати право на його підтримку).

Деякі вченні вважають, що органи в процесі трансплантації варто віднести до специфічного самостійного предмета цивільно-правових угод, що обмежений в цивільному обороті. Думається, що для більш чіткого регулювання даного питання таке положення має бути чітко зафіксовано в ЦКУ[5].

Вважається, що необхідним є визначення змісту права на трансплантацію. По-перше, потрібно на рівні законодавства закріпити «презумцію згоди». У ст. 290 ЦКУ також зазначається, що за загальним правилом взяття анатомічних матеріалів з тіла фізичної особи не допускається, проте фізична особа може дати письмову згоду або незгоду на донорство її органів після смерті. На разі, відповідно до Закону та ЦКУ в Україні дії презумпція незгоди[2]. Аналіз даного нормативно-правового акту не регламентує чіткий порядок подання заяви на згоду або незгоду на донорство після смерті, що є негативним явищем.

Отже, аналізуючи усе вищевикладене можна зробити висновок що в Україні хоча і було введено в дію Закон що дозволяв і «регламентував» трансплантацію органів, проте за два роки було проведено лише 9 таких операцій[6]. На нашу думку, законодавчі акти що регулюють дані питання мають бути удосконалені: запровадження у ЦКУ специфічного предмету – органів та прописати права та обов’язки реципієнта та донора, визначити істотні умови такого договору(термін виконання договору, умови дострокового розірвання

договору, ціна договору, відшкодування завданої здоров’ю шкоди).

Після проведення усіх трансформацій у сфері правового регулювання трансплантології, можливо буде зазначити що у людини існує право на трансплантацію.

Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри цивільного права №1 Янишен В.П.

Список використаної літератури:

1.Лісовий В.М., Андон’єва Н.М. Актуальні питання трансплантації нирки : навч. посібник для лікарів інтернів. – Харків : ХНМУ, 2013. – 184 с

2.Про застосування трансплантації анатомічних матеріалів людини: Закон України від 17.05.2018 р. № 2427-VIІІ. Голос України, 2018. № 115.

3.Стець, О., Білошенко, О., & Чабаненко, Ю. (2020). Актуальні питання трансплантації органів і тканин в Україні. Збірник наукових праць ΛΌГOΣ, 64-67.

4.Цивільний кодекс України : Закон України від 16.01.2003 р. № 435-IV. Відомості Верховної Ради України, 2003. № 40–44. Ст. 356.

5.Сліпченко С. О. Донорський орган, як об’єкт цивільного права/С. О. Сліпченко // Цивільне право України: нові виклики і перспективи розвитку. -Харків:Право, 2020.-С.48-50

6.Тіхонова, М. А., & Кривородько, М. А. (2020). Сучасні проблеми реалізації в Україні права на трансплантацію від померлого донора. Теорія і практика правознавства, 1(17), 2.

 

Михно Андрій Олексійович

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

факультет адвокатури, 1 курс магістратури, 3 група

 

ПРАВО БУТИ ЗАБУТИМ

 

В епоху розвитку мережі інтернет, так само стрімко розвивається право на інформацію, та свободу слова, які забезпечує глобальна мережа. В наш час, вони є фундаментальними правами людини. Однак, чи є вони абсолютними? В деякій мірі відповідь на це запитання, намагається віднайти право на забуття, що є правом людини, яке дозволяє їй вимагати за певних умов видалення своїх особових даних із загального доступу через пошукові системи, тобто посилань на ті дані, які, на її думку, можуть завдати їй шкоди. Це стосується застарілих, недоречних, неповних, неточних або надлишкових даних чи інформації, законні підстави для зберігання якої зникли з плином часу.

Такого потужного поширення в наш час, це право завдячує справі Костехи проти корпорації Google. Саме з нього і почалось становлення цієї концепції.

На момент винесення даного рішення (2014 рік) нормативно таке право не регулювалось, проте подальший його розвиток призвів до прийняття деяких нормативних актів, а також більшої практики Європейського суду. Варто зазначити, що схожі концепції прав існують в національних законодавствах деяких країн. Наприклад у законодавстві Франції  існує норма, яка дозволяє засудженому, який відбув термін покарання і реабілітований, заперечувати проти публікації фактів про його судове минуле. Певна схожість концепцій існує, але все ж таки право на забуття — унікальне, тому що його характерною особливістю є те, що ми говоримо саме про мережу Інтернет, і в особливості, про видачу пошукового запиту. Дуже важливо розуміти, що це право стосується не видалення самої інформації з глобальної мережі, а лише видалення даних, які ідентифікують особу в пошукових системах. Наочно це краще зрозуміти на справі Костехи проти корпорації Google. В даній справі Європейський суд залишив інформацію про позивача доступною на сайті електронного видання, при цьому його особисті дані не індексуються пошуковою системою. І це важливий аспект, тобто сама інформація в мережі інтернет залишається, право на забуття стосується не самої інформації, а способу доступу до неї.

Основним документом, який на разі регулює право на забуття є Регламент 2016/679 про захист фізичних осіб у зв’язку з опрацюванням персональних даних і про вільний рух таких даних. Даний регламент нормативно встановлює дане право, а також визначає порядок і умови його використання.

Варто зазначити, що дане право все ж таки не є абсолютним, про що зазначає у своєму рішенні Європейський суд у зазначеній вище справі, а також роз’яснює, що кожен випадок універсальний і потрібно оцінювати окремо, для недопущення порушення балансу. Регламент також закріпив неабсолютність цього права, зазначивши в статті 17 що перші дві умови, необхідні для здійснення права на забуття не застосовують в деяких випадках. Таким чином, даний Регламент намагається зберегти баланс між правом на забуття та правом на свободу думки і правом на інформацію. Це є важливо, оскільки саме цей баланс є наріжним камнем в дискусії доцільності існування такого права, оскільки основні претензії саме через те, що воно може суперечити правам на свободу слова і інформації.

Знаковим є також рішення Google LLC v. CNILвід 24 вересня 2019, оскільки в ньому суд ЄС визначив, що пошукова система має дотримуватись права на забуття у межах території Європейського Союзу. Це також є ключовим моментом, оскільки механізм здійснення цього права і врегулювання на базовому рівні присутнє тільки в Європейському Союзі. Хоча дане право впровадило  деякі країни, поза межами ЄС, наприклад Індія чи Росія, поки що ефективність залишається сумнівною. Цікавим є той факт, що наприклад в США дане праве відсутнє. Хоча як всі ми знаємо корпорація Google зареєстрована саме там і вона є провідною пошуковою системою в світі. На підтвердження вищенаведеного слід звернутись до справи Google проти Франції, яка розглядалась Європейським судом. В цій справі суд постановив, що право забуття поширюється тільки в пошукових системах держав-членів ЄС. Цікавим є також той факт, що суд не враховував доводи Франції, з приводу того, що геоблок легко обходиться наявними нині технічними засобами, в тому числі за допомогою VPN. Тобто виникла ситуація, коли дана інформація не індексується лише за запитами, які виходять від IP адреси, яка належить державам-членам ЄС. Подібний запит з України видасть інформацію про особу, яка скористалась правом на забуття.

В Україні варто зазначити право на забуття не врегульовано законодавчо, відповідно не доводиться говорити про його дієвість. Маємо лише ЗУ “Про захист персональних даних” який передбачає право на захист персональних даних. Варто зазначити що дане право є скоріш суміжним з правом на забуття, оскільки зовсім не включає в себе специфіку сфери в якій існує право на забуття, а саме інтернет-простір. Але звісно, виходячи з вищенаведеного, виникає запитання, в дієвості такого права як поза межами ЄС так і в самому Союзі.

Отже, можна зробити висновки щодо того, що право на забуття тільки формується, і наразі існує багато недоліків, та невизначеностей, а також аргументів проти існування взагалі такого права.

Науковий керівник: асистент кафедри цивільного права №1 Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого, к.ю.н. Казанцев С. В.

 

Могелюк Анастасія Олександрівна

Студентка Національного університету біоресурсів і природокористування України, юридичний факультет, 4 курс, 3 група

 

ШРИФТ ЯК ОБ’ЄКТ ПЛАГІАТУ НА ТОРГОВЕЛЬНИХ МАРКАХ

 

У сучасному світі при інтенсивному розвитку маркетингової діяльності значне місце посідає захист та охорона об’єктів інтелектуальної власності, зокрема торговельних марок.

Торговельна марка у Законі України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» визначається як позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб. [1] Таким чином, торговельна марка застосовується як засіб розпізнання споживачем товару та гарантування схожої якості.

Невід’ємним елементом торгових марок є слова та назви, які у свою чергу мають унікальний шрифт. За словником шрифт є графічною формою літер при писанні, характером малюнка написаних літер. [2] Однак шрифт як окремий об’єкт інтелектуальної власності на даний час у чинному законодавстві не визначений. Юристи відносять шрифти до об’єктів авторського права, які у свою чергу відповідно до ч. 1 ст. 433 ЦКУ, зважаючи на форму вираження, підлягають до різних категорій. [3] Так, шрифт, створений в матеріальній формі, прирівнюють до твору графіки, а в цифровій формі – до комп’ютерних програм. Дана неоднозначність може слугувати причиною виникненню колізій при регулюванні захисту шрифтів.

Відсутність правової регламентації шрифтів є підставою для численних випадків порушення авторського права, а саме плагіату, що за ЗУ «Про авторське право та суміжні права» є оприлюдненням (опублікування), повністю або частково, чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору. [4]

Слід виокремити неоднозначний вид формування шрифтів, який призводить до виникнення апропріації – вираження нового змісту чи ідеї за допомогою запозиченого чужого твору або його частини. У сучасній літературі існує «відродження шрифтів» – дизайнери не копіюють, а моделюють нові шрифти зі старих, додаючи декілька унікальних елементів. Наприклад, компанія Джонатана Хефлера, засновника H&Co, шукає ідеї в матеріальних шрифтах та інтерпретує їх в якості цифрових.

У вітчизняному законодавстві найбільш схожим за змістом до апропріації вважається термін «похідний твір», який регулюється загальними правилами щодо об’єктів авторського права. Зокрема, в Україні не передбачена можливість творчої переробки без згоди автора, тому нелегальне дублювання шрифту з додаванням нових елементів не залишиться безкарним.

Необхідно зазначити, що візуальній схожості як критерію унікальності торговельних марок при диференціації торговельних марок потрібно виділяти найбільше уваги, оскільки згідно з даними Центру незалежних соціологічних досліджень, візуальна інформація в порівнянні з текстовою сприймається у 60 000 разів швидше.

Також виникає колізія у випадку,  якщо охороні підлягає виключно комп’ютерна програма, то її візуальне відтворення на паперовому носії не буде вважатись порушенням авторських прав. [5] На підставі зазначеного, виникає нагальна потреба закріплення легального визначення шрифту як об’єкту авторського права з урахуванням його дуалістичної природи (графічний твір та комп’ютерна програма).

Охорона торговельних марок від плагіату також залежить від специфіки реєстрації, яка здійснюється згідно з Міжнародною класифікацією товарів і послуг. Особливістю є те, що торгові марки, зареєстровані у різних класах, не протиставляються одна одній, і їх автори не можуть бути визнані винними у плагіаті. Таким чином, назви, написані одним шрифтом, на торгових марках, що належать до різних класів, не будуть об’єктом плагіату.

Окрім цього, на практиці існує значна кількість випадків реєстрації назви торговельної марки без урахування візуальних особливостей, зокрема стилю шрифту. Така байдужість призводить до недобросовісної конкуренції, яка в свою чергу вводить споживачів в оману.

Отже, законодавець має виокремити шрифт як окремий об’єкт інтелектуальної власності, врахувавши особливості його створення, вдосконалити порядок реєстрації торговельних марок, а також визначити шрифт в окрему категорію неповторності торговельної марки.

Список літератури:

1.ЗУ «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» № 3689-XII від 15.12.1993 станом 14.10.2020, – Відомості Верховної Ради України (ВВР), 1994, № 7, ст. 36

2.Словник української мови [Текст]: у 20 т. / НАН України, Укр. мов.-інформ. фонд. — К. : Наукова думка, 2010 .

3.Цивільний кодекс: прийнятий Верховною Радою України 16.01.2003 станом на 16.10.2020, -Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2003, № 40-44, ст.356

4.ЗУ «Про авторське право та суміжні права» № 3792-XII від 23.12.1993 станом 14.10.2020, – Відомості Верховної Ради України (ВВР), 1994, № 13, ст.64

5.Зеров Костянтин «Особливості правової охорони шрифтів правом інтелектуальної власності» // Теорія і практика інтелектуальної власності/ 2018, – с. 13-24

Науковий керівник: асистентка кафедри міжнародного права та порівняльного правознавства, Національного університету біоресурсів і природокористування України; юридичний факультет Кідалова Наталія Олександрівна

 

 

Павлик Анна Григорівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 2 курс, 2 група

 

ОКРЕМІ ПРОБЛЕМИ ЮРИДИЧНОГО ЗАХИСТУ АВТОРСЬКИХ ПРАВ НА ІНТЕЛЕКТУАЛЬНУ ВЛАСНІСТЬ У МЕРЕЖІ ІНТЕРНЕТ

 

Актуальність даної теми полягає у тому, що діджиталізація майже досягла свого апогею. Особливо під час карантину: наше життя – життя онлайн. На онлайн-платформах люди працюють, навчаються, роблять закупи тощо. До того ж, у нинішніх умовах число інтернет-шахраїв зростає у геометричній прогресії. Кожного дня тисячі українців стають жертвами шахрайства і більшість із них – саме в мережі інтернет.

Метою дослідження є аналіз проблем захисту авторського права на інтелектуальну власність в мережі інтернет та шляхи їх вирішення.

Головною проблемою є динамічність розвитку інтернет-ресурсів та невідповідність законодавства України сучасним вимогам, на що звертає увагу А. В. Орлова у своїх дослідженнях. Також питанням правового регулювання у мережі займаються такі вчені як: О. І. Харитонова, О. Ю. Битяк, Є. В. Підлісний та ін.

Також труднощі ефективного захисту створює те, що мережа Інтернет не має централізованого управління, але є загальнодоступним простором, що справедливо підмітив юрист-практик Т. Літавський у своїй статті про можливості захисту авторського права у мережі інтернет.

До того ж, у процесі розслідування справи про порушення авторських прав у мережі відстежити процес передачі об’єкта інтелектуальної власності майже неможливо через низку причин: можлива численна кількість адресатів; зміна, копіювання чи видалення вмісту файлу; політика конфіденційності інтернет-ресурсів тощо.

Стаття 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачає відшкодування матеріальної та нематеріальної шкоди, але відсутні чіткі критерії розміру шкоди, яка заподіяна особі, що законно володіє об’єктом права інтелектуальної власності. І це створює складнощі отримання компенсації останнім.

На допомогу державним органам у захисті авторського права створюються приватні. 11.04.2018 р. «Українська ліга авторських та суміжних прав» виграла перший судовий процес за позовом про порушення авторських прав.

Очевидно, що національне законодавство не може навіть на задовільному рівні врегулювати правовідносини в мережі, так як Інтернет є транскордонним. Хоча українське законодавство в цьому питанні відповідає міжнародним стандартам (Конвенції про заснування Всесвітньої організації інтелектуальної власності від 14.07.1967 р., Всесвітній (Женевській) Конвенції про авторське право від 06.09.1952 р. та ін.), воно все одно не є достатньо ефективним засобом захисту. Тому загальне питання правового врегулювання відносин, які йому підлягають, має бути повно і вичерпно врегульоване міжнародною спільнотою.

На нашу думку, доцільними способами вирішення даних проблем були б такі: по-перше, створення системи правоохоронних органів, які б спеціалізувалися лише на IT-правопорушеннях. Україна зробила перший крок до цього у 2015 році, створивши кіберполіцію. По-друге, розробка детальної системи заходів примусового і карального характеру. По-третє, узгодження старих і вироблення нових регулятивних та охоронних норм для мережі Інтернет та систематизація їх в єдиний закон. По-четверте, потрібно частіше розміщувати інформацію про захист авторських прав в мережі на різних носіях для того, щоб потерпілі могли з нею ознайомитися та більш чітко зрозуміти свої права і можливості захисту. І чим більше буде практичних кейсів, тим серйознішим буде ставлення громадян до суду в таких випадках.

Зокрема, постанова Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 04.12.2019 у справі № 761/12823/16-ц заслуговує уваги широкої аудиторії. Позивачка подала позов до ТОВ «Телеканал СТБ» про захист авторського права до суду, мотивуючи позовну заяву тим, що вона розмістила у колонці авторських рецептів у мережі рецепт з фотографією морозива, що підтверджено датою розміщення на цьому сайті. Суд першої інстанції відхилив позов, мотивуючи своє рішення тим, що дата розміщення її фотографії на сайті не підтверджує саме її авторство, хоча дата опублікування на сайті є одним з елементів підтвердження права за ч. 3 ст. 11 Закону України «Про авторське право та суміжні права». Отже, з урахуванням дії презумпції авторства саме відповідач повинен був довести відсутність порушення авторських прав, дотримання ним вимог Закону України «Про авторське право та суміжні права» при використанні об’єкта авторського права, а також спростувати презумпцію винного заподіяння шкоди, що передбачена законом. Касаційний цивільний суд у складі Верховного суду не виніс остаточного рішення по цій справі, але він скасував попередні рішення та повернув справу до суду першої інстанції. Судді звернули увагу на відсутність у відповідача доказів правомірності його дій, а також те, що суд не перевірив наявність у позивачки інших елементів охорони авторського права для його підтвердження.

З усього вищевикладеного можна зробити висновок, що цифрові технології переслідують нас на кожному кроці та за невеликий проміжок часу поглинули майже усі сфери нашого життя. Кожного дня в мережі з’являються якісь зміни та нововведення. Тому потрібно не зволікати, а врегулювати відносини в мережі, які цьому підлягають, як можна швидше, щоб ситуація не вийшла з-під контролю.

Науковий керівник: к.ю.н., доцент Янишен Віктор Петрович

 

Піскуровська Анна Володимирівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 2 група

 

АКТУАЛЬНЕ ПИТАННЯ УДОСКОНАЛЕННЯ МЕХАНІЗМІВ ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВОГО ЗАХИСТУ ПРАВ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

 

Право інтелектуальної власності становить окремий інститут цивільного права України. Відповідно до ст. 418 ЦК України, право інтелектуальної власності – це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об’єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним Кодексом та іншим законом.

Варто зазначити, що ефективне використання та розпорядження правами інтелектуальної власності можливе лише за умови створення ефективних механізмів захисту таких прав. У законодавстві України розрізняють дві основні форми захисту прав інтелектуальної власності – юрисдикційну та неюрисдикційну. Юрисдикційна форма захисту прав інтелектуальної власності полягає в тому, що особа, права якої порушено, звертається за захистом порушених прав до суду, інших компетентних державних органів, уповноважених вжити необхідні заходи для відновлення порушених прав і припинення правопорушення. У рамках юрисдикційної форми захисту прав, у свою чергу, виокремлюють загальний (судовий) і спеціальний (адміністративний) порядки захисту порушених прав інтелектуальної власності. За загальним порядком захист прав інтелектуальної власності та охоронюваних законом інтересів здійснюється судом. Спеціальною формою захисту прав інтелектуальної власності є адміністративний порядок їх захисту. Він застосовується як виняток із загального правила, тобто тільки в прямо передбачених законодавством випадках. Згідно із законодавством потерпілий може звернутися за захистом своїх порушених прав до уповноваженого на це державного органу. Неюрисдикційна форма захисту прав інтелектуальної власності передбачає дії юридичних і фізичних осіб щодо захисту прав інтелектуальної власності, які здійснюються ними самостійно (самозахист), без звернення за допомогою до державних або інших компетентних органів. Це може бути відмова здійснити певні дії, що не передбачені укладеним ліцензійним договором, або відмова від виконання договору в цілому. Обрані засоби самозахисту прав не повинні суперечити закону та моральним засадам суспільства. Способи самозахисту можуть обиратися особою чи встановлюватись договором або актами цивільного законодавства.

На сьогоднішній день питання захисту прав інтелектуальної власності, зокрема у межах цивільно-правового захисту, доцільно розглядати більш широко, ніж застосування судом чи іншим уповноваженим державним органом примусових заходів. Адже сфера інтелектуальної власності, як засвідчує світова практика, є сферою активного використання альтернативних засобів розв’язання спорів щодо порушення прав.

У зарубіжних країнах дієвими та ефективними способами вирішення спорів у сфері порушення прав інтелектуальної власності вважаються – арбітраж та медіація. ДЖ. Фолберг, виконавчий директор Інституту JAMS (США), медіатор, арбітр та почесний професор правознавства, вважає медіацію частиною правової культури суспільства. Він стверджує, що близько 75% усіх спорів можна розв’язати за допомогою медіації.

Разом із цим, вважаємо, доцільним застосовувати пропозиції щодо можливості визнання практики Європейського суду з прав людини як джерела права інтелектуальної власності. Використання прецедентів Європейського суду з прав людини насамперед спростить процедуру пошуку найбільш оптимальних способів захисту порушених прав.

Крім цього, не варто недооцінювати просвітницьку діяльность юристами-практиками серед користувачів і правовласників об’єктів інтелектуальної власності. Адже основною причиною наявних проблем щодо неправомірного використання об’єктів інтелектуальної власності є суспільна необізнаність у питаннях розуміння суті та порядку правомірного використання об’єктів інтелектуальної власності. До основних напрямів просвітницької діяльності варто віднести:

• роз’яснення порядку правомірного використання об’єктів інтелектуальної власності (фонограм, відеограм тощо);
• інформування населення з питань способів захисту порушених чи невизнаних прав;
• порядок повідомлення про виявлені правопорушення щодо об’єктів інтелектуальної власності.

Узагальнюючи вищевикладене, вважаємо, що Україні слід імплементувати досвід зарубіжних країн щодо застосування альтернативних способів вирішення спорів у галузі інтелектуальної власності. Водночас, варто зазначити, що моніторинг міжнародної правової системи інтелектуальної власності, здійснення заходів із попередження та припинення правопорушень у сфері інтелектуальної власності, розповсюдження та популяризація знань про законодавство у сфері інтелектуальної власності призведуть до позитивних і кардинальних змін у розвитку економіки України лише разом і в сукупності один з одним.

 Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри цивільного права №1 В. П. Янишен

 

Плотнікова Анна Дмитрівна

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 4 група

ПРАВОВІ ПРОБЛЕМИ ТА ОСОБЛИВОСТІ УКЛАДЕННЯ ДОГОВОРУ КУПІВЛІ-ПРОДАЖУ В МЕРЕЖІ ІНТЕРНЕТ

 

У сучасному суспільстві швидкими темпами розвивається науково-технічний прогрес та вже складно уявити більшу частину сфер нашої життєдіяльності без Інтернету. У зв’язку з цим виникають нові форми цивільно-правових відносин, які потребують чіткого законодавчого врегулювання. На сьогодні все більш актуального значення набувають питання про особливості укладення договорів, використовуючи мережу Інтернет.

Останнім часом в Україні стрімко зростають обсяги електронної комерції. Не зважаючи на те, що ринок електронної комерції в нашій державі не мав належного нормативно-правового регулювання, він був утворений давно, а усі правочини, укладені в електронній формі, вчинялися на основі публічної оферти.

Загальні положення щодо укладення договорів у сфері електронної комерції містяться в Цивільному Кодексі України (далі — ЦК України) від 16.01.2003 р. та в Господарському Кодексі України від 16.01.2003 р. Зокрема, зазначені кодекси передбачають можливість укладення договорів в електронній формі. До того ж електронний договір (далі — е-договір) укладається і виконується в порядку, передбаченому Цивільним та Господарським кодексами України, а також іншими актами законодавства.

Закон України «Про захист прав споживачів» № 1023-XII від 12.05.1991 р. відносить купівлю-продаж (придбання) товарів в Інтернеті до договорів, укладених на відстані. Відповідно до п. 8 та п. 11 ст. 1 даного закону — це договір, укладений продавцем (виконавцем) із споживачем за допомогою засобів дистанційного зв’язку, до яких належать телекомунікаційні мережі, поштовий зв’язок, телебачення та інформаційні мережі, зокрема Інтернет.

Крім того, законодавче регулювання Інтернет-торгівлі гарантується низкою інших нормативно-правових актів, зокрема, Законом України «Про електронні документи та електронний документообіг» № 851 від 22.05.2003 р., який встановлює основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів, та Законом України «Про електронні довірчі послуги» № 2155 від 05.10.2017 р, який закріплює правові та організаційні засади здійснення електронної ідентифікації.

Важливим поштовхом для подальшого розвитку електронної торгівлі у всесвітній мережі стало прийняття Закону України «Про електрону комерцію» (далі — Закон про Е-комерцію) № 852-IV від 3 вересня 2015 року, який на законодавчому рівні закріпив специфіку укладення е-договорів. Даний Закон визначає організаційно-правові засади діяльності у сфері електронної комерції в Україні, встановлює порядок вчинення електронних правочинів із застосуванням інформаційно-телекомунікаційних систем та визначає права та обов’язки учасників відносин у сфері електронної комерції.

На законодавчому рівні електронна торгівля визначається як господарська діяльність у сфері електронної купівлі-продажу, реалізації товарів дистанційним способом покупцю шляхом вчинення електронних правочинів із використанням інформаційно-телекомунікаційних систем.

Закон про Е-комерцію визначає особливості порядку укладення е-договору. По-перше, встановлюються вимоги до змісту пропозиції укласти е-договір (оферти), а саме те, що вона має містити істотні умови, передбачені законодавством для відповідного договору, і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов’язаною у разі її прийняття. Істотними умовами для договору купівлі-продажу завжди є предмет (його найменування) та кількість товару. До того ж, крім встановлених ЦК України істотних умов договору, е-договір може містити інформацію про порядок укладення договору, порядок накладання електронних підписів сторонами договору, технічні засоби ідентифікації сторони тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. В ч. 2 ст. 639 ЦК України закріплює, що договір, укладений за згодою обох сторін за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем вважається укладеним в письмовій формі. Таким чином, е-договір прирівнюється до договору, укладеному в письмовій формі. Отже, для того щоб е-договір вважався укладеним, необхідно в належній формі досягти згоди щодо всіх істотних умов, встановлених для такого договору, оскільки наслідком недотримання зазначених вимог є те, що е-договір вважатиметься не укладеним та не породжуватиме юридичних наслідків.

По-друге, визначаються вимоги до форми оферти. Вона може бути зроблена шляхом надсилання комерційного електронного повідомлення, розміщення пропозиції в мережі Інтернет або інших інформаційно-телекомунікаційних системах. Крім того, пропозиція може включати умови, що містяться в іншому електронному документі, шляхом перенаправлення (відсилання) до нього. Згідно з ч. 2 ст. 10 Закону про Е-комерцію комерційні електронні повідомлення поширюються лише на підставі згоди на отримання таких повідомлень, наданої особою, якій такі повідомлення адресовані. Але ч. 3 даної статті закріплює, що повідомлення може надсилатися особі без її згоди за умови, що вона може відмовитися від подальшого їх отримання. Тобто Закон про Е-комерцію фактично дозволив рекламні розсилки (спам) без згоди на те осіб.

По-третє, е-договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Причому акцепт може бути надано шляхом: 1) надсилання електронного повідомлення оференту; 2) заповнення формуляра заяви про прийняття пропозиції; 3) вчинення дій, які вважаються акцептом, якщо зміст таких дій чітко роз’яснено в інформаційній системі, в якій знаходиться така пропозиція, та ці роз’яснення логічно пов’язані з нею. До того ж перші дві форми акцепту повинні бути підписані за допомогою: електронного підпису або електронного цифрового підпису (за умови використання даного засобу усіма сторонами правочину), електронного підпису одноразовим ідентифікатором або аналога власноручного підпису за письмовою згодою сторін.

Поза тим, е-договір, укладений шляхом обміну електронними повідомленнями, підписаний у вищевказаному порядку, за правовими наслідками прирівнюється до договору, укладеного у письмовій формі.

По-четверте, місцем укладення е-договору є місцезнаходження юридичної особи або місце фактичного проживання фізичної особи, яка є продавцем товарів.

По-п’яте, момент виконання продавцем обов’язку передати покупцеві товар визначається згідно з положеннями ЦК України про купівлю-продаж, якщо е-договором не визначено інший момент виконання зобов’язань між сторонами. Відповідно до ст. 664 ЦК України обов’язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: 1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов’язок продавця доставити товар; 2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару; 3) в момент здачі товару перевізникові або організації зв’язку в усіх інших випадках. До того ж покупець (замовник, споживач) повинен отримати підтвердження вчинення електронного правочину у формі електронного документа, квитанції, товарного чи касового чека, квитка, талона або іншого документа у момент вчинення правочину або у момент виконання продавцем обов’язку передати покупцеві товар.

Водночас, незважаючи на законодавче регулювання, існують певні проблеми укладення договорів в електронному вигляді. Зокрема, залишається проблема ідентифікації сторін е-договору, оскільки суб’єкти зазвичай не вступають в безпосередній контакт один з одним та їх комунікація здійснюється в межах всесвітньої мережі. Ідентифікувати особу, яка укладає е-договір, можна за допомогою електронного цифрового підпису, але в сьогоденних умовах його може бути підроблено, тому нелегко визначити, що договір дійсно підписаний належними особами. До того ж складно визначити обсяг дієздатності особи, яка укладає е-договір.

На практиці виникають проблемні питання щодо визначення моменту укладення е-договору. Зазвичай момент формування «кошика покупця» та підтвердження замовлення визначається як момент укладення договору купівлі-продажу в мережі Інтернет, тобто укладення договору відбувається конклюдентними діями. Але в деяких випадках моментом укладання даного договору визначається підтвердження замовлення шляхом надсилання повідомлення через електронну пошту.

Ще однією проблемою виступає захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах, зокрема, захист персональних даних, що стали відомі з електронних повідомлень під час укладення е-договорів.

Підсумовуючи, можна зазначити, що з прийняттям Закону України «Про електрону комерцію» значно спростилося регулювання порядку укладення е-договорів у всесвітній мережі. Однак існує необхідність в подальшому удосконаленні національного законодавства в даній сфері та у внесенні змін, оскільки останні зміни не відповідають повною мірою вказаним стандартам, вносять певні колізії до законодавства. Таким чином, подальше вдосконалення законодавства в сфері електронної комерції повинно здійснюватися з урахуванням міжнародного досвіду, а також існуючого в суспільстві рівня розвитку відносин в зазначеній царині та сьогочасних тенденцій їх правового регулювання.

Науковий керівник: асистент кафедри цивільного права № 1 Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого Кацюба К. В.

 

Рудковська Мирослава Романівна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

Господарсько-правовий факультет, 1 курс магістратури, 3 група

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ GIVEAWAY В УКРАЇНІ

 

За даними Google Consumer Barometer, сьогодні близько 80% населення світу та 66% населення України використовують інтернет як основне джерело інформації. 85% користувачів Інтернету «виходять» в онлайн щоденно, а 31% постійно знаходиться онлайн. А враховуючи, що більшість зараз працює чи навчається дистанційно цей відсоток росте з кожним днем.

Як мінімум кожен третій зареєстрований чи користується хоча б однією соціальною мережею – для отримання інформації, спілкування, розваг чи для роботи. Хто б з якою метою не відвідував мережу та точно ніхто не буде проти отримати «безкоштовний» подарунок за виконання нескладного алгоритму дій.

Giveaway — розіграш або вікторина, для участі в якій треба виконати певні умови. Останні роки користується шаленою популярністю у таких інтернет-мережах як Instagram, Facebook, Вконтакте та Youtube.[1]

Від звичайного конкурсу Giveaway відрізняється наявністю порівняно великої кількості спонсорів. За класичною схемою, збирається 10-40 акаунтів, кожен з яких робить внесок до призового фонду. Для розіграшу створюється окремий конкурсний акаунт, в якому прописуються правила і збираються акаунти, які спонсорують активність. Для того, щоб взяти участь в конкурсі, користувач повинен підписатися на всі профілі організаторів. Таким чином, акаунти спонсорів отримують 35-40 тисяч нових підписників за одну активність.

Щодо правового регулювання, то відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» не належать до азартних ігор розіграші на безоплатній основі з рекламуванням (популяризацією) окремого товару, послуги, торговельної марки, знаків для товарів і послуг, найменування або напрямів діяльності суб’єктів господарювання, комерційної програми з видачою виграшів у грошовій або майновій формі [2].

В розумінні ст. 14 п.п. 14.1.101 Податкового кодексу України не вважаються лотереєю ігри, що проводяться на безоплатних засадах юридичними особами та фізичними особами – підприємцями з метою рекламування їхнього товару (платної послуги), сприяння їх продажу (наданню) за умови, що організатори цих ігор витрачають на їх проведення свій прибуток (дохід) [3].

Законом України № 270/96 «Про рекламу» установлено законодавчі вимоги до змісту будь-яких рекламних оголошень, у тому числі й стосовно конкурсів. Так, відповідно до ч. 3 ст. 8 Закон Україні № 270/96 «Про рекламу» реклама про проведення конкурсів, лотерей, розіграшів призів, заходів рекламного характеру тощо повинна містити інформацію про строки й місце проведення цих заходів і вказувати інформаційне джерело, з якого можна дізнатися про умови й місце проведення заявлених заходів Інформація про будь-які зміни умов, місця й строків проведення конкурсів, лотерей, розіграшів призів, заходів рекламного характеру тощо повинна подаватися в тому ж порядку, у якому її було розповсюджено [4].

Учасники giveaway не беруть участі у формуванні чи узгодженні умов договору, а лише приймають їх шляхом приєднання, відповідно договір такої реклами відноситься до договору приєднання, і на нього розповсюджуються правила ст. 634 Цивільного кодексу України. А сама реклама про проведення giveaway, є умовним правочином з відкладальною умовою, тобто у разі виграшу виникає право учасника на виплату (отримання) виграшу, а щодо інших учасників договір припиняється. Призовий фонд giveaway, складається виключно за рахунок організаторів, тому такий правочин можемо визначити як безоплатний.

Водночас, виникає ще багато питань до способів виконання організаторами таких активностей всіх умов домовленості. Адже спонсори мають неопосередковані грошові зв’язки з блогером – вони віддають йому умовно 5 тисяч гривень, а взамін отримують нехай 10 тисяч підписників. Так, по закінченню конкурсу- всі умови виконані. Проте, що буде якщо не подарувати подарунки вкінці, або, наприклад, подарувати подарунок своїй підставній особі?

На сьогодні, ті, хто все таки вирішує хоч трохи вивести свій Giveaway у правове поле, оформляють його приблизно так: створюють офіційну сторінку з роз’ясненням всіх термінів та зазначенням загальних умов. В кінці обов’язково зазначають, що це не лотерея та не азартна гра.

Список використаних джерел:

1.Giveaway. Вікіпедія: віл. енцикл. URL: https://uk.wikipedia.org/wiki/Giveaway (дата звернення: 12.11.2020).

2.Про заборону грального бізнесу в Україні : закон України від 15.05.2009

№ 1334-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1334-17 (дата звернення:12.11.2020).

3.Податковий кодекс України : закон України від 02.12.2010 № 2755-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2755-17 (дата звернення: 12.11.2020).

4.Про рекламу : закон України від 03.07.1996 № 270/96-ВР. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/270/96-вр (дата звернення: 12.11.2020).

 

Ципищук Кaтepинa Вoлoдимиpiвнa

Нaцioнaльний юpидичний унiвepситeт iмeнi Яpoслaвa Мудpoгo

IПКЮ, 3 куpс 5 гpупa

 

OСOБЛИВOСТI УКЛAДEННЯ EЛEКТPOННИХ ДOГOВOPIВ

 

Нинi, в пepioд буpхливoгo poзвитку iннoвaцiйних тeхнoлoгiй, цiлкoм пpoгнoзoвaним є виникнeння тaкoгo спoсoбу уклaдeння дoгoвopiв як eлeктpoнний. Вoднoчaс, сepeд укpaїнцiв цeй вapiaнт oфopмлeння пpaвoчинiв нaбувaє пoпуляpнoстi дoсить пoвiльнo. Нaсaмпepeд, цe пoв’язaнo з нepoзумiнням oсoбливoстeй тaких дoгoвopiв, стpaхoм втpaтити кoшти aбo iншi цiннoстi, iснувaнням числeнних стepeoтипiв сepeд нaсeлeння.

Дoслiджeнню цiєї пpoблeмaтики пpисвятили свoї poбoти чимaлa кiлькiсть нaукoвцiв, зoкpeмa O. Кoвaлeнкo, O. Муpaшинa, Н. Пapхoмeнкo, П. Paбiнoвич, Т. Стpибкo, O. Хижняк, A. Шулiмa тa iншi.

У п. 5 ст. 3 Зaкoну Укpaїни «Пpo eлeктpoнну кoмepцiю» зaзнaчeнo, щo eлeктpoнний дoгoвip – дoмoвлeнiсть двoх aбo бiльшe стopiн, спpямoвaнa нa встaнoвлeння, змiну aбo пpипинeння цивiльних пpaв тa oбoв’язкiв, oфopмлeнa в eлeктpoннiй фopмi. Гoлoвнoю вiдмiннiстю eлeктpoннoгo дoгoвopу вiд звичaйних цивiльнo-пpaвoвих дoгoвopiв є oсoбливa сфepa їх уклaдaння. Йдeться пpo Iнтepнeт-сepeдoвищe, якe пepeбувaє пoзa плoщинoю тpaдицiйних кoopдинaт, що визнaчaють мeжi дiї зaкoнiв (у пpoстopi, чaсi тa зa кoлoм oсiб).

Цивiльним кoдeксoм Укpaїни встaнoвлeнa фaктичнa piвнiсть eлeктpoннoї тa письмoвoї фopм, oскiльки нaгoлoшується, щo дoгoвip, зa згoдoю стopiн уклaдeний зa дoпoмoгoю iнфopмaцiйнo-тeлeкoмунiкaцiйних систeм, ввaжaється уклaдeним у письмoвiй фopмi.

Вpaхoвуючи цe, дoгoвip мaє вiдпoвiдaти зaгaльним вимoгaм дo письмoвoї фopми пpaвoчину, зaкpiплeним у ст. 207 Цивiльнoгo кoдeксу Укpaїни:

1.дoкумeнтapнa фiксaцiя у oднoму чи кiлькoх дoкумeнтaх. Пpи цьoму, кoжeн eлeктpoнний дoкумeнт визнaється opигiнaлoм, вiдпoвiднo дo п. 12 ст. 11 Зaкoну Укpaїни «Пpo eлeктpoнну кoмepцiю»;

2.вoлeвиявлeння oсiб зa дoпoмoгoю тeлeтaйпнoгo, eлeктpoннoгo aбo iншoгo тeхнiчнoгo зaсoбу зв’язку;

3.пiдписaний стopoнaми у пopядку, визнaчeнoму чинним зaкoнoдaвствoм.

4.Хижняк у пpaцi «Eлeктpoнний дoгoвip: пpaвoвий aспeкт тa oсoбливoстi йoгo уклaдaння», нaгoлoшує нa тoму, щo, хoчa укpaїнськe зaкoнoдaвствo й пpиpiвнялo eлeктpoннi дoгoвopи дo дoгoвopiв у письмoвiй фopмi, чим виpiшилo пpoблeми в чaстинi фopми eлeктpoнних дoгoвopiв, вoнo (зaкoнoдaвствo) нeнaлeжнo уpeгульoвує пopядoк викopистaння eлeктpoннoгo пiдпису. Тaким чинoм, виникaють пoтeнцiйнi pизики для стopiн угoд, щo уклaдaються в peжимi oн-лaйн.

Зaгaлoм, iснує чимaлo спoсoбiв пiдтвepджeння (пiдписaння) дoгoвopу, нaйпoшиpeнiшими з яких є:

1.Зa дoпoмoгo eлeктpoннoгo пiдпису —eлeктpoнних дaних, якi дoдaються пiдписувaчeм дo iнших eлeктpoнних дaних aбo лoгiчнo з ними пoв’язуються i викopистoвуються ним як пiдпис. Eлeктpoнний пiдпис ствopюється зa дoпoмoгoю викopистaння кoдiв, пapoлiв тoщo тa пiдтвepджує фaкт фopмувaння eлeктpoннoгo пiдпису пeвнoю oсoбoю.

2.Зa дoпoмoгoю  удoскoнaлeнoгo eлeктpoннoгo пiдпису (aнaлoг eлeктpoннoгo цифpoвoгo пiдпису), – piзнoвиду eлeктpoннoгo пiдпису, ствopeнoгo з викopистaнням кpиптoгpaфiчних зaсoбiв, якi зaбeзпeчують нe тiльки iдeнтифiкaцiю, aлe i цiлiснiсть пoвiдoмлeння, зaпoбiгaючи мoжливiсть внeсeння змiн у дoкумeнт.

3.Зa дoпoмoгoю eлeктpoннoгo пiдпису oднopaзoвим iдeнтифiкaтopoм – aлфaвiтнo-цифpoвoю пoслiдoвнiстю, щo її oтpимує oсoбa, якa пpийнялa пpoпoзицiю (oфepту) уклaсти eлeктpoнний дoгoвip шляхoм peєстpaцiї в iнфopмaцiйнo-тeлeкoмунiкaцiйнiй систeмi суб’єктa eлeктpoннoї кoмepцiї, щo нaдaв тaку пpoпoзицiю. Нaпpиклaд, нинi дoсить пoшиpeним є пoвiдoмлeння-пiдтвepджeння, щo нaдхoдить нa мoбiльний тeлeфoн aбo eлeктpoнну пoшту.

Eлeктpoнний дoгoвip ввaжaється уклaдeним з мoмeнту oдepжaння oсoбoю, якa нaпpaвилa пpoпoзицiю уклaсти тaкий дoгoвip (oфepти), вiдпoвiдi пpo пpийняття цiєї пpoпoзицiї (aкцeпту) у пopядку, визнaчeнoму ч. 6 ст. 11 Зaкoну Укpaїни «Пpo eлeктpoнну кoмepцiю». Тaкa пpoпoзицiя уклaсти eлeктpoнний дoгoвip мaє мiстити iстoтнi умoви, пepeдбaчeнi зaкoнoдaвствoм для вiдпoвiднoгo дoгoвopу, тa виpaжaти нaмip oсoби, якa її зpoбилa, ввaжaти сeбe зoбoв’язaнoю у paзi її пpийняття.

Тoбтo для тoгo, щoб дoгoвip oфiцiйнo ввaжaвся уклaдeним, нeoбхiднo дoсягти згoди щoдo всiх iстoтних умoв, встaнoвлeних для тaкoгo дoгoвopу. Aнaлoгiчнe пoлoжeння мiститься в Цивiльнoму кoдeксi Укpaїни.

1.Кoвaлeнкo у свoїй стaттi «Oсoбливoстi зaстoсувaння eлeктpoннoї фopми дoгoвopу» ствepджує: нeoбхiднo внeсти змiни дo Цивiльнoгo кoдeксу Укpaїни, poзмeжувaвши eлeктpoнну тa письмoву фopму дoгoвopiв, oскiльки eлeктpoннa фopмa дoгoвopу нe є iдeнтичнoю iз письмoвoю тa вiдpiзняється oсoбливoстями збepiгaння тa пepeдaчi iнфopмaцiї, дoкaзoвoю бaзoю щoдo чaсу, мiсця уклaдeння дoгoвopу тa кoнтpaгeнтiв.

У цiлoму, ми пoгoджуємoся з пoзицiями нaукoвцiв тa ввaжaємo, щo пpaвoвe peгулювaння дoгoвopiв, уклaдeних eлeктpoнним спoсoбoм, пoтpeбує знaчних змiн тa удoскoнaлeння, тaкoж дoцiльним є пpoвeдeння poбoти з нaсeлeнням щoдo poзшиpeння знaнь пpo oсoбливoстi тaких дoгoвopiв.

Науковий керівник: к. ю. н., доцент Янишен В. П.

 

Чорна Вікторія Володимирівна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 2група

 

 ПРОБЛЕМА ЗАПРОВАДЖЕННЯ ІНСТИТУТУ ФІНАНСОВОГО ОМБУДСМЕНА В УКРАЇНІ

 

В сучасних умовах, в Україні особливо активно запроваджують нові та удосконалюють вже існуючі механізми захисту прав споживачів. Це зумовлено недосконалістю системи вирішення спорів, пов’язаних з отриманням фінансових послуг, а також недостатньо високим рівнем фінансової грамотності населення та взагалі інформаційної прозорості. Одним із таких механізмів забезпечення захисту прав споживачів на ринку фінансових послуг є запровадження інституту фінансового омбудсмена.

Зараз інститут фінансового омбудсмена існує вже близько в 40 країнах і дійсно довів свою ефективність, тому створення такого інституту і в Україні, на нашу думку, є гарною ідеєю вирішення існуючих проблем. Проте варто зазначити, що в Україні вже були спроби впровадження фінансового омбудсмена, але безрезультатні, тому важливо проаналізувати що саме завадило досягнути поставленої мети, аби у майбутньому все ж таки вдалось запровадити певні зміни та створити такий інститут і забезпечити його ефективність.

Так, 22 лютого 2018 р. у Верховній Раді був зареєстрований законопроект № 8055 «Про установу фінансового омбудсмена», яким визначили правові засади створення та організації діяльності установи фінансового омбудсмена, принципи, компетенцію, повноваження та вимоги до фінансового омбудсмена та уповноважених осіб, а також порядок вирішення спорів між споживачами і надавачами фінансових послуг та виконання рішень за результатами розгляду, порядок фінансування установи, а також основні засади співпраці установи з державними органами та органами місцевого самоврядування. Проте вже 29 серпня 2019 проект було відкликано та знято з розгляду.

Проаналізувавши критику, що існує стосовно даного законопроекту та взагалі усіх спроб запровадити інститут фінансового омбудсмена в Україні, можна стверджувати, що найбільша проблема полягає саме в вирішенні питання щодо фінансування цього інституту.

В законопроекті дане питання намагалися врегулювати 13 статтею, де визначалось, що фінансування діяльності установи фінансового омбудсмена має здійснюватися за рахунок внесків (початкових та періодичних) та зборів за розгляд спору. Початкові внески, в свою чергу, мали встановлюватись протягом першого року діяльності установи фінансового омбудсмена та бути однаковими для усіх надавачів фінансових послуг, а періодичні внески мали встановлюватись, починаючи з другого року діяльності фінансового омбудсмена і бути диференційованими, враховуючи вид діяльності надавача фінансових послуг, розмір його активів та зобов’язань за операціями з фізичними особами, а також кількість скарг, поданих споживачами фінансових послуг на відповідну категорію надавачів фінансових послуг або на певного надавача фінансових послуг протягом певного періоду часу.

Таким чином, даним законопроектом передбачалось зобов’язати надавачів фінансових послуг, які внесені до відповідного реєстру та отримали відповідну ліцензію, сплачувати ці внески та нести відповідальність за несвоєчасну сплату і тим самим забезпечувати фінансування інституту фінансового омбудсмена.

На думку В. Цвігун, небанківський фінансовий ринок сплачує щорічно понад 2 млрд грн податків і що це більше ніж достатні кошти, щоб фінансувати захист прав споживачів за бюджетний кошт й не створювати нові «побори».

Щодо цього питання існують й інші думки, зокрема А. Загородников підтримує позицію, щодо добровільної участі банків та інших фінансових установ у фінансуванні створення та діяльності інституту. Щодо цієї думки також є певні сумніви й питання стосовно взагалі можливості забезпечити таким шляхом діяльність фінансового омбудсмена. Р. Шпек, в свою чергу, пропонує фінансувати інститут фінансового омбудсмена донорами, як це відбувається в інституті бізнес-омбудсмена й ця думка також заслуговує на окрему увагу.

Проте, варто зазначити, що складність питання фінансування діяльності фінансового омбудсмена полягає й в тому, щоб забезпечити незалежність й неупередженість даного інституту й не дозволити іншим органам або установам будь яким чином впливати на діяльність і рішення фінансового омбудсмена.

Розглядаючи іноземний досвід держав, в яких даний інститут діє чи не найбільш ефективно, з цього питання, варто зазначити, що в Німеччині фінансування відбувається за рахунок Спілки німецьких банків, а в Англії – за рахунок членських внесків, які англійські банки платять пропорційно кількості відкритих рахунків, а також плати за кожну надіслану скаргу (приблизно 500 фунтів).

Таким чином, можна зробити висновок, що для створення інституту фінансового омбудсмена в Україні необхідно більше уваги приділити саме питанню фінансування його діяльності, адже саме відсутність належного фінансування й зумовлює неможливість створення цього інституту. Нами було проаналізовано норми законопроекту «Про установу фінансового омбудсмена», а також критику щодо нього й тут варто зазначити, що існує досить багато варіантів та ідей, яким саме способом можна забезпечити це фінансування, але все ж таки, спираючись й на іноземний досвід, на нашу думку, в Україні більш реальним буде фінансування діяльності фінансового омбудсмена за рахунок державних коштів, а також плати за кожну надіслану скаргу.

Науковий керівник: к. ю. н., доцент Янишен В. П.

Мельник Марія Юріївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут підготовки кадрів до органів юстиції України, 3 курс, 2 група

 

РИНОК МУНІЦИПАЛЬНИХ ЦІННИХ ПАПЕРІВ: ПРОБЛЕМИ РЕАЛІЗАЦІЇ В УКРАЇНІ

 

Відповідно до п. 26 ст. 26 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання прийняття рішень щодо здійснення місцевих запозичень [1].

Статтею 74 Бюджетного кодексу України (далі – БК України) регламентується, що місцеві запозичення здійснюються з метою фінансування бюджету розвитку. Запозичення можуть здійснювати Верховна Рада АРК, обласна чи міська рада. Порядок здійснення місцевих запозичень і надання місцевих гарантій (далі – Порядок № 110) встановлюється Кабінетом Міністрів України відповідно до умов, визначених БК України [2]. Відповідно до Порядку № 110 існує 2 основні форми запозичень, залежно від способу їх залучення: облігаційні позики, що оформлюються облігаціями місцевої позики, та кредити, які оформлені відповідними договорами [3].

Законодавство України не дає визначення категорії муніципальних цінних паперів або облігацій муніципальних позик (далі – МЦП). Доктринальне визначення цього поняття було запропоновано А. Мендруло, а саме, що МЦП як цінні папери, що випускаються місцевими органами влади з метою мобілізації коштів для виконання місцевих програм, пов’язаних з об’єктами громадського користування. Відправною точкою у запровадженні даного інституту стала необхідність залучення додаткових коштів, розміщуючи боргові цінні папери для впровадження місцевих інфраструктурних проектів. Причиною цьому слугувало небажання банків кредитувати зазначені довгострокові проекти  через відповідні ризики їх неповернення. Тому проблеми розвитку ринку МЦП в Україні як одного із напрямів активізації вітчизняного фінансового ринку вимагає особливої уваги.

Наразі ми можемо сказати, що на відміну від європейський країн, ринок МЦП в Україні не настільки поширений. Цьому є низка причин:

1.політична та економічна криза, що зумовлює незаінтересованість інвесторів через низькі доходи самого населення, так і органів місцевого самоврядування;

2.недостатня ліквідність МЦП та отримання по суті низького доходу від них (зумовлює незаінтересованість потенційних інвесторів);

3.наявність законодавчих обмежень щодо зовнішніх та внутрішніх запозичень. Наприклад, що обсяг витрат на обслуговування боргу не повинен перевищувати 10 % видатків загального фонду міського бюджету; запозичення спрямовуються лише в бюджет розвитку; не кожен місцевий орган здатний отримати дозвіл Мінфіну (ст. 74 БК України);

4.відсутність або низька підготовленість працівників у сфері емісії МЦП;

5.відсутність ефективного механізму забезпечення прав та гарантій емітентам та інвесторам;

6.наявність доволі бюрократичних процедур, адже у відповідності до Порядку № 110, залучення коштів шляхом випуску облігацій місцевої позики є тривалим процесом, якому обов’язково передує свого роду аудит фінансового стану міста з визначення його «кредитного рейтингу». Зокрема відомості про рейтингову оцінку облігацій визначається уповноваженими Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку України рейтинговими агентствами або визнаними міжнародними рейтинговими агентствами (пп. 6 п. 6 Порядку № 110).

7.при створенні МЦП відбувається певне навантаження на місцевий бюджет [4].

Отже, з огляду на існуванні певних проблем щодо реалізації місцевою владою реальної можливості на ринку МЦП та враховуючи той факт, що серед розвинутих країн світу дана форма місцевих запозичень користується неабиякою популярністю, з огляду на її переваги як у формуванні доходів місцевих бюджетів (у європейських країнах це 10-15 %), так і у аспекті вирішення значного кола питань, пов’язаних із здійсненням великих інфраструктурних проектів, оновленням та модернізацією основних капітальних активів місцевої влади. Необхідність використання потенціалу ринку МЦП у сучасних реаліях України є безумовним.

Список використаної літератури:

1.Про місцеве самоврядування: Закон України від 21.05.1997 р. № 280/97-ВР. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/280/97-%D0%B2%D1%80#Text (дата звернення: 07.11.2020)

2.Бюджетний кодекс України: Закон України від 08.07.2010 р. № 2456-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2456-17 (дата звернення: 07.11.2020)

3.Порядок здійснення місцевих запозичень і надання місцевих гарантій: Постанова КМУ від 16.02.2011 р. № 110-2011-п. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/110-2011-%D0%BF#Text (дата звернення: 07.11.2020)

4.Штерн Ю.Г., Карлова О.А., Погосьян К.В. Розвиток муніципальних облігацій в Україні // eprints.ksame.kharkov.ua/1410/1/323-327_%D0%A8%D1%82%D0%B5%D1%80%D0%BD.pdf

Науковий керівник: к. ю. н., асистент кафедри фінансового права Маринів Наталія Анатоліївна

 

Ожийова Марія Борисівна

Комунальний заклад «Харківський науковий ліцей-інтернат

“Обдарованість”» Харківської обласної ради,

учениця 10 класу

 

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ОПОДАТКУВАННЯ ДОХОДІВ БЛОҐЕРІВ В УКРАЇНІ

 

Блоґи і блоґери стали невід’ємною частиною нашого життя. Слово «блоґ» утворилося від англійського слова «blog» (від web log) – «мережевий журнал, щоденник подій». Портал української мови та культури Словник.ua трактує блоґ як вебсайт, основний зміст якого – записи, статті або інші форми даних, що регулярно додаються (характеризується короткими записами тимчасового значення) [1].

Останнім часом термін «блоґ» все більше привертає увагу вчених різних галузей науки. Б.Я. Місонжніков називає блоґ медіаформою, яка передбачає певну періодичність виходу нових записів і можливість зворотного зв’язку з читачами [2, с. 131]. І.В. Страшко трактує блоґи таким чином: це розміщені на Інтернет-сайті (або його розділі) відкриті записи-пости різного характеру одного/декількох авторів, що характеризуються наявністю гіперпосилань, можливістю коментування і регулярно поповнюються новими у зворотному хронологічному порядку [3, с. 154].

За формою вираження найбільш популярними сьогодні є такі види блоґів: відеоблоґи (скорочено влоґ [англ. vlog, від video blog або video log]) – це форма блоґу, в якому засобом передачі інформації є відео. Їх ведуть, в основному, на Youtube; текстовий блоґ, в якому головний зміст складають статті; пости можна публікувати в соціальних мережах (LiveJournal, Facebook тощо) або на спеціальному майданчику для ведення блоґів (Blogger, Medium, Tilda); фотоблоґ, де головне – красиві зображення: фото або власні картини (Instagram, Pinterest, Tumblr); мікроблоґ, де автор публікує короткі замітки, цитати, афоризми, заголовки новин близько 140 символів. Найпопулярнішим сервісом для мікроблоґів став Twitter.

Блоґер – одна з новітніх професій, яка стала популярна за останні 15 років. Вважаємо, що блоґер – саме професія, адже має всі ознаки професії: вимагає спеціальних навичок, а значить, певної освіти (блоґер знає, як правильно ставити світло, монтувати, грамотно і цікаво розкрити питання, що цікавить його авдиторію; у нього є пізнання в маркетингу, в дизайні, у написанні статей тощо); користується попитом у суспільства (блоґи читають і дивляться, отже, вони потрібні); оплачується.

Блоґери можуть мати кілька джерел доходів. Основні з них це: донати (добровільні грошові пожертвування), комерційні перегляди (ті, при яких було переглянуто рекламне оголошення), прямий продаж реклами (рекламодавець платить безпосередньо блоґерові за рекламу своїх товарів чи послуг), розміщення у блоґах контекстної реклами.

В Україні відсутній механізм податкового контролю за доходами офіційно незареєстрованих працівників, у тому числі блоґерів. Для початку на законодавчому рівні потрібно визначитися з правовим статусом блоґера – нормативним закріпленням основних принципів взаємодії блоґерів та держави. У 2015 році проєктом Закону про внесення змін до Закону України «Про інформацію» (щодо поширення масової інформації в мережі «Інтернет») були спроби визначити поняття «блоґер» на законодавчому рівні (це – власник сайту і (або) сторінки сайту в мережі «Інтернет», на яких розміщується масова інформація) [4], але даний законопроєкт був відкликаний через те, що юристи, експерти, журналісти вбачали в цьому законопроєкті загрозу для свободи слова [5]. Таким чином, в Україні й досі залишається невизначеним правовий статус блоґерів.

На нашу думку, блоґер – це фізична особа, яка веде блоґ, тобто здійснює діяльність зі збору, аналізу, редагування, підготовки і розповсюдження повідомлень і матеріалів у текстовому, фото-, відеоформаті, а також розміщує їх на своєму вебсайті або сторінці вебсайту у всесвітній інформаційній мережі Інтернет, в тому числі для її обговорення користувачами інформації, має дохід від такої діяльності (від ведення блоґу) та іншої супутньої діяльності.

Для введення блоґерів у правове поле у сфері оподаткування пропонуємо визначити блоґера на законодавчому рівні самозайнятою особою. Відповідно до абзацу 1 підпункту 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України самозайнята особа – платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності [6].

Оскільки не для всіх блоґерів ведення блоґу – єдине джерело доходу, тому блоґерові не обов’язково реєструватися в якості самозайнятої особи, але він зобов’язаний сплачувати податок на доходи з фізичних осіб. З метою виявлення блоґерів, які ухиляються від сплати податків, є доцільним створення державного реєстру блоґерів, зобов’язання здачі ними щорічної податкової декларації, відстеження їхніх банківських рахунків. За порушення законодавства з питань оподаткування блоґери мають нести фінансову, адміністративну або кримінальну відповідальність.

Від результативності контролюючої роботи податкових органів із забезпечення повного і своєчасного надходження податку на доходи фізичних осіб до бюджету залежить сталий розвиток економіки країни в цілому.

 Науковий керівник:                                   Поливанний В.С.

Науковий консультант:                             к.ю.н., доцент Гришина Н.В.

Список використаних джерел:

1.Блоґ [Електронний ресурс] // Словник.UA: Портал української мови та культури – Режим доступу до ресурсу: https://www.slovnyk.ua/index.php?swrd =%D0%B1%D0%BB%D0%BE%D2%91.

2.Мисонжников Б. Я. Введение в профессию: журналистика : учебное пособие для среднего профессионального образования / Б.  Я. Мисонжников, А. Н. Тепляшина. – 3-е изд., доп. – Москва : Издательство Юрайт, 2019. – 190 с.

3.Страшко І. В. Блоги і вікі: ціннісна амбівалентність / І. В. Страшко // Гуманітарний вісник Запорізької державної інженерної академії. – 2017. – Вип. 69(1). – С. 153-160.

4.Проект Закону про внесення змін до Закону України «Про інформацію» (щодо поширення масової інформації в мережі «Інтернет») № 2111 від 12.02.2015 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу до ресурсу: http://w1.c1.rada.gov.ua/ pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=54006.

5.«Форматування» блогерів відкладається: законопроект відкличуть з ВР [Електронний ресурс] // Українська правда. – 2015. – Режим доступу до ресурсу: https://www.pravda.com.ua/news/2015/02/16/7058739/.

6.Податковий кодекс України : Закон України вiд 02.12.2010 р. №2755-VІ // Відомості Верховної Ради України. − 2011. − №№13-17. − Ст. 112.

 

Онопко Мирослава Олександрівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 3 курс, 2 група

 

ЗАРУБІЖНИЙ ДОСВІД ОПОДАТКУВАННЯ МАЛОГО БІЗНЕСУ

 

Активний розвиток малого підприємництва є однією з умов стабільного та динамічного розвитку економіки. Світовий досвід транслює, що для існування розвинутої економіки варто створити систему що спрямована на підтримку сектору малого бізнесу як на фінансовому, так і законодавчому рівнях. На нашу думку, вивчення позитивного досвіду інших країн допоможе вирішити низку проблемних питань в Україні.

Член команди реформ Міністерства економічного розвитку і торгівлі Денис Шемякін на першому національному бізнес-форумі «Industry4Ukraine» зазначив, що на разі в Україні малий та середній бізнес приносить 55% валового внутрішнього продукту в економіку країни, проте якщо враховувати лише малий бізнес – 16%. Цікавим є те, що у Європі такий показник майже вдвічі більший.

Як видно зі статистики, поточна ситуація вимагає змін, а саме початку трансформації системи підтримки малого бізнесу. У зв’язку з цим, одним із основних завдань сьогоденної податкової політики є формування нових та поліпшення існуючих умов для розвитку малого бізнесу.

В Україні питання щодо оподаткування малого бізнесу регулюються Податковим Кодексом. Зазначається, що суб’єкти підприємницької діяльності мають змогу обрати загальний або спеціальний податковий режим. У разі якщо суб’єктом обирається загальна система оподаткування, то сплата податків відбувається за ст.9,10 Податкового Кодексу України. У 2019 році існували такі відсоткові ставки: податок на прибуток підприємств та на доходи фізичних осіб(18%), податок на додану вартість 20%. Щодо спрощеної системи оподаткування, то вона являє собою особливий механізм що встановлює заміну сплати окремих податків і зборів на сплату єдиного податку з одночасним веденням спрощеного обліку та звітності.

Відповідно до Світового рейтингу Doing Business країнами-лідерами, що створили умови для відносно легкого ведення бізнесу є: Нова Зеландія, Сінгапур та Китай. Україна у цьому рейтингу посідає 64 місце.

На нашу думку, Нова Зеландія є прикладом країни яка швидко та ефективно реформувала свою податкову систему. В 2010 році головний економіст зазначив, що проблема глобальних тенденцій корпоративного та особистого оподаткування роблять систему Нової Зеландії менш конкурентоспроможною на міжнародному рівні[1]. Задля подолання такого явища у країні було знижено ставку податку прибуткового податку з 38% до 33% і ставку корпоративного податку з 30% до 28% . Податок на прибуток єдиний для усіх – 28%[2].

Широко розвинена фінансова система інноваційного малого бізнесу існує в Сінгапурі, де на разі розташовані представництва більше ніж 3000 компаній світу. Існуюче пільгове податкове законодавство дозволяє залучити в країну іноземний капітал та інвестиції. Варто зазначити, що створена велика кількість програм за пільговим кредитуванням малого бізнесу, що передбачає спеціальні позики, надання субсидій, при цьому ставки кредитування постійно знижуються.

Податкова система Сінгапуру є територіальною, тобто оподатковуються лише доходи що були отримані в Сінгапурі. Ставка на прибуток складає 17%, вважається, що завдяки різноманітним пільгам таку ставку можливо дещо знизити. Наприклад дохід до 300 тисяч доларів оподатковується за ставкою 8,5%. Цікавим є існування різноманітних знижок для витрат в підприємницькій діяльності; орендна плата, заробітна плата робітників, плата за ведення бухгалтерського обліку не оподатковуються взагалі. при цьому ставка податку на корпоративний прибуток може бути зведена до 0%  Забезпечуються гарантії вкладення грошових коштів в економіку та відсутнє мито на перерахування прибутку. Урядом Сінгапуру створене агентство «Spring» що займається розробкою і реалізацією різноманітних програм, що сприятимуть розвитку малого бізнесу. Податок на додану вартість відсутній, проте існує схожий – податок на імпорт та експорт товарів або послуг. Його ставка біля 7%, податок стягується з покупця[3].

Цікавим у розвитку малого бізнесу в Китаї є надання рівних можливостей усім малим підприємствам у інвестиціях, кредитуванні, удосконаленні виробництва, створення інтелектуальної власності. Сьогодні в Китаї створені різні фонди, що надають можливості малому  бізнесу співпрацювати з різними міжнародними компаніями, вивчати їх досвід[4].

Отже, для оптимізації системи оподаткування не є обов’язковим застосовувати спеціальні податкові режими. Розповсюдженою практикою більшості розвинених країн є оподаткування малого бізнесу на загальних підставах, проте надаючи певні податкові пільги, наприклад зменшення податкового зобов’язання чи звільнення від оподаткування.

Список використаної літератури:

1.Наумова Т. «Зарубежные инвестиции теплый климат Новой Зеландии» // Прямые инвестиции. 2012. №6. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/zarubezhnye-investitsii-teplyy-klimat-novoy-zelandii

2.Norman Gemmell, “Tax Reform in New Zealand: Current Developments,” from Australia’s Future Tax System: A Post-Henry Review Conference in Sydney, June 2010. URL: https://web.archive.org/web/20160429192333/ http://www.victoria.ac.nz/sacl/about/cpf/publications/pdfs/4GemmellPostHenrypaper.pdf.

3.Коростелёва Л. «Особенности налоговой политики зарубежных стран в развитии малого бизнеса» // АНИ: экономика и управление. 2014. №3 (8). URL: https://cyberleninka.ru/article/n/osobennosti-nalogovoy-politiki-zarubezhnyh-stran-v-razvitii-malogo-biznesa

4.Майоров А. «Мировой опыт финансирования инновационного малого бизнеса» // Известия ОГАУ. 2011. №30-1. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/mirovoy-opyt-finansirovaniya-innovatsionnogo-malogo-biznesa

Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри фінансового права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Котенко Артем Михайлович.

 

Повх Аліна Олександрівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Факультет адвокатури, 2 курс магістратури, 4 група

 

ПРОБЛЕМИ ЗАКОНОДАВЧОГО РЕГУЛЮВАННЯ РОБОТИ АРБІТРАЖНОГО КЕРУЮЧОГО ПІД ЧАС ПРОЦЕДУРИ БАНКРУТСТВА ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ

 

Важливою подією для всієї правової спільноти стало прийняття та набрання чинності від 18.10.2018 року Кодексу України з питань банкрутства. Причиною хвилювання послужила новація закріплена у вказаному нормативно-правовому акті, а точніше була закріплена процедура відновлення платоспроможності фізичної особи, одним з елементів якої може виступати провадження у справі про неплатоспроможність боржника – фізичної особи. Зусилля законодавця, що відобразилися у нормах вказаного вище Кодексу, були спрямовані на захист більш вразливої сторони у правовідносинах, що виникли, а саме боржника – фізичної особи. Проте, незважаючи на загальну цінність та значення Кодексу України з питань банкрутства, це не виключає наявність в ньому неточностей, що не лише анулюють спроби захистити боржника – фізичну особу, а й погіршують і його становище у порівнянні з кредитором (кредиторами).

Однією з таких неточностей є процедура відсторонення арбітражного керуючого. Відповідно до ч. 2 ст. 114 Кодексу України з питань банкрутства (далі – Кодекс), арбітражний керуючий у справі про неплатоспроможність фізичної особи зобов’язаний: організувати виявлення та складання опису майна боржника, визначити його вартість; відкрити спеціальний рахунок для розрахунків з кредиторами; погашати вимоги кредиторів згідно з черговістю у процедурі погашення боргів боржника, а якщо планом реструктуризації передбачено продаж майна боржника – відповідно до плану реструктуризації за рахунок коштів, отриманих від продажу такого майна; виконувати функції з управління та розпорядження майном боржника та інші функції відповідно до законодавства.

В чому ж полягає недолік правового регулювання роботи арбітражного керуючого під час процедури банкрутства фізичної особи? Для того, щоб дати відповідь на це питання, варто з звернутися до наступних норм. Відповідно до ч. 1 ст. 13 Кодексу, під час здійснення своїх повноважень арбітражний керуючий є незалежним. З іншого боку, відповідно до ч. 4 ст. 28 Кодексу, комітет кредиторів має право в будь-який час звернутися до господарського суду з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень незалежно від наявності підстав. Логічним, на мою думку, є висновок, що проголошений принцип незалежності арбітражного керуючого порушується та обмежується подальшими нормами акту, в якому був закріплений. Відповідно, принцип незалежності арбітражного керуючого у такому випадку не є  абсолютним, що, на мою думку, може стати передумовою для зловживання правами з боку комітету кредиторів. Фактично, комітет кредиторів має можливість впливати на роботу арбітражного керуючого та, можливо, навіть здійснювати на нього тиск..

Наступним важливим аспектом є те, що не кожне обмеження принципу незалежності, що зустрічається у законодавстві, може слугувати передумовою для зловживання правом. Це пояснюється тим, що якщо вказане обмеження є чітко структурованим та обґрунтованим, вказана вище можливість більшою мірою блокується. Але цього ми не можемо сказати про закріплення широких повноважень комітету кредиторів та його вплив на відсторонення арбітражного керуючого. Адже норма Кодексу не містить вимого щодо обґрунтування заяви комітету кредиторів про відсторонення арбітражного керуючого. Фактично для прийняття господарським судом рішення про відсторонення достатньо лише вказаної вище заяви, тобто, грубо кажучи, бажання кредиторів. Відповідно, вказані обставини лише сприяють зловживанню правами з боку кредиторів у разі, якщо дії арбітражного керуючого не відповідатимуть їх інтересам.

Вказана прогалина в правовому регулюванні спричинила й розходження судових позицій з цього питання. Так Господарським судом Вінницької області у справі від 18.12.2019 року № 902/1156/15 було вказано, що «на переконання суду, підставою для відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень, має бути клопотання комітету кредиторів про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень із обґрунтуванням доказами щодо невиконання або неналежного виконання покладених на нього обов`язків, зловживанням правами арбітражного керуючого тощо». Тобто, в даному випадку, не дивлячись на відсутність деталізації з боку законодавця, суд вирішив, що принципам верховенства права відповідатиме подача клопотання комітету кредиторів з обґрунтування їх позиції. З іншого боку, Господарський суд Київської області у справі від 11.12.2019 року № 911/1902/17 вказав, що  «приписами Кодексу України з процедур банкрутства, якими врегульована участь арбітражного керуючого у справі про банкрутство, в тому числі порядок його призначення та відсторонення від відповідної посади, законодавець закріпив право комітету кредиторів звертатись до суду з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень незалежно від наявності підстав, суд, враховуючи, що комітет кредиторів банкрута проведено у відповідності до норм Кодексу, рішення прийнято більшістю голосів, не вбачає правових підстав для відмови в задоволенні клопотання». Відсутність деталізації норми, що стосується відсторонення арбітражного керуючого не сприяє формуванню єдиної судової практики та створює перепони для ефективної реалізації прав закріплених Кодексом.

На мою думку, важливим моментом у правовому регулюванні процедури банкрутства фізичної особи, що визнається більш вразливою стороною є чіткість,зрозумілість та деталізація норм законодавства. Положення закону мають сприяти реалізації та захисту прав особи, а не ставати передумовою для зловживання правом. Важливо законодавчо врегулювати створені неточності задля реалізації принципу верховенства права, що в даному випадку стосується фізичної особи-боржника.

Список використаної літератури:

1.Кодекс України з процедур банкрутства, Закон України 2597-VIII від 18.10.2018 року, редакція від 17.10.2020 року [Електронний ресурс] – https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2597-19#Text

2.Рішення Господарського суду Вінницької області у справі від 18.12.2019 року № 902/1156/15 [Електронний ресурс] – https://reyestr.court.gov.ua/Review/86528847

3.Рішення Господарського суду Київської області у справі від 11.12.2019 року № 911/1902/17 [Електронний ресурс] – https://reyestr.court.gov.ua/Review/86529927

 

Потапова Лоліта Віталіївна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури і кримінальної юстиції, 3 курс, 10 група

 

ОПОДАТКУВАННЯ ОПЕРАЦІЙ З ВІРТУАЛЬНИМИ ВАЛЮТАМИ

 

Останнім часом виникає безліч дискусій навколо такого фінансового явища як «віртуальні валюти» та безпосередньо щодо операцій з ними. Незважаючи на те, що є багато думок про нестабільність і короткочасність обігу віртуальної валюти, країни вже плідно працюють і впроваджують нові правові норми, що регулюють діяльність, пов’язану з проведенням операцій з віртуальною валютою.

Навіть у 2020 році, незважаючи на стрімкі інформаційні, глобалізаційні та інтеграційні процеси, виникають багато непорозумінь стосовно правової природи «віртуальної валюти». Варто зазначити, що всі проекти, які були пов’язані з правовим регулюванням віртуальної валюти, були зняті з розгляду у кінці 2019 року. У першу чергу, розглядаючи оподаткування операцій із залученням віртуальної валюти, варто розглянути дефініцію «віртуальної валюти» та її статус. Міжнародний валютний фонд розглядає віртуальні валюти як цифрові вираження вартості, випущені приватними розробниками та деноміновані у їх власній розрахунковій одиниці [1]. Український законодавець закріплює поняття «віртуальний актив» у Законі України № 361-IX  як цифрове вираження вартості, яким можна торгувати у цифровому форматі або переказувати і яке може використовуватися для платіжних або інвестиційних цілей [2]. У цьому аспекті варто зауважити на тому, що дане поняття в законі є доволі звуженим, адже розглядається лише з боку належної перевірки операцій з переказу віртуальних валют суб’єктами фінансового моніторингу.

Доцільно зазначити стосовно питання правової природи криптовалюти та відсутності чіткого режиму правового регулювання операцій. Враховуючи те, що віртуальна валюта немає певного матеріального вираження, її не можна вважати грошовими коштами; вона не враховується у переліку валютних цінностей відповідно до законодавства; єдиний емітент, як наприклад, у вигляді банку для електронних грошей, відсутній. Тобто віртуальні валюти не можна кваліфікувати не за одним із запропонованих  засобів платежу [3].

У цьому аспекті варто наголосити на певних труднощах стосовно оподаткування операцій із залученням віртуальної валюти, адже у Податковому кодексі України (далі – ПК України) законодавець не акцентує на цьому увагу. Процедура купівлі-продажу криптовалюти сама по собі не підлягає обов’язковому оподаткування, адже не передбачає отримання будь-якого додаткового доходу. Але, у зв’язку з тим, що існує різниця між продажем і купівлею криптовалюти, то ця різниця буде вважатися пасивним доходом особи і стає об’єктом оподаткування, адже особа безпосередньо не впливає на фактори приросту віртуальної валюти. Також зазначимо, що транзакції, пов’язані із криптовалютою, зазвичай проводять на біржах за межами України. Ці положення дозволяють розглядати оподаткування операцій з віртуальною валютою з боку п. 14.1.55. ПК України як результати діяльності, проведеної за межами юрисдикції України, тобто будь-який дохід, отриманий резидентами за межами митної території України [4]. Тому у разі отримання такого доходу, він буде підлягати оподаткування на загальних підставах, зокрема за п. 167.1 ПК України за ставкою 18% та 1,5% військового збору.

Наразі у Верховній Раді України зареєстровано проект від 15.11.2019 р. № 2461 «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законів України щодо оподаткування операцій з криптоактивами», в якому передбачається закріплення визначення прибутку від операцій з криптоактивами, який визначається як позитивна різниця між доходом, отриманим платником податку від продажу криптоактивів та витратами, які безпосередньо пов’язані з цим; а також врахування як позитивного, так і негативного фінансового результату від здійснення даних операцій. Вказано, що прибуток платників податку, що здійснюють операції з криптоактивами буде оподатковується за ставкою, передбаченою п. 136.1 ПК України – 18 %, а також доповнено ст. 164 ПК України щодо встановлення 5 % для інвестиційного прибутку від продажу криптоактивів терміном на 5 років [5].

Підсумовуючи, доцільно наголосити, що обґрунтоване податкове регулювання операцій із віртуальними валютами та їх законодавче закріплення здатне знизити спекулятивний тиск на ринку віртуальних валют, забезпечити належні і безпечні умови для здійснення даних операцій як на міжнародному рівні, так і в межах національної юрисдикції.

Список використаних джерел:

1.International Monetary Fund. (2016, January). Virtual Currencies and Beyond: Initial Considerations. URL: http://www.imf.org/external/pubs/ft/sdn/2016/sdn1603.pdf

2.Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення : Закон України від 6 грудня 2019 р. № 361-IX / Верховна Рада України. Відомості Верховної Ради України. 2020. № 25. Ст. 171

3.Овчаренко А.С. Оподаткування операцій із криптовалюатами в Україні: сучасний стан та перспективи. Юридичний науковий електронний журнал. 2018. №6. С. 236-239

4.Податковий кодекс України. Відомості Верховної Ради України. № 13–17. Ст.112.

5.Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України щодо оподаткування операцій з криптоактивами: проект закону України. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=67423

Науковий керівник: к.ю.н., асистент кафедри фінансового права Національного університету ім. Ярослава Мудрого Овчаренко А.С.

 

Савчук Ярослава Олегівна

Юрисконсульт Національного юридичного
університету імені Ярослава Мудрого,

 

B2B JEWELRY – ФІНАНСОВА ПІРАМІДА УКРАЇНСЬКОЇ СУЧАСНОСТІ

 

Явище фінансових пірамід відоме ще з 1919 р., коли відомий злочинць Чарльз Понці, заснував інвестиційну компанію «The Securities and Exchange Company», діяльність якої полягала в тому, що вкладник купував простий вексель, який нібито принесе йому 30% дохід за 45 днів, оскільки Понці обіцяв своїм інвесторам нереальні та високі прибутки вже за рік, схема користувалася попитом. Однак отримані кошти компанія взагалі не інвестувала, а відсотки інвесторам платила за рахунок нових інвесторів. Тому через декілька років шахрайський механізм був викритий. Однак світ змінюється і старі схеми фінансових пірамід видозмінюються під сучасні тенденції. Не так давно Україну сколихнула новина про нову фінансову піраміду B2B Jewelry.

 Загалом у типової фінансової піраміди є декілька основних ознак:

1.Продукт, яким мало хто користується, або його відсутність. Зараз ця ознака змінена і B2B Jewelry, яскравий тому приклад. Наразі вони пропонують прикраси та сертифікати на придбання таких прикрас і відповідно до доповіді Гліба Вишлінського, виконавчого директора Центру економічної стратегії Фінансові піраміди, наприклад, структури діючої зараз В2В Jewelеry, «ховаються за продажом товару, а фінансову вигоду приховують під виглядом кешбеку. Хоча насправді, це не є продажом товару за правдиву ціну і це, по суті, не є кешбеком».

2.Прибуток за рахунок залучення нових людей. Ця ознака є класичною, а тому B2B Jewelry не виняток. Вже в серпні 2020 року засновник Микола Гонта заявив: «Наразі через карантин є небезпека порушення балансу покупок/ продажів і вплив цього на касу проекту. Якщо приплив грошових коштів буде обмежений, а виплати кешбеку відбуватися в повному обсязі, то це невідповідність бізнес-стратегії проекту призведе до повної просідання каси». Це свідчить про те, що прибуток є меншим, ніж обіцяний кешбек, оскільки під час карантину у людей є набагато важливіші покупки, а тому можна припустити, що все менше кількість людей стала вкладати кошти в прикраси.

3.Квазісертифікати. В B2B Jewelry чітко простежується ця ознака. Даний проект пропонує громадянам придбання ювелірних виробів та подарункових сертифікатів, за яким нараховуються надвисокі відсотки інвестиційного прибутку. При цьому на подарунковому сертифікаті відсутні будь-які реквізити особи, що її видала (З доповіді НКЦПФР від 08.05.2020 р.).

4.Реєстрація в офшорних зонах. B2B Jewelry проявила кмітливість, а тому не стала реєсруватися на офшорах. Загалом за даними прокуратури, гроші до B2B Jewelry  йдуть через Благодійний фонд «БФ «Зимородок». Згідно даних у справі № 761/47026/19 «відповідно до інформації яка міститься в узагальненому матеріалі Державної служби фінансового моніторингу України № 0780/2019/ДСК від 25.11.2019 року, встановлено, що БО «БФ «Зимородок» (ЄДРПОУ 42792259) здійснює діяльність, яка не відповідає фінансовим операціям благодійної організації, зокрема, встановлено, що реквізити БО «БФ «Зимородок» (ЄДРПОУ 42792259) використовуються з метою сплати внесків, у так званий бізнес-проєкт B2B (https://b2b.jewelry/)».  Зокрема встановлено, що по рахунках, відкритих банківських установах на користь БО «БФ «Зимородок», зараховувались грошові кошти як у вигляді благодійних внесків від ряду фізичних осіб, у тому числі у вигляді оплати В2В сертифікату, оплата сертифікату за срібло, так і з інших власних рахунків, відкритих в інших банківських установах. Грошові кошти переважно перераховуються на користь ряду фізичних осіб, в тому числі фізичних осіб-підприємців, у вигляді благодійної/фінансової допомоги на розвиток бізнесу, у тому числі ювелірного, та на інші власні рахунки.

5.Безперервне заохочення та неринкові доходи. B2B Jewelry набрала поулярності в країнах СНГ, однак внаслідок порушення кримінальних справ проти цього утворення, українська версія сайту є заблокованою, однак російська версія залишається доступною, там обіцяють: «Продукты кампании — это ювелирные изделия из золота 585˚ и серебра 925˚ с кэшбэком за покупку. В данный момент недельный бонус составляет 4% на серебро и 2% на золото. Но процент можно увеличить используя подарочный сертификат. Первая выплата кэшбэка уже черезодну пятницу после совершения покупки. За год получается 52 выплаты равными частями, которые поступают на ваш Депозит в личном кабинете. Денежные средства можно вывести на указанную при регистрации карточку любого банка Украины, электронный кошелек, в криптовалюте  или заказать получение наличными в любом магазине сети B2B jewelry». Персонал на сайті та в магазинах обіцяють великі прибути вже за тиждень, а у разі залучення «новеньких» ці прибутки збільшуються пропорційно кількості залучених

Отже, фінансові піраміди з плином часу та розвитком суспільства і технологій дуже оперативно пристосовуються до змін, B2B Jewelry стала першою за багато років, діяльність якої набула такого розголосу. Однак, навіть, така «слава», кілька кримінальних проваджень, голосні заголовки ЗМІ не стали перешкодою для продовження діяльності цієї організації. Проте, будемо сподіватись, що небезпека для економічного благополуччя населення України внаслідок діяльності B2B Jewelry дасть поштовх і правоохоронним органам до більш активних дій, а населенню України – до більш обачних дній.

 

Червяков Микита Олегович

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут підготовки кадрів для органів юстиції України, 4 курс, 11 група

 

ФІНАНСОВІ ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ОПЛАТИ ПРАЦІ МЕДИЧНИХ ПРАЦІВНИКІВ В УМОВАХ ПАНДЕМІЇ В УКРАЇНІ

 

На даний момент увесь світ і наша держава переживає непростий період, тому питання медичного права сьогодні досить актуальні. Адже медичне законодавство зазнало значних змін. На жаль, нормативна база у відповідній галузі є застарілою і з приходом на територію України (COVID-19), загострилося немало проблем, які загальмували боротьбу з вірусом. Однак, в той самий час, боротьба з коронавірусною інфекцією, зіграла ключову роль в розвитку відповідної галузі, що  призвело до медичної реформи. Хоча й є деякі прогалини з прийняттям нових нормативно-правових актів, але на загальному фоні медичне право вдосконалилося та не зупиняється на досягнутому.

Насамперед, відповідні реформи торкнулися медичних працівників. Адже це люди, які беруть на себе основний удар при боротьбі з інфекцією. За даними Всесвітньої організації охорони здоров’я (далі-ВООЗ) від 4-12% постраждалими від коронавірусної хвороби у світі становлять медики. Медичні працівники виконують величезну роботу, працюючи при цьому понаднормово та ризикують своїм життям. Тому, законодавцем було прийнято відповідні норми права, що регулюють питання по додатковим виплатам, надбавкам, компенсаціям, забезпеченням спеціальним одягом тощо.

Наприклад, у Постанові Кабінету Міністрів України (далі-КМУ) від 19 червня 2020 року Про Деякі питання оплати праці медичних та інших працівників закладів охорони здоров’я, йде мова про те, що з 01 вересня по 31 грудня 2020 р. усім медичним працівникам (крім лікарів та/або команд первинної медичної допомоги), які надають медичну допомогу хворим на гостру респіраторну хворобу COVID-19, спричинену коронавірусом SARS-CoV-2, та тим, що забезпечують життєдіяльність населення – будуть виплачені відповідні доплати до заробітної плати. [1]

Також, у ще одній Постанові КМУ від 23 березня 2020 р. Про Деякі питання оплати праці медичних та інших працівників, які безпосередньо зайняті на роботах з ліквідації гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, вказано, що на період карантину медикам, які ведуть боротьбу з вірусом встановлюються надбавки у розмірі до 300 відсотків заробітної плати. [2]

Однак, є один нюанс – доплати, що встановлені у першій постанові, не враховуються під час встановлення доплат другою постановою. Тому медичні працівники під час карантину, коли наступає найважчий період, так як велика кількість людей хворіє та відповідно перебуває у закладах охорони здоров’я, на медиків покладається величезна робота, а найважливіше ризик для здоров’я захворіти хворобою, відповідно вони мають право на отримання будь-яких надбавок. Тому виникає питання, чому під час карантинних обмежень, відповідні постанови не взаємодіють одна з одною, тобто не діють одночасно, і медичні працівники не отримують заслужені доплати.

Ще одна незвичайна новела у медичному праві торкнулася страхових виплат медичним працівникам у випадку захворювання або смерті від COVID-19. У випадку, коли у медичного працівника, протягом одного календарного року, буде встановлено інвалідність, що настала внаслідок захворювання коронавірусною хворобою при виконанні своїх професійних обов’язків, залежно від ступеня тяжкості захворювання буде надана грошова допомога розміром не менше 300-кратного розміру прожиткового мінімуму. У разі смерті працівника – у 750-кратному розмірі прожиткового мінімуму. Якщо смерть настане у період карантину або обмежувальних заходів, тоді статус медичного працівника прирівнюється до військовослужбовця, який проходив військову службу, смерть якого настала у зв’язку з виконанням обов’язків військової служби. [3]

Тобто, можна побачити, що медичні працівники ніби солдати, ведуть боротьбу з ворогом, але набагато небезпечнішим та підступнішим, і кожного дня ризикують своїм життям задля безпеки своїх громадян. Відповідні положення знаходять своє місце у Законі «Про внесення змін до статті 39 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб” щодо додаткових гарантій прав медичних та інших працівників, зайнятих у сфері захисту населення від інфекційних хвороб, та членів їх сімей».

Однак, на практиці все складається не так просто. Для того щоб отримати вищезазначені виплати необхідно довести, що особа хворіла саме COVID-19. Так, наприклад, лікар Іван Венжинович, який помер від легеневої тромбоемболії, хоча мав усі симптоми коронавірусної інфекції, але ПЛР-тест показав негативний результат. До того ж, лікар постійно контактував з хворими, лікуючи їх. Тепер, сім’ї лікаря буде набагато складніше отримати страхові виплати, адже необхідно довести, що це був COVID-19.[4]

Зрозуміло, що законодавцем були введені ці правила, щоб не було зловживанням даних виплат, але бувають випадки як з Іваном Вонжиновичом і необхідно запровадити додаткові приписи, що будуть регулювати питання доказування про захворювання на COVID-19.

Що стосується питання про додаткові виплати у розмірі 300%, там теж є проблемні моменти. Наприклад, ще на початку запровадження відповідних нормативно-правових актів, що регулюють виплати, медичним працівникам не виплачувалися зазначені кошти. Лише після проведення масових протестів та скарг від медиків, держава почала надавати виплати. Проте і тут виникли прогалини, так спочатку було обіцяно виплачувати додатки до заробітної плати, потім за чергування, тепер за кількість так званих “ковідних годин”, тобто той період часу коли медичний працівник працює з хворими на коронавірусну інфекцію. [5]

Проте перелік проблематичних питань не завершується, лікарі стикаються з такими проблемами, як відсутність регулярного забезпечення спеціального одягу, респіраторів, протиінфекційних засобів, недостачі персоналу через захворюваність медичних працівників та зайнятість від переповнених медичних закладів тощо.

Однак медичне право у даному напрямі розвивається і за цей період часу держава запровадила велику кількість нормативно-правових актів, щодо протидії коронавірусної інфекції та підтримки медиків. Відтепер, COVID-19 хвороба, що відноситься до професійних захворювань. Тож незважаючи на прогалини та проблеми правового регулювання у медичному праві, з впевненістю можна сказати  що дана галузь права перейшла на новий рівень та невпинно розвивається й надалі.

Список використаної літератури:

1.Постанова Кабінету Міністрів України від 19 червня 2020 року Про Деякі питання оплати праці медичних та інших працівників закладів охорони здоров’я.

2.Постанова Кабінету Міністрів України від 23 березня 2020 р. Про Деякі питання оплати праці медичних та інших працівників, які безпосередньо зайняті на роботах з ліквідації гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

3.Закон України “Про захист населення від інфекційних хвороб”.

4.Постанова Кабінету Міністрів України від 13 травня 2020 р. № 394 Про внесення змін до професійних захворювань.

5.Стаття з джерела “BBC News Україна” від 07 жовтня 2020 р., посилання – https://www.bbc.com/ukrainian/features-54433814.

6.Стаття з джерела “Радіо Свобода” від 05 травня 2020 р., посилання – https://www.radiosvoboda.org/a/payments‑300‑doctors‑coronavirus/30594230.html

Науковий керівник: доцент кафедри цивільного права № 1 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, кандидат юридичних наук Янишен В. П.

 

Віктор Петрович Янишен

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

к.ю.н., доцент, доцент кафедри цивільного права №1,

керівник Юридичної клініки

 

СТРАХОВИЙ ОМБУДСМЕН:

СВІТОВИЙ ДОСВІД ТА ПЕРСПЕКТИВИ ВПРОВАДЖЕННЯ В УКРАЇНІ

 

Розвиток сфери страхових послуг закономірно породжує збільшення числа спорів між їх учасниками. З однієї сторони це можуть бути спори, пов’язані із якістю та кількістю наданих фінансових послуг, а з іншої – з порушенням умов страхових договорів. Найбільш прийнятним, у таких випадках, є вирішення конфлікту безпосередньо самими сторонами шляхом проведення переговорів, взаємних компромісів тощо. У разі недосягнення згоди такі спори можуть бути вирішені як у судовому порядку (шляхом звернення до суду), так і у адміністративному (шляхом звернення до регулятора).

Безумовно, судове вирішення спорів, пов’язаних з наданням страхових послуг, є, у багатьох випадках, досить витратним та тривалим. Окрім цього, до більшості судів є зауваження щодо компетентності у складних фінансових питаннях та справедливого розгляду стосовно споживача, який є слабкою стороною цього процесу [1, c. 34].

Розгляд скарги регулятором є значно оперативнішим, проте, не завжди дає бажаний для скаржника результат. Для прикладу, за даними «Звіту про діяльність Нацкомфінпослуг з 2015 року по перше півріччя 2020 року» [2] за 5 останніх років внаслідок розгляду скарг споживачів страховиками було здійснено 500 млн. грн. страхових виплат, з яких у 2019 році сплачено 40 млн. грн. страхового відшкодування (у тому числі пені).

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення функцій із державного регулювання ринків фінансових послуг» від 12.09.2019 [3], відомого як Закон про «спліт», з 1.07.2020 Національний банк України від Національної комісії з регулювання ринків фінансових послуг (яка ліквідується), набув повноваження регулятора страхових, а також лізингових, фінансових компаній, кредитних спілок, ломбардів та бюро кредитних історій.

Однак як вказано у Звіті Проекту USAID «Трансформація фінансового сектору» за результатами дослідження з питань урегулювання скарг споживачів страхових послуг (період дослідження березень – травень 2019 року) «Аналіз практик урегулювання скарг споживачів страхових послуг та передумов створення механізму альтернативного вирішення спорів» методом пошуку рішення стосовно вирішення спору між споживачем і страховою компанією у такому разі є адміністративний тиск Нацкомфінпослуг щодо можливості вживання нею заходів впливу на страхову компанію, якщо немає достатніх повноважень для пруденційного регулювання ринку небанківських фінансових послуг.

Водночас за дослідженнями USAID [1, с. 3], майже 50% людей не знають, куди звертатись у разі, коли їхні права та інтереси як споживачів фінансових послуг порушуються. 80% людей взагалі нікуди не бажають звертатися, щоб вирішити свої фінансові спори, оскільки не довіряють наявним каналам або вважають їх малоефективними.

Крім вказаних, світова практика широко використовує альтернативні (позасудові) механізми вирішення спорів за участі професійного примирителя, що ґрунтуються, зокрема на положеннях Директиви 2013/11/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 21.05.2013 про альтернативне вирішення спорів за участі споживачів [4] та Регламенту (ЄС) № 524/2013 Європейського Парламенту та Ради від 21.05.2013 про онлайнове вирішення спорів у споживчій сфері [5]. Країни Європейського Співтовариства, Великобританія, Ісландія, Ліхтенштейн та Норвегія входять до мережі фінансових омбудсменів FIN-NET – національних установ, що відповідають за позасудове вирішення спорів у сфері фінансових послуг.

У різних країнах існують власні моделі фінансового омбудсмена. Так Велика Британія представлена незалежним державним органом – Службою фінансового омбудсмена, утвореною парламентом для позасудового вирішення спорів між фінансовими компаніями та їхніми клієнтами. У Франції асоціація La Médiation de l’Assurance, яка утворена в межах Французької страхової федерації (FFA) забезпечує позасудове врегулювання спорів у сфері страхування. Служба страхового омбудсмена (ASBL) Бельгії надає допомогу у вирішенні спору із страховими компаніями та страховими посередниками. Управлінням з конкуренції та захисту прав споживачів Фінляндії, Управлінням фінансового нагляду Фінляндії та Асоціацією фінансових послуг Фінляндії створено Фінську службу фінансового омбудсмена (FINE), яка надає клієнтам інформацію та консультації у сфері страхових, банківських та інвестиційних послуг (фінансових послуг), а також займається позасудовим вирішенням спорів із цих питань. Діяльність Фінансового омбудсмена Польщі, який забезпечує позасудове вирішення спорів між клієнтами та суб’єктами фінансового ринку, врегульована відповідним законом. Альтернативне позасудове вирішення спорів між споживачами та іншими учасниками фінансового ринку, включаючи страховиків та страхових посередників у Литві покладено на Центральний Банк Литви. Позасудове вирішення спорів у сфері фінансових послуг в Австралії здійснює, на підставі закону, Австралійський орган щодо розгляду фінансових скарг – The Australian Financial Complaints Authority (AFCA).

В Україні, на сьогодні, відсутній належний уповноважений орган, який би забезпечив ефективне альтернативне врегулювання спору у фінансовій сфері. Проект Закону України «Про установу фінансового омбудсмена» від 22.02.2018 № 8055 [6], розроблений з метою впровадження механізму альтернативного (позасудового) вирішення спорів, що виникають у споживачів фінансових послуг із їх надавачами, так і не одержав законодавчої перспективи.

Незважаючи на повільний рух України до європейської моделі захисту прав споживачів, правове підґрунтя застосування альтернативного механізму вирішення спору між страховиком та споживачем поступово створюється. Так Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав споживачів фінансових послуг» [7] від 20.09.2019  (введено в дію з 19.01.2020) внесено зміни до Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» [8], відповідно до яких створення і впровадження механізму досудового вирішення спорів щодо надання фінансових послуг визнано одним із принципів, на яких ґрунтується захист прав споживачів фінансових послуг (п. 7 ч. 1 ст.3¹). Також з метою забезпечення своєчасного надання повної, точної та достовірної інформації про фінансові послуги, суб’єктів господарювання, які надають фінансові послуги, та про їх фінансовий стан перед укладенням договору про надання фінансових послуг фінансова установа чи інший суб’єкт господарювання, що надає фінансові послуги, зобов’язані повідомити клієнта у письмовій або електронній формі, у тому числі шляхом надання клієнту доступу до такої інформації на власному веб-сайті особи, яка надає фінансові послуги, про механізми захисту прав споживачів фінансових послуг, зокрема, про можливість та порядок позасудового розгляду скарг споживачів фінансових послуг (п/п. а. п. 4 ч. 2 ст. 12).

Відправною точкою впровадження в Україні механізму альтернативного вирішення спорів споживачів на страховому ринку можна вважати 23.01.2020 – дату офіційного оголошення пілотного проекту, який реалізується Офісом страхового примирителя, створеного в якості підрозділу із розгляду звернень споживачів щодо вирішення спору у сфері страхування громадської організації «Інститут Громадянських Свобод» (далі – ГО «ІГС») за підтримки Агентства США з міжнародного розвитку (USAID) в рамках гранту, наданого Проектом USAID «Трансформація фінансового сектору».

Офіс страхового примирителя здійснює свою діяльність відповідно до чинного законодавства України та наступних документів:

Регламент Офісу страхового примирителя, затв. рішенням Правління ГО «ІГС» від 23.01.2020 (далі – Регламент), який визначає організаційні засади діяльності ГО «ІГС» щодо забезпечення функціонування механізму альтернативного вирішення спорів споживачів послуг у сфері страхування та

Меморандум про взаєморозуміння та співпрацю під час вирішення спорів між споживачами та страховиками від 23.01.2020 (далі – Меморандум), на підставі якого Офіс страхового примирителя взаємодіє із страховиком під час розгляду звернення споживача щодо вирішення спору зі страховиком.

Розгляд звернень споживачів страхових послуг щодо вирішення спорів, які виникли на підставі договору страхування, здійснюється за дотримання у сукупності наступних умов:

1.матеріальні вимоги до страховика не перевищують 100 тис. грн. на дату звернення до Офісу страхового примирителя;

2.звернення споживача щодо вирішення спору попередньо було спрямовано до відповідного страховика та

а) у його задоволенні було відмовлено або

в) споживачу не було надано відповіді протягом 30 календарних днів з моменту надсилання такого звернення або у інші встановлені законом строки;

3.обставини, які є предметом спору із страховиком, виникли не пізніше одного року до моменту звернення споживача до Офісу страхового примирителя;

4.в суді, іншому органі або установі не знаходиться на розгляді або не було прийнято рішення у спорі з того ж предмета і з тих самих підстав та між тими ж сторонами.

Офіс страхового примирителя приймає рішення за результатами розгляду звернення споживача, зокрема, з рекомендаціями для Страховика про шляхи вирішення спору, надає консультативну підтримку споживачу, а також аналізує системні причини незадоволення споживачів під час отримання послуг у сфері страхування.

Подання споживачем звернення, його попереднє вивчення та розгляд Офісом страхового примирителя є безоплатним для споживача. Офіс страхового примирителя здійснює розгляд звернення та приймає рішення за результатами його розгляду у строк, що не перевищує 45 робочих днів з дати реєстрації звернення.. В той же час рішення Офісу страхового примирителя, прийняте за результатами розгляду звернення, має лише рекомендацій характер. У разі, коли страховик висловив незгоду з рішенням, Офіс страхового примирителя може надати споживачу рекомендації про інші можливі шляхи вирішення спору.

Слід врахувати, що звернення споживача до Офісу страхового примирителя з метою захисту своїх законних прав не позбавляє його права на звернення до суду в порядку, встановленому законодавством України. Споживач має право звернутися з відповідною заявою до суду на будь-якому з етапів розгляду спору Офісом страхового примирителя.

Комунікація Офісу страхового примирителя із страховиками під час вирішення спорів здійснюється шляхом приєднання останніх до Меморандуму, в якому закріплені основні принципи та правила, за якими буде відбуватись вирішення спорів. Основними принципами функціонування механізму альтернативного вирішення спорів за Меморандумом є: незалежність; забезпечення довіри: професіоналізм та прозорість; забезпечення рівності прав сторін; добровільність участі; рекомендаційний характер рішення; гарантія права на судовий захист; забезпечення конфіденційності інформації. Страховики шляхом приєднання до Меморандуму надають Офісу страхового примирителя право розгляду звернень споживачів щодо вирішення спорів, між споживачами та страховиками відповідно до механізму альтернативного вирішення спорів.

Підсумовуючи наведене, слід зазначити, що впровадження в Україні, завдяки підтримці Агентства США з міжнародного розвитку в рамках гранту, наданого Проектом USAID «Трансформація фінансового сектору», пілотного проекту, спрямованого на формування позасудового механізму вирішення спорів між споживачами та страховиками безумовно є запитаним та актуальним. Приєднання до проекту 11 страховиків з 215 нині діючих на страховому ринку (20 з яких здійснюють страхування життя) є досить обнадійливим. Діяльність страхового омбудсмена в Україні має реальну перспективу.

Список використаних джерел:

1.Аналіз практик урегулювання скарг споживачів страхових послуг та передумов створення механізму альтернативного вирішення спорів : звіт Проекту USAID «Трансформація фінансового сектору» за результатами дослідження з питань урегулювання скарг споживачів страхових послуг (період дослідження березень – травень 2019 року). URL : http://www.fst-ua.info/wp-content/uploads/2020/01/Insurance-Report_Jan2020.pdf. 47 с. (дата звернення : 03.11.2020).

2.Звіт про діяльність Нацкомфінпослуг з 2015 року по перше півріччя 2020 року : Національна комісія з регулювання ринків фінансових послуг. URL : https://nfp.gov.ua/files/ZVIT/%D0%97%D0%B2%D1%96%D1%82%20%D0%BF%D1%80%D0%BE%20%D0%B4%D1%96%D1%8F%D0%BB%D1%8C%D0%BD%D1%96%D1%81%D1%82%D1%8C.pdf (дата звернення: 03.11.2020).

3.Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення функцій із державного регулювання ринків фінансових послуг : Закон України від 12.09.2019 № 79-IX. // База даних «Законодавство України»/ВР України. URL : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/79-20#Text. (дата звернення : 03.11.2020).

4.Directive 2013/11/EU of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on alternative dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) № 2006/2004 and Directive 2009/22/EC. URL : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0063:0079:EN:PDF (дата звернення : 03.11.2020).

5.Regulation (EU) № 524/2013 of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on online dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) № 2006/2004 and Directive 2009/22/EC (Regulation on consumer ODR). URL : http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32013R0524 (дата звернення : 03.11.2020).

6.Про установу фінансового омбудсмена : проект Закону України від 22.02.2018 № 8055. // База даних «Законопроєкти» / ВР України. URL : http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=63512 (дата звернення : 03.11.2020).

7.Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав споживачів фінансових послуг : Закон України від 20.09.2019 № 122-IX. // База даних «Законодавство України»/ВР України. URL : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/122-20#Text (дата звернення : 03.11.2020).

8.Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг : Закон України від 12.07.2001 № 2664-III. // База даних «Законодавство України»/ВР України. Дата оновлення : 04.10.2020. URL : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2664-14#Text (дата звернення : 03.11.2020).