Алиєва Аліса Відадіївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 3 курс, 3 група

 

СУЧАСНІ ПРОБЛЕМИ НОРМАТИВНОГО РЕГУЛЮВАННЯ ЕЛЕКТРОННИХ БІБЛІОТЕК В УКРАЇНІ

 

На сьогоднішній день сучасне суспільство почало стикатися з проблемами, пов’язаними з порушенням прав на використання об’єктів інтелектуальної власності в Інтернеті. Передумовою для виникнення і глобального розповсюдження цього явища стало полегшення доступу до цих об’єктів через поширення комп’ютерних комунікацій, що могло б бути виключно позитивним явищем, адже надало нові можливості для розвитку і доступу до освіти, духовного, культурного та інтелектуального розвитку. Проте, користувачі мережі далеко не завжди обмежуються такими цілями, і дедалі частішають випадки порушення прав інтелектуальної власності в Інтернеті.

У зв’язку цим, вважаю за потрібне дослідити електронні бібліотеки, які не мають спеціального законодавчого закріплення. Основними нормативно-правовими актами, що забезпечують діяльність електронних бібліотек, є ЦК України, Закон України «Про авторське право та суміжні права» в частині формування фондів електронних бібліотек та Закон України «Про бібліотеки та бібліотечну справу» в частині регулювання діяльності електронних бібліотек, які створюються як юридичні особи або при традиційних бібліотеках. Електронні бібліотеки не можна ототожнювати із традиційними. Відмінності між традиційними бібліотеками з автоматизованими бібліотечно-інформаційними системами та електронними бібліотеками такі: різні види носіїв інформаційної продукції (тверді та машинозчитувані) та певною мірою різний її видовий склад; різні технологічні засоби формування (комплектування) інформаційної продукції, а також склад засобів, які використовуються для її зберігання та надання користувачам; різний характер цілей і розв’язуваних завдань з обслуговування користувачів; різні організаційні форми створення та функціонування тощо [4].

Електронною бібліотекою вважається онлайн-ресурс, де розміщуються літературні твори, які можуть бути переглянуті усіма користувачами Інтернету.

Відповідно до Закону України «Про авторське право і суміжні права», а саме статті 14, автор має такі особисті немайнові права: 1) вимагати визнання свого авторства шляхом зазначення належним чином імені автора на творі і його примірниках і за будь-якого публічного використання твору, якщо це практично можливо; 2) забороняти під час публічного використання твору згадування свого імені, якщо він як автор твору бажає залишитись анонімом; 3) вибирати псевдонім, зазначати і вимагати зазначення псевдоніма замість справжнього імені автора на творі і його примірниках і під час будь-якого його публічного використання; 4) вимагати збереження цілісності твору і протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору або будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі і репутації автора. Особисті немайнові права автора не можуть бути передані (відчужені) іншим особам [1]. Існування електронних бібліотек втручається в реалізацію саме вказаних немайнових прав автора.

Також потрібно надати класифікацію електронним бібліотекам, насамперед вони бувають з вільним доступом; вільним доступом, але з попередньою реєстрацією; з обмеженим доступом, які у свою чергу, є платними. Рівень обмеженості корегується наявністю передплати на окремі ІР або їх купівлю, які здійснюються відповідно до притаманних для конкретної електронної бібліотеки правил та порядку оформлення передплати та купівлі. Електронні бібліотеки можуть висувати різноманітні вимоги щодо отримання вільного доступу до повнотекстової інформації. Звідси й різноманітність існуючих сервісів повнотекстового доступу. Найбільш поширеним є доступ до повнотекстових версій книжок, журналів, частки колекцій, повної колекції за умови, що передплата оформляється на кожний ресурс окремо на певний період, зазвичай, на один рік [2].

Ця класифікація є надзвичайно важливою для характеристики електронних бібліотек, адже від неї залежить рівень можливості незаконного втручання в права автора, копіювання інформації та визначення порушника.

Важливе значення для захисту авторського права має система умов, яка відрізнятиме електронні бібліотеки, які діють на законних підставах і які, діють за межами правового поля. На нашу думку, доречно було б внести зміни в Закон України «Про бібліотеки і бібліотечну справу», а саме появи нового розділу, який б регулював становище електронних бібліотек. Також, потрібно створити реєстр електронних бібліотек, в якому б містилася вся інформація про вид бібліотеки, база даних про авторів, криптографічних механізмів захисту від копіювання. В реєстрі містилась би інформація і про користувача. Щодо платних електронних бібліотек вони потребують особливого правового регулювання, адже автори книг, які розміщенні на них мають право отримувати частину доходу. Можливим варіантом також може бути платна реєстрація в електронних бібліотеках, або ж плата за завантаження книги, тоді автору можна було б надавати частину коштів у вигляді винагороди. Або ж задля здійснення авторами своїх прав в електронних бібліотеках могла б бути запроваджена розгалужена система доступу користувачів до творів. Вид доступу визначався б за рішенням автора [3].

Незважаючи на численні переваги електронних бібліотек (економія часу для користувачів, можливість маловідомих авторів стати відомими серед читачів, економія коштів на утримання бібліотеки), є і недоліки, до яких можна віднести можливі наслідки для авторів. Їхні книжки не купують, а знаходять в Інтернеті, їх авторське право легко порушити, адже неможливо відслідкувати, чи дійсно читач зберігає книжку на власному комп’ютері лише для навчальних та особистих цілей. Видавництва, так само як і автори можуть втратити прибуток від продажу примірників творів[3].

На наш погляд, функціонування електронних бібліотек не повинно залишатися поза увагою правового регулювання. Але вони повинні бути спеціалізованими та науковими. Існування електронних бібліотек має зменшити кількість порушень авторського права та плагіату, ефективне правове регулювання їх діяльності забезпечить збереження авторських прав, як майнових, так і не майнових та дозволить авторам бути зацікавленими у співпраці з електронними бібліотеками.

Список використаної літератури:

1.Про авторське право та суміжні права: Закон України 23 грудня 1993 р. № 13 / Верховна Рада України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3792-12

2.В.А. Резніченко, О.В. Захарова, Е.Г Захарова. Електронні бібліотеки: інформаційні ресурси та сервіси. Цифрові бібліотеки. м. Київ, 2005. С. 60-72

3.Є.В. Коваленко. Проблеми охорони та правового захисту прав інтелектуальної власності в інтернеті. URL: https://er.nau.edu.ua/bitstream/NAU/19788/1/%D0%84.%D0%9A%D0%BE%D0%B2%D0%B0%D0%BB%D0%B5%D0%BD%D0%BA%D0%BE

4.Менсо І.В. Правове регулювання електронних бібліотек за цивільним законодавством України: автореф.дис.на здобуття наук.ступеня канд.юридичних наук.12.00.03. Одеса, 2017. 23 с.

Науковий керівник: Уразова Ганна Олександрівна, кандидат юридичних наук, асистент кафедри цивільного права  № 1 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого.

Баранова Людмила Миколаївна

доцент кафедри цивільного права № 1

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

 

ПРАВО СПОЖИВАЧА НА ВІДШКОДУВАННЯ

МОРАЛЬНОЇ ШКОДИ

 

Нормативно-правове регулювання відшкодування моральної шкоди як способу захисту суб’єктивних цивільних прав вперше відбулося у національному цивільному законодавстві у 1993 році.  Цивільний кодекс УРСР був доповнений положеннями про право особи на: відшкодування моральної шкоди, завданої поширенням відомостей, що не відповідають дійсності і завдають шкоди її інтересам, честі, гідності або діловій репутації (ст. 7) та відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної діяннями іншої особи, яка порушила її законні права (ст. 440-1). Тим самим був закладений принцип відшкодування моральної шкоди виключно у випадках якщо це прямо передбачено законом або договором.

Вбачається, що у чинному Цивільного кодексу України (далі по тексту – ЦК) закладені інші засади відшкодування моральної шкоди. Так, ст. 23, присвячена відшкодуванню моральної шкоди міститься у книзі перший ЦК «Загальні положення». Відповідно до частини 1 зазначеної статті особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Отже, обґрунтованою є кваліфікація відшкодування моральної шкоди як загальної (універсальної) міри цивільно-правової відповідальності, яка може застосовуватися у разі порушення будь-яких суб’єктивних цивільних прав та інтересів незалежно від наявності/відсутності спеціальних приписів закону або договору.

Не зважаючи на зміну концепції щодо відшкодування моральної шкоди у ЦК, у судовій практиці тривалий час панівною залишалася позиція, що «підставами для відшкодування моральної шкоди можуть бути порушення майнових, особистих немайнових прав особи, а також зобов’язань у випадках, передбачених договором або законом. Спори про відшкодування заподіяної фізичній чи юридичній особі моральної (немайнової) шкоди розглядаються, зокрема: коли право на її відшкодування безпосередньо передбачено нормами Конституції або випливає з її положень; у випадках, передбачених ЦК України та іншим законодавством, яке встановлює відповідальність за заподіяння моральної шкоди; при порушенні зобов’язань, які підпадають під дію Закону України «Про захист прав споживачів» чи інших законів, що регулюють такі зобов’язання і передбачають відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (Постанова ВСУ від 24 лютого 2016 року у справі № 303/2147/14-ц). 

Не однозначно сприймається аргументація такої позиції посиланням на положення ст. 611 ЦК, відповідно до якої у разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема… відшкодування моральної шкоди. Не зважаючи на те, що вказане формулювання можливо є не досить вдалим, але його розуміння, що порушення зобов’язання тягне лише ті правові наслідки, які встановлені договором або спеціальною нормою закону, є неправильним. Дійсно, окремі правові наслідки порушення зобов’язання (наприклад, припинення зобов’язання внаслідок односторонньої відмови від нього, сплата неустойки) мають бути встановлені договором або законом. Але відшкодування збитків як загальна міра цивільно-правової відповідальності застосовується у разі порушення будь-якого цивільного права, зокрема й зобов’язального, незалежно від того встановлено це договором або законом.

Закон України «Про захист прав споживачів» (далі по тексту – Закон) зазнав багатьох змін з моменту його прийняття та діє сьогодні вже у третій редакції. Враховуючи, що учасники відносин, які регулюються зазначеним Законом, перебувають не у зовсім рівному становище «професіонал – споживач», справедливим вбачається встановлення для споживача додаткових гарантій захисту його прав. Так, зокрема, відповідно ст. 22 Закону споживачі мають право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Однак, знову ж тривалий час сталою була судова практика відмови у задоволенні вимог споживачів про відшкодування моральної шкоди, завданої їм порушенням їх прав. При цьому зазначалося, що «відповідно до положень статей 4, 22 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі мають право на відшкодування моральної шкоди тільки в разі її заподіяння небезпечною для життя і здоров’я людей продукцією у випадках, передбачених законом».

Вбачається, що таке розуміння співвідношення положень зазначених статей є некоректним. Статтею 4 Закону окремо передбачено право споживача на відшкодування шкоди (не тільки моральної, але й майнової), завданої не безпосередньо  порушенням умов договору (договірна відповідальність). Йдеться про недоговірну (деліктну) відповідальність за завдання внаслідок дефекту в продукції каліцтва, іншого ушкодження здоров’я або смерті особи, пошкодження або знищення будь-якого об’єкта права власності, за винятком самої продукції, що має дефект. Крім того, відшкодування шкоди у цьому випадку здійснюється відповідно до Закону України «Про відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дефекту в продукції», а не Закону України «Про захист прав споживачів». Статтею 22 Закону передбачено право споживача на відшкодування моральної шкоди, завданої порушенням будь-яких його прав.

Враховуючи вищезазначене, позитивно сприймається зміна правової позиції щодо відшкодування моральної шкоди, завданої споживачеві.

Велика Палата Верховного Суду (далі по тексту – ВП ВС) відступила від відповідного висновку про застосування статей 4 та 22 Закону «Про захист прав споживачів», викладеного у постанові ВП ВС від 20 березня 2019 року у справі № 761/26293/16-ц в частині застосування норм права при вирішенні питання про відшкодування моральної шкоди за порушення договору банківського вкладу.

У постанові ВП ВС від 1 вересня 2020 року у справі 216/3521/16-ц зазначено, що «виходячи з положень статей 16 і 23 ЦК України та змісту права на відшкодування моральної шкоди в цілому як способу захисту суб`єктивного цивільного права, компенсація моральної шкоди повинна відбуватися у будь-якому випадку її спричинення – право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди виникає внаслідок порушення права особи незалежно від наявності спеціальних норм цивільного законодавства.

Статті 4 та 22 Закону про захист прав споживачів у чинній редакції прямо передбачають право споживача на відшкодування моральної шкоди у правовідносинах між споживачами та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг».

 

Богуцька Еліна Геннадіївна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

міжнародно-правовий факультет, 4 курс, 3 група

 

 ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВА СПОЖИВАЧА НА БЕЗПЕЧНУ ПРОДУКЦІЮ

 

Важливою ознакою демократичного суспільства є охорона і захист прав громадян. А одним із елементів благополуччя населення є забезпечення прав споживачів безпечною продукцією. Необхідність і важливість правового регулювання безпечності продуктів харчування в нашій державі зумовлюється реалізацією конституційного обов’язку держави, передбаченого статтею 50 Конституції України, відповідно до якої держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів [1].

Право громадян на безпеку продукції регламентується також і Законом України «Про захист прав споживачів» (далі – Закон) у статті 4 та 14. Відповідно до п.1 ст.1 цього закону безпека продукції визначається відсутністю будь-якого ризику для життя, здоров’я, майна споживача і навколишнього природного середовища при звичайних умовах використання, зберіганні, транспортуванні та утилізації продукції. [2]. Для виробників товарів встановлюється обов’язок визначити строк придатності та попередити про нього споживача. Крім того, передбачено також розроблення та інформування споживача про правила використання товару, якщо вони необхідні для безпечного використання. У разі порушення права споживача на безпечну продукцію відповідальність несе виробник і має відшкодувати збитки в повному обсязі.

Окрім загальних вимог до безпеки продукції, національне законодавство встановлює також окремо вимоги до харчової та нехарчової продукції у Законі України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» та Законі України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» відповідно [3; 4].

Щодо харчових продуктів, Т. Оверковська визначає такі правові ознаки безпечності продуктів харчування: 1) харчовий продукт має бути придатним для споживання; 2) не повинен справляти шкідливого впливу на здоров’я людини та на майбутні покоління, а також не повинен призводити до накопичувального ефекту токсичності; 3) у ньому відсутні сторонні речовини чи предмети, токсичні речовини, небезпечні для здоров’я мікроорганізмів, гормональні препарати, забруднюючі речовини або залишки у кількості, що перевищує рівень, установлений законодавством, а також харчові добавки чи домішки, що не дозволені до використання; 4) містить належне маркування продукції та повну інформацію про окремі види продуктів харчування, а також інформацію про кінцеву дату придатності до споживання; 5) відповідає вимогам чинного законодавства України та нормативним документам щодо споживних властивостей продуктів харчування та безпечності для життя і здоров’я людини; 6) безпечність продуктів харчування має забезпечуватися системою заходів і технічних регламентів; 7) безпечний харчовий продукт не повинен впливати на особливу чутливість організму окремої категорії споживачів, для якої даний харчовий продукт призначений [5, c. 113]. Таким чином, харчова продукція має відповідати великій кількості вимог та не чинити негативного впливу на організм,в тому числі й в майбутньому. В Україні діє система НАССР (Hazard Analysis and Critical Control Points), яка встановлює ці вимоги. Система НАССР визнана в усьому світі як найефективніший засіб запобігання захворюванням харчового походження і схвалена об’єднаним комітетом FAO/WHO (Продовольча й сільськогосподарська організація ООН/Всесвітня організація охорони здоров’я)  [6, с.69].

Національне законодавство встановлює також вимоги до безпечної нехарчової продукції. Згідно з Законом України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» безпечною визнається будь-яка продукція, яка за звичайних або обґрунтовано передбачуваних умов використання (у тому числі щодо строку служби та за необхідності введення в експлуатацію вимог стосовно встановлення і технічного обслуговування) не становить жодного ризику чи становить лише мінімальні ризики, зумовлені використанням такої продукції, які вважаються прийнятними і не створюють загрози суспільним інтересам [4]. До того ж, відносно нехарчової продукції діє так званий принцип презумпції безпечності. Тобто продукція вважається безпечною доти, доки орган державного ринкового нагляду не доведе, що така продукція є небезпечною.

Сьогодні інтеграційні процеси в Україні вимагають гармонізувати національне законодавство відповідно до acquis communautaire, що з французької перекладається як  «доробок спільноти», та являє собою сукупність спільних прав і зобов’язань, обов’язкових до виконання в усіх країнах    Європейського Союзу (далі – ЄС). Варто зазначити, що в ЄС існують чи не найбільш розвинуті стандарти та вимоги до безпеки та якості продукції. Метою співробітництва між Україною та ЄС відповідно до Угоди про Асоціацію є наближення чинного законодавства України з законодавством Європейського Союзу для гарантування права споживачів на якісну і безпечну для життя і здоров’я продукцію, а також усунення певних «прогалин» між європейськими та українськими системами захисту прав споживачів. Як зазначає у своїй роботі Хижняк В.О., це співробітництво, зокрема, включає проведення експертної оцінки законодавчих та інституційних реформ, створення постійно діючої системи взаємного формування про небезпечні продукти, вдосконалення інформації, яка надається споживачу, особливо стосовно цін, характеристики товарів та послуг, що пропонуються, підготовку адміністративних посадових осіб та інших представників інтересів споживачів, розвиток обмінів між представниками інтересів споживачів та поглиблення сумісності політики в галузі захисту прав споживачів [7, с.99].

Отже, дослідження в сфері захисту та охорони прав споживачів на безпечну продукцію є актуальним питанням в контексті наближення національного законодавства до права ЄС як до права, яке, на нашу думку, найкраще регулює питання безпечності продукції. Вважаємо, що забезпечення цього права є одним із фундаментальних постулатів сфери охорони і захисту прав споживачів, адже має безпосередній вплив на найвищу соціальну цінність, відповідно до Конституції України, – життя та здоров’я людини.

Список використаної літератури:

1.Конституція України від 28.06.1996 р. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/254%D0%BA/96-%D0%B2%D1%80#Text

2.Про захист прав споживачів: Закон України від 12.05.1991. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1023-12#Text

3.Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів: Закон України від 23.12.1997. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/771/97-%D0%B2%D1%80/ed20200116/conv#n331

4.Про загальну безпечність нехарчової продукції: Закон України від 02.12.2010. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2736-17/conv#n65

5.Правове регулювання безпечності продуктів харчування. Т. Оверковська. Підприємництво, господарство і право. № 4. С. 109–114. URL: http://pgp-journal.kiev.ua/archive/2018/4/20.pdf

6.Переваги від впровадження системи HACCP на підприємствах харчової промисловості України. Економіка, фінанси і управління в XXI столітті: аналіз тенденцій та перспективи розвитку. Дудко П.М. Фінансова рада України, 2017. С. 69–71. URL: https://er.knutd.edu.ua/bitstream/123456789/7488/1/20170321_EconFinance_V2_P069-071.pdf

7.Стандарти ЄС щодо захисту прав споживачів: уроки для України. Хижняк В.О. Науковий вісник Херсонського державного університету. 2017. Вип.27. С.99-102. URL: http://www.ej.kherson.ua/journal/economic_27/1/25.pdf

Науковий керівник: к.ю.н, доцент Колісникова Г.В.

 

Гожикова Маріта Вікторівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 2 курс, 2 група

 

ПРИНЦИП СВОБОДИ ДОГОВОРУ В НЕДОГОВІРНИХ ЗОБОВ’ЯЗАННЯХ

 

Сьогодні принцип свободи договору як на законодавчому, так і доктринальному рівні визнається основоположним для розвитку майнового обороту. Конституція України, Цивільний кодекс України, Господарський кодекс України та низка інших нормативних актів проголошують свободу підприємницької діяльності, зокрема в договірній формі.

Принцип свободи договору проявляється в тому, що суб’єкти на власний розсуд приймають рішення про вступ у договірні відносини; обирають контрагента; визначають вид договору; погоджують його умови; встановлюють місце і час укладення договору; обирають форму; передбачають спосіб забезпечення виконання зобов’язання; визначають положення про відповідальність; розривають (змінюють) договір за згодою між собою. Реалізація принципу свободи договору у недоговірних відносинах обмежується специфікою цих зобов’язань.

Зміст принципу свободи договору полягає в свободі особи вільно вступати в договірні відносини; самостійно обирати контрагента; самостійно визначати структуру й вид договірного зв’язку. О. О. Отраднова виділяє дві групи осіб, які можуть укладати договори щодо делікту: 1) делінквент і потерпілий та 2) кілька делінквентов, які зобов’язані відшкодувати шкоду потерпілому

По-перше, сторони цивільних правовідносин самі визначають, укладати їм договір чи ні та з ким з партнерів вступати в договірні правовідносини, тобто вибір контрагента договору й вирішення питання про встановлення договірних відносин, за ЦК України, вирішується самими сторонами договору. Як виняток з цього правила, законом можуть встановлюватися певні обмеження щодо вибору контрагентів.

По-друге, сторони самі обирають вид договору, який регулюватиме їх взаємні відносини. Причому сторони можуть обрати не обов’язково договір, передбачений законом, а й договори, які прямо не передбачені законом, крім тих, що суперечать його загальним засадам.

По-третє, сторони самостійно визначають умови (зміст) договору, що відповідно до ст. 628 ЦК України означає те, що сторони договору мають право на волевиявлення. По-четверте, у період дії договору сторони відповідно до закону мають право як змінити (повністю або частково) зобов’язання, що випливають із нього, так і припинити дію договору загалом, якщо інше не передбачене законом або самим договором

Таким чином, хоча у сфері недоговірних зобов’язань договір не відсуває закон на друге місце, як у сфері договірних відносин, але він також може виступати в деяких випадках регулятором цих відносин. Разом з тим, індивідуальна воля, складова основа свободи договорів, відносна.

Людина живе в суспільстві й повинна дотримуватися законів цього суспільства. Свобода одного не повинна порушувати свободу іншого. Свобода договору не є безмежною, вона існує в рамках чинних нормативних актів, звичаїв ділового обороту, а дії сторін договору мають ґрунтуватися на засадах розумності, добросовісності та справедливості. Головним правовим засобом обмеження договірної свободи є імперативні норми, які діють навіть проти волі сторін, отже, виключають їх автономію у вирішенні того чи іншого питання.

 

Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри цивільного права Янишен В. П.

 

Кабачна Діана Віталіївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 3 курс, 12 група

ВІДСУТНІСТЬ ЗГОДИ ОДНОГО ІЗ ПОДРУЖЖЯ ЯК ПІДСТАВА ВИЗНАННЯ ДОГОВОРУ КУПІВЛІ-ПРОДАЖУ НЕДІЙСНИМ

 

Кожна особа має право володіти користуватися та розпоряджатися своїм майном на власний розсуд. При укладенні договору купівлі-продажу майна має значення сімейний стан продавця, оскільки майно, набуте за час шлюбу, є спільною сумісною власністю подружжя, що і покладає на продавця певні обов’язки.

Загальні засади здійснення права спільної сумісної власності передбачені ст.369 ЦК України, яка визначає порядок володіння і користування спільним майном, а також зазначає на особливість розпорядження ним – тільки зі згоди всіх співвласників, якщо інше не встановлено законом.

В розвиток положень цієї статті ЦК України, обумовлених специфікою правового режиму даного виду власності (власності без виділення часток), Сімейний кодекс України (далі — СК України) передбачає можливість подружжя розпоряджатися спільним майном лише за їхньою взаємною згодою.

Один із подружжя, укладаючи договір купівлі-продажу майна нажитого у шлюбі, зобов’язаний отримати згоду іншого. Але, безумовно, мова не йде про необхідність отримання згоди іншого з подружжя на  укладення будь-якого договору купівлі-продажу. Для більшості договорів така згода презюмується (ч.2 ст.65 СК України). Якщо ж договір укладено без такої згоди і він не відноситься до дрібного побутового, то відповідно до ч. 2 ст. 65 СК України  дружина, чоловік, можуть подати позов про визнання договору купівлі-продажу недійсним.

Для договорів купівлі-продажу житлового будинку, іншого нерухомого майна, тобто тих, що потребують нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, згода другого з подружжя повинна надаватися письмово і засвідчуватися нотаріусом.

Протягом тривалого часу у судовій практиці «відсутність згоди одного із подружжя» сама собою не вважалася підставою визнання договору купівлі-продажу недійсним. Існувала усталена позиція, що договір визнається недійсним лише за умови, якщо суд встановить, що один із подружжя, який уклав договір купівлі-продажу спільного майна та третя особа за цим договором, діяли недобросовісно. Наприклад, третя особа знала або за обставинами справи не могла не знати, що майно знаходиться у спільній сумісній власності подружжя, і продавець за договором не отримав згоди на його укладення [2]. Посилаючись на добросовісність сторін, суди відмовляли у задоволенні позову.

Наразі такі висновки втратили актуальність, і з 2018 року суди відійшли від них. Тоді ж з’явилася нова позиція щодо застосування норми ст. 65 СК України. Зокрема, Верховний суд у Постанові від 30 січня 2019 року визнав недійсним договір купівлі-продажу квартири, укладений чоловіком без згоди дружини.

У постанові Суд посилається на те, що правові висновки сформовані 2015 року суперечать принципу рівності майнових прав подружжя, власність яких є спільною сумісною, та вважає, що відсутність посвідченої нотаріусом згоди дружини, чоловіка на укладення договору позбавляє того, хто вчинив правочин, потрібних повноважень на укладення договору про розпорядження спільним майном [1].

Укладення договору купівлі-продажу квартири без згоди іншого із подружжя вважається порушенням його форми, у зв’язку з чим може бути оскарженим з підстав недійсності. При цьому не виникає питання щодо оскарження цього договору в залежності від добросовісності його сторін. Тому, посилання на недоведену недобросовісність дій покупця та продавця будуть помилковими [1].

Таким чином, розпоряджатися спільним майном, для якого законодавством передбачений особливий порядок відчуження, в односторонньому порядку подружжя не може. Поряд із правовстановлюючими документами продавцю, що укладає договір купівлі-продажу рухомого чи нерухомого майна, необхідно підготувати нотаріально посвідчену згоду дружини, чоловіка. Така згода є важливою умовою для розвитку подальших відносин, зокрема виникнення права власності у інших осіб. У разі недотримання взаємної згоди, суд, за позовом іншого із подружжя, може визнати договір купівлі-продажу недійсним.

Список використаних джерел:

1.Постанова  Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 січня 2019 р. у справі
№ 522/17826/16-ц. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/79684606

2.Постанова Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 7 жовтня 2015 року  № 6-1622цс15. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/52154069

Науковий керівник: доцент, доцент кафедри цивільного права №1 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого
Коробцова Н. В.

 

Казанцев Сергій Володимирович

асистент кафедри цивільного права № 1

Національного юридичного університету

 імені Ярослава Мудрого

 

ДИНАМІКА СКЛАДУ УЧАСНИКІВ КОМАНДИТНОГО ТОВАРИСТВА

 

Можна встановити наступні способи припинення правового зв’язку товариства та учасника:

1) вихід учасника товариства з його складу з власної ініціативи;

2) передання учасником всієї частки у складеному капіталі товариства іншій особі;

3) виключення із складу учасників;

4) вибуття із складу учасників з причин, що не залежать від учасника;

Розглянемо кожен з них.

Вихід учасника товариства з його складу з власної ініціативи

У відповідності до ч. 1 ст. 126 ЦК, учасник повного товариства, яке було створене на невизначений строк, може у будь-який момент вийти з товариства, заявивши про це не пізніше ніж за три місяці до фактичного виходу із товариства.

Цікавими є питання про підстави та момент такого виходу.

Буквальне тлумачення ч. 1 ст. 126 ЦК дозволяє зробити висновок, що підставою такого виходу є заява учасника товариства. Оскільки подання вказаної заяви має наслідком припинення участі в товаристві, настання обов’язку товариства виплатити учаснику-заявникові вартість частини майна товариства, пропорційну його частці у складеному капіталі [1, ст. 130], така заява має ознаки одностороннього правочину [1, ст. 202].

Слід врахувати подвійну природу засновницького договору як установчого документу юридичної особи [1, ч. 1 ст. 88] та як цивільно-правового договору — домовленості двох або більше сторін, спрямованої на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків [1, ч. 1 ст. 626]. Виходячи з цього, можна стверджувати, що вчинення одностороннього правочину (заяви учасника про вихід з товариства) є односторонньою відмовою від договірного зобов’язання. За ч. 3 ст. 651 ЦК, у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Таким чином, вчинення учасником зазначеного одностороннього правочину буде мати наслідком зміну засновницького договору у разі, якщо у складі учасників товариства залишаються більше двох осіб, та його припинення, якщо залишається лише один учасник. Тут слід пояснити, що під припиненням засновницького договору розуміється лише втрата ним ознак договірного зобов’язання, зі збереженням всіх ознак установчого документу юридичної особи. На цю особливість прямо вказує законодавець, зазначаючи у ч. 3 ст. 134 ЦК, що якщо внаслідок виходу, виключення чи вибуття у командитному товаристві залишився один повний учасник, засновницький договір переоформляється в одноособову заяву, підписану повним учасником.

Важливим залишається визначення моменту виходу учасника з товариства, тобто саме припинення між ними правового зв’язку.

Виникає питання, а в якому ж стані перебувають відносини товариства та його учасника між часом подання заяви про вихід та моментом державної реєстрації змін до засновницького договору? Пленум Вищого господарського суду України, визначивши момент виходу учасника з товариства датою подання заяви чи спливом визначеного законом тримісячного строку після такого подання [2, п. 4.12.], виходив з правила про момент припинення договору шляхом односторонньої відмови[1]. І це б було цілком вірно, якщо брати до уваги тільки договірну природу засновницького договору. Але ігнорувати його природу як установчого документу юридичної особи не можна.

Як відомо, достовірну інформацію про юридичних осіб учасники цивільного обороту можуть отримати з єдиного державного реєстру [3, ч. 1 ст. 7]. В Єдиному державному реєстрі містяться відомості про перелік засновників (учасників) юридичної особи. Командитне товариство, не маючи виконавчих органів, набуває цивільних прав та обов’язків і здійснює їх через своїх учасників [1, ч. 2 ст. 92].  З наведеного випливає, що визначення моменту припинення правового зв’язку товариства та учасника моментом вчинення ним одностороннього правочину – подання заяви про вихід з товариства чи спливом тримісячного строку після цього, не вирішує проблему, а створює її, оскільки породжує правову невизначеність щодо правочинів, укладених від імені товариства його законним представником – учасником, який вже подав заяву про вихід з товариства, але припинення його участі ще не було зареєстроване у Єдиному реєстрі.

Виходячи з цього, доцільно закріпити у ЦК визначення моменту припинення участі у товаристві державною реєстрацією відомостей про це.

Передання учасником всієї частки у складеному капіталі товариства іншій особі

Учасник повного товариства має право за згодою інших його учасників передати свою частку у складеному капіталі чи її частину іншому учасникові товариства або третій особі [1, ч. 1 ст. 127]. Вважаю, тут слід визначитися із термінологією.

Корпоративні відносини між учасником та товариством будуються через посередництво такого об’єкту як частка у складеному капіталі командитного товариства. Цей об’єкт виступає джерелом корпоративних прав, які, у свою чергу, належать особі, що має право на цей об’єкт. Здатність частки у складеному капіталі бути матеріальним предметом правочинів (оборотоздатність) дозволяє безумовно віднести їх до об’єктів цивільних прав. Змістом корпоративних прав, що випливають із зазначених об’єктів, є майнові права, зокрема, право на отримання частини прибутку від діяльності товариства, право на одержання майна в натурі у випадку виходу зі складу товариства, тощо, а також особисті-немайнові права — право участі в управлінні товариством, право одержувати інформацію про діяльність товариства у порядку, встановленому установчим документом та інші [1, ст. 116]. Чинне законодавство вважає майнові права та їх сукупність з іншими об’єктами особливим об’єктом цивільних прав — майном [1, ч. 1 ст. 190].

Що саме має на увазі законодавець під переданням частки? Системний аналіз положень параграфа 1 Глави 8 ЦК, дозволяє виявити аналогію між ст. 127 ЦК та 147 ЦК. Остання з них зазначає, що учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право продати чи іншим чином відступити свою частку (її частину) у статутному капіталі одному або кільком учасникам цього товариства. Відчуження учасником товариства з обмеженою відповідальністю своєї частки (її частини) третім особам допускається, якщо інше не встановлено статутом товариства. Таким чином, під «переданням» частки учасника у складеному капіталі командитного товариства розуміється саме відчуження частки, а не її «перерозподіл» між іншими учасниками.

Відчуження частки може відбуватися на підставі будь-якого, передбаченого ЦК договору про передання майна у власність, або не передбаченого, але побудованого у відповідності до правил ст. 6 ЦК.

Важливо відмітити, що у нового учасника, якому передана частка у складеному капіталі, договірні відносини в межах засновницького договору з рештою учасників виникають не на підставі правочину – договору з ними, а на підставі закону, оскільки за ч. 2 ст. 127 ЦК у разі передання частки (її частини) новому учасникові до нього переходять повністю чи у відповідній частині права, що належали учасникові, який передав частку (її частину).

Передання частки потребує укладення двох договорів – безпосередньо договору з набувачем про відчуження частки та договору з рештою учасників товариства (в цьому контексті доречніше їх назвати учасниками засновницького договору) про зміну засновницького договору. І це не змішаний договір, а саме два окремих договори з різним складом учасників.

Вказівка закону про те, що учасник товариства має право за згодою інших його учасників (а не за односторонньою заявою) передати свою частку у складеному капіталі дозволяє дійти висновку, що ця згода може бути висловлена у відповідь на певну пропозицію. Все це вказує на класичну схему укладання договору шляхом направлення пропозиції (оферти) та отримання повного її погодження (акцепту). Заява про надання згоди на передання частки учасника є офертою про зміну засновницького договору.

У разі передання учасником товариства усієї частки іншій особі участь цього учасника в повному товаристві припиняється і для нього настають наслідки, передбачені частиною 3 статті 124 ЦК (учасник повного товариства, який вибув із товариства, відповідає за зобов’язаннями товариства, що виникли до моменту його вибуття, рівною мірою з учасниками, що залишилися, протягом трьох років з дня затвердження звіту про діяльність товариства за рік, у якому він вибув із товариства).

Виключення учасника з командитного товариства

Учасник повного товариства, який систематично не виконує чи виконує неналежним чином обов’язки, покладені на нього товариством, або який перешкоджає своїми діями (бездіяльністю) досягненню цілей товариства, може бути виключений із товариства у порядку, встановленому засновницьким договором [1, ч. 1 ст. 128].

Закон, визначаючи вимоги щодо змісту засновницького договору, вказує, що у засновницькому договорі товариства визначаються зобов’язання учасників створити товариство, порядок їх спільної діяльності щодо його створення, умови передання товариству майна учасників, якщо додаткові вимоги щодо змісту засновницького договору не встановлені цим Кодексом або іншим законом [1, ч. 2 ст. 88]. Засновницький договір командитного товариства крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, має містити відомості про: розмір та склад складеного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кожного з повних учасників у складеному капіталі; сукупний розмір вкладів вкладників [1, ч. 2 ст. 134].

Таким чином, порядок виключення учасника з товариства не віднесений законом до переліку істотних умов засновницького договору командитного товариства і цей договір може бути укладеним без домовленості учасників щодо цієї умови. В такому випадку юридичні механізми виключення несправного учасника є  повністю відсутніми.

Виходячи з наведеного, уявляється доречним доповнити ст. 134 ЦК приписом про необхідність включення до засновницького договору командитного товариства умов про встановлення порядку виключення з нього учасника.

Учасникові, якого виключено, виплачується вартість частини майна товариства, пропорційна частці цього учасника у складеному капіталі товариства, якщо інше не встановлено засновницьким договором [1, ч. 1 ст. 130].

При цьому дивує, що серед наслідків виключення учасника законодавець не передбачив наслідки, встановлені ч. 3 ст. 124 ЦК – учасник, який вибув із товариства, відповідає за зобов’язаннями товариства, що виникли до моменту його вибуття, рівною мірою з учасниками, що залишилися, протягом трьох років з дня затвердження звіту про діяльність товариства за рік, у якому він вибув із товариства.

Список бібліографічних посилань:

1.Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року // Відомості Верховної Ради України від 03.10.2003 – 2003 р., № 40, стаття 356.

2.Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин: Постанова пленуму Вищого господарського суду України від 25 лютого 2016 року № 4 із змінами і доповненнями, внесеними постановою пленуму Вищого господарського суду України від 14 липня 2016 року № 7 // Господарське судочинство. Судова практика у господарських справах, 2017, № 1.

3.Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань: Закон України від 15 травня 2003 року № 755-IV  // Офіційний вісник України, 2003, № 25 (04.07.2003), ст. 1172.

 

Колісниченко Артур Сергійович

аспірант кафедри цивільного права №1

Національного юридичного університету імені Я. Мудрого

 

ДОБРОСОВІСНІСТЬ ЯК ОДНА З ОСНОВНИХ ЗАСАД РЕГУЛЮВАННЯ

СІМЕЙНИХ ВІДНОСИН

 

Справедливість, добросовісність та розумність – основоположні засади регулювання сімейних відносин (ч. 9 ст. 7 Сімейного кодексу України (далі – СКУ), хоча далеко не всі з цих відносин підпадають під правове регулювання.

Право – відносний регулятор сімейних відносин. Прямий (активний) вплив правових норм на сімейні відносини скоріше виняток, ніж загальне правило, оскільки внаслідок прямого впливу може відбутися руйнація такої важливої ознаки сімейних відносин як довірливість. Навряд чи можливо за допомогою правових приписів змусити людину бути «добросовісною», а саме виконувати належним чином сімейні обов’язки, бути чесним, уважним, турботливим по відношенню до другого з подружжя та інших членів сім’ї, виховувати і опікуватися дітьми, батьками тощо. Тому регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, непрацездатних членів сім’ї на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства, які в значній мірі і визначають таке регулювання.  Добросовісність – важлива засада нормального існування сімейних відносин, оскільки вона є основою любові, довіри та взаємності членів сім’ї, що, в свою чергу, є необхідним атрибутом сім’ї та шлюбу, і саме за її допомогою визначаються межі належної поведінки учасників цих відносин.

Слід зазначити, що концептуальні положення щодо здійснення захисту прав добросовісного подружжя вітчизняною сімейно-правовою доктриною не розроблені, відсутні також і ефективні моделі механізмів здійснення та захисту прав добросовісного подружжя. Тому й виникає питання, яким чином і за допомогою яких правових механізмів можливо забезпечити фактичну реалізацію такої засади як добросовісність? Візьмемо, наприклад, проблему визнання шлюбу недійсним. Чинний СКУ при визнанні шлюбу недійсним передбачає, що якщо особа не знала і не могла знати про перешкоди до реєстрації шлюбу, вона має певні права, а саме: на поділ майна, набутого у недійсному шлюбі, як спільної сумісної власності подружжя; на проживання у житловому приміщенні, в яке вона поселилася у зв’язку з недійсним шлюбом; на аліменти відповідно до статей 75, 84, 86 і 88 СКУ; на прізвище, яке нею було обрано при укладенні шлюбу (ст. 46). Проте, особа, яка знала про перешкоди до реєстрації шлюбу і приховала їх від другої сторони і (або) від органу державної реєстрації актів цивільного стану, таким чином діяла недобросовісно, таких прав не має. Зокрема, майно, набуте протягом недійсного шлюбу у даному випадку вважається таким, що належить особам на праві спільної часткової власності, а розмір часток кожного з них визначається відповідно до їхньої участі у придбанні цього майна своєю працею та коштами тощо (ст. 45 СКУ). При цьому чоловік або жінка повинні доказувати факт зловживання правом з боку іншого з подружжя. Між тим, на наш погляд, це скоріш приклад «пасивного» правового захисту прав добросовісного з подружжя, хоча у ряді випадків права добросовісних учасників сімейних відносин не мають аналогічних захисних гарантій.

Вважаємо, що захисту прав добросовісного подружжя можуть сприяти міри, спрямовані на стимулювання подружжя до належного виконання своїх обов’язків. Наприклад, стимулом щодо добросовісного виконання батьківських прав по сплаті аліментів на дитину на сьогодні слід вважати право стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка суми несплачених аліментів за кожен день від дня прострочення до повного погашення заборгованості або до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені, але не більше 100 відсотків від суми заборгованості (ч. 1 ст. 196 СКУ); за неналежне виконання батьками своїх обов’язків щодо управління майном дитини обов’язок їх відшкодувати завдану цим матеріальну шкоду та повернути доходи, одержані від управління майном дитини (ч. 9 ст. 177 СКУ). Однак, вирішення проблеми не вичерпується тільки цими випадками.

Неможливо змусити подружжя до добросовісного виховання дітей (ст. 150 СКУ), до прояву турботи про сім’ю; утвердження чоловіком в сім’ї поваги до матері, а дружиною – поваги до батька (ст. 55 СКУ); змусити дитину, повнолітніх дочки та сина  піклуватися про батьків (ст. 172 СКУ) або про інших членів сім’ї (ст. 264 СКУ).

Між тим на відміну від вищенаведеного відносно застосування мір, спрямованих на стимулювання подружжя або дітей до належного виконання своїх обов’язків, коли правові наслідки виникають при недобросовісній їх поведінці, існують випадки, коли правові наслідки виникають при винному, злісному ухиленні від таких обов’язків членів сімейних відносин, але які повинні бути доказані. Наприклад, позбавлення батьківських прав при ухиленні від виховання дитини, як пряме правове втручання судових органів в такі відносини, настає тільки як крайній захід і вирішується при проведенні судового процесу. Так, у Постанові ВС/КЦС від 23.01.2019р. по справі
№ 639/2654/17 Верховний Суд зазначив: «скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, апеляційний суд, правильно встановивши фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, оцінивши докази у їх сукупності, доводи сторін спору, врахувавши положення статті 9 Конвенції про права дитини та статті 164 СКУ, обґрунтовано виходив із того, що позивач не надала доказів на підтвердження винної поведінки відповідача та ухилення від виконання своїх обов’язків по вихованню неповнолітньої дитини, які б свідчили про необхідність застосування такого крайнього заходу впливу і втручання у права відповідача як позбавлення батьківських прав».

Таким чином, існує вкрай важлива проблема забезпечення реалізації добросовісності як однієї з основних засад існування сімейних відносин, але застосування таких правових механізмів, як примус і встановлення відповідальності за неналежну поведінку подружжя, для більшої частини сімейних відносин є непридатним.

У зв’язку з цим, найбільш прийнятним, ефективним і доцільним вбачається розробка охоронних, гарантуючих правових механізмів, які своїм існуванням забезпечать захист прав добросовісного учасника сімейних відносин. Яскравим прикладом подібного підходу є ч. 3 ст. 65 СКУ, відповідно до положень якої для укладення одним із подружжя договорів, що потребують нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, а також договорів стосовно цінного майна, згода другого з подружжя має бути надана письмово. Йдеться тільки про зазначені договори, причому згода на їх укладення має бути нотаріально засвідчена. Саме такий механізм і є юридичною гарантією надійного захисту прав добросовісного подружжя від дій недобросовісного. Невиконання вимог приписів зазначеної статті одним з подружжя призупинить на певний час розвиток відносин щодо подальшої долі сумісної власності подружжя. За таким підходом не порушується, так би мовити, «позаправова» сімейна сфера гармонії, взаємної любові та поваги, яка має місце між подружжям, оскільки небажаний у цих відносинах активний правовий вплив відсутній.

Разом із тим через недостатні теоретичні дослідження засади добросовісності на практиці виникають ситуації, коли судові органи приходять до протилежних висновків. Так, у постановах від 07 жовтня 2015 року у справі № 6-1622цс15, від 27 січня 2016 року у справі №6-1912цс15 та від 30 березня 2016 року у справі № 6-533цс16 Верховний Суд України висловив правову позицію, що укладення одним із подружжя договору щодо розпорядження спільним майном без згоди другого з подружжя може бути підставою для визнання такого договору недійсним лише в тому разі, якщо судом буде встановлено, що той з подружжя, який уклав договір щодо спільного майна, та третя особа – контрагент за таким договором, діяли недобросовісно, зокрема, що третя особа знала чи за обставинами справи не могла не знати про те, що майно належить подружжю на праві спільної сумісної власності, і що той з подружжя, який укладає договір, не отримав згоди на це другого з подружжя. Такі висновки Верховного Суду України були обґрунтовані саме «добросовісністю» як основною засадою сімейних правовідносин.

З таким підходом важко погодитися, оскільки він не тільки не ґрунтується на засадах добросовісності, але й напроти, абсолютно викривляє її. Норма, яка повинна захищати майнові права добросовісного подружжя, який не знає про подібні протиправні дії щодо нього, захищає іншого, недобросовісного з подружжя, котрий користується складністю або й навіть неможливістю довести факт недобросовісності.

Однак, слід зазначити, що на цей час Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.11.2018 по справі №372/504/17 поновила справедливість, відступивши від вищевказаних постанов Верховного Суду України та підтвердила, що положення ч. 3 ст. 65 СКУ створені саме на захист засади добросовісності та не суперечать їй.

Вважаємо, що розробка і дослідження правових механізмів, які своїм існуванням забезпечать захист прав добросовісного учасника сімейних відносин, є необхідними і приведе до позитивних результатів, таких як стабільність сімейних відносин, зміцнення сім’ї як основного соціального осередку суспільства.

Науковий керівник: професор Валентина Борисова

 

Корнесюк Михайло Васильович

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого,

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 2 курс, 2 група

 

ЗНАЧЕННЯ РІШЕНЬ ВЕРХОВНОГО СУДУ ДЛЯ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА

 

Питання місця судових рішень та узагальнення судової практики в системі джерел цивільного права досліджується вже не перший рік, однак і досі не втрачає своєї актуальності. Сьогодні, рішення суду офіційно не визнаються джерелами цивільного права, проте їх вплив на формування цивільних правовідносин не можна заперечувати.

Важливо зазначити, що розглядом даного питання займалися такі видатні науковці, як: Д. Меєр, М. Марченко, Г. Шершеневич, М. Коркунов та інші.

При дослідженні правової природи судового рішення в теорії цивільного процесу висловлені різні думки щодо даної проблематики, кожна з яких акцентує нашу увагу на ключових особливостях, властивих судовим рішенням. Більшість науковців притримуються позиції, що судове рішення – це своєрідний акт підтвердження наявності або відсутності певних правовідносин, а наказ суду визначають саме, як акт захисту прав громадян, організацій, установ, підприємств і охорони правопорядку шляхом встановлення права та сприяння в його здійсненні, а також, як акт визнання і застосування норми права. Фактично, наведені думки не дають нам повного розуміння природи судового рішення, а лише звертають увагу на певні властиві риси.

Суть рішення суду зумовлюється метою та завданнями цього процесуального акта, тому нашу тезу можна сформулювати наступним чином: судове рішення – акт правосуддя в цивільних справах, у зв’язку з чим визначення його суті невіддільно від завдань і мети правосуддя, на досягнення яких воно спрямовано.

Якщо акцентувати увагу саме на значені рішень Верховного Суду для цивільного права, то слід зазначити, що узагальнення судової практики не визнаються офіційним джерелом цивільного права в Україні. Проте, відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України суд при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Звернемо нашу увагу й на ст. 13 Закону України « Про судоустрій та статус суддів» у якій зазначається, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Основною проблематикою є саме узгодженість концепції ЦКУ у частині відповідних судових висновків, оскільки у деяких випадках вони неформально виступають джерелами регулювання цивільних відносин. Якщо ж звернути нашу увагу на сучасну законодавчу базу, то можна зазначити, що відповідно до сучасного концепту, цивільні відносини регулюються лише цивільним законодавством. Тому, ЦКУ повинен дати нам чітку відповідь щодо даного феномену, адже деякі судові рішення чи судова практика здатні впливати на цивільні відносини. А якщо, за формальною ознакою, не джерело цивільного права не може впливати на цивільні відносини, то тоді взагалі порушується принцип верховенства права.

Звернемо нашу увагу на те, що роль висновків повинна полягати лише у встановленні точного значення норми права з метою досягнення максимальної одноманітності судової практики, без зміни положення закону. Роз’яснення вищих судових органів мають тлумачити саму суть цивільного законодавства, а не створювати нові норми, чи змінювати вже існуючі. Але таке правило працює лише у тому випадку, коли не порушуються алгоритм тлумачення правової норми. Частково це відображено у ст.. 213 ЦКУ щодо тлумачення змісту правочину. В ній вказано, що основним є з’ясування буквального значення слів і понять, а також термінів.

Тому, якщо при тлумаченні правової норми не буде використано єдиного алгоритму, то немає ніяких гарантій, що зроблені висновки найвищого суду однозначну визначеність, а також, що вони не викривлюватимуть правову матерію. Адже тоді такий акт може набути правотворчого характеру, що є порушенням чинного законодавства.

Враховуючи усе вищезазначене, ми можемо зробити висновок, що за наявності певних суб’єктивних чинників, рішення Верховного Суду у конкретній справі, а особливо висновки щодо застосування норм цивільного законодавства, можуть набувати правового характеру, та виступати своєрідним «джерелом» цивільного права. Хоча це і йде всупереч Конституції України та концепції чинного Цивільного Кодексу України. Не джерело права не може регулювати цивільні відносини, адже такими діями ми наражаємо на небезпеку права та інтереси учасників цивільних відносин, які можуть бути порушені. Тому, при подальшому реформуванні законодавства України, потрібно звернути особливу увагу на вирішення даної проблематики.

Науковий керівник: к.ю.н, доцент Янишен В.П.

 

Корпан Олег Анатолійович

студент Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 2 група

СМАРТ-КОНТРАКТИ У ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ

 

Останнім часом все більшої популярності набувають смарт-контракти – по всьому світу тисячі стартапів залучають інвестиції за допомогою процедури первинного розміщення токенів ICO, з’явилися реальні приклади міжнародних поставок продукції в рамках автоматично виконуваних смарт-контрактів. Водночас правове регулювання смарт-контрактів майже відсутнє. Навколо смарт-контрактів відбуваються суперечки щодо того, чи можна вважати їх договорами з точки зору цивільного права і чи можуть їх учасники розраховувати на судовий захист порушених прав. Перед правниками усього світу стоїть завдання розробки правового регулювання смарт-контрактів як форми цивільно-правового договору.

Тим часом, інформаційні технології зробили можливим спочатку електронні розрахунки, а далі і спричинили появу у 2009 році «цифрових грошей» – криптовалюти, як особливого виду фінансово-платіжного активу, незалежного від центральних банків жодної держави світу, не прив’язаного до жодної території, що існує виключно в цифровому вигляді і забезпечує повну анонімність учасників платежу. По суті, криптовалюта породжена спеціальною технологією шифрування і зберігання даних у відкритій децентралізованій базі даних – блокчейн.

У проєкті закону України «Про обіг криптовалюти в Україні» № 7183 від  06.10.2017 р. систему блокчейну визначено як децентралізований публічний реєстр усіх проведених криптовалютних транзакцій, які були проведені суб’єктом криптовалютних операцій.

Вважаю, що смарт-договір є договором, який укладається в електронній формі. Електронною формою смарт-договору слід розуміти електронний документ, в якому сторони закріплюють істотні умови договору і який може бути візуально сприйнятий. Особливістю смарт-договору є те, що він набирає чинності з моменту компіляції програмного коду і розміщення в блокчейні або іншій системі.

Щодо правової природи смарт-контракту, можна виділити дві позиції:

1.Смарт-контракт як самостійна договірна конструкція.

2.Смарт-контракт як забезпечувальний договір.

Відповідно до ч. 2 ст. 546 ЦК України, договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов’язання. На сьогодні є приклад використання смарт-контракту саме як забезпечувального договору. У 2017 році в Україні вперше було укладено договір міни нерухомого майна на криптовалюту. Перед тим, як укласти основний договір, сторони уклали смарт-контракт, за яким криптовалюту перевели на депозит. Нотаріальне посвідчення основного договору та державна реєстрація прав на нерухоме майно дали можливість розблокувати смарт-контракт та перевести потрібну суму криптовалюти, внесену на депозит.

Існують такі особливості укладення, виконання та зміни смарт-контрактів, які дозволяють визначати його як окремий вид договорів:

1.Умови смарт-контракту повинні бути конкретними (чіткими, однозначними), об’єктивними та правомірними. Не можуть використовуватися оціночні терміни, наприклад «розумний строк». Смарт-контракт існує в межах платформи блокчейну, тому можливі транзакції в межах даної платформи (здійснення транзакцій криптовалюти). Умови смарт-контракту можуть передбачати забезпечувальні зобов’язання, зокрема, коли згідно зі смарт-договором блокується певна сума криптовалюти, перерахунок якої кредитору здійснюється лише після вчинення певних дій боржником. Це одна з основних переваг смарт-контракту.

2.Виконання зобов’язань, передбачених смарт-контрактом, здійснюється в автоматичному порядку цифрових трансмісій у певній послідовності у разі настання певних обставин. Засобом розрахунків за смарт-контрактами є криптовалюта. Важливим напрямом вдосконалення правового регулювання смарт-контрактів в Україні є визначення правового статусу криптовалюти, яка є засобом платежу у розподіленій мережі. Слід зазначити, що смарт-договір може забезпечити виконання лише зобов’язань у віртуальному світі, наприклад, щодо проведення платежів криптовалютою. Також варто знати, що перед тим, як смарт-контракт буде виконаний, потрібно оплатити транзакційну комісію.

3.Відсутня можливість змінити договір. Якщо смарт-контракт почав виконуватися, то його неможливо припинити або змінити. Це зумовлено технологією блокчейн. З одного боку, це є великим плюсом, адже сторона не може ухилитися від виконання угоди, а з іншого – мінусом, оскільки помилка або відсутність певної умови може унеможливити виконання домовленостей, які відповідали б волевиявленню сторін. В останньому випадку можливе лише укладення нового смарт-контракту.

Сучасний світ змушує традиційні доктрини пристосовуватися до реалій сьогодення. Вважаю, що наступним кроком у створенні спеціального правового поля для смарт-контрактів має стати надання криптовалюті статусу об’єкта цивільних прав, шляхом включення поняття криптовалюти до переліку видів об’єктів цивільних прав, передбачених ст. 177 ЦК України. Законодавство в сфері обігу криптовалюти повинно діяти на засадах доцільності і визначеності практичних аспектів такої діяльності, мінімізації ризиків тиску на господарську діяльність у сфері криптовалюти та забезпечення правомірної можливості для використання криптовалюти як платіжного засобу.

Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри цивільного права Янишен В. П.

 

Кутнякова Анастасія Геннадіївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут підготовки кадрів для органів юстиції України, 2 курс, 2 група

 

ШТУЧНИЙ ІНТЕЛЕКТ У ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИХ ВІДНОСИНАХ

 

В умовах активного розвитку цифровізації суспільства, чітко спостерігається недостатність правових механізмів регулювання використання цифрових технологій. Однією з таких технологій є штучний інтелект.

Штучний інтелект – це технологія створення комп’ютерних програм, які системно навчаються, накопичують досвід, збирають інформацію, мають здатність аналізувати й оцінювати умови навколишнього середовища, та застосовують накопичені знання в повсякденному життя.

Загальносвітовою проблемою на даний період часу є практично повна відсутність нормативно-правового регулювання  умов і особливостей розробки, експлуатації, функціонування і діяльності штучного інтелекту, лише окремі держави поступово починають заповнювати нормативним матеріалом окремі каверни цього, в цілому майже порожнього, поля.

Розвиток суспільних відносин, що  склалися на сучасному етапі науково-технічного розвитку, визначили необхідність трансформації правової складової соціальної взаємодії природнього  і штучного інтелектів, в першу чергу, шляхом включення нових, категорій та дефініцій у юридичний побут. Нові можливості і пов’язані з ними ризики і загрози для держави, суспільства та окремих індивідів формують ситуацію, коли правове поле, як мінімум, має підлаштуватися під втілювану у реальності, і, як максимум, створити «зачепи» для подальшої відповідності технологіям, що розвиваються.

Велике значення для розвитку штучного інтелекту в галузі цивільного права як однієї з важливих сфер правового регулювання цифрової економіки є вдосконалення різного роду послуг, договорів, визначення правосуб’єктності штучного інтелекту, сутності виключного права на твір, інформації, баз даних і захисту персональних даних. Як наслідок постає й питання про допущення вважати штучній інтелект чимсь правосуб’єктним. Деякі дослідники прямо зазначають про необхідність наявності володільця «електронної особи», який здійснюватиме функції контролю відносно такої особи та пильнуватиме за додержанням нею  принципів свого співіснування із світом природнього інтелекту [1].

В науці існують думки про аналогію між механізмами зі штучним інтелектом та юридичною особою, яка полягає у тому, що юридична особа теж є творінням людини, яка функціонує та вступає у правовідносини за допомогою своїх керівних органів у відповідності із законодавством, а у випадку із інноваційними технологіями керівним органом механізму має виступати його штучний інтелект [2].

Проте, якщо розглядати можливість аналогії між юридичною особою та штучним інтелектом, слід вказати на те, що дії останнього так само мають   відповідати закону, із поправкою на доречність наявності у такого механізму людини, яка пильнуватиме дії штучного інтелекту.

Втім зберігається напруження щодо того, чи може штучний інтелект колись перейти зі становища об’єктів у суб’єкти правовідносин. Така постановка питання на перший погляд здається не досить реалістичною, проте науковцями інших країн воно досить серйозно обговорюється. У Європейському Парламенті розглядається законопроект про надання роботам статусу «електронної особистості». Автором законопроекту є  Маді Дельво-Стер, на думку якого внаслідок впровадження  штучного інтелекту у світі вже зараз відбувається «технологічна революція», і Європейському Союзові необхідно встановити базові етичні принципи і юридичні рамки, що регулюватимуть роботу таких механізмів. Він вважає, що в міру того, як роботи починають діяти все більш автономно, стає все складніше вважати їх «лише знаряддями в руках інших суб’єктів»  –  виробника, власника або користувача, тому даний законопроект передбачає можливість покласти на роботів відповідальність за вчинені ними дії. «Звичайні норми відповідальності стають неефективними, і з’являється необхідність створити нові норми, які в першу чергу визначать, як апарати можуть бути притягнуті до відповідальності – повної або часткової – за свої дії або бездіяльність»,  – сказано у тексті документа.

Проте, на думку вчених, неможливо довести відповідальність машини, якщо вона через збій або недостатню досконалість своїх алгоритмів завдала оточуючим шкоду [3, с. 83]. Тут також можна поставити питання, про те, як реалізувати відповідальність машини, якщо у неї відсутнє майно, на яке може бути звернуте стягнення. У зв’язку з поставленими вище питаннями, не можна забувати і про відповідальність розробника штучного інтелекту за наслідки його дій, адже штучний інтелект як дитина — як його виховаєш, що вкладеш в нього, таким він і буде. Тому видається, що згодом буде потрібно ліцензування діяльності, пов’язаної зі створенням і, можливо,  з експлуатацією штучного інтелекту.

Здатність штучного інтелекту до самонавчання і самостійного прийняття рішення обумовлюється наявністю певної міри свободи, а також його здатністю своїми діями здійснювати права і обов’язки. П. Черкей відзначав, що права і обов’язки є ознаками суб’єктам права, отже, якщо більшого поширення набуде точка зору про те, що юніт штучного інтелекту повинен і буде нести відповідальність за свої дії, його доведеться визнати суб’єктом права. Тобто критеріями, завдяки яким пропонується виділити штучний інтелект в якості суб’єкта права (цифрового особи), є його  здатність здійснювати права і обов’язки. а також нести юридичну відповідальність [4].

Таким чином,  наразі формується уявлення про допустимість вважати штучний інтелект суб’єктом права поряд із фізичними та юридичними особами, «електронною особою».

Науковий керівник: проф., кафедри, доктор наук Цивільного права №1 Спасибо-Фатєєва І.В.

Список використаної літератури:

1.Харитонова Ю. С. К вопросу об охраноспособности результата деятельности искусственного интеллекта // Право будущего: интеллектуальная собственность, инновации, интернет: Ежегодник. Вып. 1. М.: ИНИОН РАН, 2018. С. 52–65.

2.Попова А. В. Теоретико-правовые подходы к определению системы принципов законодательного регулирования искусственного интеллекта на современном этапе развития правового государства / А. В. Попова, С. С. Горохова, Г. М. Азнагулова. // Правовое государство: теория и практика. – 2019. – №3. – С. 37–43.

3.Соменков С. А. Искусственный интеллект: от объекта к субъекту? / С. А. Соменков. // Вестник университета имени О.Е.Кутафина (МГЮА). – 2019. – №2. – С. 75–85.

4.Čerka P., Grigienė J., Sirbikytė G. Liability for damages caused by artificial intelligence [Ответственность за ущерб, вызванный искусственным интеллектом] // Computer Law & Security Review. – 2015, June. – Vol. 31. – Issue 3. – P. 376 – 389.

 

Матвієнко Владислава Владиславівна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 3 курс, 2 група

 

АКТУАЛЬНІ ПИТАННЯ ПРАВА НА ТРАНСПЛАНТАЦІЮ

 

Разом із стрімким розвитком медицини актуальними стають питання правового регулювання спеціального методу лікування – трансплантації.

Трансплантація вважається спеціальним методом лікування, особливістю якого є пересадка реципієнтові органу чи іншого анатомічного матеріалу, що взятий у людини або тварини[1].

У сьогоденні процес трансплантації стрімко розвивається, через те що має можливість зберегти життя безнадійно хворим особам. Зазвичай, трансплантація – це єдиний спосіб порятунку людського життя.

З 1 січня 2019 року набрав чинності Закон України № 2427-VIII «Про застосування трансплантації анатомічних матеріалів людини»(далі – Закон), який сприятиме виведенню відносин у сфері трансплантації на новий рівень[2]. Зазначається, що людина має можливість реалізувати право на донорство, через вільне розпорядження своїми органами не тільки за життя, проте і на випадок власної смерті. Хоча в Україні і було прийнято закон який регулює дане питання, проте виникає велика кількість проблем при його реалізації.

Основними проблемами у сфері трансплантації сьогодні є: невизначеність змісту основних прав на трансплантацію; відсутність можливості залучення широкого кола живих донорів; відсутність законодавчого регламентування показників та умов, за яких можливо брати органи від живих донорів; необізнаність українського населення з питань трансплантації та небажання давати на неї згоду[3].

Гостра необхідність в удосконалені правового масиву трансплантології пов’язана з особливими відносинами між донором та реципієнтом, через те що кожен з них має рівне право на життя яке має гарантуватися та охоронятися.

Варто зазначити, що Цивільний Кодекс України(далі – ЦКУ) не містить тлумачення змісту права реципієнта на трансплантацію. Проте врегульовані деякі інші аспекти, наприклад, відповідно до ч. 1 ст. 290 ЦК України повнолітня дієздатна фізична особа має право бути донором крові, її компонентів, а також органів та інших анатомічних матеріалів і репродуктивних клітин. Визначається, що зміст особистого немайнового права становить можливість фізичної особи вільно, на власний розсуд визначати свою поведінку у сфері свого приватного життя (ст. 271 ЦК України)[4]. Видається за можливе визначити права, складовими яких може стати право на трансплантацію: право на життя( передбачає право на розпорядження своїм життям, право вимагати збереження свого життя від державних органів шляхом не перешкоджання здійсненню права на трансплантацію, забезпечення його здійснення відповідно до законодавства) та право на здоров’я( користуватися та розпоряджатися власним здоров’ям, мати право на його підтримку).

Деякі вченні вважають, що органи в процесі трансплантації варто віднести до специфічного самостійного предмета цивільно-правових угод, що обмежений в цивільному обороті. Думається, що для більш чіткого регулювання даного питання таке положення має бути чітко зафіксовано в ЦКУ[5].

Вважається, що необхідним є визначення змісту права на трансплантацію. По-перше, потрібно на рівні законодавства закріпити «презумцію згоди». У ст. 290 ЦКУ також зазначається, що за загальним правилом взяття анатомічних матеріалів з тіла фізичної особи не допускається, проте фізична особа може дати письмову згоду або незгоду на донорство її органів після смерті. На разі, відповідно до Закону та ЦКУ в Україні дії презумпція незгоди[2]. Аналіз даного нормативно-правового акту не регламентує чіткий порядок подання заяви на згоду або незгоду на донорство після смерті, що є негативним явищем.

Отже, аналізуючи усе вищевикладене можна зробити висновок що в Україні хоча і було введено в дію Закон що дозволяв і «регламентував» трансплантацію органів, проте за два роки було проведено лише 9 таких операцій[6]. На нашу думку, законодавчі акти що регулюють дані питання мають бути удосконалені: запровадження у ЦКУ специфічного предмету – органів та прописати права та обов’язки реципієнта та донора, визначити істотні умови такого договору(термін виконання договору, умови дострокового розірвання

договору, ціна договору, відшкодування завданої здоров’ю шкоди).

Після проведення усіх трансформацій у сфері правового регулювання трансплантології, можливо буде зазначити що у людини існує право на трансплантацію.

Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри цивільного права №1 Янишен В.П.

Список використаної літератури:

1.Лісовий В.М., Андон’єва Н.М. Актуальні питання трансплантації нирки : навч. посібник для лікарів інтернів. – Харків : ХНМУ, 2013. – 184 с

2.Про застосування трансплантації анатомічних матеріалів людини: Закон України від 17.05.2018 р. № 2427-VIІІ. Голос України, 2018. № 115.

3.Стець, О., Білошенко, О., & Чабаненко, Ю. (2020). Актуальні питання трансплантації органів і тканин в Україні. Збірник наукових праць ΛΌГOΣ, 64-67.

4.Цивільний кодекс України : Закон України від 16.01.2003 р. № 435-IV. Відомості Верховної Ради України, 2003. № 40–44. Ст. 356.

5.Сліпченко С. О. Донорський орган, як об’єкт цивільного права/С. О. Сліпченко // Цивільне право України: нові виклики і перспективи розвитку. -Харків:Право, 2020.-С.48-50

6.Тіхонова, М. А., & Кривородько, М. А. (2020). Сучасні проблеми реалізації в Україні права на трансплантацію від померлого донора. Теорія і практика правознавства, 1(17), 2.

 

Михно Андрій Олексійович

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

факультет адвокатури, 1 курс магістратури, 3 група

 

ПРАВО БУТИ ЗАБУТИМ

 

В епоху розвитку мережі інтернет, так само стрімко розвивається право на інформацію, та свободу слова, які забезпечує глобальна мережа. В наш час, вони є фундаментальними правами людини. Однак, чи є вони абсолютними? В деякій мірі відповідь на це запитання, намагається віднайти право на забуття, що є правом людини, яке дозволяє їй вимагати за певних умов видалення своїх особових даних із загального доступу через пошукові системи, тобто посилань на ті дані, які, на її думку, можуть завдати їй шкоди. Це стосується застарілих, недоречних, неповних, неточних або надлишкових даних чи інформації, законні підстави для зберігання якої зникли з плином часу.

Такого потужного поширення в наш час, це право завдячує справі Костехи проти корпорації Google. Саме з нього і почалось становлення цієї концепції.

На момент винесення даного рішення (2014 рік) нормативно таке право не регулювалось, проте подальший його розвиток призвів до прийняття деяких нормативних актів, а також більшої практики Європейського суду. Варто зазначити, що схожі концепції прав існують в національних законодавствах деяких країн. Наприклад у законодавстві Франції  існує норма, яка дозволяє засудженому, який відбув термін покарання і реабілітований, заперечувати проти публікації фактів про його судове минуле. Певна схожість концепцій існує, але все ж таки право на забуття — унікальне, тому що його характерною особливістю є те, що ми говоримо саме про мережу Інтернет, і в особливості, про видачу пошукового запиту. Дуже важливо розуміти, що це право стосується не видалення самої інформації з глобальної мережі, а лише видалення даних, які ідентифікують особу в пошукових системах. Наочно це краще зрозуміти на справі Костехи проти корпорації Google. В даній справі Європейський суд залишив інформацію про позивача доступною на сайті електронного видання, при цьому його особисті дані не індексуються пошуковою системою. І це важливий аспект, тобто сама інформація в мережі інтернет залишається, право на забуття стосується не самої інформації, а способу доступу до неї.

Основним документом, який на разі регулює право на забуття є Регламент 2016/679 про захист фізичних осіб у зв’язку з опрацюванням персональних даних і про вільний рух таких даних. Даний регламент нормативно встановлює дане право, а також визначає порядок і умови його використання.

Варто зазначити, що дане право все ж таки не є абсолютним, про що зазначає у своєму рішенні Європейський суд у зазначеній вище справі, а також роз’яснює, що кожен випадок універсальний і потрібно оцінювати окремо, для недопущення порушення балансу. Регламент також закріпив неабсолютність цього права, зазначивши в статті 17 що перші дві умови, необхідні для здійснення права на забуття не застосовують в деяких випадках. Таким чином, даний Регламент намагається зберегти баланс між правом на забуття та правом на свободу думки і правом на інформацію. Це є важливо, оскільки саме цей баланс є наріжним камнем в дискусії доцільності існування такого права, оскільки основні претензії саме через те, що воно може суперечити правам на свободу слова і інформації.

Знаковим є також рішення Google LLC v. CNILвід 24 вересня 2019, оскільки в ньому суд ЄС визначив, що пошукова система має дотримуватись права на забуття у межах території Європейського Союзу. Це також є ключовим моментом, оскільки механізм здійснення цього права і врегулювання на базовому рівні присутнє тільки в Європейському Союзі. Хоча дане право впровадило  деякі країни, поза межами ЄС, наприклад Індія чи Росія, поки що ефективність залишається сумнівною. Цікавим є той факт, що наприклад в США дане праве відсутнє. Хоча як всі ми знаємо корпорація Google зареєстрована саме там і вона є провідною пошуковою системою в світі. На підтвердження вищенаведеного слід звернутись до справи Google проти Франції, яка розглядалась Європейським судом. В цій справі суд постановив, що право забуття поширюється тільки в пошукових системах держав-членів ЄС. Цікавим є також той факт, що суд не враховував доводи Франції, з приводу того, що геоблок легко обходиться наявними нині технічними засобами, в тому числі за допомогою VPN. Тобто виникла ситуація, коли дана інформація не індексується лише за запитами, які виходять від IP адреси, яка належить державам-членам ЄС. Подібний запит з України видасть інформацію про особу, яка скористалась правом на забуття.

В Україні варто зазначити право на забуття не врегульовано законодавчо, відповідно не доводиться говорити про його дієвість. Маємо лише ЗУ “Про захист персональних даних” який передбачає право на захист персональних даних. Варто зазначити що дане право є скоріш суміжним з правом на забуття, оскільки зовсім не включає в себе специфіку сфери в якій існує право на забуття, а саме інтернет-простір. Але звісно, виходячи з вищенаведеного, виникає запитання, в дієвості такого права як поза межами ЄС так і в самому Союзі.

Отже, можна зробити висновки щодо того, що право на забуття тільки формується, і наразі існує багато недоліків, та невизначеностей, а також аргументів проти існування взагалі такого права.

Науковий керівник: асистент кафедри цивільного права №1 Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого, к.ю.н. Казанцев С. В.

 

Могелюк Анастасія Олександрівна

Студентка Національного університету біоресурсів і природокористування України, юридичний факультет, 4 курс, 3 група

 

ШРИФТ ЯК ОБ’ЄКТ ПЛАГІАТУ НА ТОРГОВЕЛЬНИХ МАРКАХ

 

У сучасному світі при інтенсивному розвитку маркетингової діяльності значне місце посідає захист та охорона об’єктів інтелектуальної власності, зокрема торговельних марок.

Торговельна марка у Законі України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» визначається як позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб. [1] Таким чином, торговельна марка застосовується як засіб розпізнання споживачем товару та гарантування схожої якості.

Невід’ємним елементом торгових марок є слова та назви, які у свою чергу мають унікальний шрифт. За словником шрифт є графічною формою літер при писанні, характером малюнка написаних літер. [2] Однак шрифт як окремий об’єкт інтелектуальної власності на даний час у чинному законодавстві не визначений. Юристи відносять шрифти до об’єктів авторського права, які у свою чергу відповідно до ч. 1 ст. 433 ЦКУ, зважаючи на форму вираження, підлягають до різних категорій. [3] Так, шрифт, створений в матеріальній формі, прирівнюють до твору графіки, а в цифровій формі – до комп’ютерних програм. Дана неоднозначність може слугувати причиною виникненню колізій при регулюванні захисту шрифтів.

Відсутність правової регламентації шрифтів є підставою для численних випадків порушення авторського права, а саме плагіату, що за ЗУ «Про авторське право та суміжні права» є оприлюдненням (опублікування), повністю або частково, чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору. [4]

Слід виокремити неоднозначний вид формування шрифтів, який призводить до виникнення апропріації – вираження нового змісту чи ідеї за допомогою запозиченого чужого твору або його частини. У сучасній літературі існує «відродження шрифтів» – дизайнери не копіюють, а моделюють нові шрифти зі старих, додаючи декілька унікальних елементів. Наприклад, компанія Джонатана Хефлера, засновника H&Co, шукає ідеї в матеріальних шрифтах та інтерпретує їх в якості цифрових.

У вітчизняному законодавстві найбільш схожим за змістом до апропріації вважається термін «похідний твір», який регулюється загальними правилами щодо об’єктів авторського права. Зокрема, в Україні не передбачена можливість творчої переробки без згоди автора, тому нелегальне дублювання шрифту з додаванням нових елементів не залишиться безкарним.

Необхідно зазначити, що візуальній схожості як критерію унікальності торговельних марок при диференціації торговельних марок потрібно виділяти найбільше уваги, оскільки згідно з даними Центру незалежних соціологічних досліджень, візуальна інформація в порівнянні з текстовою сприймається у 60 000 разів швидше.

Також виникає колізія у випадку,  якщо охороні підлягає виключно комп’ютерна програма, то її візуальне відтворення на паперовому носії не буде вважатись порушенням авторських прав. [5] На підставі зазначеного, виникає нагальна потреба закріплення легального визначення шрифту як об’єкту авторського права з урахуванням його дуалістичної природи (графічний твір та комп’ютерна програма).

Охорона торговельних марок від плагіату також залежить від специфіки реєстрації, яка здійснюється згідно з Міжнародною класифікацією товарів і послуг. Особливістю є те, що торгові марки, зареєстровані у різних класах, не протиставляються одна одній, і їх автори не можуть бути визнані винними у плагіаті. Таким чином, назви, написані одним шрифтом, на торгових марках, що належать до різних класів, не будуть об’єктом плагіату.

Окрім цього, на практиці існує значна кількість випадків реєстрації назви торговельної марки без урахування візуальних особливостей, зокрема стилю шрифту. Така байдужість призводить до недобросовісної конкуренції, яка в свою чергу вводить споживачів в оману.

Отже, законодавець має виокремити шрифт як окремий об’єкт інтелектуальної власності, врахувавши особливості його створення, вдосконалити порядок реєстрації торговельних марок, а також визначити шрифт в окрему категорію неповторності торговельної марки.

Список літератури:

1.ЗУ «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» № 3689-XII від 15.12.1993 станом 14.10.2020, – Відомості Верховної Ради України (ВВР), 1994, № 7, ст. 36

2.Словник української мови [Текст]: у 20 т. / НАН України, Укр. мов.-інформ. фонд. — К. : Наукова думка, 2010 .

3.Цивільний кодекс: прийнятий Верховною Радою України 16.01.2003 станом на 16.10.2020, -Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2003, № 40-44, ст.356

4.ЗУ «Про авторське право та суміжні права» № 3792-XII від 23.12.1993 станом 14.10.2020, – Відомості Верховної Ради України (ВВР), 1994, № 13, ст.64

5.Зеров Костянтин «Особливості правової охорони шрифтів правом інтелектуальної власності» // Теорія і практика інтелектуальної власності/ 2018, – с. 13-24

Науковий керівник: асистентка кафедри міжнародного права та порівняльного правознавства, Національного університету біоресурсів і природокористування України; юридичний факультет Кідалова Наталія Олександрівна

 

 

Павлик Анна Григорівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 2 курс, 2 група

 

ОКРЕМІ ПРОБЛЕМИ ЮРИДИЧНОГО ЗАХИСТУ АВТОРСЬКИХ ПРАВ НА ІНТЕЛЕКТУАЛЬНУ ВЛАСНІСТЬ У МЕРЕЖІ ІНТЕРНЕТ

 

Актуальність даної теми полягає у тому, що діджиталізація майже досягла свого апогею. Особливо під час карантину: наше життя – життя онлайн. На онлайн-платформах люди працюють, навчаються, роблять закупи тощо. До того ж, у нинішніх умовах число інтернет-шахраїв зростає у геометричній прогресії. Кожного дня тисячі українців стають жертвами шахрайства і більшість із них – саме в мережі інтернет.

Метою дослідження є аналіз проблем захисту авторського права на інтелектуальну власність в мережі інтернет та шляхи їх вирішення.

Головною проблемою є динамічність розвитку інтернет-ресурсів та невідповідність законодавства України сучасним вимогам, на що звертає увагу А. В. Орлова у своїх дослідженнях. Також питанням правового регулювання у мережі займаються такі вчені як: О. І. Харитонова, О. Ю. Битяк, Є. В. Підлісний та ін.

Також труднощі ефективного захисту створює те, що мережа Інтернет не має централізованого управління, але є загальнодоступним простором, що справедливо підмітив юрист-практик Т. Літавський у своїй статті про можливості захисту авторського права у мережі інтернет.

До того ж, у процесі розслідування справи про порушення авторських прав у мережі відстежити процес передачі об’єкта інтелектуальної власності майже неможливо через низку причин: можлива численна кількість адресатів; зміна, копіювання чи видалення вмісту файлу; політика конфіденційності інтернет-ресурсів тощо.

Стаття 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачає відшкодування матеріальної та нематеріальної шкоди, але відсутні чіткі критерії розміру шкоди, яка заподіяна особі, що законно володіє об’єктом права інтелектуальної власності. І це створює складнощі отримання компенсації останнім.

На допомогу державним органам у захисті авторського права створюються приватні. 11.04.2018 р. «Українська ліга авторських та суміжних прав» виграла перший судовий процес за позовом про порушення авторських прав.

Очевидно, що національне законодавство не може навіть на задовільному рівні врегулювати правовідносини в мережі, так як Інтернет є транскордонним. Хоча українське законодавство в цьому питанні відповідає міжнародним стандартам (Конвенції про заснування Всесвітньої організації інтелектуальної власності від 14.07.1967 р., Всесвітній (Женевській) Конвенції про авторське право від 06.09.1952 р. та ін.), воно все одно не є достатньо ефективним засобом захисту. Тому загальне питання правового врегулювання відносин, які йому підлягають, має бути повно і вичерпно врегульоване міжнародною спільнотою.

На нашу думку, доцільними способами вирішення даних проблем були б такі: по-перше, створення системи правоохоронних органів, які б спеціалізувалися лише на IT-правопорушеннях. Україна зробила перший крок до цього у 2015 році, створивши кіберполіцію. По-друге, розробка детальної системи заходів примусового і карального характеру. По-третє, узгодження старих і вироблення нових регулятивних та охоронних норм для мережі Інтернет та систематизація їх в єдиний закон. По-четверте, потрібно частіше розміщувати інформацію про захист авторських прав в мережі на різних носіях для того, щоб потерпілі могли з нею ознайомитися та більш чітко зрозуміти свої права і можливості захисту. І чим більше буде практичних кейсів, тим серйознішим буде ставлення громадян до суду в таких випадках.

Зокрема, постанова Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 04.12.2019 у справі № 761/12823/16-ц заслуговує уваги широкої аудиторії. Позивачка подала позов до ТОВ «Телеканал СТБ» про захист авторського права до суду, мотивуючи позовну заяву тим, що вона розмістила у колонці авторських рецептів у мережі рецепт з фотографією морозива, що підтверджено датою розміщення на цьому сайті. Суд першої інстанції відхилив позов, мотивуючи своє рішення тим, що дата розміщення її фотографії на сайті не підтверджує саме її авторство, хоча дата опублікування на сайті є одним з елементів підтвердження права за ч. 3 ст. 11 Закону України «Про авторське право та суміжні права». Отже, з урахуванням дії презумпції авторства саме відповідач повинен був довести відсутність порушення авторських прав, дотримання ним вимог Закону України «Про авторське право та суміжні права» при використанні об’єкта авторського права, а також спростувати презумпцію винного заподіяння шкоди, що передбачена законом. Касаційний цивільний суд у складі Верховного суду не виніс остаточного рішення по цій справі, але він скасував попередні рішення та повернув справу до суду першої інстанції. Судді звернули увагу на відсутність у відповідача доказів правомірності його дій, а також те, що суд не перевірив наявність у позивачки інших елементів охорони авторського права для його підтвердження.

З усього вищевикладеного можна зробити висновок, що цифрові технології переслідують нас на кожному кроці та за невеликий проміжок часу поглинули майже усі сфери нашого життя. Кожного дня в мережі з’являються якісь зміни та нововведення. Тому потрібно не зволікати, а врегулювати відносини в мережі, які цьому підлягають, як можна швидше, щоб ситуація не вийшла з-під контролю.

Науковий керівник: к.ю.н., доцент Янишен Віктор Петрович

 

Піскуровська Анна Володимирівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 2 група

 

АКТУАЛЬНЕ ПИТАННЯ УДОСКОНАЛЕННЯ МЕХАНІЗМІВ ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВОГО ЗАХИСТУ ПРАВ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

 

Право інтелектуальної власності становить окремий інститут цивільного права України. Відповідно до ст. 418 ЦК України, право інтелектуальної власності – це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об’єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним Кодексом та іншим законом.

Варто зазначити, що ефективне використання та розпорядження правами інтелектуальної власності можливе лише за умови створення ефективних механізмів захисту таких прав. У законодавстві України розрізняють дві основні форми захисту прав інтелектуальної власності – юрисдикційну та неюрисдикційну. Юрисдикційна форма захисту прав інтелектуальної власності полягає в тому, що особа, права якої порушено, звертається за захистом порушених прав до суду, інших компетентних державних органів, уповноважених вжити необхідні заходи для відновлення порушених прав і припинення правопорушення. У рамках юрисдикційної форми захисту прав, у свою чергу, виокремлюють загальний (судовий) і спеціальний (адміністративний) порядки захисту порушених прав інтелектуальної власності. За загальним порядком захист прав інтелектуальної власності та охоронюваних законом інтересів здійснюється судом. Спеціальною формою захисту прав інтелектуальної власності є адміністративний порядок їх захисту. Він застосовується як виняток із загального правила, тобто тільки в прямо передбачених законодавством випадках. Згідно із законодавством потерпілий може звернутися за захистом своїх порушених прав до уповноваженого на це державного органу. Неюрисдикційна форма захисту прав інтелектуальної власності передбачає дії юридичних і фізичних осіб щодо захисту прав інтелектуальної власності, які здійснюються ними самостійно (самозахист), без звернення за допомогою до державних або інших компетентних органів. Це може бути відмова здійснити певні дії, що не передбачені укладеним ліцензійним договором, або відмова від виконання договору в цілому. Обрані засоби самозахисту прав не повинні суперечити закону та моральним засадам суспільства. Способи самозахисту можуть обиратися особою чи встановлюватись договором або актами цивільного законодавства.

На сьогоднішній день питання захисту прав інтелектуальної власності, зокрема у межах цивільно-правового захисту, доцільно розглядати більш широко, ніж застосування судом чи іншим уповноваженим державним органом примусових заходів. Адже сфера інтелектуальної власності, як засвідчує світова практика, є сферою активного використання альтернативних засобів розв’язання спорів щодо порушення прав.

У зарубіжних країнах дієвими та ефективними способами вирішення спорів у сфері порушення прав інтелектуальної власності вважаються – арбітраж та медіація. ДЖ. Фолберг, виконавчий директор Інституту JAMS (США), медіатор, арбітр та почесний професор правознавства, вважає медіацію частиною правової культури суспільства. Він стверджує, що близько 75% усіх спорів можна розв’язати за допомогою медіації.

Разом із цим, вважаємо, доцільним застосовувати пропозиції щодо можливості визнання практики Європейського суду з прав людини як джерела права інтелектуальної власності. Використання прецедентів Європейського суду з прав людини насамперед спростить процедуру пошуку найбільш оптимальних способів захисту порушених прав.

Крім цього, не варто недооцінювати просвітницьку діяльность юристами-практиками серед користувачів і правовласників об’єктів інтелектуальної власності. Адже основною причиною наявних проблем щодо неправомірного використання об’єктів інтелектуальної власності є суспільна необізнаність у питаннях розуміння суті та порядку правомірного використання об’єктів інтелектуальної власності. До основних напрямів просвітницької діяльності варто віднести:

• роз’яснення порядку правомірного використання об’єктів інтелектуальної власності (фонограм, відеограм тощо);
• інформування населення з питань способів захисту порушених чи невизнаних прав;
• порядок повідомлення про виявлені правопорушення щодо об’єктів інтелектуальної власності.

Узагальнюючи вищевикладене, вважаємо, що Україні слід імплементувати досвід зарубіжних країн щодо застосування альтернативних способів вирішення спорів у галузі інтелектуальної власності. Водночас, варто зазначити, що моніторинг міжнародної правової системи інтелектуальної власності, здійснення заходів із попередження та припинення правопорушень у сфері інтелектуальної власності, розповсюдження та популяризація знань про законодавство у сфері інтелектуальної власності призведуть до позитивних і кардинальних змін у розвитку економіки України лише разом і в сукупності один з одним.

 Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри цивільного права №1 В. П. Янишен

 

Плотнікова Анна Дмитрівна

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 4 група

ПРАВОВІ ПРОБЛЕМИ ТА ОСОБЛИВОСТІ УКЛАДЕННЯ ДОГОВОРУ КУПІВЛІ-ПРОДАЖУ В МЕРЕЖІ ІНТЕРНЕТ

 

У сучасному суспільстві швидкими темпами розвивається науково-технічний прогрес та вже складно уявити більшу частину сфер нашої життєдіяльності без Інтернету. У зв’язку з цим виникають нові форми цивільно-правових відносин, які потребують чіткого законодавчого врегулювання. На сьогодні все більш актуального значення набувають питання про особливості укладення договорів, використовуючи мережу Інтернет.

Останнім часом в Україні стрімко зростають обсяги електронної комерції. Не зважаючи на те, що ринок електронної комерції в нашій державі не мав належного нормативно-правового регулювання, він був утворений давно, а усі правочини, укладені в електронній формі, вчинялися на основі публічної оферти.

Загальні положення щодо укладення договорів у сфері електронної комерції містяться в Цивільному Кодексі України (далі — ЦК України) від 16.01.2003 р. та в Господарському Кодексі України від 16.01.2003 р. Зокрема, зазначені кодекси передбачають можливість укладення договорів в електронній формі. До того ж електронний договір (далі — е-договір) укладається і виконується в порядку, передбаченому Цивільним та Господарським кодексами України, а також іншими актами законодавства.

Закон України «Про захист прав споживачів» № 1023-XII від 12.05.1991 р. відносить купівлю-продаж (придбання) товарів в Інтернеті до договорів, укладених на відстані. Відповідно до п. 8 та п. 11 ст. 1 даного закону — це договір, укладений продавцем (виконавцем) із споживачем за допомогою засобів дистанційного зв’язку, до яких належать телекомунікаційні мережі, поштовий зв’язок, телебачення та інформаційні мережі, зокрема Інтернет.

Крім того, законодавче регулювання Інтернет-торгівлі гарантується низкою інших нормативно-правових актів, зокрема, Законом України «Про електронні документи та електронний документообіг» № 851 від 22.05.2003 р., який встановлює основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів, та Законом України «Про електронні довірчі послуги» № 2155 від 05.10.2017 р, який закріплює правові та організаційні засади здійснення електронної ідентифікації.

Важливим поштовхом для подальшого розвитку електронної торгівлі у всесвітній мережі стало прийняття Закону України «Про електрону комерцію» (далі — Закон про Е-комерцію) № 852-IV від 3 вересня 2015 року, який на законодавчому рівні закріпив специфіку укладення е-договорів. Даний Закон визначає організаційно-правові засади діяльності у сфері електронної комерції в Україні, встановлює порядок вчинення електронних правочинів із застосуванням інформаційно-телекомунікаційних систем та визначає права та обов’язки учасників відносин у сфері електронної комерції.

На законодавчому рівні електронна торгівля визначається як господарська діяльність у сфері електронної купівлі-продажу, реалізації товарів дистанційним способом покупцю шляхом вчинення електронних правочинів із використанням інформаційно-телекомунікаційних систем.

Закон про Е-комерцію визначає особливості порядку укладення е-договору. По-перше, встановлюються вимоги до змісту пропозиції укласти е-договір (оферти), а саме те, що вона має містити істотні умови, передбачені законодавством для відповідного договору, і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов’язаною у разі її прийняття. Істотними умовами для договору купівлі-продажу завжди є предмет (його найменування) та кількість товару. До того ж, крім встановлених ЦК України істотних умов договору, е-договір може містити інформацію про порядок укладення договору, порядок накладання електронних підписів сторонами договору, технічні засоби ідентифікації сторони тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. В ч. 2 ст. 639 ЦК України закріплює, що договір, укладений за згодою обох сторін за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем вважається укладеним в письмовій формі. Таким чином, е-договір прирівнюється до договору, укладеному в письмовій формі. Отже, для того щоб е-договір вважався укладеним, необхідно в належній формі досягти згоди щодо всіх істотних умов, встановлених для такого договору, оскільки наслідком недотримання зазначених вимог є те, що е-договір вважатиметься не укладеним та не породжуватиме юридичних наслідків.

По-друге, визначаються вимоги до форми оферти. Вона може бути зроблена шляхом надсилання комерційного електронного повідомлення, розміщення пропозиції в мережі Інтернет або інших інформаційно-телекомунікаційних системах. Крім того, пропозиція може включати умови, що містяться в іншому електронному документі, шляхом перенаправлення (відсилання) до нього. Згідно з ч. 2 ст. 10 Закону про Е-комерцію комерційні електронні повідомлення поширюються лише на підставі згоди на отримання таких повідомлень, наданої особою, якій такі повідомлення адресовані. Але ч. 3 даної статті закріплює, що повідомлення може надсилатися особі без її згоди за умови, що вона може відмовитися від подальшого їх отримання. Тобто Закон про Е-комерцію фактично дозволив рекламні розсилки (спам) без згоди на те осіб.

По-третє, е-договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Причому акцепт може бути надано шляхом: 1) надсилання електронного повідомлення оференту; 2) заповнення формуляра заяви про прийняття пропозиції; 3) вчинення дій, які вважаються акцептом, якщо зміст таких дій чітко роз’яснено в інформаційній системі, в якій знаходиться така пропозиція, та ці роз’яснення логічно пов’язані з нею. До того ж перші дві форми акцепту повинні бути підписані за допомогою: електронного підпису або електронного цифрового підпису (за умови використання даного засобу усіма сторонами правочину), електронного підпису одноразовим ідентифікатором або аналога власноручного підпису за письмовою згодою сторін.

Поза тим, е-договір, укладений шляхом обміну електронними повідомленнями, підписаний у вищевказаному порядку, за правовими наслідками прирівнюється до договору, укладеного у письмовій формі.

По-четверте, місцем укладення е-договору є місцезнаходження юридичної особи або місце фактичного проживання фізичної особи, яка є продавцем товарів.

По-п’яте, момент виконання продавцем обов’язку передати покупцеві товар визначається згідно з положеннями ЦК України про купівлю-продаж, якщо е-договором не визначено інший момент виконання зобов’язань між сторонами. Відповідно до ст. 664 ЦК України обов’язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: 1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов’язок продавця доставити товар; 2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару; 3) в момент здачі товару перевізникові або організації зв’язку в усіх інших випадках. До того ж покупець (замовник, споживач) повинен отримати підтвердження вчинення електронного правочину у формі електронного документа, квитанції, товарного чи касового чека, квитка, талона або іншого документа у момент вчинення правочину або у момент виконання продавцем обов’язку передати покупцеві товар.

Водночас, незважаючи на законодавче регулювання, існують певні проблеми укладення договорів в електронному вигляді. Зокрема, залишається проблема ідентифікації сторін е-договору, оскільки суб’єкти зазвичай не вступають в безпосередній контакт один з одним та їх комунікація здійснюється в межах всесвітньої мережі. Ідентифікувати особу, яка укладає е-договір, можна за допомогою електронного цифрового підпису, але в сьогоденних умовах його може бути підроблено, тому нелегко визначити, що договір дійсно підписаний належними особами. До того ж складно визначити обсяг дієздатності особи, яка укладає е-договір.

На практиці виникають проблемні питання щодо визначення моменту укладення е-договору. Зазвичай момент формування «кошика покупця» та підтвердження замовлення визначається як момент укладення договору купівлі-продажу в мережі Інтернет, тобто укладення договору відбувається конклюдентними діями. Але в деяких випадках моментом укладання даного договору визначається підтвердження замовлення шляхом надсилання повідомлення через електронну пошту.

Ще однією проблемою виступає захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах, зокрема, захист персональних даних, що стали відомі з електронних повідомлень під час укладення е-договорів.

Підсумовуючи, можна зазначити, що з прийняттям Закону України «Про електрону комерцію» значно спростилося регулювання порядку укладення е-договорів у всесвітній мережі. Однак існує необхідність в подальшому удосконаленні національного законодавства в даній сфері та у внесенні змін, оскільки останні зміни не відповідають повною мірою вказаним стандартам, вносять певні колізії до законодавства. Таким чином, подальше вдосконалення законодавства в сфері електронної комерції повинно здійснюватися з урахуванням міжнародного досвіду, а також існуючого в суспільстві рівня розвитку відносин в зазначеній царині та сьогочасних тенденцій їх правового регулювання.

Науковий керівник: асистент кафедри цивільного права № 1 Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого Кацюба К. В.

 

Рудковська Мирослава Романівна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

Господарсько-правовий факультет, 1 курс магістратури, 3 група

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ GIVEAWAY В УКРАЇНІ

 

За даними Google Consumer Barometer, сьогодні близько 80% населення світу та 66% населення України використовують інтернет як основне джерело інформації. 85% користувачів Інтернету «виходять» в онлайн щоденно, а 31% постійно знаходиться онлайн. А враховуючи, що більшість зараз працює чи навчається дистанційно цей відсоток росте з кожним днем.

Як мінімум кожен третій зареєстрований чи користується хоча б однією соціальною мережею – для отримання інформації, спілкування, розваг чи для роботи. Хто б з якою метою не відвідував мережу та точно ніхто не буде проти отримати «безкоштовний» подарунок за виконання нескладного алгоритму дій.

Giveaway — розіграш або вікторина, для участі в якій треба виконати певні умови. Останні роки користується шаленою популярністю у таких інтернет-мережах як Instagram, Facebook, Вконтакте та Youtube.[1]

Від звичайного конкурсу Giveaway відрізняється наявністю порівняно великої кількості спонсорів. За класичною схемою, збирається 10-40 акаунтів, кожен з яких робить внесок до призового фонду. Для розіграшу створюється окремий конкурсний акаунт, в якому прописуються правила і збираються акаунти, які спонсорують активність. Для того, щоб взяти участь в конкурсі, користувач повинен підписатися на всі профілі організаторів. Таким чином, акаунти спонсорів отримують 35-40 тисяч нових підписників за одну активність.

Щодо правового регулювання, то відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» не належать до азартних ігор розіграші на безоплатній основі з рекламуванням (популяризацією) окремого товару, послуги, торговельної марки, знаків для товарів і послуг, найменування або напрямів діяльності суб’єктів господарювання, комерційної програми з видачою виграшів у грошовій або майновій формі [2].

В розумінні ст. 14 п.п. 14.1.101 Податкового кодексу України не вважаються лотереєю ігри, що проводяться на безоплатних засадах юридичними особами та фізичними особами – підприємцями з метою рекламування їхнього товару (платної послуги), сприяння їх продажу (наданню) за умови, що організатори цих ігор витрачають на їх проведення свій прибуток (дохід) [3].

Законом України № 270/96 «Про рекламу» установлено законодавчі вимоги до змісту будь-яких рекламних оголошень, у тому числі й стосовно конкурсів. Так, відповідно до ч. 3 ст. 8 Закон Україні № 270/96 «Про рекламу» реклама про проведення конкурсів, лотерей, розіграшів призів, заходів рекламного характеру тощо повинна містити інформацію про строки й місце проведення цих заходів і вказувати інформаційне джерело, з якого можна дізнатися про умови й місце проведення заявлених заходів Інформація про будь-які зміни умов, місця й строків проведення конкурсів, лотерей, розіграшів призів, заходів рекламного характеру тощо повинна подаватися в тому ж порядку, у якому її було розповсюджено [4].

Учасники giveaway не беруть участі у формуванні чи узгодженні умов договору, а лише приймають їх шляхом приєднання, відповідно договір такої реклами відноситься до договору приєднання, і на нього розповсюджуються правила ст. 634 Цивільного кодексу України. А сама реклама про проведення giveaway, є умовним правочином з відкладальною умовою, тобто у разі виграшу виникає право учасника на виплату (отримання) виграшу, а щодо інших учасників договір припиняється. Призовий фонд giveaway, складається виключно за рахунок організаторів, тому такий правочин можемо визначити як безоплатний.

Водночас, виникає ще багато питань до способів виконання організаторами таких активностей всіх умов домовленості. Адже спонсори мають неопосередковані грошові зв’язки з блогером – вони віддають йому умовно 5 тисяч гривень, а взамін отримують нехай 10 тисяч підписників. Так, по закінченню конкурсу- всі умови виконані. Проте, що буде якщо не подарувати подарунки вкінці, або, наприклад, подарувати подарунок своїй підставній особі?

На сьогодні, ті, хто все таки вирішує хоч трохи вивести свій Giveaway у правове поле, оформляють його приблизно так: створюють офіційну сторінку з роз’ясненням всіх термінів та зазначенням загальних умов. В кінці обов’язково зазначають, що це не лотерея та не азартна гра.

Список використаних джерел:

1.Giveaway. Вікіпедія: віл. енцикл. URL: https://uk.wikipedia.org/wiki/Giveaway (дата звернення: 12.11.2020).

2.Про заборону грального бізнесу в Україні : закон України від 15.05.2009

№ 1334-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1334-17 (дата звернення:12.11.2020).

3.Податковий кодекс України : закон України від 02.12.2010 № 2755-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2755-17 (дата звернення: 12.11.2020).

4.Про рекламу : закон України від 03.07.1996 № 270/96-ВР. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/270/96-вр (дата звернення: 12.11.2020).

 

Ципищук Кaтepинa Вoлoдимиpiвнa

Нaцioнaльний юpидичний унiвepситeт iмeнi Яpoслaвa Мудpoгo

IПКЮ, 3 куpс 5 гpупa

 

OСOБЛИВOСТI УКЛAДEННЯ EЛEКТPOННИХ ДOГOВOPIВ

 

Нинi, в пepioд буpхливoгo poзвитку iннoвaцiйних тeхнoлoгiй, цiлкoм пpoгнoзoвaним є виникнeння тaкoгo спoсoбу уклaдeння дoгoвopiв як eлeктpoнний. Вoднoчaс, сepeд укpaїнцiв цeй вapiaнт oфopмлeння пpaвoчинiв нaбувaє пoпуляpнoстi дoсить пoвiльнo. Нaсaмпepeд, цe пoв’язaнo з нepoзумiнням oсoбливoстeй тaких дoгoвopiв, стpaхoм втpaтити кoшти aбo iншi цiннoстi, iснувaнням числeнних стepeoтипiв сepeд нaсeлeння.

Дoслiджeнню цiєї пpoблeмaтики пpисвятили свoї poбoти чимaлa кiлькiсть нaукoвцiв, зoкpeмa O. Кoвaлeнкo, O. Муpaшинa, Н. Пapхoмeнкo, П. Paбiнoвич, Т. Стpибкo, O. Хижняк, A. Шулiмa тa iншi.

У п. 5 ст. 3 Зaкoну Укpaїни «Пpo eлeктpoнну кoмepцiю» зaзнaчeнo, щo eлeктpoнний дoгoвip – дoмoвлeнiсть двoх aбo бiльшe стopiн, спpямoвaнa нa встaнoвлeння, змiну aбo пpипинeння цивiльних пpaв тa oбoв’язкiв, oфopмлeнa в eлeктpoннiй фopмi. Гoлoвнoю вiдмiннiстю eлeктpoннoгo дoгoвopу вiд звичaйних цивiльнo-пpaвoвих дoгoвopiв є oсoбливa сфepa їх уклaдaння. Йдeться пpo Iнтepнeт-сepeдoвищe, якe пepeбувaє пoзa плoщинoю тpaдицiйних кoopдинaт, що визнaчaють мeжi дiї зaкoнiв (у пpoстopi, чaсi тa зa кoлoм oсiб).

Цивiльним кoдeксoм Укpaїни встaнoвлeнa фaктичнa piвнiсть eлeктpoннoї тa письмoвoї фopм, oскiльки нaгoлoшується, щo дoгoвip, зa згoдoю стopiн уклaдeний зa дoпoмoгoю iнфopмaцiйнo-тeлeкoмунiкaцiйних систeм, ввaжaється уклaдeним у письмoвiй фopмi.

Вpaхoвуючи цe, дoгoвip мaє вiдпoвiдaти зaгaльним вимoгaм дo письмoвoї фopми пpaвoчину, зaкpiплeним у ст. 207 Цивiльнoгo кoдeксу Укpaїни:

1.дoкумeнтapнa фiксaцiя у oднoму чи кiлькoх дoкумeнтaх. Пpи цьoму, кoжeн eлeктpoнний дoкумeнт визнaється opигiнaлoм, вiдпoвiднo дo п. 12 ст. 11 Зaкoну Укpaїни «Пpo eлeктpoнну кoмepцiю»;

2.вoлeвиявлeння oсiб зa дoпoмoгoю тeлeтaйпнoгo, eлeктpoннoгo aбo iншoгo тeхнiчнoгo зaсoбу зв’язку;

3.пiдписaний стopoнaми у пopядку, визнaчeнoму чинним зaкoнoдaвствoм.

4.Хижняк у пpaцi «Eлeктpoнний дoгoвip: пpaвoвий aспeкт тa oсoбливoстi йoгo уклaдaння», нaгoлoшує нa тoму, щo, хoчa укpaїнськe зaкoнoдaвствo й пpиpiвнялo eлeктpoннi дoгoвopи дo дoгoвopiв у письмoвiй фopмi, чим виpiшилo пpoблeми в чaстинi фopми eлeктpoнних дoгoвopiв, вoнo (зaкoнoдaвствo) нeнaлeжнo уpeгульoвує пopядoк викopистaння eлeктpoннoгo пiдпису. Тaким чинoм, виникaють пoтeнцiйнi pизики для стopiн угoд, щo уклaдaються в peжимi oн-лaйн.

Зaгaлoм, iснує чимaлo спoсoбiв пiдтвepджeння (пiдписaння) дoгoвopу, нaйпoшиpeнiшими з яких є:

1.Зa дoпoмoгo eлeктpoннoгo пiдпису —eлeктpoнних дaних, якi дoдaються пiдписувaчeм дo iнших eлeктpoнних дaних aбo лoгiчнo з ними пoв’язуються i викopистoвуються ним як пiдпис. Eлeктpoнний пiдпис ствopюється зa дoпoмoгoю викopистaння кoдiв, пapoлiв тoщo тa пiдтвepджує фaкт фopмувaння eлeктpoннoгo пiдпису пeвнoю oсoбoю.

2.Зa дoпoмoгoю  удoскoнaлeнoгo eлeктpoннoгo пiдпису (aнaлoг eлeктpoннoгo цифpoвoгo пiдпису), – piзнoвиду eлeктpoннoгo пiдпису, ствopeнoгo з викopистaнням кpиптoгpaфiчних зaсoбiв, якi зaбeзпeчують нe тiльки iдeнтифiкaцiю, aлe i цiлiснiсть пoвiдoмлeння, зaпoбiгaючи мoжливiсть внeсeння змiн у дoкумeнт.

3.Зa дoпoмoгoю eлeктpoннoгo пiдпису oднopaзoвим iдeнтифiкaтopoм – aлфaвiтнo-цифpoвoю пoслiдoвнiстю, щo її oтpимує oсoбa, якa пpийнялa пpoпoзицiю (oфepту) уклaсти eлeктpoнний дoгoвip шляхoм peєстpaцiї в iнфopмaцiйнo-тeлeкoмунiкaцiйнiй систeмi суб’єктa eлeктpoннoї кoмepцiї, щo нaдaв тaку пpoпoзицiю. Нaпpиклaд, нинi дoсить пoшиpeним є пoвiдoмлeння-пiдтвepджeння, щo нaдхoдить нa мoбiльний тeлeфoн aбo eлeктpoнну пoшту.

Eлeктpoнний дoгoвip ввaжaється уклaдeним з мoмeнту oдepжaння oсoбoю, якa нaпpaвилa пpoпoзицiю уклaсти тaкий дoгoвip (oфepти), вiдпoвiдi пpo пpийняття цiєї пpoпoзицiї (aкцeпту) у пopядку, визнaчeнoму ч. 6 ст. 11 Зaкoну Укpaїни «Пpo eлeктpoнну кoмepцiю». Тaкa пpoпoзицiя уклaсти eлeктpoнний дoгoвip мaє мiстити iстoтнi умoви, пepeдбaчeнi зaкoнoдaвствoм для вiдпoвiднoгo дoгoвopу, тa виpaжaти нaмip oсoби, якa її зpoбилa, ввaжaти сeбe зoбoв’язaнoю у paзi її пpийняття.

Тoбтo для тoгo, щoб дoгoвip oфiцiйнo ввaжaвся уклaдeним, нeoбхiднo дoсягти згoди щoдo всiх iстoтних умoв, встaнoвлeних для тaкoгo дoгoвopу. Aнaлoгiчнe пoлoжeння мiститься в Цивiльнoму кoдeксi Укpaїни.

1.Кoвaлeнкo у свoїй стaттi «Oсoбливoстi зaстoсувaння eлeктpoннoї фopми дoгoвopу» ствepджує: нeoбхiднo внeсти змiни дo Цивiльнoгo кoдeксу Укpaїни, poзмeжувaвши eлeктpoнну тa письмoву фopму дoгoвopiв, oскiльки eлeктpoннa фopмa дoгoвopу нe є iдeнтичнoю iз письмoвoю тa вiдpiзняється oсoбливoстями збepiгaння тa пepeдaчi iнфopмaцiї, дoкaзoвoю бaзoю щoдo чaсу, мiсця уклaдeння дoгoвopу тa кoнтpaгeнтiв.

У цiлoму, ми пoгoджуємoся з пoзицiями нaукoвцiв тa ввaжaємo, щo пpaвoвe peгулювaння дoгoвopiв, уклaдeних eлeктpoнним спoсoбoм, пoтpeбує знaчних змiн тa удoскoнaлeння, тaкoж дoцiльним є пpoвeдeння poбoти з нaсeлeнням щoдo poзшиpeння знaнь пpo oсoбливoстi тaких дoгoвopiв.

Науковий керівник: к. ю. н., доцент Янишен В. П.

 

Чорна Вікторія Володимирівна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 2група

 

 ПРОБЛЕМА ЗАПРОВАДЖЕННЯ ІНСТИТУТУ ФІНАНСОВОГО ОМБУДСМЕНА В УКРАЇНІ

 

В сучасних умовах, в Україні особливо активно запроваджують нові та удосконалюють вже існуючі механізми захисту прав споживачів. Це зумовлено недосконалістю системи вирішення спорів, пов’язаних з отриманням фінансових послуг, а також недостатньо високим рівнем фінансової грамотності населення та взагалі інформаційної прозорості. Одним із таких механізмів забезпечення захисту прав споживачів на ринку фінансових послуг є запровадження інституту фінансового омбудсмена.

Зараз інститут фінансового омбудсмена існує вже близько в 40 країнах і дійсно довів свою ефективність, тому створення такого інституту і в Україні, на нашу думку, є гарною ідеєю вирішення існуючих проблем. Проте варто зазначити, що в Україні вже були спроби впровадження фінансового омбудсмена, але безрезультатні, тому важливо проаналізувати що саме завадило досягнути поставленої мети, аби у майбутньому все ж таки вдалось запровадити певні зміни та створити такий інститут і забезпечити його ефективність.

Так, 22 лютого 2018 р. у Верховній Раді був зареєстрований законопроект № 8055 «Про установу фінансового омбудсмена», яким визначили правові засади створення та організації діяльності установи фінансового омбудсмена, принципи, компетенцію, повноваження та вимоги до фінансового омбудсмена та уповноважених осіб, а також порядок вирішення спорів між споживачами і надавачами фінансових послуг та виконання рішень за результатами розгляду, порядок фінансування установи, а також основні засади співпраці установи з державними органами та органами місцевого самоврядування. Проте вже 29 серпня 2019 проект було відкликано та знято з розгляду.

Проаналізувавши критику, що існує стосовно даного законопроекту та взагалі усіх спроб запровадити інститут фінансового омбудсмена в Україні, можна стверджувати, що найбільша проблема полягає саме в вирішенні питання щодо фінансування цього інституту.

В законопроекті дане питання намагалися врегулювати 13 статтею, де визначалось, що фінансування діяльності установи фінансового омбудсмена має здійснюватися за рахунок внесків (початкових та періодичних) та зборів за розгляд спору. Початкові внески, в свою чергу, мали встановлюватись протягом першого року діяльності установи фінансового омбудсмена та бути однаковими для усіх надавачів фінансових послуг, а періодичні внески мали встановлюватись, починаючи з другого року діяльності фінансового омбудсмена і бути диференційованими, враховуючи вид діяльності надавача фінансових послуг, розмір його активів та зобов’язань за операціями з фізичними особами, а також кількість скарг, поданих споживачами фінансових послуг на відповідну категорію надавачів фінансових послуг або на певного надавача фінансових послуг протягом певного періоду часу.

Таким чином, даним законопроектом передбачалось зобов’язати надавачів фінансових послуг, які внесені до відповідного реєстру та отримали відповідну ліцензію, сплачувати ці внески та нести відповідальність за несвоєчасну сплату і тим самим забезпечувати фінансування інституту фінансового омбудсмена.

На думку В. Цвігун, небанківський фінансовий ринок сплачує щорічно понад 2 млрд грн податків і що це більше ніж достатні кошти, щоб фінансувати захист прав споживачів за бюджетний кошт й не створювати нові «побори».

Щодо цього питання існують й інші думки, зокрема А. Загородников підтримує позицію, щодо добровільної участі банків та інших фінансових установ у фінансуванні створення та діяльності інституту. Щодо цієї думки також є певні сумніви й питання стосовно взагалі можливості забезпечити таким шляхом діяльність фінансового омбудсмена. Р. Шпек, в свою чергу, пропонує фінансувати інститут фінансового омбудсмена донорами, як це відбувається в інституті бізнес-омбудсмена й ця думка також заслуговує на окрему увагу.

Проте, варто зазначити, що складність питання фінансування діяльності фінансового омбудсмена полягає й в тому, щоб забезпечити незалежність й неупередженість даного інституту й не дозволити іншим органам або установам будь яким чином впливати на діяльність і рішення фінансового омбудсмена.

Розглядаючи іноземний досвід держав, в яких даний інститут діє чи не найбільш ефективно, з цього питання, варто зазначити, що в Німеччині фінансування відбувається за рахунок Спілки німецьких банків, а в Англії – за рахунок членських внесків, які англійські банки платять пропорційно кількості відкритих рахунків, а також плати за кожну надіслану скаргу (приблизно 500 фунтів).

Таким чином, можна зробити висновок, що для створення інституту фінансового омбудсмена в Україні необхідно більше уваги приділити саме питанню фінансування його діяльності, адже саме відсутність належного фінансування й зумовлює неможливість створення цього інституту. Нами було проаналізовано норми законопроекту «Про установу фінансового омбудсмена», а також критику щодо нього й тут варто зазначити, що існує досить багато варіантів та ідей, яким саме способом можна забезпечити це фінансування, але все ж таки, спираючись й на іноземний досвід, на нашу думку, в Україні більш реальним буде фінансування діяльності фінансового омбудсмена за рахунок державних коштів, а також плати за кожну надіслану скаргу.

Науковий керівник: к. ю. н., доцент Янишен В. П.

Мельник Марія Юріївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут підготовки кадрів до органів юстиції України, 3 курс, 2 група

 

РИНОК МУНІЦИПАЛЬНИХ ЦІННИХ ПАПЕРІВ: ПРОБЛЕМИ РЕАЛІЗАЦІЇ В УКРАЇНІ

 

Відповідно до п. 26 ст. 26 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання прийняття рішень щодо здійснення місцевих запозичень [1].

Статтею 74 Бюджетного кодексу України (далі – БК України) регламентується, що місцеві запозичення здійснюються з метою фінансування бюджету розвитку. Запозичення можуть здійснювати Верховна Рада АРК, обласна чи міська рада. Порядок здійснення місцевих запозичень і надання місцевих гарантій (далі – Порядок № 110) встановлюється Кабінетом Міністрів України відповідно до умов, визначених БК України [2]. Відповідно до Порядку № 110 існує 2 основні форми запозичень, залежно від способу їх залучення: облігаційні позики, що оформлюються облігаціями місцевої позики, та кредити, які оформлені відповідними договорами [3].

Законодавство України не дає визначення категорії муніципальних цінних паперів або облігацій муніципальних позик (далі – МЦП). Доктринальне визначення цього поняття було запропоновано А. Мендруло, а саме, що МЦП як цінні папери, що випускаються місцевими органами влади з метою мобілізації коштів для виконання місцевих програм, пов’язаних з об’єктами громадського користування. Відправною точкою у запровадженні даного інституту стала необхідність залучення додаткових коштів, розміщуючи боргові цінні папери для впровадження місцевих інфраструктурних проектів. Причиною цьому слугувало небажання банків кредитувати зазначені довгострокові проекти  через відповідні ризики їх неповернення. Тому проблеми розвитку ринку МЦП в Україні як одного із напрямів активізації вітчизняного фінансового ринку вимагає особливої уваги.

Наразі ми можемо сказати, що на відміну від європейський країн, ринок МЦП в Україні не настільки поширений. Цьому є низка причин:

1.політична та економічна криза, що зумовлює незаінтересованість інвесторів через низькі доходи самого населення, так і органів місцевого самоврядування;

2.недостатня ліквідність МЦП та отримання по суті низького доходу від них (зумовлює незаінтересованість потенційних інвесторів);

3.наявність законодавчих обмежень щодо зовнішніх та внутрішніх запозичень. Наприклад, що обсяг витрат на обслуговування боргу не повинен перевищувати 10 % видатків загального фонду міського бюджету; запозичення спрямовуються лише в бюджет розвитку; не кожен місцевий орган здатний отримати дозвіл Мінфіну (ст. 74 БК України);

4.відсутність або низька підготовленість працівників у сфері емісії МЦП;

5.відсутність ефективного механізму забезпечення прав та гарантій емітентам та інвесторам;

6.наявність доволі бюрократичних процедур, адже у відповідності до Порядку № 110, залучення коштів шляхом випуску облігацій місцевої позики є тривалим процесом, якому обов’язково передує свого роду аудит фінансового стану міста з визначення його «кредитного рейтингу». Зокрема відомості про рейтингову оцінку облігацій визначається уповноваженими Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку України рейтинговими агентствами або визнаними міжнародними рейтинговими агентствами (пп. 6 п. 6 Порядку № 110).

7.при створенні МЦП відбувається певне навантаження на місцевий бюджет [4].

Отже, з огляду на існуванні певних проблем щодо реалізації місцевою владою реальної можливості на ринку МЦП та враховуючи той факт, що серед розвинутих країн світу дана форма місцевих запозичень користується неабиякою популярністю, з огляду на її переваги як у формуванні доходів місцевих бюджетів (у європейських країнах це 10-15 %), так і у аспекті вирішення значного кола питань, пов’язаних із здійсненням великих інфраструктурних проектів, оновленням та модернізацією основних капітальних активів місцевої влади. Необхідність використання потенціалу ринку МЦП у сучасних реаліях України є безумовним.

Список використаної літератури:

1.Про місцеве самоврядування: Закон України від 21.05.1997 р. № 280/97-ВР. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/280/97-%D0%B2%D1%80#Text (дата звернення: 07.11.2020)

2.Бюджетний кодекс України: Закон України від 08.07.2010 р. № 2456-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2456-17 (дата звернення: 07.11.2020)

3.Порядок здійснення місцевих запозичень і надання місцевих гарантій: Постанова КМУ від 16.02.2011 р. № 110-2011-п. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/110-2011-%D0%BF#Text (дата звернення: 07.11.2020)

4.Штерн Ю.Г., Карлова О.А., Погосьян К.В. Розвиток муніципальних облігацій в Україні // eprints.ksame.kharkov.ua/1410/1/323-327_%D0%A8%D1%82%D0%B5%D1%80%D0%BD.pdf

Науковий керівник: к. ю. н., асистент кафедри фінансового права Маринів Наталія Анатоліївна

 

Ожийова Марія Борисівна

Комунальний заклад «Харківський науковий ліцей-інтернат

“Обдарованість”» Харківської обласної ради,

учениця 10 класу

 

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ОПОДАТКУВАННЯ ДОХОДІВ БЛОҐЕРІВ В УКРАЇНІ

 

Блоґи і блоґери стали невід’ємною частиною нашого життя. Слово «блоґ» утворилося від англійського слова «blog» (від web log) – «мережевий журнал, щоденник подій». Портал української мови та культури Словник.ua трактує блоґ як вебсайт, основний зміст якого – записи, статті або інші форми даних, що регулярно додаються (характеризується короткими записами тимчасового значення) [1].

Останнім часом термін «блоґ» все більше привертає увагу вчених різних галузей науки. Б.Я. Місонжніков називає блоґ медіаформою, яка передбачає певну періодичність виходу нових записів і можливість зворотного зв’язку з читачами [2, с. 131]. І.В. Страшко трактує блоґи таким чином: це розміщені на Інтернет-сайті (або його розділі) відкриті записи-пости різного характеру одного/декількох авторів, що характеризуються наявністю гіперпосилань, можливістю коментування і регулярно поповнюються новими у зворотному хронологічному порядку [3, с. 154].

За формою вираження найбільш популярними сьогодні є такі види блоґів: відеоблоґи (скорочено влоґ [англ. vlog, від video blog або video log]) – це форма блоґу, в якому засобом передачі інформації є відео. Їх ведуть, в основному, на Youtube; текстовий блоґ, в якому головний зміст складають статті; пости можна публікувати в соціальних мережах (LiveJournal, Facebook тощо) або на спеціальному майданчику для ведення блоґів (Blogger, Medium, Tilda); фотоблоґ, де головне – красиві зображення: фото або власні картини (Instagram, Pinterest, Tumblr); мікроблоґ, де автор публікує короткі замітки, цитати, афоризми, заголовки новин близько 140 символів. Найпопулярнішим сервісом для мікроблоґів став Twitter.

Блоґер – одна з новітніх професій, яка стала популярна за останні 15 років. Вважаємо, що блоґер – саме професія, адже має всі ознаки професії: вимагає спеціальних навичок, а значить, певної освіти (блоґер знає, як правильно ставити світло, монтувати, грамотно і цікаво розкрити питання, що цікавить його авдиторію; у нього є пізнання в маркетингу, в дизайні, у написанні статей тощо); користується попитом у суспільства (блоґи читають і дивляться, отже, вони потрібні); оплачується.

Блоґери можуть мати кілька джерел доходів. Основні з них це: донати (добровільні грошові пожертвування), комерційні перегляди (ті, при яких було переглянуто рекламне оголошення), прямий продаж реклами (рекламодавець платить безпосередньо блоґерові за рекламу своїх товарів чи послуг), розміщення у блоґах контекстної реклами.

В Україні відсутній механізм податкового контролю за доходами офіційно незареєстрованих працівників, у тому числі блоґерів. Для початку на законодавчому рівні потрібно визначитися з правовим статусом блоґера – нормативним закріпленням основних принципів взаємодії блоґерів та держави. У 2015 році проєктом Закону про внесення змін до Закону України «Про інформацію» (щодо поширення масової інформації в мережі «Інтернет») були спроби визначити поняття «блоґер» на законодавчому рівні (це – власник сайту і (або) сторінки сайту в мережі «Інтернет», на яких розміщується масова інформація) [4], але даний законопроєкт був відкликаний через те, що юристи, експерти, журналісти вбачали в цьому законопроєкті загрозу для свободи слова [5]. Таким чином, в Україні й досі залишається невизначеним правовий статус блоґерів.

На нашу думку, блоґер – це фізична особа, яка веде блоґ, тобто здійснює діяльність зі збору, аналізу, редагування, підготовки і розповсюдження повідомлень і матеріалів у текстовому, фото-, відеоформаті, а також розміщує їх на своєму вебсайті або сторінці вебсайту у всесвітній інформаційній мережі Інтернет, в тому числі для її обговорення користувачами інформації, має дохід від такої діяльності (від ведення блоґу) та іншої супутньої діяльності.

Для введення блоґерів у правове поле у сфері оподаткування пропонуємо визначити блоґера на законодавчому рівні самозайнятою особою. Відповідно до абзацу 1 підпункту 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України самозайнята особа – платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності [6].

Оскільки не для всіх блоґерів ведення блоґу – єдине джерело доходу, тому блоґерові не обов’язково реєструватися в якості самозайнятої особи, але він зобов’язаний сплачувати податок на доходи з фізичних осіб. З метою виявлення блоґерів, які ухиляються від сплати податків, є доцільним створення державного реєстру блоґерів, зобов’язання здачі ними щорічної податкової декларації, відстеження їхніх банківських рахунків. За порушення законодавства з питань оподаткування блоґери мають нести фінансову, адміністративну або кримінальну відповідальність.

Від результативності контролюючої роботи податкових органів із забезпечення повного і своєчасного надходження податку на доходи фізичних осіб до бюджету залежить сталий розвиток економіки країни в цілому.

 Науковий керівник:                                   Поливанний В.С.

Науковий консультант:                             к.ю.н., доцент Гришина Н.В.

Список використаних джерел:

1.Блоґ [Електронний ресурс] // Словник.UA: Портал української мови та культури – Режим доступу до ресурсу: https://www.slovnyk.ua/index.php?swrd =%D0%B1%D0%BB%D0%BE%D2%91.

2.Мисонжников Б. Я. Введение в профессию: журналистика : учебное пособие для среднего профессионального образования / Б.  Я. Мисонжников, А. Н. Тепляшина. – 3-е изд., доп. – Москва : Издательство Юрайт, 2019. – 190 с.

3.Страшко І. В. Блоги і вікі: ціннісна амбівалентність / І. В. Страшко // Гуманітарний вісник Запорізької державної інженерної академії. – 2017. – Вип. 69(1). – С. 153-160.

4.Проект Закону про внесення змін до Закону України «Про інформацію» (щодо поширення масової інформації в мережі «Інтернет») № 2111 від 12.02.2015 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу до ресурсу: http://w1.c1.rada.gov.ua/ pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=54006.

5.«Форматування» блогерів відкладається: законопроект відкличуть з ВР [Електронний ресурс] // Українська правда. – 2015. – Режим доступу до ресурсу: https://www.pravda.com.ua/news/2015/02/16/7058739/.

6.Податковий кодекс України : Закон України вiд 02.12.2010 р. №2755-VІ // Відомості Верховної Ради України. − 2011. − №№13-17. − Ст. 112.

 

Онопко Мирослава Олександрівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 3 курс, 2 група

 

ЗАРУБІЖНИЙ ДОСВІД ОПОДАТКУВАННЯ МАЛОГО БІЗНЕСУ

 

Активний розвиток малого підприємництва є однією з умов стабільного та динамічного розвитку економіки. Світовий досвід транслює, що для існування розвинутої економіки варто створити систему що спрямована на підтримку сектору малого бізнесу як на фінансовому, так і законодавчому рівнях. На нашу думку, вивчення позитивного досвіду інших країн допоможе вирішити низку проблемних питань в Україні.

Член команди реформ Міністерства економічного розвитку і торгівлі Денис Шемякін на першому національному бізнес-форумі «Industry4Ukraine» зазначив, що на разі в Україні малий та середній бізнес приносить 55% валового внутрішнього продукту в економіку країни, проте якщо враховувати лише малий бізнес – 16%. Цікавим є те, що у Європі такий показник майже вдвічі більший.

Як видно зі статистики, поточна ситуація вимагає змін, а саме початку трансформації системи підтримки малого бізнесу. У зв’язку з цим, одним із основних завдань сьогоденної податкової політики є формування нових та поліпшення існуючих умов для розвитку малого бізнесу.

В Україні питання щодо оподаткування малого бізнесу регулюються Податковим Кодексом. Зазначається, що суб’єкти підприємницької діяльності мають змогу обрати загальний або спеціальний податковий режим. У разі якщо суб’єктом обирається загальна система оподаткування, то сплата податків відбувається за ст.9,10 Податкового Кодексу України. У 2019 році існували такі відсоткові ставки: податок на прибуток підприємств та на доходи фізичних осіб(18%), податок на додану вартість 20%. Щодо спрощеної системи оподаткування, то вона являє собою особливий механізм що встановлює заміну сплати окремих податків і зборів на сплату єдиного податку з одночасним веденням спрощеного обліку та звітності.

Відповідно до Світового рейтингу Doing Business країнами-лідерами, що створили умови для відносно легкого ведення бізнесу є: Нова Зеландія, Сінгапур та Китай. Україна у цьому рейтингу посідає 64 місце.

На нашу думку, Нова Зеландія є прикладом країни яка швидко та ефективно реформувала свою податкову систему. В 2010 році головний економіст зазначив, що проблема глобальних тенденцій корпоративного та особистого оподаткування роблять систему Нової Зеландії менш конкурентоспроможною на міжнародному рівні[1]. Задля подолання такого явища у країні було знижено ставку податку прибуткового податку з 38% до 33% і ставку корпоративного податку з 30% до 28% . Податок на прибуток єдиний для усіх – 28%[2].

Широко розвинена фінансова система інноваційного малого бізнесу існує в Сінгапурі, де на разі розташовані представництва більше ніж 3000 компаній світу. Існуюче пільгове податкове законодавство дозволяє залучити в країну іноземний капітал та інвестиції. Варто зазначити, що створена велика кількість програм за пільговим кредитуванням малого бізнесу, що передбачає спеціальні позики, надання субсидій, при цьому ставки кредитування постійно знижуються.

Податкова система Сінгапуру є територіальною, тобто оподатковуються лише доходи що були отримані в Сінгапурі. Ставка на прибуток складає 17%, вважається, що завдяки різноманітним пільгам таку ставку можливо дещо знизити. Наприклад дохід до 300 тисяч доларів оподатковується за ставкою 8,5%. Цікавим є існування різноманітних знижок для витрат в підприємницькій діяльності; орендна плата, заробітна плата робітників, плата за ведення бухгалтерського обліку не оподатковуються взагалі. при цьому ставка податку на корпоративний прибуток може бути зведена до 0%  Забезпечуються гарантії вкладення грошових коштів в економіку та відсутнє мито на перерахування прибутку. Урядом Сінгапуру створене агентство «Spring» що займається розробкою і реалізацією різноманітних програм, що сприятимуть розвитку малого бізнесу. Податок на додану вартість відсутній, проте існує схожий – податок на імпорт та експорт товарів або послуг. Його ставка біля 7%, податок стягується з покупця[3].

Цікавим у розвитку малого бізнесу в Китаї є надання рівних можливостей усім малим підприємствам у інвестиціях, кредитуванні, удосконаленні виробництва, створення інтелектуальної власності. Сьогодні в Китаї створені різні фонди, що надають можливості малому  бізнесу співпрацювати з різними міжнародними компаніями, вивчати їх досвід[4].

Отже, для оптимізації системи оподаткування не є обов’язковим застосовувати спеціальні податкові режими. Розповсюдженою практикою більшості розвинених країн є оподаткування малого бізнесу на загальних підставах, проте надаючи певні податкові пільги, наприклад зменшення податкового зобов’язання чи звільнення від оподаткування.

Список використаної літератури:

1.Наумова Т. «Зарубежные инвестиции теплый климат Новой Зеландии» // Прямые инвестиции. 2012. №6. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/zarubezhnye-investitsii-teplyy-klimat-novoy-zelandii

2.Norman Gemmell, “Tax Reform in New Zealand: Current Developments,” from Australia’s Future Tax System: A Post-Henry Review Conference in Sydney, June 2010. URL: https://web.archive.org/web/20160429192333/ http://www.victoria.ac.nz/sacl/about/cpf/publications/pdfs/4GemmellPostHenrypaper.pdf.

3.Коростелёва Л. «Особенности налоговой политики зарубежных стран в развитии малого бизнеса» // АНИ: экономика и управление. 2014. №3 (8). URL: https://cyberleninka.ru/article/n/osobennosti-nalogovoy-politiki-zarubezhnyh-stran-v-razvitii-malogo-biznesa

4.Майоров А. «Мировой опыт финансирования инновационного малого бизнеса» // Известия ОГАУ. 2011. №30-1. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/mirovoy-opyt-finansirovaniya-innovatsionnogo-malogo-biznesa

Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри фінансового права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Котенко Артем Михайлович.

 

Повх Аліна Олександрівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Факультет адвокатури, 2 курс магістратури, 4 група

 

ПРОБЛЕМИ ЗАКОНОДАВЧОГО РЕГУЛЮВАННЯ РОБОТИ АРБІТРАЖНОГО КЕРУЮЧОГО ПІД ЧАС ПРОЦЕДУРИ БАНКРУТСТВА ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ

 

Важливою подією для всієї правової спільноти стало прийняття та набрання чинності від 18.10.2018 року Кодексу України з питань банкрутства. Причиною хвилювання послужила новація закріплена у вказаному нормативно-правовому акті, а точніше була закріплена процедура відновлення платоспроможності фізичної особи, одним з елементів якої може виступати провадження у справі про неплатоспроможність боржника – фізичної особи. Зусилля законодавця, що відобразилися у нормах вказаного вище Кодексу, були спрямовані на захист більш вразливої сторони у правовідносинах, що виникли, а саме боржника – фізичної особи. Проте, незважаючи на загальну цінність та значення Кодексу України з питань банкрутства, це не виключає наявність в ньому неточностей, що не лише анулюють спроби захистити боржника – фізичну особу, а й погіршують і його становище у порівнянні з кредитором (кредиторами).

Однією з таких неточностей є процедура відсторонення арбітражного керуючого. Відповідно до ч. 2 ст. 114 Кодексу України з питань банкрутства (далі – Кодекс), арбітражний керуючий у справі про неплатоспроможність фізичної особи зобов’язаний: організувати виявлення та складання опису майна боржника, визначити його вартість; відкрити спеціальний рахунок для розрахунків з кредиторами; погашати вимоги кредиторів згідно з черговістю у процедурі погашення боргів боржника, а якщо планом реструктуризації передбачено продаж майна боржника – відповідно до плану реструктуризації за рахунок коштів, отриманих від продажу такого майна; виконувати функції з управління та розпорядження майном боржника та інші функції відповідно до законодавства.

В чому ж полягає недолік правового регулювання роботи арбітражного керуючого під час процедури банкрутства фізичної особи? Для того, щоб дати відповідь на це питання, варто з звернутися до наступних норм. Відповідно до ч. 1 ст. 13 Кодексу, під час здійснення своїх повноважень арбітражний керуючий є незалежним. З іншого боку, відповідно до ч. 4 ст. 28 Кодексу, комітет кредиторів має право в будь-який час звернутися до господарського суду з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень незалежно від наявності підстав. Логічним, на мою думку, є висновок, що проголошений принцип незалежності арбітражного керуючого порушується та обмежується подальшими нормами акту, в якому був закріплений. Відповідно, принцип незалежності арбітражного керуючого у такому випадку не є  абсолютним, що, на мою думку, може стати передумовою для зловживання правами з боку комітету кредиторів. Фактично, комітет кредиторів має можливість впливати на роботу арбітражного керуючого та, можливо, навіть здійснювати на нього тиск..

Наступним важливим аспектом є те, що не кожне обмеження принципу незалежності, що зустрічається у законодавстві, може слугувати передумовою для зловживання правом. Це пояснюється тим, що якщо вказане обмеження є чітко структурованим та обґрунтованим, вказана вище можливість більшою мірою блокується. Але цього ми не можемо сказати про закріплення широких повноважень комітету кредиторів та його вплив на відсторонення арбітражного керуючого. Адже норма Кодексу не містить вимого щодо обґрунтування заяви комітету кредиторів про відсторонення арбітражного керуючого. Фактично для прийняття господарським судом рішення про відсторонення достатньо лише вказаної вище заяви, тобто, грубо кажучи, бажання кредиторів. Відповідно, вказані обставини лише сприяють зловживанню правами з боку кредиторів у разі, якщо дії арбітражного керуючого не відповідатимуть їх інтересам.

Вказана прогалина в правовому регулюванні спричинила й розходження судових позицій з цього питання. Так Господарським судом Вінницької області у справі від 18.12.2019 року № 902/1156/15 було вказано, що «на переконання суду, підставою для відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень, має бути клопотання комітету кредиторів про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень із обґрунтуванням доказами щодо невиконання або неналежного виконання покладених на нього обов`язків, зловживанням правами арбітражного керуючого тощо». Тобто, в даному випадку, не дивлячись на відсутність деталізації з боку законодавця, суд вирішив, що принципам верховенства права відповідатиме подача клопотання комітету кредиторів з обґрунтування їх позиції. З іншого боку, Господарський суд Київської області у справі від 11.12.2019 року № 911/1902/17 вказав, що  «приписами Кодексу України з процедур банкрутства, якими врегульована участь арбітражного керуючого у справі про банкрутство, в тому числі порядок його призначення та відсторонення від відповідної посади, законодавець закріпив право комітету кредиторів звертатись до суду з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень незалежно від наявності підстав, суд, враховуючи, що комітет кредиторів банкрута проведено у відповідності до норм Кодексу, рішення прийнято більшістю голосів, не вбачає правових підстав для відмови в задоволенні клопотання». Відсутність деталізації норми, що стосується відсторонення арбітражного керуючого не сприяє формуванню єдиної судової практики та створює перепони для ефективної реалізації прав закріплених Кодексом.

На мою думку, важливим моментом у правовому регулюванні процедури банкрутства фізичної особи, що визнається більш вразливою стороною є чіткість,зрозумілість та деталізація норм законодавства. Положення закону мають сприяти реалізації та захисту прав особи, а не ставати передумовою для зловживання правом. Важливо законодавчо врегулювати створені неточності задля реалізації принципу верховенства права, що в даному випадку стосується фізичної особи-боржника.

Список використаної літератури:

1.Кодекс України з процедур банкрутства, Закон України 2597-VIII від 18.10.2018 року, редакція від 17.10.2020 року [Електронний ресурс] – https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2597-19#Text

2.Рішення Господарського суду Вінницької області у справі від 18.12.2019 року № 902/1156/15 [Електронний ресурс] – https://reyestr.court.gov.ua/Review/86528847

3.Рішення Господарського суду Київської області у справі від 11.12.2019 року № 911/1902/17 [Електронний ресурс] – https://reyestr.court.gov.ua/Review/86529927

 

Потапова Лоліта Віталіївна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури і кримінальної юстиції, 3 курс, 10 група

 

ОПОДАТКУВАННЯ ОПЕРАЦІЙ З ВІРТУАЛЬНИМИ ВАЛЮТАМИ

 

Останнім часом виникає безліч дискусій навколо такого фінансового явища як «віртуальні валюти» та безпосередньо щодо операцій з ними. Незважаючи на те, що є багато думок про нестабільність і короткочасність обігу віртуальної валюти, країни вже плідно працюють і впроваджують нові правові норми, що регулюють діяльність, пов’язану з проведенням операцій з віртуальною валютою.

Навіть у 2020 році, незважаючи на стрімкі інформаційні, глобалізаційні та інтеграційні процеси, виникають багато непорозумінь стосовно правової природи «віртуальної валюти». Варто зазначити, що всі проекти, які були пов’язані з правовим регулюванням віртуальної валюти, були зняті з розгляду у кінці 2019 року. У першу чергу, розглядаючи оподаткування операцій із залученням віртуальної валюти, варто розглянути дефініцію «віртуальної валюти» та її статус. Міжнародний валютний фонд розглядає віртуальні валюти як цифрові вираження вартості, випущені приватними розробниками та деноміновані у їх власній розрахунковій одиниці [1]. Український законодавець закріплює поняття «віртуальний актив» у Законі України № 361-IX  як цифрове вираження вартості, яким можна торгувати у цифровому форматі або переказувати і яке може використовуватися для платіжних або інвестиційних цілей [2]. У цьому аспекті варто зауважити на тому, що дане поняття в законі є доволі звуженим, адже розглядається лише з боку належної перевірки операцій з переказу віртуальних валют суб’єктами фінансового моніторингу.

Доцільно зазначити стосовно питання правової природи криптовалюти та відсутності чіткого режиму правового регулювання операцій. Враховуючи те, що віртуальна валюта немає певного матеріального вираження, її не можна вважати грошовими коштами; вона не враховується у переліку валютних цінностей відповідно до законодавства; єдиний емітент, як наприклад, у вигляді банку для електронних грошей, відсутній. Тобто віртуальні валюти не можна кваліфікувати не за одним із запропонованих  засобів платежу [3].

У цьому аспекті варто наголосити на певних труднощах стосовно оподаткування операцій із залученням віртуальної валюти, адже у Податковому кодексі України (далі – ПК України) законодавець не акцентує на цьому увагу. Процедура купівлі-продажу криптовалюти сама по собі не підлягає обов’язковому оподаткування, адже не передбачає отримання будь-якого додаткового доходу. Але, у зв’язку з тим, що існує різниця між продажем і купівлею криптовалюти, то ця різниця буде вважатися пасивним доходом особи і стає об’єктом оподаткування, адже особа безпосередньо не впливає на фактори приросту віртуальної валюти. Також зазначимо, що транзакції, пов’язані із криптовалютою, зазвичай проводять на біржах за межами України. Ці положення дозволяють розглядати оподаткування операцій з віртуальною валютою з боку п. 14.1.55. ПК України як результати діяльності, проведеної за межами юрисдикції України, тобто будь-який дохід, отриманий резидентами за межами митної території України [4]. Тому у разі отримання такого доходу, він буде підлягати оподаткування на загальних підставах, зокрема за п. 167.1 ПК України за ставкою 18% та 1,5% військового збору.

Наразі у Верховній Раді України зареєстровано проект від 15.11.2019 р. № 2461 «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законів України щодо оподаткування операцій з криптоактивами», в якому передбачається закріплення визначення прибутку від операцій з криптоактивами, який визначається як позитивна різниця між доходом, отриманим платником податку від продажу криптоактивів та витратами, які безпосередньо пов’язані з цим; а також врахування як позитивного, так і негативного фінансового результату від здійснення даних операцій. Вказано, що прибуток платників податку, що здійснюють операції з криптоактивами буде оподатковується за ставкою, передбаченою п. 136.1 ПК України – 18 %, а також доповнено ст. 164 ПК України щодо встановлення 5 % для інвестиційного прибутку від продажу криптоактивів терміном на 5 років [5].

Підсумовуючи, доцільно наголосити, що обґрунтоване податкове регулювання операцій із віртуальними валютами та їх законодавче закріплення здатне знизити спекулятивний тиск на ринку віртуальних валют, забезпечити належні і безпечні умови для здійснення даних операцій як на міжнародному рівні, так і в межах національної юрисдикції.

Список використаних джерел:

1.International Monetary Fund. (2016, January). Virtual Currencies and Beyond: Initial Considerations. URL: http://www.imf.org/external/pubs/ft/sdn/2016/sdn1603.pdf

2.Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення : Закон України від 6 грудня 2019 р. № 361-IX / Верховна Рада України. Відомості Верховної Ради України. 2020. № 25. Ст. 171

3.Овчаренко А.С. Оподаткування операцій із криптовалюатами в Україні: сучасний стан та перспективи. Юридичний науковий електронний журнал. 2018. №6. С. 236-239

4.Податковий кодекс України. Відомості Верховної Ради України. № 13–17. Ст.112.

5.Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України щодо оподаткування операцій з криптоактивами: проект закону України. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=67423

Науковий керівник: к.ю.н., асистент кафедри фінансового права Національного університету ім. Ярослава Мудрого Овчаренко А.С.

 

Савчук Ярослава Олегівна

Юрисконсульт Національного юридичного
університету імені Ярослава Мудрого,

 

B2B JEWELRY – ФІНАНСОВА ПІРАМІДА УКРАЇНСЬКОЇ СУЧАСНОСТІ

 

Явище фінансових пірамід відоме ще з 1919 р., коли відомий злочинць Чарльз Понці, заснував інвестиційну компанію «The Securities and Exchange Company», діяльність якої полягала в тому, що вкладник купував простий вексель, який нібито принесе йому 30% дохід за 45 днів, оскільки Понці обіцяв своїм інвесторам нереальні та високі прибутки вже за рік, схема користувалася попитом. Однак отримані кошти компанія взагалі не інвестувала, а відсотки інвесторам платила за рахунок нових інвесторів. Тому через декілька років шахрайський механізм був викритий. Однак світ змінюється і старі схеми фінансових пірамід видозмінюються під сучасні тенденції. Не так давно Україну сколихнула новина про нову фінансову піраміду B2B Jewelry.

 Загалом у типової фінансової піраміди є декілька основних ознак:

1.Продукт, яким мало хто користується, або його відсутність. Зараз ця ознака змінена і B2B Jewelry, яскравий тому приклад. Наразі вони пропонують прикраси та сертифікати на придбання таких прикрас і відповідно до доповіді Гліба Вишлінського, виконавчого директора Центру економічної стратегії Фінансові піраміди, наприклад, структури діючої зараз В2В Jewelеry, «ховаються за продажом товару, а фінансову вигоду приховують під виглядом кешбеку. Хоча насправді, це не є продажом товару за правдиву ціну і це, по суті, не є кешбеком».

2.Прибуток за рахунок залучення нових людей. Ця ознака є класичною, а тому B2B Jewelry не виняток. Вже в серпні 2020 року засновник Микола Гонта заявив: «Наразі через карантин є небезпека порушення балансу покупок/ продажів і вплив цього на касу проекту. Якщо приплив грошових коштів буде обмежений, а виплати кешбеку відбуватися в повному обсязі, то це невідповідність бізнес-стратегії проекту призведе до повної просідання каси». Це свідчить про те, що прибуток є меншим, ніж обіцяний кешбек, оскільки під час карантину у людей є набагато важливіші покупки, а тому можна припустити, що все менше кількість людей стала вкладати кошти в прикраси.

3.Квазісертифікати. В B2B Jewelry чітко простежується ця ознака. Даний проект пропонує громадянам придбання ювелірних виробів та подарункових сертифікатів, за яким нараховуються надвисокі відсотки інвестиційного прибутку. При цьому на подарунковому сертифікаті відсутні будь-які реквізити особи, що її видала (З доповіді НКЦПФР від 08.05.2020 р.).

4.Реєстрація в офшорних зонах. B2B Jewelry проявила кмітливість, а тому не стала реєсруватися на офшорах. Загалом за даними прокуратури, гроші до B2B Jewelry  йдуть через Благодійний фонд «БФ «Зимородок». Згідно даних у справі № 761/47026/19 «відповідно до інформації яка міститься в узагальненому матеріалі Державної служби фінансового моніторингу України № 0780/2019/ДСК від 25.11.2019 року, встановлено, що БО «БФ «Зимородок» (ЄДРПОУ 42792259) здійснює діяльність, яка не відповідає фінансовим операціям благодійної організації, зокрема, встановлено, що реквізити БО «БФ «Зимородок» (ЄДРПОУ 42792259) використовуються з метою сплати внесків, у так званий бізнес-проєкт B2B (https://b2b.jewelry/)».  Зокрема встановлено, що по рахунках, відкритих банківських установах на користь БО «БФ «Зимородок», зараховувались грошові кошти як у вигляді благодійних внесків від ряду фізичних осіб, у тому числі у вигляді оплати В2В сертифікату, оплата сертифікату за срібло, так і з інших власних рахунків, відкритих в інших банківських установах. Грошові кошти переважно перераховуються на користь ряду фізичних осіб, в тому числі фізичних осіб-підприємців, у вигляді благодійної/фінансової допомоги на розвиток бізнесу, у тому числі ювелірного, та на інші власні рахунки.

5.Безперервне заохочення та неринкові доходи. B2B Jewelry набрала поулярності в країнах СНГ, однак внаслідок порушення кримінальних справ проти цього утворення, українська версія сайту є заблокованою, однак російська версія залишається доступною, там обіцяють: «Продукты кампании — это ювелирные изделия из золота 585˚ и серебра 925˚ с кэшбэком за покупку. В данный момент недельный бонус составляет 4% на серебро и 2% на золото. Но процент можно увеличить используя подарочный сертификат. Первая выплата кэшбэка уже черезодну пятницу после совершения покупки. За год получается 52 выплаты равными частями, которые поступают на ваш Депозит в личном кабинете. Денежные средства можно вывести на указанную при регистрации карточку любого банка Украины, электронный кошелек, в криптовалюте  или заказать получение наличными в любом магазине сети B2B jewelry». Персонал на сайті та в магазинах обіцяють великі прибути вже за тиждень, а у разі залучення «новеньких» ці прибутки збільшуються пропорційно кількості залучених

Отже, фінансові піраміди з плином часу та розвитком суспільства і технологій дуже оперативно пристосовуються до змін, B2B Jewelry стала першою за багато років, діяльність якої набула такого розголосу. Однак, навіть, така «слава», кілька кримінальних проваджень, голосні заголовки ЗМІ не стали перешкодою для продовження діяльності цієї організації. Проте, будемо сподіватись, що небезпека для економічного благополуччя населення України внаслідок діяльності B2B Jewelry дасть поштовх і правоохоронним органам до більш активних дій, а населенню України – до більш обачних дній.

 

Червяков Микита Олегович

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут підготовки кадрів для органів юстиції України, 4 курс, 11 група

 

ФІНАНСОВІ ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ОПЛАТИ ПРАЦІ МЕДИЧНИХ ПРАЦІВНИКІВ В УМОВАХ ПАНДЕМІЇ В УКРАЇНІ

 

На даний момент увесь світ і наша держава переживає непростий період, тому питання медичного права сьогодні досить актуальні. Адже медичне законодавство зазнало значних змін. На жаль, нормативна база у відповідній галузі є застарілою і з приходом на територію України (COVID-19), загострилося немало проблем, які загальмували боротьбу з вірусом. Однак, в той самий час, боротьба з коронавірусною інфекцією, зіграла ключову роль в розвитку відповідної галузі, що  призвело до медичної реформи. Хоча й є деякі прогалини з прийняттям нових нормативно-правових актів, але на загальному фоні медичне право вдосконалилося та не зупиняється на досягнутому.

Насамперед, відповідні реформи торкнулися медичних працівників. Адже це люди, які беруть на себе основний удар при боротьбі з інфекцією. За даними Всесвітньої організації охорони здоров’я (далі-ВООЗ) від 4-12% постраждалими від коронавірусної хвороби у світі становлять медики. Медичні працівники виконують величезну роботу, працюючи при цьому понаднормово та ризикують своїм життям. Тому, законодавцем було прийнято відповідні норми права, що регулюють питання по додатковим виплатам, надбавкам, компенсаціям, забезпеченням спеціальним одягом тощо.

Наприклад, у Постанові Кабінету Міністрів України (далі-КМУ) від 19 червня 2020 року Про Деякі питання оплати праці медичних та інших працівників закладів охорони здоров’я, йде мова про те, що з 01 вересня по 31 грудня 2020 р. усім медичним працівникам (крім лікарів та/або команд первинної медичної допомоги), які надають медичну допомогу хворим на гостру респіраторну хворобу COVID-19, спричинену коронавірусом SARS-CoV-2, та тим, що забезпечують життєдіяльність населення – будуть виплачені відповідні доплати до заробітної плати. [1]

Також, у ще одній Постанові КМУ від 23 березня 2020 р. Про Деякі питання оплати праці медичних та інших працівників, які безпосередньо зайняті на роботах з ліквідації гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, вказано, що на період карантину медикам, які ведуть боротьбу з вірусом встановлюються надбавки у розмірі до 300 відсотків заробітної плати. [2]

Однак, є один нюанс – доплати, що встановлені у першій постанові, не враховуються під час встановлення доплат другою постановою. Тому медичні працівники під час карантину, коли наступає найважчий період, так як велика кількість людей хворіє та відповідно перебуває у закладах охорони здоров’я, на медиків покладається величезна робота, а найважливіше ризик для здоров’я захворіти хворобою, відповідно вони мають право на отримання будь-яких надбавок. Тому виникає питання, чому під час карантинних обмежень, відповідні постанови не взаємодіють одна з одною, тобто не діють одночасно, і медичні працівники не отримують заслужені доплати.

Ще одна незвичайна новела у медичному праві торкнулася страхових виплат медичним працівникам у випадку захворювання або смерті від COVID-19. У випадку, коли у медичного працівника, протягом одного календарного року, буде встановлено інвалідність, що настала внаслідок захворювання коронавірусною хворобою при виконанні своїх професійних обов’язків, залежно від ступеня тяжкості захворювання буде надана грошова допомога розміром не менше 300-кратного розміру прожиткового мінімуму. У разі смерті працівника – у 750-кратному розмірі прожиткового мінімуму. Якщо смерть настане у період карантину або обмежувальних заходів, тоді статус медичного працівника прирівнюється до військовослужбовця, який проходив військову службу, смерть якого настала у зв’язку з виконанням обов’язків військової служби. [3]

Тобто, можна побачити, що медичні працівники ніби солдати, ведуть боротьбу з ворогом, але набагато небезпечнішим та підступнішим, і кожного дня ризикують своїм життям задля безпеки своїх громадян. Відповідні положення знаходять своє місце у Законі «Про внесення змін до статті 39 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб” щодо додаткових гарантій прав медичних та інших працівників, зайнятих у сфері захисту населення від інфекційних хвороб, та членів їх сімей».

Однак, на практиці все складається не так просто. Для того щоб отримати вищезазначені виплати необхідно довести, що особа хворіла саме COVID-19. Так, наприклад, лікар Іван Венжинович, який помер від легеневої тромбоемболії, хоча мав усі симптоми коронавірусної інфекції, але ПЛР-тест показав негативний результат. До того ж, лікар постійно контактував з хворими, лікуючи їх. Тепер, сім’ї лікаря буде набагато складніше отримати страхові виплати, адже необхідно довести, що це був COVID-19.[4]

Зрозуміло, що законодавцем були введені ці правила, щоб не було зловживанням даних виплат, але бувають випадки як з Іваном Вонжиновичом і необхідно запровадити додаткові приписи, що будуть регулювати питання доказування про захворювання на COVID-19.

Що стосується питання про додаткові виплати у розмірі 300%, там теж є проблемні моменти. Наприклад, ще на початку запровадження відповідних нормативно-правових актів, що регулюють виплати, медичним працівникам не виплачувалися зазначені кошти. Лише після проведення масових протестів та скарг від медиків, держава почала надавати виплати. Проте і тут виникли прогалини, так спочатку було обіцяно виплачувати додатки до заробітної плати, потім за чергування, тепер за кількість так званих “ковідних годин”, тобто той період часу коли медичний працівник працює з хворими на коронавірусну інфекцію. [5]

Проте перелік проблематичних питань не завершується, лікарі стикаються з такими проблемами, як відсутність регулярного забезпечення спеціального одягу, респіраторів, протиінфекційних засобів, недостачі персоналу через захворюваність медичних працівників та зайнятість від переповнених медичних закладів тощо.

Однак медичне право у даному напрямі розвивається і за цей період часу держава запровадила велику кількість нормативно-правових актів, щодо протидії коронавірусної інфекції та підтримки медиків. Відтепер, COVID-19 хвороба, що відноситься до професійних захворювань. Тож незважаючи на прогалини та проблеми правового регулювання у медичному праві, з впевненістю можна сказати  що дана галузь права перейшла на новий рівень та невпинно розвивається й надалі.

Список використаної літератури:

1.Постанова Кабінету Міністрів України від 19 червня 2020 року Про Деякі питання оплати праці медичних та інших працівників закладів охорони здоров’я.

2.Постанова Кабінету Міністрів України від 23 березня 2020 р. Про Деякі питання оплати праці медичних та інших працівників, які безпосередньо зайняті на роботах з ліквідації гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

3.Закон України “Про захист населення від інфекційних хвороб”.

4.Постанова Кабінету Міністрів України від 13 травня 2020 р. № 394 Про внесення змін до професійних захворювань.

5.Стаття з джерела “BBC News Україна” від 07 жовтня 2020 р., посилання – https://www.bbc.com/ukrainian/features-54433814.

6.Стаття з джерела “Радіо Свобода” від 05 травня 2020 р., посилання – https://www.radiosvoboda.org/a/payments‑300‑doctors‑coronavirus/30594230.html

Науковий керівник: доцент кафедри цивільного права № 1 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, кандидат юридичних наук Янишен В. П.

 

Віктор Петрович Янишен

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

к.ю.н., доцент, доцент кафедри цивільного права №1,

керівник Юридичної клініки

 

СТРАХОВИЙ ОМБУДСМЕН:

СВІТОВИЙ ДОСВІД ТА ПЕРСПЕКТИВИ ВПРОВАДЖЕННЯ В УКРАЇНІ

 

Розвиток сфери страхових послуг закономірно породжує збільшення числа спорів між їх учасниками. З однієї сторони це можуть бути спори, пов’язані із якістю та кількістю наданих фінансових послуг, а з іншої – з порушенням умов страхових договорів. Найбільш прийнятним, у таких випадках, є вирішення конфлікту безпосередньо самими сторонами шляхом проведення переговорів, взаємних компромісів тощо. У разі недосягнення згоди такі спори можуть бути вирішені як у судовому порядку (шляхом звернення до суду), так і у адміністративному (шляхом звернення до регулятора).

Безумовно, судове вирішення спорів, пов’язаних з наданням страхових послуг, є, у багатьох випадках, досить витратним та тривалим. Окрім цього, до більшості судів є зауваження щодо компетентності у складних фінансових питаннях та справедливого розгляду стосовно споживача, який є слабкою стороною цього процесу [1, c. 34].

Розгляд скарги регулятором є значно оперативнішим, проте, не завжди дає бажаний для скаржника результат. Для прикладу, за даними «Звіту про діяльність Нацкомфінпослуг з 2015 року по перше півріччя 2020 року» [2] за 5 останніх років внаслідок розгляду скарг споживачів страховиками було здійснено 500 млн. грн. страхових виплат, з яких у 2019 році сплачено 40 млн. грн. страхового відшкодування (у тому числі пені).

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення функцій із державного регулювання ринків фінансових послуг» від 12.09.2019 [3], відомого як Закон про «спліт», з 1.07.2020 Національний банк України від Національної комісії з регулювання ринків фінансових послуг (яка ліквідується), набув повноваження регулятора страхових, а також лізингових, фінансових компаній, кредитних спілок, ломбардів та бюро кредитних історій.

Однак як вказано у Звіті Проекту USAID «Трансформація фінансового сектору» за результатами дослідження з питань урегулювання скарг споживачів страхових послуг (період дослідження березень – травень 2019 року) «Аналіз практик урегулювання скарг споживачів страхових послуг та передумов створення механізму альтернативного вирішення спорів» методом пошуку рішення стосовно вирішення спору між споживачем і страховою компанією у такому разі є адміністративний тиск Нацкомфінпослуг щодо можливості вживання нею заходів впливу на страхову компанію, якщо немає достатніх повноважень для пруденційного регулювання ринку небанківських фінансових послуг.

Водночас за дослідженнями USAID [1, с. 3], майже 50% людей не знають, куди звертатись у разі, коли їхні права та інтереси як споживачів фінансових послуг порушуються. 80% людей взагалі нікуди не бажають звертатися, щоб вирішити свої фінансові спори, оскільки не довіряють наявним каналам або вважають їх малоефективними.

Крім вказаних, світова практика широко використовує альтернативні (позасудові) механізми вирішення спорів за участі професійного примирителя, що ґрунтуються, зокрема на положеннях Директиви 2013/11/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 21.05.2013 про альтернативне вирішення спорів за участі споживачів [4] та Регламенту (ЄС) № 524/2013 Європейського Парламенту та Ради від 21.05.2013 про онлайнове вирішення спорів у споживчій сфері [5]. Країни Європейського Співтовариства, Великобританія, Ісландія, Ліхтенштейн та Норвегія входять до мережі фінансових омбудсменів FIN-NET – національних установ, що відповідають за позасудове вирішення спорів у сфері фінансових послуг.

У різних країнах існують власні моделі фінансового омбудсмена. Так Велика Британія представлена незалежним державним органом – Службою фінансового омбудсмена, утвореною парламентом для позасудового вирішення спорів між фінансовими компаніями та їхніми клієнтами. У Франції асоціація La Médiation de l’Assurance, яка утворена в межах Французької страхової федерації (FFA) забезпечує позасудове врегулювання спорів у сфері страхування. Служба страхового омбудсмена (ASBL) Бельгії надає допомогу у вирішенні спору із страховими компаніями та страховими посередниками. Управлінням з конкуренції та захисту прав споживачів Фінляндії, Управлінням фінансового нагляду Фінляндії та Асоціацією фінансових послуг Фінляндії створено Фінську службу фінансового омбудсмена (FINE), яка надає клієнтам інформацію та консультації у сфері страхових, банківських та інвестиційних послуг (фінансових послуг), а також займається позасудовим вирішенням спорів із цих питань. Діяльність Фінансового омбудсмена Польщі, який забезпечує позасудове вирішення спорів між клієнтами та суб’єктами фінансового ринку, врегульована відповідним законом. Альтернативне позасудове вирішення спорів між споживачами та іншими учасниками фінансового ринку, включаючи страховиків та страхових посередників у Литві покладено на Центральний Банк Литви. Позасудове вирішення спорів у сфері фінансових послуг в Австралії здійснює, на підставі закону, Австралійський орган щодо розгляду фінансових скарг – The Australian Financial Complaints Authority (AFCA).

В Україні, на сьогодні, відсутній належний уповноважений орган, який би забезпечив ефективне альтернативне врегулювання спору у фінансовій сфері. Проект Закону України «Про установу фінансового омбудсмена» від 22.02.2018 № 8055 [6], розроблений з метою впровадження механізму альтернативного (позасудового) вирішення спорів, що виникають у споживачів фінансових послуг із їх надавачами, так і не одержав законодавчої перспективи.

Незважаючи на повільний рух України до європейської моделі захисту прав споживачів, правове підґрунтя застосування альтернативного механізму вирішення спору між страховиком та споживачем поступово створюється. Так Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав споживачів фінансових послуг» [7] від 20.09.2019  (введено в дію з 19.01.2020) внесено зміни до Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» [8], відповідно до яких створення і впровадження механізму досудового вирішення спорів щодо надання фінансових послуг визнано одним із принципів, на яких ґрунтується захист прав споживачів фінансових послуг (п. 7 ч. 1 ст.3¹). Також з метою забезпечення своєчасного надання повної, точної та достовірної інформації про фінансові послуги, суб’єктів господарювання, які надають фінансові послуги, та про їх фінансовий стан перед укладенням договору про надання фінансових послуг фінансова установа чи інший суб’єкт господарювання, що надає фінансові послуги, зобов’язані повідомити клієнта у письмовій або електронній формі, у тому числі шляхом надання клієнту доступу до такої інформації на власному веб-сайті особи, яка надає фінансові послуги, про механізми захисту прав споживачів фінансових послуг, зокрема, про можливість та порядок позасудового розгляду скарг споживачів фінансових послуг (п/п. а. п. 4 ч. 2 ст. 12).

Відправною точкою впровадження в Україні механізму альтернативного вирішення спорів споживачів на страховому ринку можна вважати 23.01.2020 – дату офіційного оголошення пілотного проекту, який реалізується Офісом страхового примирителя, створеного в якості підрозділу із розгляду звернень споживачів щодо вирішення спору у сфері страхування громадської організації «Інститут Громадянських Свобод» (далі – ГО «ІГС») за підтримки Агентства США з міжнародного розвитку (USAID) в рамках гранту, наданого Проектом USAID «Трансформація фінансового сектору».

Офіс страхового примирителя здійснює свою діяльність відповідно до чинного законодавства України та наступних документів:

Регламент Офісу страхового примирителя, затв. рішенням Правління ГО «ІГС» від 23.01.2020 (далі – Регламент), який визначає організаційні засади діяльності ГО «ІГС» щодо забезпечення функціонування механізму альтернативного вирішення спорів споживачів послуг у сфері страхування та

Меморандум про взаєморозуміння та співпрацю під час вирішення спорів між споживачами та страховиками від 23.01.2020 (далі – Меморандум), на підставі якого Офіс страхового примирителя взаємодіє із страховиком під час розгляду звернення споживача щодо вирішення спору зі страховиком.

Розгляд звернень споживачів страхових послуг щодо вирішення спорів, які виникли на підставі договору страхування, здійснюється за дотримання у сукупності наступних умов:

1.матеріальні вимоги до страховика не перевищують 100 тис. грн. на дату звернення до Офісу страхового примирителя;

2.звернення споживача щодо вирішення спору попередньо було спрямовано до відповідного страховика та

а) у його задоволенні було відмовлено або

в) споживачу не було надано відповіді протягом 30 календарних днів з моменту надсилання такого звернення або у інші встановлені законом строки;

3.обставини, які є предметом спору із страховиком, виникли не пізніше одного року до моменту звернення споживача до Офісу страхового примирителя;

4.в суді, іншому органі або установі не знаходиться на розгляді або не було прийнято рішення у спорі з того ж предмета і з тих самих підстав та між тими ж сторонами.

Офіс страхового примирителя приймає рішення за результатами розгляду звернення споживача, зокрема, з рекомендаціями для Страховика про шляхи вирішення спору, надає консультативну підтримку споживачу, а також аналізує системні причини незадоволення споживачів під час отримання послуг у сфері страхування.

Подання споживачем звернення, його попереднє вивчення та розгляд Офісом страхового примирителя є безоплатним для споживача. Офіс страхового примирителя здійснює розгляд звернення та приймає рішення за результатами його розгляду у строк, що не перевищує 45 робочих днів з дати реєстрації звернення.. В той же час рішення Офісу страхового примирителя, прийняте за результатами розгляду звернення, має лише рекомендацій характер. У разі, коли страховик висловив незгоду з рішенням, Офіс страхового примирителя може надати споживачу рекомендації про інші можливі шляхи вирішення спору.

Слід врахувати, що звернення споживача до Офісу страхового примирителя з метою захисту своїх законних прав не позбавляє його права на звернення до суду в порядку, встановленому законодавством України. Споживач має право звернутися з відповідною заявою до суду на будь-якому з етапів розгляду спору Офісом страхового примирителя.

Комунікація Офісу страхового примирителя із страховиками під час вирішення спорів здійснюється шляхом приєднання останніх до Меморандуму, в якому закріплені основні принципи та правила, за якими буде відбуватись вирішення спорів. Основними принципами функціонування механізму альтернативного вирішення спорів за Меморандумом є: незалежність; забезпечення довіри: професіоналізм та прозорість; забезпечення рівності прав сторін; добровільність участі; рекомендаційний характер рішення; гарантія права на судовий захист; забезпечення конфіденційності інформації. Страховики шляхом приєднання до Меморандуму надають Офісу страхового примирителя право розгляду звернень споживачів щодо вирішення спорів, між споживачами та страховиками відповідно до механізму альтернативного вирішення спорів.

Підсумовуючи наведене, слід зазначити, що впровадження в Україні, завдяки підтримці Агентства США з міжнародного розвитку в рамках гранту, наданого Проектом USAID «Трансформація фінансового сектору», пілотного проекту, спрямованого на формування позасудового механізму вирішення спорів між споживачами та страховиками безумовно є запитаним та актуальним. Приєднання до проекту 11 страховиків з 215 нині діючих на страховому ринку (20 з яких здійснюють страхування життя) є досить обнадійливим. Діяльність страхового омбудсмена в Україні має реальну перспективу.

Список використаних джерел:

1.Аналіз практик урегулювання скарг споживачів страхових послуг та передумов створення механізму альтернативного вирішення спорів : звіт Проекту USAID «Трансформація фінансового сектору» за результатами дослідження з питань урегулювання скарг споживачів страхових послуг (період дослідження березень – травень 2019 року). URL : http://www.fst-ua.info/wp-content/uploads/2020/01/Insurance-Report_Jan2020.pdf. 47 с. (дата звернення : 03.11.2020).

2.Звіт про діяльність Нацкомфінпослуг з 2015 року по перше півріччя 2020 року : Національна комісія з регулювання ринків фінансових послуг. URL : https://nfp.gov.ua/files/ZVIT/%D0%97%D0%B2%D1%96%D1%82%20%D0%BF%D1%80%D0%BE%20%D0%B4%D1%96%D1%8F%D0%BB%D1%8C%D0%BD%D1%96%D1%81%D1%82%D1%8C.pdf (дата звернення: 03.11.2020).

3.Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення функцій із державного регулювання ринків фінансових послуг : Закон України від 12.09.2019 № 79-IX. // База даних «Законодавство України»/ВР України. URL : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/79-20#Text. (дата звернення : 03.11.2020).

4.Directive 2013/11/EU of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on alternative dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) № 2006/2004 and Directive 2009/22/EC. URL : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0063:0079:EN:PDF (дата звернення : 03.11.2020).

5.Regulation (EU) № 524/2013 of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on online dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) № 2006/2004 and Directive 2009/22/EC (Regulation on consumer ODR). URL : http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32013R0524 (дата звернення : 03.11.2020).

6.Про установу фінансового омбудсмена : проект Закону України від 22.02.2018 № 8055. // База даних «Законопроєкти» / ВР України. URL : http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=63512 (дата звернення : 03.11.2020).

7.Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав споживачів фінансових послуг : Закон України від 20.09.2019 № 122-IX. // База даних «Законодавство України»/ВР України. URL : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/122-20#Text (дата звернення : 03.11.2020).

8.Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг : Закон України від 12.07.2001 № 2664-III. // База даних «Законодавство України»/ВР України. Дата оновлення : 04.10.2020. URL : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2664-14#Text (дата звернення : 03.11.2020).

Благай Ія Віталіївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого,

Інститут підготовки кадрів для органів юстиції України, 3 курс, 2 група

 

РИНОК ПРАЦІ В УМОВАХ КАРАНТИНУ: ДОСВІД УКРАЇНИ ТА ЗАРУБІЖНИХ КРАЇН

 

У результаті появи епідеміологічної загрози світового масштабу, спричиненої коронавірусом COVID-19, негативного впливу зазнали одночасно сфери охорони здоров’я, освіти та рівень доходів. Обмеження діяльності підприємницьких структур внаслідок запровадження карантину призвело до суттєвих змін в процесі організації праці, у масштабах зайнятості населення по всьому світу. Досить важливим є дослідження дії таких заходів на ситуацію на ринку праці, адже зазначена проблема сьогодні набуває світових масштабів.

Вплив COVID-19 на українську та світову економіку протягом перших місяців з початку застосування жорстких обмежувальних заходів у боротьбі з коронавірусом спричинив певні зміни на ринку робочої сили, до яких С. Кулицький відносить фактичне скорочення зайнятості населення, підвищення рівня безробіття, зниження рівня трудової міграції, зменшення доходів від продажу своєї робочої сили [1]. Так, за даними Державної служби зайнятості, рівень безробіття в Україні у березні 2020 року підвищився на 22% проти аналогічного періоду 2019 року. За оцінкою Торгово-промислової палати за підсумками першого місяця карантину загальна чисельність безробітних в країні сягнула 2,5-2,8 млн осіб, що є найвищим показником за останні 15 років [2, c.17]. Кількість вакансій у службі зайнятості станом на травень зменшилася на 30% в порівнянні з початком карантину; аналогічні тенденції вбачаються на сайтах для пошуку роботи work.ua та rabota.ua. Статус зареєстрованого безробітного упродовж січня-вересня поточного року мали близько 1 млн українців, 888 тис. осіб отримували допомогу про безробіттю. До найбільш постраждалих секторів економіки, діяльність яких була заборонена чи суттєво обмежена, можна віднести готельно-ресторанний бізнес, роздрібну торгівлю, фінансову та банківську сфери [3, c.5]. ЮНІСЕФ, проаналізувавши останні макропрогнози Кабінету Міністрів України, передбачив зростання рівня бідності в Україні з 27,2% до 43,6%, що є наслідком скорочення доходів громадян [2, c.19].

Виходячи зі змісту аналітичної записки Об’єднаного дослідницького центру Європейської Комісії (JRC) щодо впливу обмежувальних заходів у боротьбі з коронавірусом на ринок праці Європейського союзу (далі – ЄС) залежно від міри наданої свободи сектори економіки поділяють на: необхідні й активні сектори; активні, що передбачають дистанційну форму роботи; більш-менш необхідні та частково активні, що не передбачають дистанційної форми роботи; неважливі та неактивні, що не передбачають дистанційної форми роботи; закриті. Майже в усіх країнах ЄС виникла диференціація рівня залученості працівників за ознаками статі, віку, типу зайнятості та рівня кваліфікації. Так, жінки, молодь, а також самозайняті працівники здебільшого відносяться до закритого сектору, в той час як більшість робочої сили (60,6% серед ЄС в цілому) в секторі надомної роботи є висококваліфікованими працівниками. Введені країнами обмеження є схожими, проте їх наслідки різняться в залежності від національної системи [4].

Реакція системи охорони здоров’я на COVID-19 призвела до різкого падіння попиту на робочу силу у багатьох секторах економічної діяльності Великобританії. Офіційна статистика показала, що в кінці травня понад 8 млн працівників втратили роботу, в тому числі у зв’язку з відпусткою. Уряд Сполученого Королівства прийняв рішення надавати позики та грошові гранти фірмам секторів, що зазнали великих втрат, та субсидіювати до 80% заробітної плати для працівників у відпустках через Програму по збереженню робочих місць в ситуації пандемії, викликаної коронавірусною інфекцією (CJRS). Така політика надає можливість фірмам утримувати працівників протягом всієї пандемії, щоб їх бізнес міг швидко та ефективно відновитися після кризи [5, c.372].

В Північній Ірландії передбачають можливість підвищення загального рівня безробіття до 12%, а рівня безробіття серед молоді – до 26%, що є найвищим показником за всю історію. Найбільшого впливу через закриття зазнав сектор гуртової та роздрібної торгівлі, в якому кожний четвертий (25%) працівник був підданий дії заборон. Близько 20% від загальної кількості відправлених у відпустки або звільнених працівників належить саме до сфери роздрібної торгівлі. В пропорційному вираженні ще сильніше постраждав сектор проживання та харчової промисловості, в якому більш як 81% працівників сектору, третина з яких є особами молодше 25 років, не можуть працювати [6].

Уряд Шотландії прогнозує зростання рівня безробіття з 4% до 15%, на відновлення якого знадобиться від одного до трьох років. Станом на червень 2020 року 628 200 працівників було відправлено у відпустку без збереження заробітної плати; близько 150 000 робочих місць можуть бути втрачені в результаті кризи в сфері житлового будівництва, громадського харчування, гуртової, роздрібної та автомобільної торгівлі; нафтогазовий сектор також очікує багато втрат робочих місць. Внаслідок опитування 400 шотландських підприємств дослідницькою групою Scotianomics було виявлено, що 61% з них можуть стати банкрутами, не дивлячись на державну підтримку [7].

Серед скандинавських країн найбільше потерпають від жорстких протиепідемічних заходів ринки праці Данії, Фінляндії та Норвегії, оскільки готельна індустрія, персональні послуги були закриті, торгові центри були вимушені припинити роботу, а громадський транспорт був обмеженим. У Швеції рівень обмежень був значно меншим, ресторани й бари залишалися відкритими, а приватні підприємства і магазини вільно функціонували [8].

Рівень безробіття в США значно виріс з 3,5% у лютому 2020 року до 14,7% у квітні, що є рекордним показником. За перші шість тижнів карантину 33 млн американців, а це п’ята частина усієї робочої сили, звернулися за виплатами по безробіттю. В штаті Нью-Йорк, за даними Міністерства праці штату, в березні-квітні кількість телефонних дзвінків в систему страхування на випадок безробіття зросла на 16 000% проти передкризового стану [9, c.9].

Корея, бувши однією з перших країн, які опинилися під впливом коронавірусу, завдяки ранньому тестуванню і відстеженню поширення вірусу обійшлася без жорстких мір обмеження. Майже 476 тис. робочих місць було втрачено протягом квітня у порівнянні з попереднім роком, а 1,5 млн працівникам було надано тимчасові відпустки. З огляду на це рівень безробіття зріс із 3,3% у лютому лише до 4,5% у травні [10].

Отже, підсумовуючи викладене, можна дійти висновку, що кожна країна, яка зазнала впливу COVID-19, потерпає від втрат робочої сили внаслідок нестійкої економічної ситуації. Дія коронакризи показала найбільш вразливі сегменти населення, що працює, оскільки обмеження економічної діяльності головним чином торкається працівників з нижчою заробітною платою та гіршими умовами праці, а також жінок і молодих працівників. Тому варто мобілізувати ресурси держав на підтримку бізнесу у кризовий період, допомогу безробітним та забезпечення працівників нормальними умовами праці.

Список використаних джерел

1.Кулицький С. Український ринок праці під впливом пандемії COVID-19: стан та оцінка перспектив розвитку. Україна: події, факти, коментарі. 2020. № 12. С. 43–57. URL: http://nbuviap.gov.ua/images/ukraine/2020/ukr12.pdf (дата звернення: 05.11.2020).

2.Колот А., Герасименко О. Сфера праці в умовах глобальної соціоекономічної реальності 2020: виклики для України. Київ, 2020. 33 с. URL: https://library.fes.de/pdf-files/bueros/ukraine/16344.pdf (дата звернення 05.11.2020).

3.Михайлишина Д. Якою була ситуація на ринку праці під час карантину та чи відбувається відновлення? Центр економічної стратегії: аналіт. записка. 2020. 16с. URL: https://ces.org.ua/labor-market-during-quarantine-ukraine/ (дата звернення: 05.11.2020).

4.Torrejón S., González-Vázquez I., Fana M., Fernández-Macías E. The impact of COVID confinement measures on EU labour market. The European Commission’s science and knowledge service: policy brief. URL: https://ec.europa.eu/jrc/sites/jrcsh/files/jrc.120585_policy.brief_impact.of_.covid-19.on_.eu-labour.market.pdf (дата звернення: 05.11.2020).

5.Costa Dias M., Joyce R., Postel-Vinay F., Xu X. The Challenges for Labour Market Policy during the COVID‐19 Pandemic. Fiscal Studies. 2020. Vol. 41. № 2. P. 371-382. URL: https://onlinelibrary.wiley.com/toc/14755890/2020/41/2 (last accessed: 05.11.2020).

6.Magill M., McPeak M. Labour market implications of COVID-19. How have restrictions on work impacted different types of workers in Northern Ireland? Ulster University Economic Policy Centre. URL: https://www.ulster.ac.uk/__data/assets/pdf_file/0004/578263/COVID-19-Worker-characteristics_08.06.2020.pdf (last accessed: 05.11.2020).

7.COVID-19 Labour Market Insights. Preparing for the ‘new normal’. June 2020. Skills Development Scotland. URL: https://www.skillsdevelopmentscotland.co.uk/media/46791/covid-19-labour-market-insights-16062020-v2.pdf (last accessed: 05.11.2020).

8.Juranek S., Paetzold J., Winner H., Zoutman F. Labor Market Effects of COVID-19 in Sweden and its Neighbors: Evidence from Novel Administrative Data (July 24, 2020). NHH Dept. of Business and Management Science Discussion Paper № 2020/8. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3660832 (last accessed: 05.11.2020).

9.Avila Z., Mattozzi G. COVID-19: Public employment services and labour market policy responses. ILO: policy brief. URL: https://www.ilo.org/emppolicy/areas/covid/WCMS_753404/lang–en/index.htm (last accessed: 05.11.2020).

10.OECD Employment Outlook 2020: Worker Security and the COVID-19 Crisis. 2020. 638 p. URL: https://read.oecd-ilibrary.org/view/?ref=134_134929-e5en12t3i4&title=Employment-Outlook-Korea-EN (last accessed: 05.11.2020).

Науковий керівник: к.ю.н., асистент кафедри трудового права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Луценко О.Є.

Антонян Анаіт Мгерівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 3 курс, 8 група

 

ШЛЯХИ ВДОСКОНАЛЕННЯ ЮРИДИЧНОЇ ПРАКТИКИ В УКРАЇНІ

 

Юридична практика є удосконаленою правовою діяльність, оскільки здійснюється суб’єктами права згідно з сформованими у суспільстві найбільш ефективних і оптимальних дій, необхідних для отримання бажаного суспільного чи особистого результату.

У більшості законах і інших нормативно-правових актах України закріплені основні  ідеї свободи і відповідальності, гуманізму і справедливості, рівності і безпеки, але, їх якість і ефективність залежить від втілення в конкретній діяльності державних органів та посадових осіб. Тому сучасна юридична практика України в більшості характеризується недосконалістю та такою, що має низькопрофесійний характер.

Особливого значення для вдосконалення юридичної практики є правотворча діяльність, правотлумачна і право реалізаційна діяльність.

Основними шляхами вдосконалення юридичної практики у право реалізаційній діяльності можна виокремити:

— вчасне і ефективне правове врегулювання суспільних відносин;

— створення правових норм, які б врегульовували суспільні відносини таким чином, щоб члени суспільства мали можливість задовольнити як особисті, так і  соціальні потреби з найменшими затратами зусиль і часу;

— безвідкладне правове врегулювання існуючих у системі права суперечностей, прогалин, інших неузгодженостей;

— чітке встановлення системи органів державної влади, які мають повноваження застосовувати норми права, та визначення меж правозастосування;

— докладне врегулювання процесуальними нормами порядку застосування правових норм кожним органом державної влади, уповноваженим на правозастосування;

— правове запровадження конкретизації норм права у правозастосовчій діяльності, визначення обсягу повноважень певних державних органів на конкретизацію права, межі конкретизації та юридичну силу конкретизаційних актів;

— підвищення правової культури та свідомості осіб, які реалізують (особливо застосовують) правові норми у правореалізаційній діяльності.

Вдосконалення правореалізаційної практики може здійснюватися шляхом підвищення правової активності і свідомості громадян, а саме формування усвідомленості щодо поваги до права і закону, дотримання своїх обов’язків і законних інтересів інших осіб, мати навички самостійно знаходити, з’ясовувати і використовувати в своїй діяльності потрібні нормативно-правові приписи, знати форми юридичного захисту власних прав.

У правотлумачній діяльності суттєвому вдосконаленню юридичної практики сприяли б такі заходи:

— правове визначення системи органів державної влади, уповноважених надавати офіційне тлумачення підзаконних правових актів та юридичну силу актів такого тлумачення;

— значне поширення надання уповноваженими органами державної влади офіційних тлумачень правових актів, особливо законів і постанов уряду, для полегшення і однаковості розуміння членами суспільства дійсного змісту правових норм;

— запровадження простих і доступних правових механізмів звернення членів суспільства до уповноважених державних органів за наданням офіційних тлумачень норм права.

У правотворчій діяльності можна виокремити наступні основні шляхи вдосконалення юридичної практики:

— чітке правове визначення системи органів державної влади, які б мали повноваження створювати норми права, та встановлювати чіткі межі наданих правотворчих повноважень;

— докладне врегулювання процедури створення правових норм кожним органом державної влади, уповноваженим на здійснення правотворчих функцій;

— правове визначення і закріплення загальнолюдських, економічних, соціальних, політичних та інших критеріїв, яким повинен відповідати кожний правовий акт;

— підвищення правової культури, правової свідомості осіб, які виконують правотворчі функції особисто або у складі державного органу.

Інтенсифікація правотворчої діяльності потребує вдосконалення методики та результативності узагальнень матеріалів правозастосовчої і правотлумачної практики, створення єдиної системи обліку, інкорпорації, консолідації та кодифікації законодавства і т.п.

Величезну роль у формуванні правової системи суспільства має відігравати правосистематизуюча практика, під якою розуміється діяльність по збору, аналізу, упорядкування та приведення в єдину систему різноманітних правових актів. Подібна практика має великий вплив на якість і ефективність правотворчій і правозастосовчій діяльності, а також рівень законності і правопорядку в суспільстві.

 

Клочко Володимир Миколайович

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого,

факультет адвокатури, 1 курс, 7 група

 

ВИРІШЕННЯ КОНФЛІКТУ РЕЛІГІЇ І ПРАВА:

ЗАКОНОДАВЧА І СУДОВА ПРАКТИКА

 

Релігія і право з давніх часів виступають головними регуляторами соціальної поведінки людей. Норми права та релігії супроводжують життєдіяльність людей, упорядковують відносини всередині соціальної спільноти, а також у зовнішніх відносинах.

Релігія (від лат. religare – пов’язувати) – це система поглядів на світ, заснованих на вірі у надприродні сили, зумовлена цим світоглядом організація життя людини, яка охоплює дотримання певних правил поведінки та культові дії, спрямовані на комунікацію з богами [1. с. 32]. Правом є норми, які визначають межу свободи учасників соціальної комунікації шляхом визнання їх суб’єктами права (носіями суб’єктивних прав і юридичних обов’язків), реалізація яких уможливлює існування суспільства та спирається на підтримку держави [1. с. 75].

Спочатку релігія і право становили єдину систему соціального регулювання: правила поведінки були водночас і релігійними законами, і моральними вимогами, і нормами права. В подальшому право і релігія відокремились і в сучасних правових системах багатьох держав право займає пріоритетне становище в системі соціального регулювання.

У розділі ІІ Конституції України, яка закріплює права, свободи та обов’язки людини і громадянина, стаття ст. 35 [2] гарантує кожному право на свободу світогляду і віросповідання. Це право включає свободу сповідувати будь-яку релігію або не сповідувати ніякої, безперешкодно відправляти одноособово чи колективно релігійні культи і ритуальні обряди, вести релігійну діяльність. Здійснення цього права може бути обмежене законом лише в інтересах охорони громадського порядку, здоров’я і моральності населення або захисту прав і свобод інших людей. Церква і релігійні організації в Україні відокремлені від держави, а школа – від церкви. Жодна релігія не може бути визнана державою як обов’язкова. Вказані конституційні положення детально регламентуються в Законі України «Про свободу совісті та релігійні організації» від 23.04.1991 р. № № 987-XII [3].

На сьогодні трапляються випадки, коли певні релігійні настанови для віруючих певних конфесій вступають у протиріччя з вимогами чинного законодавства України. В таких випадках або вносяться зміни до законодавства, якими врегульовуються особливості застосування положень законодавства для окремих категорій віруючих, або при наявності колізій ці питання вирішуються в судовому порядку. Розглянемо це на конкретних прикладах.

1.Особливості правової регламентації обліку платників податків, які через релігійні переконання відмовились від присвоєння ідентифікаційного номеру. Україна – одна з перших країн, яка на законодавчому рівні, на виконання ст. 35 Конституції України, закріпила право громадян через свої релігійні переконання на відмову від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків. Таке положення раніше містилось в ст. 1 Закону України «Про Державний реєстр фізичних осіб – платників податків та інших обов’язкових платежів» від 22.12.1994 р. № 320/94-ВР, який втратив чинність 01.01.2011 р. На сьогодні, відповідно до ст. 63.6. Податкового кодексу України облік осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний контролюючий орган, ведеться за прізвищем, ім’ям, по батькові і серією та номером діючого паспорта. У паспортах зазначених осіб контролюючими органами робиться відмітка про наявність у них права здійснювати будь-які платежі за серією та номером паспорта [4]. Облік таких осіб (без ідентифікаційного номеру) здійснюється в окремому реєстрі Державного реєстру фізичних осіб – платників податків. Також законодавством передбачений порядок виключення з вказаного Державного реєстру даних осіб, які отримали ідентифікаційний номер, а вже потім через релігійні переконання виявили бажання позбутися від нього і видалити відповідні відомості з вказаного Державного реєстру.

2.Особливості застосування норм права, пов’язаних з проходженням військової служби особами, які належать до релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю.

Згідно ст. 65 Конституції України, ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» від 25.03.1992 р. № 2232-XII [5] захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є конституційним обов’язком громадянина України. Статтями 335, 336, 336¹ КК України передбачена кримінальна відповідальність за діяння, пов’язані з ухиленням від виконання військового обов’язку. Водночас, ст. 35 Конституції передбачає, що ніхто не може бути увільнений від своїх обов’язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань. У разі якщо виконання військового обов’язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов’язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою. Згідно ст. 2 Закону України «Про альтернативну службу» [6] право на альтернативну службу мають громадяни України, якщо виконання військового обов’язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю. Стаття 1 цього Закону визначає, що альтернативна служба запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов’язку перед суспільством. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень.

В постанові Кабінету Міністрів України від 10.11.1999 р. № 2066 [7] міститься перелік релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю, а саме: Адвентисти-реформісти, Адвентисти сьомого дня, Євангельські християни, Євангельські християни-баптисти, Покутники, Свідки Єгови, Харизматичні християнські церкви, Християни віри євангельської, Християни євангельської віри, Товариство Свідомості Крішни.

Приклад колізії норм права та релігії, зокрема неврегульованості питання порядку проходження альтернативної служби військовозобов’язаних віруючих громадян під час мобілізації, наведений в постанові Харківського окружного адміністративного суду від 11.06.2015 р. у справі № 820/5487/15 [8]. Згідно фабули цієї справи, позивач звернувся з адміністративним позовом до військового комісаріату про визнання незаконними дій щодо його призову на військову службу під час мобілізації на особливий період. Позивач зазначив, що він є парафіянином релігійної організації Релігійна громада християн церкви “Нове покоління”, яка відноситься до релігійного напрямку Євангельських християн, віровчення якої закликає не використовувати зброю проти інших людей, що унеможливлює виконання військового обов’язку, а також про те, що раніше він вже проходив альтернативну службу через релігійні переконання. У судовому засіданні встановлено, що за нормативним визначенням, альтернативну службу особи з релігійними переконаннями проходять замість строкової військової служби. Однак, в Законах України «Про військовий обов’язок і військову службу» [5], «Про альтернативну (невійськову) службу» [6], «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»  [9] є прогалина правового регулювання щодо порядку надання відстрочки віруючим громадянам у випадках призову на військову службу під час мобілізації. У зв’язку з цим суд задовільнив позовні вимоги позивача і визнав неправомірними дії військового комісаріату щодо призову на військову службу громадянина за призовом під час мобілізації на особливий період.

Другий приклад колізії норм релігії та права, а саме: відсутності механізму проходження альтернативної служби певних категорій віруючих громадян під час мобілізації, наведений в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23.06.2015 р., якою за результатом розгляду касаційної скарги прокурора залишено в силі виправдувальний вирок щодо громадянина за ст. 336 «Ухилення від призову за мобілізацією» КК України [10]. Згідно фабули справи, громадянин з’явився за викликом для призову за мобілізацією до військкомату та пройшов медичний огляд. Він письмово заявив, що входить до релігійної організації «Релігійний центр Свідків Єгови в Україні», не може проходити військову службу у зв’язку із наявністю у нього релігійних переконань, які не дозволяють виконувати військовий обов’язок у будь-якому виді. При цьому громадянин пояснив, що готовий виконати свій громадянський обов’язок перед державою на відновленні населених пунктів або в інший альтернативний військовій службі спосіб.

Суд констатував, що згідно ст. 64 Конституції України, обмеження конституційних прав і свобод громадян допускається лише в умовах воєнного або надзвичайного стану, однак на час призову цього громадянина не було оголошено воєнного чи надзвичайного стану, що виключає можливість обмеження його права на проходження альтернативної (невійськової) служби. Відсутність можливості проходження громадянином альтернативної (невійськової) служби в період мобілізації не може бути підставою для притягнення його до кримінальної відповідальності за ст. 336 КК України.

Виправдовуючи громадянина, суд послався на відповідні положення Європейської конвенції з прав людини та на рішення Європейського суду з прав людини “Баятян проти Вірменії”, “Бухаратян проти Вірменії”, “Цатурян проти Вірменії”, “Стефанов проти Болгарії” й “Ерчєп проти Турції”, в яких оцінювались релігійні переконання Свідків Єгови в частині відмови від військової служби як такої, незалежно від її виду і часу призову. При цьому Європейський суд з прав людини визнав, що гарантії ст. 9 Конвенції поширюються на вищезазначені релігійні переконання, а притягнення до кримінальної відповідальності особи за реалізацію своїх релігійних переконань шляхом відмови від проходження військової служби є порушенням вказаної статті Конвенції.

Список використаних джерел:

1.Загальна теорія права: підручник / [О.В. Петришин, Д.В. Лук’янов, С.І. Максимов, в.с. Смогодинський та ін.]; за ред. О.В. Петришина. Харків : Право, 2020. 568 с.

2.Конституція України від 28.06.1996 р. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/254к/96-вр#Text (дата звернення: 14.10.2020).

3.Про свободу совісті та релігійні організації: Закон України від 23.04.1991 р. №987-XII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/987-12#Text (дата звернення: 14.10.2020).

4.Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2755-17#Text (дата звернення: 14.10.2020).

5.Про військовий обов’язок і військову службу: Закон України № 2232-XII від 25.03.1992 р. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2232-12#Text (дата звернення: 14.10.2020).

6.Про альтернативну (невійськову) службу: Закон України від 12.12.1991 р. №1975-XII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1975-12#Text (дата звернення: 14.10.2020).

7.Про затвердження нормативно-правових актів щодо застосування Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу»: постанова Кабінету Міністрів України від 10.11.1999 р. № 2066. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2066-99-п#Text (дата звернення: 14.10.2020).

8.Постанова Харківського окружного адміністративного суду від 11.06.2015 р. у справі № 820/5487/15. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/45105474 (дата звернення: 14.10.2020).

9.Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію: Закон України від 23.10.1993 р. №3543-XII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3543-12#Text (дата звернення: 14.10.2020).

10.Ухвала Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23.06.2015 р. у справі № 5-1583км15. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/45855629 (дата звернення: 14.10.2020).

Науковий керівник: к.ю.н., доцент О.О. Уварова.

 

Оболенцев Валерій Федорович

кандидат юридичних наук,

доцент кафедри кримінології та кримінально-виконавчого права

Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого

СТАН ТА ПЕРСПЕКТИВИ ЦИФРОВОЇ ЮРИСПРУДЕНЦІЇ В УКРАЇНІ

 

У Концепції розвитку цифрової економіки та суспільства України на 2018-2020 роки нормативно передбачено, що цифровізація повинна бути спрямована на створення переваг у різноманітних сферах повсякденного життя та гарантування громадської безпеки. При системному державному підході цифрові технології стимулюватимуть розвиток відкритого інформаційного суспільства,   підвищуватимуть якість життя населення та ін. [14]

Вочевидь за таких обставин потреба у «цифровізації» сфери нормативного регулювання та правозастосування, формування нового інформаційно-технологічного формату юриспруденції – «цифрової юриспруденції».

Предметом цифрової юриспруденції можна визначити систему високотехнологічних методів опрацювання юридично значущої інформації, що використовується для інформаційного забезпечення процесів прийняття рішень в нормотворчості та правоохоронній практиці. Її методологічним підґрунтям має стати системний підхід, базовою методикою –  системний аналіз, технологічним інструментарієм – новітні технології програмного забезпечення.

На цей час в межах доктрини «цифрової юриспруденції» вже відбулися декілька теоретичних напрацювань.

1.Розроблено методики системного аналізу правових явищ (системи держави Україна [8], впливу надсистеми (зовнішніх чинників) щодо державно-адміністративного устрою системи держави Україна; [2]  системи злочинності [6]; системи запобігання злочинності [8]).

2.Розроблено методики нормотворчості із застосуванням програмного забезпечення (створення нормативних актів, виявлення та виправлення нормотворчих помилок). [1, с.2427-2433; 9, с. 68-69]

3.Розроблено методики моделювання правових явищ із застосуванням програмного забезпечення (нормативних актів, системи держави, злочинності, заходів її запобігання [6, 7, 10). Так, роботі [5] викладено результати моделювання системи Конституції України у нотації IDEF0,  інструментарієм розробки був CASE-засіб (Computer Aided System Engineering – система проектування за допомогою комп’ютера) Microsoft Visio.

4.Напрацьовані методики кримінального аналізу злочинності. Одна з них – вітчизняна система кримінального аналізу RICAS описана у роботі [13] за авторством Узлова Д. Ю., Cтрукова В.М., Оболенцева В.Ф. та інших фахівців.

Актуальним стає завдання щодо моделювання (інвентаризації) правовідносин, які регулюються та охороняються державою [11].

Перспективи ж цифрової юриспруденції вбачаються у розробці технологій використання «штучного інтелекту» задля нормотворчості [10] та у правоохоронній діяльності  [12].

Список використаної літератури:

1.Obolentsev, V. F., Hutsa О.М., Demchenko О.В. Information technology of verification of algorithmic of medical regulations. Wiadomosci lekarskie. 2019. Vol. 72, Issue:12 cz. 2. P.2427-2433. URL: http://library.nlu.edu.ua/Biblioteka/sait/publ-3_2020.pdf

2.Єльчанінов Д. Б. Системологічний підхід до аналізу та прогнозування в державному управлінні. Стратегічні приорітети. 2009. № 2 (11). C. 82–87.

3.Оболенцев В. Ф. История использования системного метода в исследовании свойств преступности. Проблемы законности. 2013. Вып. 121. С. 149-158. [ Режим доступу: http://nbuv.gov.ua/UJRN/Pz_2013_121_16.]

4.Оболенцев В. Ф. Перспективи використання системного методу у кримінологічних дослідженнях. Проблеми законності. 2013. Вип. 123. С. 198-206. [Режим доступу: http://nbuv.gov.ua/UJRN/Pz_2013_123_23.]

5.Оболенцев В.Ф. Досвід цифрового моделювання Коституції України у нотації IDEF0. Актуальні шляхи удосконалення українського законодавства : зб. тез наук. доп. і повідомл. ХІ Всеукр. наук.-практ. конф. науковців, практикуючих юристів, аспірантів та студентів (м. Харків, 16 трав. 2020 р.) .  Харків: Право, 2020.  С. 31-33.

6.Оболенцев В.Ф. Базові засади системного аналізу злочинності та віктимізації в Україні. Харків: Юрайт, 2016. 116 с. URL: http://dspace.nulau.edu.ua/bitstream/123456789/12015/1/Obolencev_2016_mon.pdf

7.Оболенцев В.Ф. Базові засади системного аналізу системи держави України. Харків: Право, 2018. 105 с. URL: URL:https://pravo-izdat.com.ua/image/data/Files/472/3_Beazovi_zasadi_sistemnogo_analizu_vnutri.pdf

8.Оболенцев В.Ф. Базові засади системного аналізу системи запобігання злочинності в Україні. Проблеми законності. № 130 (215). С. 155 – 161. DOI: https://doi.org/10.21564/2414-990x.130.53682

9.Оболенцев В.Ф., Гуца О.Н., Демченко О.Б. Інформаційна технологія перевірки алгоримічності нормативних актів медичної сфери. Конституційні засади медичної реформи в Україні : матеріали Медико-правового форуму (м. Харків, 6 груд. 2019 р.). Харків: Право, 2019. C. 68-69.

10.Оболенцев В.Ф., Ющенко О.Г. Заcтосування методів штучного інтелекту у юриспруденції. Протидія організованій злочинності і корупції: матеріали ХІХ Всеукр. наук. конф. з кримінології для студентів, аспірантів та молодих вчених (м. Харків, 02 груд. 2019 р.) / за заг. ред. А. П. Гетьмана і Б. М. Головкіна. Харків : Право, 2019. C. 138-139.

11.Оболенцев В.Ф. Правоотношения как объекты правовой охраны: содержание и количественные характеристики (по материалам статей разделов 1-6 Особенной части Уголовного кодекса Украины). Харьков. ФЛП Иолтуховский В.Л., 2008. – 230 с.

12.Концепція  розвитку цифрової економіки та суспільства України на 2018-2020 роки: схвалено розпорядженням Кабінету Міністрів України від 17 січня 2018 р. № 67-р. [Режим доступу: https://zak]on.rada.gov.ua/laws/show/67-2018-%D1%80#Text]

13.Узлов Д. Ю., Струков В. М., Оболенцев В.Ф. Прикладний кримінальний аналіз на базі інформаційно-аналітичної системи «РІКАС»: Методичні рекомендації щодо аналітичної діяльності та кримінального аналізу на базі інформаційно-аналітичної системи «РІКАС» / Узлов Д. Ю., Струков В. М., Власов О.М., Дегтярьова І.В., Григорович О.Б., Борович Р.Б., Оболенцев В.Ф., Походзіло Л.М., Попова Д.В. Харків: Юрайт, 2018. 92 с.

 

Цувіна Тетяна Андріївна

к.ю.н., доцент кафедри цивільного процесу

Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого

 

КОНЦЕПЦІЯ ВЕРХОВЕНСТВА ПРАВА У ПРАЦЯХ А. ДАЙСІ

 

Витоки ідеї необхідності обмеження державної влади правовими приписами та недопущення свавілля держави зустрічаємо ще у працях античних мислителів, проте поняття верховенства права набуває поширення лише наприкінці XIX ст. після виходу праці А. Дайсі “Вступ до вивчення конституційного права” (Introduction to the Study of the Law of the Constitution) у 1885 р., де вперше концепція верховенства права отримала більш менш довершений вигляд та належне обґрунтування. У цій праці принцип верховенства права розглядається у якості одного із фундаментальних принципів політичних інституцій Англії поряд із принципом верховенства парламенту [1]. Цікаво, що вчений використовує на позначення цього принципу принаймні три терміни – панування права (rule of law), верховенство права (supremacy of law) та переважання права (predominance of law), проте в подальшому загальновживаним стає вираз rule of law, відповідником якого в українській мові визнається словосполучення “верховенство права”.

Сутність верховенства права зводилася вченим до трьох складових: а) заборони державного свавілля; б) рівності осіб, що полягає у підкоренні всіх осіб звичайному закону, що застосовується звичайними судами; в) визнанні норм конституційного права результатом загального права держави [1, c. 209-225].

Перший елемент верховенства права відбивається у тому, що: “жодна особа не може бути покарана та не може поплатитися особисто або своїм статком інакше, ніж за певне порушення закону, доказане звичайним законним способом перед звичайними судами держави”. І у такому контексті “верховенство права протиставляється будь-якій системі управління, заснованій на використанні особами із владними повноваженнями широких, свавільних та дискреційних обмежувальних повноважень” [1, c. 209-210].

Фактично автор наголошує на необхідності визначення законом повноважень органів державної влади, їх зв’язаність вимогами закону та заборону будь-яких проявів свавілля. Зазначене положення також суголосне із вимогами належної судової процедури, що передбачає можливість притягнення до відповідальності лише після з’ясування всіх обставин справи та із дотриманням відповідних процесуальних гарантій, а також неможливість довільного застосування покарання без належних на те правових підстав. Зважаючи на зазначене, на наш погляд, квінтесенція першого елементу верховенства права може бути виражена через вимогу законності, що передбачає: а) необхідність визначення в законі обсягу та меж реалізації повноважень державних органів та неухильне дотримання ними законодавчих приписів; б) заборону будь-яких проявів свавілля та зловживання владою з боку державних органів; в) наявність встановлених законом підстав юридичної відповідальності; г) застосування гарантій належної судової процедури при розгляді справ судами.

Другий елемент верховенства права, на думку А. Дайсі, вимагає, щоб “кожен підкорявся звичайному закону, що застосовується звичайними судами” [1, c. 216-217]. Зазначений елемент відбиває вимогу рівності осіб перед законом. Особливого тлумачення він набуває при порівнянні англійської правової системи, для якої характерною була можливість притягнення до відповідальності державних службовців у звичайних судах, та концепції droit administratife, що панувала в континентальних країнах, зокрема, Франції, де  посадовці не підпадали під юрисдикцію звичайних судів, а могли бути притягнені до відповідальності лише спеціально створеними адміністративними органами або адміністративними судами, що засуджувалося А. Дайсі через загрозу державного свавілля під час розгляду таких справ. П. Крейг звертає увагу на те, що зазначений елемент верховенства права передусім пов’язаний із рівним доступом до суду, а не із природою законодавчих приписів, які застосовуватимуться під час судового провадження [2, c. 97-98]. Отже, другий елемент верховенства права передбачає рівність осіб, яка структурно складається із трьох взаємопов’язаних вимог: а) рівності всіх перед законом; б) рівного доступу до суду; в) рівної відповідальності осіб та державних службовців, що відбивається у визнанні повноти юрисдикції англійських судів над всіма особами, враховуючи органи державної влади.

Третій елемент верховенства права передбачає “визнання загальних норм конституційного права результатом загального права держави” [1, c. 219]. Зазначений елемент є специфічним та відбиває відмінність між англійською конституцією, “створеною на основі судових рішень” [1, c. 220], та писаними конституціями інших європейських держав. А. Дайсі звертає увагу на те, що в інших європейських державах конституції закріплюють каталог прав осіб, і тому такі права є “дедукцією із принципів конституції” [1, c. 221], відтак у писаних конституціях увага зосереджується передусім на проголошенні та декларуванні таких прав, що передбачає створення їх каталогу та допустимість різного ступеня їх гарантування [1, c. 225]. На противагу такому підходу, принципи англійської конституції є “індукціями або  узагальненнями, заснованими на окремих рішеннях, ухвалених судами стосовно прав осіб” [1, c. 221], а тому в англійській правовій системі акцент ставиться на механізмах забезпечення таких прав, а не на їх декларуванні, що підкреслює дієвість та прикладне значення судового права. Відтак,  конституційні норми слід вважати не “джерелом, а наслідком прав приватних осіб, які визначаються та захищаються судами” [1, c. 228], причому такі права визнаються рівними, адже підлягають рівному захисту. Такий погляд автора відбиває розуміння прав людини як природних, невід’ємних та первісних, що “відкриваються” судами під час розгляду конкретних справ, а не надаються державою шляхом закріплення у писаних нормах. Отже, третій елемент верховенства права відбиває своєрідність англійської конституції, норми якої визнаються результатом загального права держави, що відбивається  у тому, що: а) права людини в Англії визнаються первинними перед нормами конституції та виводяться у судовій практиці; б) права людини нерозривно пов’язані із засобами їх захисту, наявність яких робить такі права не ілюзорними, а реальними.

Варто звернути увагу на те, що для А. Дайсі верховенство права – це передусім верховенство загального права (common law), яке захищає індивідуальні свободи [3, c. 23], і саме цей факт є визначальним для розуміння позиції автора, в якій особливе місце відводиться судовій гілці влади, зважаючи на ту виключну роль, яку остання завжди відігравала у країнах англо-саксонського права. Цим може бути пояснена також і велика увага, яка приділяється автором питанню забезпечення незалежності суддів, адже, на його думку, лише остання “може забезпечити збереження загального права” [1, c. 255-256]. Водночас, варто погодитися із тим, що А. Дайсі фактично не ставить існування верховенства права у пряму залежність від змісту закону, його справедливості чи несправедливості [2, c. 97-98; 4, c. 122-123], а тому сьогодні наведені автором складові розглядаються як базові формальні елементи сучасного концепту верховенства права [5, c. 336].

Погляди А. В. Дайсі в подальшому мали вплив на праці Ф. Гаєка, який у своїй книзі “Шлях до рабства” з посиланням на погляди А. Дайсі вбачав сутність верховенства права у тому, що “сфера, де органи виконавчої влади можуть діяти на власний розсуд, має бути зведена до мінімуму”, а “уряд [має бути] обмежений у своїх діях завчасно встановленими гласними правилами, які дають змогу особі передбачити зі справедливою визначеністю, які засоби примусу будуть застосовувати представники влади в тій чи іншій ситуації, а також дозволяють особі планувати свої дії відповідно до цих знань” [6, c. 90].

Список використаної літератури:

1.Дайси А.В. Основы государственного права Англии (Introduction to the Study of the Law of the Constitution). Введение в изучение английской конституции / под ред. П. Виноградова. Москва: Типография И.Д. Сытина, 1907. 671 c.

2.Craig P. The Rule of Law: Appendix 5 in House of Lords Select Committee on the Constitution. Relations between the executive, the judiciary and Parliament. HL Paper 151, 2006-2007. P. 97-106.

3.Fernández-Villaverde J. Magna Carta, the Rule of Law, and the Limits on Government. International Review of Law and Economics. 2016. Vol. 47. P 22-28.

4.Малишев Б.В. Принцип панування права (the rule of law) у праці Альберта Дайсі “Вступ до вивчення конституційного права”. Проблеми філософії права. 2008-2009. Том VI-VII. С. 118-123.

5.Chesterman S. An International Rule Of Law? The American Journal of Comparative Law. 2008. Spring. 56. №. 2. P. 331-362.

6.Хайек Ф. А. фон Дорога к рабству. М.: Новое издательство, 2005. 264 с.

 

 

Аннаєва Майя Рахматулоївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 1 курс магістратури, 8 група

 

ПИТАННЯ ПРАЦЕВЛАШТУВАННЯ УКРАЇНСЬКИХ ГРОМАДЯН ЗА КОРДОНОМ: ПРОБЛЕМНІ АСПЕКТИ

 

Зовнішня трудова міграція – поняття не нове. Кожного року тисячі заробітчан виїжджають за кордон з метою працевлаштування та отримання вищої заробітної плати, ніж вони можуть отримати, працюючи в межах України.  Трудові права українців на території інших держав є помітно вужчими порівняно з місцевими громадянами, а тому держава впроваджує необхідні механізми покращення захисту своїх громадян у сфері трудових відносин за межами України.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується [1] Таке ж право закріплене в ст. 23 Загальної декларації прав людини [2]. Для реалізації цього принципу громадяни України мають право, наприклад, укладати трудові договори з різними іноземними наймачами як на території України, так і за кордоном. При цьому для визначення права, яке регулюватиме подібні трудові відносини, ст. 8 КЗпП України закріпила положення  про те, що трудові відносини громадян України, які працюють за її межами, а також трудові відносини іноземних громадян регулюються законодавством держави, в якій здійснюється працевлаштування (наймання) працівника, і міжнародними договорами України [3].

Ст. 53 Закону України «Про міжнародне приватне право» передбачає  випадки, коли праця громадян України за кордоном регулюватиметься правом України: а) громадяни України працюють у закордонних дипломатичних установах України; б) громадяни України уклали з роботодавцями – фізичними або юридичними особами України трудові договори про виконання роботи за кордоном, у тому числі в їх відокремлених підрозділах, якщо це не суперечить законодавству держави, на території якої виконується робота[4].

Вітчизняне колізійне право, таким чином,  встановлює прив’язку до права країни працевлаштування. Це означає, що трудові відносини українських громадян за кордоном залежать саме від політики іноземної держави у сфері працевлаштування   (зокрема,  порядку допущення іноземців на ринки праці, заснування квот, установлення відповідальності) та регулюються відповідно до міжнародних договорів про працевлаштування , трудового законодавства країни, статуту відповідного підприємства, трудових договорів та інших локальних нормативних актів. Від них залежать права та обов’язки у сфері праці українських громадян, їх правовий статус у трудових відносинах як іноземців у певній країні. Тому українське матеріальне право в даних питаннях не є компетентним [5, с. 234].

Однак праця громадян України за кордоном може регламентуватись також за певних умов нормами українського трудового законодавства, або на підставі трудового контракту, що укладений відповідно до нормативної бази держави перебування [6].

Додатково питання трудової міграції можуть бути  врегульовані багатосторонніми угодами. Зокрема, правовий статус заробітчан визначений в Європейській Конвенції про правовий статус трудящих-мігрантів      (24.11.1977 р.), Угоді про співробітництво в галузі трудової міграції та соціального захисту трудящих-мігрантів (15.04.1994 р.), Конвенції про правовий статус трудящих-мігрантів і членів їх сімей держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав (14.11.2008 р.). Детальний аналіз норм вищезгаданих міжнародних договорів, дає змогу зробити висновок, що для офіційно працевлаштованих громадян України за кордоном надається національний режим, тобто трудові мігранти наділені тим же колом трудових прав і обов’язків, що і громадяни даної країни. Зокрема, в Європейській конвенції про правовий статус трудящих-мігрантів, використовуються наступні конструкції: «режим, не менш сприятливий, ніж режим що надається її громадянам» (ст. 13, 16, 24, 26), «мають право на тих самих умовах, що і працівники-громадяни країни перебування» (ст. 14, 18, 19, 21) [7]. Тож засобів та способів захисту такі особи мають  достатньо.

Однак, слід зазначити, що всі ці договори, насамперед, мають суто декларативний характер, оскільки з боку іноземних держав не визначені потреби  працівниках,  не вказана їх необхідна кількість, наявність в них спеціальності, певної освіти тощо. Всі ці особливості детально вирішуються  двосторонніми  угодами між державами. До того ж деякі з цих країн мають проблеми, схожі з проблемами українського суспільства, зокрема, в них наявний високий рівень безробіття та низький рівень розвитку економіки, що ставить під сумнів факт потреби українських працівників в таких державах [8, с. 3-5].

Ще одним болючим питанням є питання так званого першого етапу працевлаштування, коли  українські  громадяни звертаються до посередників, які допомагають їм за гроші працевлаштуватися за кордоном. Проблема полягає у появі  шахраїв, які виступають під виглядом компаній з міжнародного працевлаштування, беруть з осіб кошти за майбутнє працевлаштування, а потім компанія-посередник просто зникає, залишивши сотні ошуканих людей. З метою захисту від таких негативних наслідків  були внесені зміни до ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності», де зобов’язали  таких посередників отримувати ліцензію, яка видається Міністерством соціальної політики України, проте насправді це положення не працює належним чином: незважаючи на 1,7 млн. запрошень на роботу, наданих нашим громадянам y Польщі в 2017 році, тільки 12 400 людей виїхало працювати в цю країну через ліцензовані компанії [9, с. 12]. 16 червня 2020 року ВР України прийняла постанову «Про прийняття за основу проекту Закону України про захист трудових мігрантів та боротьбу з шахрайством у працевлаштуванні за кордон», якою зобов’язала Міністерство соціальної політики України доопрацювати положення цього закону, проте цього нормативного акта поки немає, що ускладнює процес захисту трудових прав заробітчан [10, с. 3-5].

З усього вище викладеного можна прийти до висновку, що як би не були закріплені права українських заробітчан на міжнародному рівні,  національне законодавство повинно містити необхідні положення щодо забезпечення реалізації міжнародних норм, оскільки ці права так і залишаться для українських громадян декларативними. Норми національного права забезпечують дію міжнародних , а тому мають не тільки їм відповідати, але й мати законні механізми для їх повної реалізації.

Список використаних джерел:

1.Конституція України (зі змінами і доповненнями) //Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30. – Ст. 141.

2.Загальнадекларація прав людинивід 10 рудня 1948 року // ОфіційнийвісникУкраїни. – 2008. – №93. – Ст.3103

3.Про міжнародне приватне право: Закон  України  від 23 червня2005 року // Відомості Верховної Раді України. – 2005. – № 32.– Ст. 422.

4.Кодекс законів про працю України (зі змінами і доповненнями) //Відомості Верховної Ради України.– 1971. – Додаток до № 50. – С. 375.

5.Міжнароднеприватне право : підруч. для студ. юрид. вищ. навч. закл. / за ред. проф. В. П. Жушмана та доц. І. А. Шуміло. – Х. : Право, 2011. – 320 с.

6.Радчук О. П. Трудові відносини: міжнародно-правовий аспект. – C. 590-595. Режим доступу: http://nbuv.gov.ua/UJRN/FP_index.

7.Європейськаконвенція про правовий статус трудящих-мігрантів // Відомості Верховної Ради України. – 2007. – № 21. – Ст. 290.

8.Смалюк Р. В. Захисттрудових прав громадянУкраїни за кордоном / Р. В. Смалюк // ЧасописНаціональногоуніверситету “Острозькаакадемія”. Серія “Право”. – 2013. – № 1(7): [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://lj.oa.edu.ua/articles/2013/n1/13srvuzk.pdf

9.Миськевич Т. Правове регулювання закордонного працевлаштування українських громадян / Т. Миськевич // Громадська думка про правотворення. – 2019. – № 18 (183). – С. 10–13.

10.Постанова Верховної Ради України «Про прийняття за основу проекту Закону України про захист трудових мігрантів та боротьбу з шахрайством у працевлаштуванні за кордон» від 16 червня 2020 року // Відомості Верховної Ради України. – 2020.– № 699-IX.

Аннаєва Майя Рахматулоївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 1 курс магістратури, 8 група

 

ЄВРОПЕЙСЬКИЙ СОЮЗ У СФЕРІ ЗАПОБІГАННЯ ТА ПРОТИДІЇ ТЕРОРИЗМУ

 

Після виснажливої Другої світової війни та поступового відновлення світової спільноти курс євроінтеграції стрімко почав набирати свій рух, охоплюючи все більше сфер життя людей: соціальну, економічну та політичну. Не виключенням стала і сфера діяльності держав-учасниць Європейського Союзу (далі – ЄС) у боротьбі з організованою злочинністю.

Оскільки спершу створення ЄС розглядали виключно для вирішення економічних проблем, що підтверджується прийнятими Паризьким Договором 1951 року[1], яким засновувалось Європейське Співтовариство вугілля та сталі, та Римськими Договорами 1957 року, що засновували Європейське Економічне Співтовариство та Європейське Співтовариство з атомної енергії [2], [3], жодної ролі Співтовариства щодо необхідності вжиття заходів для протидії та боротьби зі злочинністю, яка включає тероризм, закріплено не було.

Починаючи з 60-х років ХХ століття, терористичні акти починають набирати масштабності. Так, у 1961 р. стався теракт у Франції, а саме в поїзді «Страсбург – Париж»; 1968 рік ознаменувався терактом у грецькому аеропорту Афін «Елінікон»; у 1969 рік в Мілані відбувся теракт на Пьяцца Фонтана; 1971 рік відомий подіями розстрілу шотландських солдат у м. Уайт-Бре; у 1972 р. у Белфасті стався вибух на Донегол-Стріт; а також відбувся терористичний акт під час літніх Олімпійських ігор 1972 року в Мюнхені. Усі ці події неабияке враження справили не тільки на населення тих країн, але й торкнулося міжнародної спільноти, зокрема ЄС[4, с. 19]. У результаті в 1972 р. був створений Спеціальний Комітет з питань міжнародного тероризму, до якого увійшли представники 34 держав [5, с. 138]. У 1975 році в рамках тогочасних Європейських Співтовариств було створено «політику боротьби з тероризмом», проте оскільки вона одразу була розпочата без підписання якого-небудь договору щодо протидії тероризму, характер такої боротьби більше зводився до політичної та інноваційної, аніж до правової [4, с. 19]. У цьому ж році ЄС була створена так звана група TREVI (тероризм, радикалізм, екстремізм і міжнародне насилля). Вона об’єднала міністрів юстиції та внутрішніх справ країн ЄС з метою посилення боротьби з міжнародною організованою злочинністю, тероризмом, торгівлею наркотиками[6, с. 202].Практичною діяльністю цієї групи були з’їзди міністрів відповідальних за внутрішні справи та правосуддя, під час яких на обговорення виносилися проблеми та конкретні загрози громадянському порядку у сфері тероризму та інших формах міжнародної злочинності. Відбувався процес обміну досвідом між державами-членами, а також інформацією стосовно заходів, які країни впроваджували на забезпечення політики боротьби з тероризмом[4, с. 20].

Крім цього, держави-члени ЄС 27 січня 1977 р. прийняли Європейську конвенцію про боротьбу з тероризмом, яка закріпила підстави та процедуру видачі правопорушників у сфері тероризму. На жаль, прямого визначення поняття «тероризм» дана Конвенція у своєму змісті не має, проте виходячи з аналізу її ст. 1 до тероризму слід віднести злочин, пов’язаний з викраданням людей, захопленням заручників або тяжким незаконним затриманням та злочин з використанням бомб, гранат, ракет, автоматичної вогнепальної зброї або вибухових листів чи  посилок, якщо це призводить до загрози особам[7].

Роль ЄС у здійсненні захисту світу від тероризму, підтриманні миру та гарантуванні безпеки почала виростати доволі швидко у 80-90 роках ХХ ст., коли було підписано Маастрихтський Договір, у змісті якого було наголошено на необхідності створення 3 стовпів ЄС, одним із яких передбачались судове співробітництво в цивільних і кримінальних справах, а також співпраця поліції в боротьбі з тероризмом та іншими формами міжнародної злочинності. Крім цього було створено нову поліцейську службу «Європол», завданням якої стало координування діяльності національних поліцейських служб у боротьбі з міжнародною організованою злочинністю, а також передбачалась тісна співпраця правоохоронних органів держав-членів ЄС з іншими партнерами, що не входять до ЄС (таких як Австралія, Канада, США)(ст. 4, 5 Рішення № 2009/371/ПВД Ради про створення Європейського поліцейського відомства (Європол))[8].

З прийняттям у 2007 році Лісабонського Договору ЄС отримав власну правосуб’єктність, що потягло за собою можливість ЄС встановлювати мінімальні правила з метою покращення сфери протидії тероризму. Зокрема, було прописано обов’язок для держав-учасниць сприяти поліцейському та судовому співробітництву в кримінальних справах транскордонного змісту, а також обов’язок у разі терористичного акту щодо члена-учасника даного Договору надавати посильну допомогу іншим членам на вимогу органу державної влади першого [9, с. 5-6].

Як бачимо, процес боротьби з тероризмом був розпочатий давно, і на сьогоднішній день ЄС не перестає здійснювати все необхідне щодо забезпечення миру та спокою в цілому світі. Можна сказати, що наразі політика ЄС охоплює абсолютно всі сфери життя людей, що виводить її на новий, більш ефективний рівень діяльності. Це зумовлює подальшу співпрацю ЄС з різними країнами, а не тільки з державами-учасницями, а також  сприяє розширенню функціональної діяльності ЄС, що виводить його статус на більш високий щабель. Попри це подальший розвиток людства, а з ним і видів злочинної діяльності у сфері тероризму, а також способів їх здійснення вимагає від високопоставлених держав, які входять до ЄС, більшого удосконалення механізмів запобігання та протидії тероризму, чіткого регламентування всіх правових процедур у даній сфері та посилення контролю й нагляду щодо здійснення тероризму окремими суб’єктами.

Список використаних джерел:

1 – Договір про заснування Європейського об’єднання вугілля та сталі// Відомості Верховної Ради України. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_026#Text

2 – Договір про заснування Європейської Спільноти ( Договір про заснування Європейського економічного співтовариства) // Відомості Верховної Ради України. [Електронний ресурс].– Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_017#Text

3 – Договір про заснування європейського співтовариства з атомної енергії// Відомості Верховної Ради України. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_027#Text

4 – Маринів І. І. Боротьба з тероризмом в світлі актів Європейського Союзу та Ради Європи (співвідношення права Європейського Союзу з міжнародним правом) / І. І. Маринів // Сучасні глобалізаційні виклики і міжнародне право: зб. наук. статей. – Харків. – 2018. – С. 19–27.

5 –Дорош І. Боротьба з тероризмом: особливості, методи, шляхи / І. Дорош // Студентська молодь і науковий поступ: матеріали VI Міжвузівської щорічної наукової студентської конференції / Львівський університет бізнесу і права. – Львів. – 2009. – C. 135–142.

6 – Лаврикова Н. С. Деякі аспекти загрози міжнародного тероризму / Н. С. Лаврикова // Злочинність у глобалізованому світі:матеріали XVІ Всеукраїнської кримінологічної конференції для студентів, аспірантів та молодих вчених / Національний юрид. ун-тет ім. Я. Мудрого. – Харків. – 2017. – С. 200-202.

7 – Європейська конвенція про боротьбу з тероризмом // Відомості Верховної Ради України. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_331#top

8 – Рішення № 2009/371/ПВД Ради про створення Європейського поліцейського відомства (Європол) // Відомості Верховної Ради України. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_a78#top

9 – Лісабонський договір (договір про реформування Європейського Союзу) / Інформаційна довідка, підготовлена Європейським інформаційно-дослідницьким центром на запит народного депутата України. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://euinfocenter.rada.gov.ua/uploads/documents/29025.pdf

 

Куксіна Крістіна Андріївна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 1 курс магістратури, 4 група

 

ЩОДО ПИТАННЯ ВПЛИВУ СУДУ ЄС НА РОЗВИТОК ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ

 

Як відомо, право Європейського Союзу утворюють такі джерела права, як акти первинного права та акти вторинного права. Саме до актів вторинного права належать юрисдикційні акти – рішення Суду Європейського Союзу (далі – Суду ЄС), що здійснюють вагомий вплив на розвиток правової системи Європейського Союзу.

Відповідно до статті 19 Договору про Європейський Союз Суд ЄС включає в себе Суд, Трибунал і спеціалізовані трибунали. Він забезпечує дотримання права при тлумаченні і застосуванні Договорів. [1] У статті 267 Договору про функціонування Європейського Союзу зазначається, що Суд ЄС має юрисдикцію виносити попередні рішення стосовно: (а) тлумачення Договорів; (b) чинності та тлумачення актів установ, органів, служб та агенцій Союзу. [2]

Ураховуючи те, що Суду справедливості ЄС притаманні риси як міжнародного, федерального (верховного), конституційного, адміністративного суду, то залежно від функцій, які виконує Суд, його юрисдикцію можна умовно поділити на такі сфери: міжнародну, конституційну, верховну (федеральну) та адміністративну. Майже в рамках реалізації кожної сфери юрисдикції Суд справедливості ЄС здійснює діяльність із тлумачення права, тим самим відбуваються, так би мовити, гібридизація судових повноважень та поява практики тлумачення права Європейського Союзу – юриспруденції, яка є ширшим поняттям, ніж міжнародна, конституційна, верховна та адміністративна практика Суду, оскільки вона пронизує майже весь масив його діяльності. [3, с. 10-11]

Саме практика Суду ЄС містить цінні положення, що розтлумачують дію принципів права Європейського Союзу.

Зокрема, рішення по справі Simmental можна тлумачити як таке, що невідповідність національного права праву ЄС  повинна  не тільки призводити до автоматичного незастосування першого, але й запобігати прийняттю нових національних законів, які б не відповідали нормам наднаціонального права. Ці висновки Суду зробили правову систему ЄС більш ефективною та вказували на спосіб виконання державами-членами своїх зобов’язань за установчими договорами. Дуже важливим є те, що рішення по справі Simmental закріпило верховенство інтеграційного права навіть над конституційними нормами держав-членів, які прийнято вважати нормами найвищої юридичної сили. [4, с. 125]

Важливе значення у формуванні принципу прямої дії права ЄС відіграла справа Van Gen en Loos, у якій Суд ЄС зазначив, що співтовариство створило новий правопорядок на користь якого держави-члени повинні обмежити свої суверенні права в окремих сферах. У свою чергу, право ЄС незалежно від правопорядків держав-членів втручається у сферу їх внутрішньої, регулюючи відносини не тільки між країнами-членами, а й між їхніми громадянами. По суті, в даній справі були закладені підвалини концепції прямої дії права ЄС. [5, с. 130] Окрім того, Суд ЄС згодом встановив критерії прямої дії норми права ЄС. Було визначено, що норма повинна бути чіткою, безумовною та стосуватися безпосередньо фізичних та юридичних осіб.

Важливим етапом конституалізації права ЄС можна вважати встановлення Судом ЄС доктрини відповідальності держави, розробленої рішенням по вже згаданій справі Francovich. Ця доктрина є ілюстрацією принципу ubi jus ibi remedium, та відповідно до неї держава має відшкодувати збитки, завдані індивідам порушенням права ЄС. У цих справах національні суди можуть присудити державі компенсувати індивідам їх втрати. Доктрина є важливим елементом ефективності правового порядку ЄС. [6, с. 232]

Хоча формально правило прецеденту в праві ЄС/Співтовариств не закріплено, при вивченні сучасного розвитку цього права можна дійти висновку, що прецеденти судових органів ЄС є важливим джерелом права. Прецедент судових органів ЄС (передусім Суду Правосуддя) у праві ЄС виконує інтегруючу функцію – через нього формується і розвивається це право. Так, за допомогою прецеденту значно деталізуються і конкретизуються положення установчих договорів та норми права ЄС/Співтовариств; у прецедентах подаються єдині норми, стандарти, необхідні для ефективного функціонування Союзу в цілому; такі судові роз’яснення набувають нормативного характеру, обов’язкового для дотримання всіма суб’єктами права ЄС/Співтовариств; за допомогою прецеденту судових органів ЄС здійснюється значний регулюючий вплив у національних правопорядках держав-членів. [7, с. 11]

Таким чином, Суд ЄС у своїх справах наводить тлумачення принципів права Європейського Союзу, зокрема, принципу прямої дії права ЄС та верховенства права ЄС щодо національного права держав-членів Європейського Союзу. Практика суду ЄС значним чином розвиває норми права Європейського Союзу щодо різних сфер правового регулювання, хоча формально зазначені повноваження установчими договорами не встановлені. Окрім того, активна юрисдикційна діяльність Суду ЄС інтегрує правову систему Європейського Союзу та впливає на національні правопорядки.

Література:

1.Договір про Європейський Союз // Європейський Союз. – 1992. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_029/conv#Text.

2.Консолідовані версії Договору про Європейський Союз та Договору про функціонування Європейського Союзу з протоколами та деклараціями // Європейський Союз. Європейське економічне товариство. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_b06#Text.

3.Комарова Т. В. Суд Європейського Союзу: розвиток судової системи та практики тлумачення права ЄС : монографія / Т. В. Комарова. – Харків : Право, 2018. – 528 с

4.Комарова Т. В. Практика Суду справедливості Європейського Союзу та конституціоналізація права ЄС / Т. В. Комарова. // Правова держава. – 2018. – №29. – С. 123–130.

5.Брацук І. Вплив Суду ЄС на формування та розвиток принципу прямої дії права Європейського Союзу / І. Брацук // Юридична Україна. – 2010. – № 2. – С. 129-132.

6.Комарова Т. В. Юрисдикція Суду Європейського Союзу : монографія. – Х. : Право, 2010. – 360 с.

7.Анакіна Т. М. Судовий прецедент у праві Європейського Союзу: автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.11 / Т. М. Анакіна ; Нац. юрид. акад. України ім. Ярослава Мудрого.– Х., 2008. – 19 с.

Науковий керівник: асистент Косінова Д.С.

 

Трофімов Богдан Дмитрович

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 5 курс, 2 група

 

ДО ПИТАННЯ «ДЕФІЦИТУ ДЕМОКРАТІЇ» В

ЄВРОПЕЙСЬКОМУ СОЮЗІ

 

Відповідно до преамбули та статей 102, 116 Конституції України стратегічним курсом розвитку України є членство в Європейському Союзі. Відповідні зміни до Основного Закону супроводжувалися поясненнями про те, що «ключовою гарантією розбудови демократичної правової держави та забезпечення її безпеки є курс на повноправне членство України в ЄС та НАТО». Водночас, непоодинокими є випадки критики Європейського Союзу саме за предметом недемократичності останнього, що в цілому вилилося в започаткування дискусії про «дефіцит демократії в Європейському Союзі». Ззовні вбачаються ознаки певного протиріччя, адже «розбудова демократичної правової держави» планується шляхом інтеграції до міжнародного-правового об’єднання, у якому існують «проблеми» з демократією. Дослідженню даного співвідношення присвячена дана публікація.

Аналіз даної проблеми слід здійснювати на підставі сталого визначення демократії, яке в ході свого існування зазнавало змін, як змінювалися і уявлення про демократію як спосіб здійснення влади. На сьогодні визнаним є закріплення за демократією як за певним способом врядування, при якому найвища влада належить народу, певних сутнісних ознак, вихідних характеристик, що дозволяє розмежовувати демократію формальну (з наявністю усіх зовнішніх ознак) та органічну (змістовну, з наявністю відповідного наповнення).

Демократія передусім асоціюється із таким категоріями як повага до людської гідності, визнання невід’ємності та невичерпності прав людини, свобода, рівність, верховенство права тощо.

Визначивши зміст та форму демократії (як наявність змістовних та формальних ознак) слід вказати, що дане питання не слід розглядати на засадах абсолютизації або ж на підставі певних шаблонів. Видається, що доцільнішим є виважене оцінювання конкретного стану демократичності певної країни, взявши за основу не «взірцеву» в плані розвитку демократії країну, а окремі ідеальні показники характеристик демократії (ступінь розвитку верховенства права, стан захищеності прав людини, забезпеченість рівності і тд), порівнюючи які почати визначати не стільки демократичний або недемократичний режим певної держави, скільки ступінь розвитку демократії в країні. Методологічно даний підхід можна порівняти зі співвідношенням формаційного та цивілізаційного підходів до типології держав.

Використовуючи наведений інструментарій можна констатувати, що найбільша концентрація держав з найкращими показниками втілення демократії знаходиться саме в Європейському Союзі, при цьому за період свого знаходження в даному об’єднанні показники, як правило, покращуються, що призводить і до підвищення «середнього рівня демократичності» держав-членів Європейського союзу.

Говорячи ж про «дефіцит демократії» в Європейському союзі, слід враховувати, що відповідна дискусія велася з заснування даного утворення, а сам термін виник в 1970-ті роки. Проблема полягає в наявності т.зв. «браку легітимності», який проявляється в непропорційному представництві інтересів людей серед політичних органів ЄС (серед трьох законодавчих органів лише один обирається населенням, при цьому в середньому один депутат представляє 600 тисяч осіб), а також непрозорості окремих процедур та обмеженості в зв’язку з цим інституту волевиявлення в цілому.

Водночас, вже з започаткування даного терміну відбулося щонайменше 4 етапи реформування Європейського Союзу (Маастрихтський, Амстердамський, Ніццький та Лісабонський договори), які суттєво змінили «баланс сил» та стан демократичності. Так, тільки Лісабонський договір передбачав наступні зміни: право на вихід з ЄС держав-учасниць, розширення прав Європарламенту та закріплення за ним представництва громадян ЄС (на противагу народам держав-учасниць), запровадження можливості національних парламентів перевіряти законопроекти Єврокомісії, надання Хартії фундаментальних прав обов’язкового статусу, заснування права громадянської ініціативи тощо. При цьому останній інститут в принципі є проявом партисипаторної демократії (найбільш демократична форма), в той час як домінуючою в світі наразі є репрезентативна форма демократії.

При цьому станом на 2018 рік серед 20 найдемократичніших країн (за індексом демократії Economist Intelligence Unit) 11 є членами Європейського Союзу, 14 існують в Європейському просторі. Дана обставина, з урахуванням права членів ЄС покинути об’єднання, а також наявності реальних прикладів реалізації даного права, яскраво свідчить про наявність суттєвого обсягу змістовних ознак демократії як в ЄС в цілому, так і в державах-членах зокрема.

З наведеного вбачається, що дискусія про «дефіцит демократії» в ЄС, яка триває й досі, вже призвела до суттєвого розвитку демократії та звела «дефіцитність» до мінімуму, якщо використовувати запропоновану вище методологічну модель оцінювання демократії.

Так, слід констатувати, що попри наявність окремих суперечностей та негативних практик в існуванні ЄС (політика таких країн як Польща та Угорщина) недемократичність даного об’єднання є доволі умовною та може існувати лише при її порівнянні з ідеальними показниками демократії. Водночас, змістовні характеристики демократії дозволяють визначити ЄС в цілому та держави-члени зокрема як одні з найбільш демократичних, на сьогодні, суб’єктів міжнародного права.

При цьому дискусія про «дефіцит демократії» не має припинятися як з огляду на її значну рушійну силу та превентивну властивість, так із огляду на переломні часи, які зараз переживає світ та Європейський Союз зокрема.

Науковий керівник: к.ю.н., асистент кафедри Права Європейського Союзу НЮУ імені Ярослава Мудрого Д.С. Косінова.

Гахраманова Ілаха Байрамівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Міжнародно-правовий факультет, 3 курс, 3 група

ОСОБЛИВОСТІ КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА ДОВЕДЕННЯ ДО САМОГУБСТВА

 

Всесвітня організація охорони здоров’я надає інформацію, відповідно до якої кожен рік 20 млн осіб вчиняють самогубство. Важливим є також запровадження Всесвітнього дня запобігання самогубствам 10 вересня. Проблема самогубства залишається актуальною навіть сьогодні, саме тому треба звернути увагу на те, що являє собою самогубство і яка відповідальність передбачена законодавством за доведення до нього.

Самогубством є певний смертний випадок, який особа вчиняє по відношенню до самої себе і який супроводжується низкою причин і передумов, серед яких виділяють зовнішні причини, тобто взаємодія соціуму і людини, результатом якої є негативним вплив навколишнього середовища на самогубця, а також внутрішні причини, якими є особистісні й біологічні характеристики людини.

Першим актом в історії вітчизняного законодавства, який регулював порядок накладення відповідальність за самогубство та доведення до самогубства, є Уложення про покарання кримінальні та виправні 1845 року. Аналізуючи викладене в Уложенні, слід виділити такі його аспекти:

1. Запровадження самостійної відповідальності, як при самогубстві, так і при доведенні до нього.
2. Розрізнення самогубства, вчиненого у стані осудності, яке заборонялося законом під страхом кари, і неосудності, коли людина позбавила себе життя через те, що була в безумстві або була душевно хворою, чи в тимчасовому безпам’ятстві.
3. Не вважалися самогубцями особи, які вчинили суїцид через патріотизм, задля збереження державної таємниці тощо.
4. Наявність двох видів покарань: релігійних (позбавлення права на християнське поховання) та світських.

Отже, вітчизняне законодавство зробило великі кроки до визначення відповідальності за доведення до самогубства. Проте не менш важливим є стан того, що являє собою кримінальна відповідальність за доведення до самогубства сьогодні.

Насамперед слід звернути увагу на статтю 120 Кримінального кодексу України, яка передбачає покарання за доведення до самогубства або до замаху на нього, що є наслідком жорстокого поводження, шантажу, систематичного приниження людської гідності або систематичного протиправного примусу до дій, що суперечать волі самої людини, схиляння до самогубства. Цей злочин має особливе значення, адже суспільно небезпечні наслідки спричиняються не діями винного, а діями потерпілого, який позбавляє себе життя, як наслідок дій винного.

Для кваліфікації цього злочину, слід проаналізувати його елементи. Безпосереднім об’єктом є життя людини. Проте в диспозиції статті 120 ККУ міститься такий спосіб, як приниження людської гідності, тобто можемо визначити додатковий альтернативний об’єкт, а саме людська гідність. Об’єктивна сторона складається з таких елементів: 1) жорстоке поводження, 2) шантаж , 3) примус здійснення протиправних дій, 4) систематичне приниження. Таким чином, згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» жорстоким поводженням є безжалісні, грубі діяння, які завдають потерпілому фізичних чи психічних страждань. Далі поняття шантаж, яке науковці визначають, як розголошення таємниці або інформації, яка може зашкодити або скомпрометувати особу, яка не бажає їх розголошувати, або це залякування негативними наслідками потерпілого. Під примусом розуміють психічний або фізичний вплив на особу, для того щоб спонукати її на вчинення дій, які заборонені законом. У п. 28 ППВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» передбачається, що систематичним приниженням людської гідності є тривале принизливе ставлення до потерпілого. Але не можуть кваліфікуватися доведенням до самогубства правомірні дії, застосовані до особи, яка вчинила самогубство (наприклад, звільнення з роботи). Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16 -річного віку. Суб’єктивна сторона характеризується наявністю вини. О. А. Гусак вважає, що доведення до самогубства може відбуватися тільки у формі прямого умислу, бо саме цілеспрямовані дії винного сприяли формуванню рішучості у потерпілого вчинити суїцид [1].

На сьогоднішній день важливою є проблема відсутності чіткого формулювання статті щодо доведення до самогубства, доказом чого є те, що станом на жовтень 2020 у Єдиному державному реєстрі судових рішень міститься лише один обвинувальний вирок за статтею 120 ККУ. Причиною цього є складність доказування доведення до самогубства. Наприклад, у справі «Качурка проти України» Європейський суд з прав людини призначив заявникам, які скаржилися на незаконне закриття кримінальної справи, відшкодування моральної шкоди.

Таким чином, незважаючи на прогрес вітчизняного законодавства з приводу накладення відповідальності за доведення до самогубства, проблема нечіткого формулювання актів, що регулюють кримінальну відповідальність з цього приводу, а також складність доказування цього злочину призводять до недостатньої судової практики, що спричиняє виникнення колізій і прогалин у законодавстві.

Література:

1.Кончина К. Основні проблеми притягнення до кримінальної відповідальності за доведення до самогубства. Підприємництво, гос-во і право: наук.-практ. госп. прав. журн. 2019.N 4. С. 213-216.

Науковий керівник: к.ю.н. Володіна Оксана Олександрівна

 

Зеленська Юлія Олександрівна

Університет державної фіскальної служби України

Студентка 5 курсу групи ПМКП-19-1

Навчально-наукового інституту права

 

АКТУАЛЬНІ ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ЗАСТОСУВАННЯ ІНСТИУТУАМНІСТІЇ В УКРАЇНІ

 

Євроінтеграція є основним політичним курсом України, а тому питання щодо укріплення прав людини в правовому полі виникло одразу ж після визначення зовнішньополітичних пріоритетів держави. Одним з основоположних принципів прав людини, який відображається в сучасному кримінальному праві, є принцип гуманізму, проявом якого є розвиток інституту амністії та помилування в Україні.

Процедура амністії в Україні закріплена на конституційному, законодавчому та підзаконному рівнях.

Положення про застосування амністії, викладені у Кримінальному кодексі України [1], мають відсильний характер. Кримінальний кодекс визначає порядок застосування амністії на загальних засадах, викладених у Законі Україні «Про застосування амністії в Україні» [2] та не деталізує вже описані норми. Він відображає процедуру амністії не як окремий розділ, а як норми загального інституту звільнення від кримінальної відповідальності та покарання, незважаючи на те, що норми, котрі містяться в даному розділі, містять зовсім іншу правову природу та мету застосування.

Крім того, доцільно зазначити, що норми Закону України «Про застосування амністії в Україні» суперечать  положенню ч. 3 ст. 4 Кримінального кодексу України, який вказує, що протиправність діяння та його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки Кримінальним кодексом України, що суперечить визнанню інших нормативно-правових актів які регулюють  карність. Це вказує на те, що Кримінальний кодекс України – має бути першоджерелом визначення меж амністії та випадків її застосування, залишивши за Законом лише формалізацію здійснення процедури амністування. Схожої позиції дотримується Антонюк Н., пропонуючи Кримінальний кодекс в якості першоджерела щодо застосування процедури амністії в Україні [3, c. 274].

Як показує практика, наявних законодавчо закріплених положень про порядок застосування амністії недостатньо, адже вони, по-перше, не деталізують процедуру прийняття закону про амністію; по-друге, не визначають чітко її межі. Яскравим показником недостатності правових норм є зареєстрований законопроект «Про амністію ув’язнених щодо запобігання поширенню COVID-19» [3], що має на меті «розвантажити» слідчі ізолятори та колонії, які потенційно можуть стати осередками спалаху коронавірусної інфекції, що також піддався критиці з боку відповідності законодавству, та вже 1 вересня 2020 року був знятий з розгляду.

Безліч питань виникає і при вивчені Пояснювальної записки до проектів Закону про амністію, де майже завжди обґрунтування необхідності прийняття законопроекту викладено стисло, а прогноз соціально-економічних наслідків прийняття законопроекту не розкриває повноти наслідків прийняття закону, та містить неповну інформацію про це.

У своїх наукових працях О. В. Пaлiйчук, підтримує наступну позицію: перед виданням актів про амністію та розгляду такого законопроекту в цілому має попередньо здійснюватися серйозна робота експертів та кримінологів, щодо складання соціальних прогнозів очікуваних результатів амністії [4, с. 21].

Оскільки амністія у кримінальному праві застосовуються до осіб, які вже були засуджені за суспільно-небезпечні діяння, якщо мова йде про їх амністію – такий законопроект повинен містити аргументоване обґрунтування необхідності прийняття, та передбачити всі соціально економічні наслідки, які може потягнути за собою амністія засуджених. Тому перед реєстрацією проекту такого закону в обов’язковому порядку мала б передувати аналітична робота, щодо необхідності вчинення таких дій здебільшого з позиції «проти». Адже завантаженість слідчих ізоляторів та місць позбавлення волі не може переважити факт різкого зростання злочинності на території України. Доцільно було б дану позицію закріпити на законодавчому рівні, що б унеможливило реєстрацію проектів Законів такого типу без попередньої оцінки експертів-соціологів.

Не дивлячись на тривалу історію застосування, законодавець так і не дійшов до створення досконалих правових норм, які б могли достеменно описати процедуру реалізації амністії та порядку її застосування. Відсутність досконалого законодавчого регламентування процедури амністування в Україні призводить до неоднозначного тлумачення законодавства про амністію. Долучившись до думки популярних науковців, розглянуто позитивні сторони винесення положень про амністію та помилування в окремий розділ Кримінального кодексу України. Крім того, в кримінальному законодавстві не вистачає правового закріплення необхідності проведення експертної оцінки соціально-економічних наслідків, котрі може потягти за собою підписання закону про амністію. Даний процес було б доцільно реалізувати в момент реєстрації законопроекту про амністію.

Cписок використаних джерел

1.Кримінальний кодекс України: Закон України від 05.04.2001 № 2341-III. Відомості Верховної Ради України. Редакція кодексу від 27.10.2020.

2.Про застосування амністії в Україні: Закон України від 01.10.1996 № 392/96-ВР. Відомості Верховної Ради України. Редакція закону від 03.07.2020.

3.Про амністію ув’язнених щодо запобігання поширенню COVID-19: Проект Закону України № 3397 від 27.04.2020.

4.Антонюк Н. Диференціація кримінальної відповідальності у правових інститутах звільнення від покарання чи його відбування. Підприємництво, господарство і право. 2020. №4. С. 272 – 277.

5.Палійчук, О. В. Інститут амністії та помилування: поняття, особливості. Вісник Луганського державного університету внутрішніх справ ім. Е. О. Дідоренка. 2007. №2. С. 75–82.

 

Калінніков Олексій Валерійович

Аспірант кафедри кримінального процесу

Національної академії внутрішніх справ

 

АКТУАЛЬНІ АСПЕКТИ УДОСКОНАЛЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА ЩОДО

ЗДІЙСНЕННЯ СПЕЦІАЛЬНОГО ДОСУДОВОГО РОЗСЛІДУВАННЯ (IN ABSENTIA)

 

Інститут спеціального досудового розслідування, як складова частина  кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) є досить новим інститутом кримінального процесуального законодавства України, який було запроваджено Законом України  від 7 жовтня 2014 року № 1689-VII шляхом доповнення Кримінального процесуального кодексу України главою 24¹ «Особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень [1].

Запровадження процедури спеціального досудового розслідування (in absentia) є вкрай необхідним кроком в розбудові кримінального процесуального законодавства України за європейськими стандартами.

Водночас, Управління Верховного комісара Організації Об’єднаних Націй з прав людини в своїх доповідях щодо ситуації з правами людини в Україні неодноразово звертало увагу на те, що спеціальне досудове розслідування, спеціальне судове провадження (in absentia) в повній мірі не забезпечує достатніх гарантій для захисту права на справедливий судовий розгляд та на належну правову процедуру [2].

Правозастосовна практика інституту спеціального досудового розслідування свідчить про наявність наступних проблемних питань  законодавчого врегулювання цього інституту.

Так, наявна неузгодженість процедури спеціального досудового розслідування (in absentia) з гарантіями, визначеними Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, стосовно набуття процесуального статусу підозрюваного. Так, Європейський суд з прав людини виходить з того, що обов’язок повідомити особу про обвинувачення (підозру) у вчиненні кримінального провадження повністю покладається на сторону обвинувачення, і він не може бути дотриманий у пасивний спосіб, не повідомляючи про це сторону захисту (справи Mattoccia проти Італії, § 65; Chichlian і Ekindjian проти Франції § 71). Обвинувачений має дійсно отримати таку інформацію; правова презумпція отримання не є достатньою (C. проти Італії) [3, с. 44].

Л.В. Омельчук вважає ще одним проблемним питанням у слідчо-судовій практиці це доведення поінформованості належним чином підозрюваного, обвинуваченого про здійснення щодо нього кримінального провадження [4, c. 185].

Також викликають сумніви в дотриманні принципів змагальності та рівності усіх учасників процесу перед законом і судом положення п. 12 ч. 1 ст. 309 КПК України щодо обмеження сторони захисту на оскарження ухвали про здійснення спеціального досудового розслідування, при існуванні у прокурора права на оскарження ухвали слідчого судді про відмову у здійсненні спеціального досудового розслідування.

Крім того, положення КПК України встановлюють різні підстави здійснення спеціального досудового розслідування, що є ще одним недоліком існуючої процедури in absentia.

Так, приписи статей 297¹-297⁵ КПК України визначають наступні обов’язкових умов здійснення спеціального досудового розслідування (in absentia): 1) набуття особою статусу підозрюваного, в порядку визначеному КПК України; 2) доведення слідчим, прокурором факту переховування підозрюваного, обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошення підозрюваного у міждержавний та/або міжнародний розшук [1].

Водночас, приписи пункт 20¹ Перехідних положень КПК України, які на думку окремих праників є чинними, свідчать про додаткові порівняно з положеннями ч. 2 ст. 297¹ КПК України підстави здійснення спеціального досудового розслідування, а саме: 1) переховування підозрюваного понад шість місяців від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності; 2) наявність фактичних даних, що підозрюваний перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Таким чином, кримінальне процесуальне законодавство України стосовно інституту кримінального провадження за відсутності підозрюваного та обвинуваченого (in absentia) підлягає суттєвому реформуванню шляхом внесення змін до Кримінального процесуального законодавства зважаючи на національну судову практику, позиції Європейського суду з прав людини та досвід країн Європи, законодавство яких передбачає процедуру (in absentia).

Список літератури:

1.Кримінальний процесуальний кодекс України від 13 квіт. 2012 р. №4651-VI (зі змін та доповн. від 11 верс. 2020 р.). URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4651-17#n5122.

2.Доповіді Управління Верховного комісара Організації Об’єднаних Націй з прав людини щодо ситуації з правами людини в Україні 16 лютого – 15 травня 2016 р., 16 травня – 15 серпня 2016 р., 16 лютого – 15 травня 2017 р., 16 листопада 2017 року – 15 лютого 2018 р. URL: https://www.ohchr.org/RU/Pages/Home.aspx.

3.Довідник із застосування статті 6 Конвенції – Право на справедливий суд (кримінально-процесуальний аспект) 2014 р. URL : https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_6_criminal_UKR.pdf.

4.Омельчук Л. В. Проблемні положення інституту спеціального кримінального провадження в Україні. Міжнародний юридичний вісник: актуальні проблеми сучасності (теорія та практика). 2019. Вип. 15. С. 182 – 191. doi: 10.33244/2521-1196.15.2019.182-191.

 

Короленко Валерія Сергіївна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

ІПКОЮ, 3 курс, 18 група

ОКРЕМІ ПРОБЛЕМНІ ПИТАННЯ ОСКАРЖЕННЯ ПОВІДОМЛЕННЯ ПРО ПІДОЗРУ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОВАДЖЕННІ

 

Кримінальне процесуальне законодавство характеризується перманентним пошуком нових форм врегулювання правовідносин та внесенням змін до існуючих. З одного боку це обумовлено прагненням законодавця підвищити ефективність здійснення кримінального провадження та, в цілому, створити умови для реалізації завдань, закріплених у статті 2 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України); з іншого ж боку – багаточисленні, у деяких випадках, хаотичні зміни до законодавства породжують дефекти у правовому регулюванні та, як наслідок, проблеми у правозастосуванні.

Вищезазначені наслідки не оминули й інститут повідомлення про підозру у кримінальному провадженні, який можна охарактеризувати як сукупність взаємопов’язаних норм права, покликаних належним чином забезпечити залучення до участі у кримінальному провадженні підозрюваної особи з одночасним наданням їй можливості реалізувати свої права і законні інтереси.

Практика застосування вказаного інституту з моменту прийняття КПК України виявила низку проблем, які потребували реакції законодавця. Враховуючи необхідність удосконалення нормативного забезпечення інституту повідомлення про підозру Законом України від 10 жовтня 2017 р. № 2147-VІІІ  «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» були внесені зміни до ст. 303 КПК України, якими передбачена можливість оскарження повідомлення про підозру в кримінальному провадженні, а саме: під час досудового розслідування можуть бути оскаржені повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом – підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Ці зміни виявилися вкрай актуальними та позитивними в контексті забезпечення прав і законних інтересів осіб, яким повідомили про підозру. Водночас, скористатися таким інструментом змогли не всі особи, яким повідомили про підозру, оскільки законодавцем було зазначено, що зміни не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін. Тобто вказаний інститут запрацював як мінімум лише з середини березня 2018 р., оскільки вказані зміни вступили в дію через 3 місяці, тобто у січні, та додамо ще два місяці, які повинні сплинути із дня повідомлення про підозру у вчинені злочину.

Трирічна практика застосування такого інструменту як оскарження повідомлення про підозру у кримінальному провадженні засвідчила певні прогалини у правовому регулюванні. Зокрема, КПК України не містить положень про те, як повинен називатися документ, яким оскаржується повідомлення про підозру у кримінальному провадженні, які вимоги до його форми та змісту тощо. Нечіткість правового регулювання питання, що розглядається, обумовило й відсутність уніфікованого підходу і щодо розуміння самих підстав оскарження повідомлення про підозру, у зв’язку з чим сьогодні існує як мінімум два підходи до розуміння цього питання.

Прибічники першого вважають, що оскаржити повідомлення про підозру можливо лише у тому випадку, коли порушені певні процедурні аспекти вручення, наприклад, не правильно вказані анкетні дані особи, повідомлення підписано неналежним суб’єктом, порушено саму процедуру вручення повідомлення про підозру тощо.

Прибічники другого, більш широкого підходу, вважають, що предметом розгляду скарги на повідомлення про підозру можуть бути як «процедурні» підстави, які нами були зазначені вищі, так і сама обґрунтованість підозри в контексті достатності та допустимості доказів для її повідомлення.

Утім незалежно від приналежності до представників одного чи іншого підходу в контексті підстав оскарження повідомлення про підозру у кримінального провадженні виникає ще одне загальне для всіх питання. Якими будуть наслідки, у разі задоволення скарги про повідомлення про підозру. Як думки науковців, так і сама правозастосовна практика однозначної відповіді на це питання не надає. Утім генеруючи існуючі на сьогодні підходи можна сказати, що скасування статусу підозрюваного може, як наслідок, надати можливість скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, запобіжні заходи, визнати отримані докази недопустимими та взагалі вказана особа може отримати відшкодування завданої шкоди за незаконне притягнення до кримінальної відповідальності з державного бюджету.

Наведені окремі проблемні питання щодо оскарження повідомлення про підозру не є вичерпними, але засвідчують необхідність пошуку моделі оскарження повідомлення про підозру у кримінальному провадженні наближеної до ідеальної.

Науковий керівник: к.ю.н. Лазукова О.В.

Меленті Євген Олександрович

завідувач спеціальної кафедри № 3 Інститут підготовки юридичних кадрів для Служби безпеки України

Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, кандидат технічних наук

Євтушенко Ігор Володимирович

Доцент спеціальної кафедри № 3 Інститут підготовки юридичних кадрів для Служби безпеки України

Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, кандидат юридичних наук

 

ОСОБЛИВОСТІ РОЗСЛІДУВАННЯ ЗЛОЧИНІВ ПРОТИ ОСНОВ НАЦІОНАЛЬНОЇ БЕЗПЕКИ УКРАЇНИ

 

На сучасному етапі продовження «гібридної війни» на території нашої держави залишається актуальним питання протидії розвідувально-підривній діяльності іноземних спецслужб. Досліджуючи такий вид злочину як диверсія, слід акцентувати увагу, що відповідно до чинного Кримінального Кодексу України (далі – КК України), ст. 113 диверсія – вчинення з метою ослаблення держави вибухів, підпалів або інших дій, спрямованих на масове знищення людей, заподіяння тілесних ушкоджень чи іншої шкоди їхньому здоров’ю, на зруйнування або пошкодження об’єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, а також вчинення з тією самою метою дій, спрямованих на радіоактивне забруднення, масове отруєння, поширення епідемій, епізоотій чи епіфітотій. Відповідно по КПК України розслідування злочинів за цією статтею віднесено до підслідності Служби безпеки України.

При цьому, в ст. 1 Закону України «Про основні засади забезпечення кібербезпеки України» надано визначення критично важливих об’єктів інфраструктури (об’єкти критичної інфраструктури) – підприємства, установи та організації незалежно від форми власності, діяльність яких безпосередньо пов’язана з технологічними процесами та/або наданням послуг, що мають велике значення для економіки та промисловості, функціонування суспільства та безпеки населення, виведення з ладу або порушення функціонування яких може справити негативний вплив на стан національної безпеки і оборони України, навколишнього природного середовища, заподіяти майнову шкоду та/або становити загрозу для життя і здоров’я людей.

Продовжуючи розгляд цього питання, слід зазначити, що тему диверсії як складу злочину розглядають Т.І. Созанський, О.А. Чувакова, Г.З. Анашкін, А.А. Піонтковський. В більшості випадків суть досліджень полягає у визначенні та розмежуванні складу злочину. Ці дослідження не є безпідставними та мають велику практичну цінність особливо з урахуванням актуальності загроз, які сьогодні існують в результаті «гібридної» агресії й тривалих бойових дій на Сході нашої держави.

Однак, слід звернути увагу на проблему кваліфікації злочину, враховуючи практику розслідування такого злочину як диверсія з позиції слідчих підрозділів Служби безпеки України. На сьогодні, в КК України визначено що диверсія направлена на пошкодження об’єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, однак в законодавстві відсутнє конкретне визначення чи перелік об’єктів що підпадають під це визначення. Слід погодитись із думкою Т.І. Созанського, що ступінь «важливості» таких об’єктів можливо оцінити безпосередньо в ході досудового розслідування справи. Проте на практиці виникає проблема, оскільки деякі об’єкти критичної інфраструктури (далі – ОКІ) нажаль не перебувають в переліку об’єктів важливого народногосподарського чи оборонного значення. Так, наприклад Комплекс водопідготовки «Дніпро» відокремленого підрозділу КП «Харківводоканал», який розташований у смт. Красноградівка, Харківської області здійснює діяльність у сфері життєзабезпечення населення, надає послуги з централізованого водопостачання та водовідведення в м. Харкові та 52 населених пунктах Харківської області, та представляє собою єдиний технологічний комплекс, що безпосередньо здійснює питне водопостачання об’єктів соціальної інфраструктури, оборонно-промислового комплексу, промислових підприємств, населення м. Харкова та інших населених пунктів області, проте до переліку об’єктів, які мають важливе народногосподарське значення не відноситься. З аналізу єдиного реєстру досудових розслідувань відомо, що на зазначене підприємство було здійснено закінчений замах на вчинення диверсії. Однак, під час кваліфікації злочину, через невизначеність даного об’єкта до об’єктів народногосподарського значення виникла колізія (Справа № 640/8210/19).

Слід наголосити, що удосконалення антитерористичного (контрдиверсійного) захисту ОКІ можливо зробити ефективнішим за рахунок комплексного підходу до законодавчого врегулювання, запровадження нової редакції відповідних статей КК України. Можливо, слід було б запропонувати створити перелік конкретних об’єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, на кшталт «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», однак такий перелік не слід публікувати у відкритому доступі (аби не надавати можливості потенційним злочинцям отримувати інформацію щодо важливих об’єктів нашої країни).

Тобто, для удосконалення законодавства ефективним буде розробка нормативно-правового акту, який врегульовував би питання щодо віднесення об’єктів до ОКІ та об’єктів важливого народногосподарського чи оборонного значення й порядок організації антитерористичного захисту на зазначених об’єктах. На нашу думку це дозволить створити актуальну базу існуючих та діючих об’єктів для можливості кваліфікації диверсій у разі посягання на них.

Список використаних джерел:

1.Кримінальний Кодекс України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-14 (Дата звернення 05.11.2020).

2.Про основні засади забезпечення кібербезпеки України: Закон України від 5 жовтня 2017 року № 2163-VIII Дата оновлення: 08.07.2018р. URL:  https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2163-19 (дата звернення: 06.11.2020).

3.Созанський Т.І. Про захищеність об’єктів критичної інфраструктури кримінально-правовими засобами. Збірник наукових статей. С. 201-213. URL: http://nbuv.gov.ua/j-pdf/apvchzu_2018_47_22.pdf (Дата звернення 04.11.2020).

4.Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів: Постанова Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, Дата оновлення 24.12.2019. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/770-2000-%D0%BF (дата звернення: 07.11.2020).

5.Єдиний державний реєстр судових рішень [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.reyestr.court.gov.ua (Дата звернення 07.11.2020).

 

Метелев Олексій Павлович

Старший викладач спеціальної кафедри № 2,

Інститут підготовки юридичних кадрів

для Служби безпеки України Національного юридичного

університету імені Ярослава Мудрого

 

ВИКОРИСТАННЯ ЦИФРОВОЇ ІНФОРМАЦІЇ У ФОРМУВАННІ ДОКАЗІВ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ

 

Цифровізація кримінального судочинство – це природний і історично обумовлений процес, який відбувається як на фоні професіоналізації злочинної діяльності шляхом використання цифрових технологій так і паралельно із переосмисленням методологічної основи доказування. Це принциповий момент, оскільки правильне загальне визначення доказів вказує напрями його видових характеристик. Аксіоматичним є положення про те, що загальне поняття доказу включає найбільш істотні ознаки характерні для всіх видів доказів. Водночас, визначення виду доказів ґрунтується на загальних ознаках і особливостях не  характерних для загального визначення.

Використання цифрової інформації у формуванні доказів є одним із важливих напрямів модернізації кримінального процесу. Вони являються основними (але не єдиними) засобами ретроспективного пізнання учасниками кримінального провадження факту і обставин можливого кримінального правопорушення як минулої події соціальної реальності. Дослідженню цифрових доказів та їх місця в кримінальному процесі присвятили свої роботи такі вчені, як Т.В. Авер’янова, К. Браун (C. Brown), В.М. Бутузов, В.Б. Вехов, С.Й. Гонгало, О.Г. Григор’єв, Н.А. Зігура, М.А. Іванов, І.З. Карась, А.В. Касаткін, Е. Кейси (E.Casey), В.А. Копилов, В.О. Мещеряков, Д.В. Пашнєв, М.М. Федотов, Дж. Чизам (J.W.Chisum) та інші. Їх роботи суттєво вплинули на теоретичну розробку та практичне впровадження методик роботи з цифровими доказами.

Цілком закономірно, що в кримінальному судочинстві на заміну паперовим документам поступово приходять інформаційні технології, які засновані на використанні засобів електронно-обчислювальної техніки та електрозв’язку, одним із продуктів якої є цифрова інформація.

Загальновідомо, що будь-яка злочинна діяльність, залишає певні сліди (матеріальні і нематеріальні), які містять інформацію про саме правопорушення, тих, хто брав у ньому участь, та його наслідки. І в результаті криміналістичної діяльності такі сліди набувають процесуального статусу доказів. Необхідно враховувати особливий характер таких слідів, а саме – їх специфічну природу. У світовій практиці боротьби зі злочинністю широкого застосування набув термін «digital evidence» (цифрові докази), під якими розуміють фактичні дані, представлені у цифровій (дискретній) формі, зафіксовані на будь-якому типі електронного носія та стають доступними для сприйняття людиною за допомогою комп’ютерного обладнання.

Кримінальний процесуальний кодекс України (далі – КПК) встановлює можливість використання в кримінальному провадженні цифрових доказів в якості документів. Згідно п.1 ч.2 ст. 99 КПК документи, в тому числі електронні, до яких віднесено матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису є процесуальними джерелами доказів (ч.2 ст.84 КПК).

Проте, цифрові сліди кримінальних правопорушень неможливо визнати матеріальними слідами і, як наслідок, речовими доказами чи традиційними документами. Отже, виникають певні питання щодо роз’яснення наступних положень: документ – матеріальний об’єкт (ч.1 ст.99 КПК), та оригінал електронного документа – його відображення, якому надається таке ж значення як документу (ч. 3 ст. 99 КПК). Тобто, інститут доказів у кримінальному процесуальному праві України визначає відомості в цифровому вигляді як цифрові (електронні) докази-документи.

Сучасна наукова думка у сфері кримінального процесу виокремлює поняття цифрових доказів, вказуючи на наступні їх критерії:

– вони існують у нематеріальному вигляді;

– зберігаються на відповідному носії, в оперативній пам’яті ЕОМ або каналі зв’язку;

– для їх сприйняття та дослідження необхідні програмно-технічні засоби, тобто «посередники» між програмним кодом (цифровим сигналом) та людиною;

– здатність до дубляжу (копіювання/переміщення) на інший носій без втрати своїх характеристик;

– мають особливий статус оригіналу і можуть існувати у такому статусі у декількох місцях.

Загалом, з процесуальних позицій ніякої різниці між цифровими і будь-якими іншими доказами немає. Як і будь-які докази вони повинні бути перевірені судом з огляду на їх відносність, допустимість і достовірність. Принциповою відмінністю цифрових доказів від інших полягає лише в тому, що встановити їх автентичність у ході експертизи значно складніше, а за деяких умов – навіть неможливо.

Висновки. Цифровізація кримінального судочинства – це об’єктивна реальність зумовлена переходом до принципово нового інформаційного суспільства. Кажучи про цифрові докази, обов’язково потрібно розуміти, що це лише умовна назва і що цифрова інформація, що зафіксована на машинних носіях, являє собою не особливий або окремий вид доказів, а є лише джерелом відомостей. І для того щоб цифрова інформація набула статусу доказів, вона повинна бути, перш за все, якимось чином із системи дискретних (цифрових) сигналів різноманітної фізичної природи, перетворена у прийнятну людині форму. У зв’язку з тим, що природа цифрових слідів кримінальних правопорушень, має свої досить значущі особливості, в кримінальному провадженні вкрай важливо вивчати механізми утворення цифрової інформації в середовищі існування, способи її виявлення, фіксації, збереження і використання в якості фактичної основи для формування юридичної конструкції доказів.

 

Микитюк Олександр Сергійович

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

факультет адвокатури, 5 курс, 5 група

 

ДЕЯКІ АСПЕКТИ УЧАСТІ НЕПОВНОЛІТНІХ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОВАДЖЕННІ

 

У Загальному коментарі № 31 «Щодо загальної природи правових зобов’язань» Комітет з прав людини підкреслює, що засоби захисту прав повинні бути належним чином адаптовані так, аби враховувати особливу вразливість певних категорій осіб, зокрема дітей [1, с.6].

Аналізуючи норми КПК України, можна дійти висновку, що неповнолітнім у кримінальному провадженні забезпечується особливий захист прав і інтересів. Неповнолітній може мати різний процесуальний статус і законодавець приділяє особливу увагу цій категорії населення.

По-перше, неповнолітній може виступати в якості підозрюваного чи обвинуваченого. Законодавець закріпив наступні гарантії для неповнолітніх обвинувачених: розслідування кримінального правопорушення здійснюється спеціально уповноваженим слідчим, а справи щодо них розглядають судді уповноважені на здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх відповідно до ст. 484 та ч.14 ст. 31 КПК України; обов’язкова участь захисника (п.1 ч.1 ст.52 КПК України), батьків або інших законних представників (ст. 488 КПК України); під час допиту забезпечується участь педагога чи психолога ст. 226 КПК України).

Крім того, до неповнолітніх може бути застосований спеціальний запобіжний захід, а саме передання під нагляд відповідно до ст. 493 КПК України. Тримання під вартою можливе лише, якщо така особа підозрюється у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, а ст. 105 КК України встановлюється перелік примусових заходів виховного характеру як альтернативу відбиванню покарання.

По-друге, неповнолітній може бути свідком або потерпілим у кримінальному провадженні. У такому разі, окрім положень про проведення допиту, слід згадати, що свідки, які не досягли шістнадцятирічного віку, не приводять до присяги відповідно до ч.2 ст. № 354 КПК України. У цьому разі їм лише роз’яснюють обов’язок надавати правдиві показання. Окрім цього, в необхідних випадках, за ухвалою суду може бути проведений допит неповнолітнього свідка чи потерпілого поза залом судового засідання в іншому приміщенні, відповідно до ст. 266 КПК України.

У справі K.U. v. Finland (Application No. 2872/02) Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що «державам потрібно приділяти особливу увагу тому, щоб дітям та їх представникам були доступні ефективні, адаптовані до особливостей відповідної групи осіб процедури. До них слід віднести надання інформації, порад, адвокації, включаючи підтримку самозахисту, а також доступ до незалежних процедур подання скарг та судів з необхідною правовою та іншою допомогою [2, п. 47].

Підсумовуючи, хочемо зробити висновок, що українське законодавство містить перелік гарантій для неповнолітніх у кримінальному провадженні, основою яких є обов’язкова участь захисника. Вважаємо, що адвокати, які працюють з неповнолітніми мають проходити ретельну підготовку, вивчати психологічні особливості спілкування з цією категорією осіб та мати відповідний дозвіл від Ради адвокатів на роботу з неповнолітніми, який адвокат отримував би за результатами успішних тренінгів та занять.

Список використаних джерел:

1.UN Human Rights Committee (HRC), General comment no. 31 [80], The nature of general legal obligation imposed on State Parties to the Covenant, 26 May 2004, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, [Електронний ресурс] – Режим доступу: hhtp://www.refworld.org/docid/478b26ae2.html;

2.European Court of Human Rights, Case of K.U. v. Finland (Application No. 2872/02), Judgment of 2 December 2008, para. 47.

Санакаєва Юлія Євгенівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

міжнародно-правовий факультет, 3 курс, 3 група

 

ТІЛЕСНІ УШКОДЖЕННЯ: ПОНЯТТЯ ТА ОСОБЛИВОСТІ

 

Кожен правознавець розуміє, що правильна кримінально-правова кваліфікація суспільно небезпечних діянь є однією зі складових дотримання прав і свобод людини. Заподіяння особі тілесних ушкоджень є одним із найпоширеніших кримінальних правопорушень, тому питання стосовно тлумачення поняття тілесних ушкоджень, особливостей їх видів та відмежування від деяких суміжних складів злочинів є наразі досить актуальним. Важливо не тільки зрозуміти, що перед нами саме тілесні ушкодження, а не якесь інше кримінальне правопорушення, але і визначити їх вид та довести свою думку конкретними аргументами. Саме через це і має таку цінність теоретичний аспект даного питання. Метою цієї роботи є визначення поняття тілесних ушкоджень з посиланням не тільки на певні акти, а і досвід науковців; стисле розмежування їх видів та визначення їх особливостей та відмежування від деяких інших складів кримінальних правопорушень.

Цим питанням у своїх наукових роботах займалися такі правознавці: Грищенко О.В., Гураль Л.О., Кричун Ю.А., Ярмиш Н.М., Гуторова Н.О., Борисов В.І. та інші.

Щодо поняття терміну «тілесні ушкодження», то його тлумачення можна знайти у Правилах судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень від 17.01.1995, затверджених наказом Міністерства охорони здоров’я України (далі – Правила). Згідно з цим документом, з медичної точки зору, тілесні ушкодження – це порушення анатомічної цілості тканин, органів та їх функцій,  що виникає як наслідок дії одного чи кількох зовнішніх ушкоджуючих факторів – фізичних, хімічних, біологічних, психічних. Але слід звернути увагу на те, що це саме медичне визначення цього поняття, а конкретного юридичного визначення тілесних ушкоджень на сучасному етапі розвитку кримінального права немає. У юридичній літературі є багато різних визначень цього поняття. Через їх аналіз та власний досвід теоретики кримінального права надають таке тлумачення тілесним ушкодженням: це протиправне умисне або необережне заподіяння шкоди здоров’ю іншої людини, що полягає в порушенні анатомічної цілісності або фізичної функції органів і тканин тіла людини. Тут ми вже бачимо не тільки медичний аспект цього поняття, але і юридичний.

Для кримінально-правової кваліфікації важливе розрізнення тілесних ушкоджень саме за ступенем тяжкості на три види (згідно Правил – ступеня): тяжке, середньої тяжкості та легке. Ознаки та особливості кожного виду тілесного ушкодження заслуговують на окрему, більш об’ємну, роботу, але конкретних складних питань щодо ознак кожного виду в юридичній літературі не так багато, тому достатньо розмежовувати їх за тими ознаками та особливостями, які викладені в Правилах. При їх розрізненні ураховуються не тільки ознаки, але і втрата працездатності та тривалість розладу здоров’я. Вони мають таке ж значення, як і ознаки, але слід зауважити, що наприклад, тривалість розладу здоров’я хоч і має значення для встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, але при заподіянні саме тяжких тілесних ушкоджень значення немає, адже однією з головних ознак тяжких тілесних ушкоджень є небезпечність для життя в момент нанесення.

Особливості тілесних ушкоджень на практиці відображаються у важливості їх правильного відмежування від інших кримінальних правопорушень, які мають дійсно схожий склад. Наприклад, окреме тлумачення надане відмежуванню умисного вбивства (ст. 115 Кримінального кодексу (далі – КК)) від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч.2 ст. 121 КК). Так, у постанові Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» від 07.02.2003 йдеться про те, що визначальним при цьому є суб’єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.

Також важливе значення для юридичної практики має відмежування тілесних ушкоджень від катування (ст. 127 КК). Так, наприклад, однією з важливих підстав їх розмежування є той факт, що катування може бути тільки умисним злочином на відміну від тілесних ушкоджень. До того слід знати, що обов’язковою ознакою катування є наявність спеціальної мети – спонукати потерпілого або іншу особу вчинити дії, що суперечать їхній волі, покарати його чи іншу особу за дії, скоєні ним або іншою особою чи у скоєнні яких він або інша особа підозрюється, а також з метою залякування чи дискримінації його або інших осіб. Вона викладена у диспозиції статті 127 КК.

Також дуже часто складнощі викликає відмежування побоїв та мордування від конкретного виду тілесного ушкодження. Так, основною відмінністю заподіяння, наприклад, умисного легкого тілесного ушкодження (ст.125 КК) від побоїв та мордування (ст.126 КК) є спричинення у першому випадку суспільного небезпечних наслідків у вигляді шкоди здоров’ю, тобто умисне легке тілесне ушкодження є кримінальним правопорушенням з матеріальним складом, вважається закінченим з моменту настання зазначених наслідків. А побої та мордування вважаються закінченими з моменту вчинення будь-якої дії (наприклад, завдання удару). За змістом КК, побої та мордування не викликають порушення анатомічної цілості чи нормального функціонування тканин і органів людини, але обов’язково спричиняють фізичний біль або фізичне чи моральне страждання.

Таким чином, можна зробити висновок, що, по-перше, дуже гостро стоїть питання необхідності законодавчого закріплення юридичного тлумачення поняття «тілесні ушкодження», а, по-друге, для відмежування тілесних ушкоджень від суміжних кримінальних правопорушень треба ретельно досліджувати об’єктивну та суб’єктивну сторону кожного такого кримінального правопорушення.

Науковий керівник: к.ю.н., доц. Володіна О.О.

Чорна Аліна Русланівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого,

Інститут підготовки кадрів для органів юстиції, 2 курс, 9 група

 

МОТИВ ЗЛОЧИНУ: СУТНІСТЬ ТА ЗНАЧЕННЯ

 

Мотив – двигун будь-якої людської діяльності. Вчені-психологи, які вивчали питання особливостей людської поведінки, такі як Р. Немов та Д. Узнадзе та інші, доходять спільного висновку, що будь-яка людська діяльність має бути вмотивована. А тому і злочин без мотиву неможливий. Мотив є кримінально- психологічною категорією. Психологи дивляться в основу формування мотивів і мети. В.А. Аверін вважає, що на питання «що таке мотив?» дають відповідь запитання «навіщо?», «для чого?», «чому?», «через що людина поводить себе саме так, а не інакше?». Переважна більшість психологів вважає, що мотив – це або мета (предмет), або спонукання , або властивість особистості, або її потреба, чи намір, або ж її стан [1, с. 57–58].

В психологічній науці закріпились два підходи до розуміння сутності мотиву. По-перше, це розуміння західної психологічної школи, яке пов’язує появу мотиву з певною потребою у особи. Так, Зігмунд Фрейд ототожнював мотив з інстинктом, а У. Мак-Дугалл з потягом.

По-друге, вчені Б.В. Харазашвілі та інші при вивченні сутності мотиву роблять акцент на емоційному стані та вольовому компоненті особистості. Прибічники такого бачення під мотивом розуміли – емоційний стан особи, який полягає у прояві волі, пов’язаної з розумінням необхідності певної поведінки.

Сучасні правознавці (В.І. Тютюгін, О.Д. Комаров та М.А. Рубащенко) вважають, що мотив – це рушійна сила, усвідомлене внутрішнє спонукання, яке викликає в особи намір вчинити злочин і зумовлює саме злочинний спосіб задоволення потреб та інтересів [2].

Аналіз Кримінального кодексу дає зробити висновок, що він містить цілий перелік мотивів злочинів. Так, у диспозиціях статей Особливої частини Кримінального кодексу закріплені наступні мотиви:

• корисливі мотиви (п.6.ч.2 ст.115, ч.2 ст. 372 та інші);
• мотиви явної неповаги до суспільства (ст. 296);
• хуліганські мотиви (ст. 299 та п. 7 ч. 2 ст. 115);
• мотиви за правомірну діяльність потерпілого (п.8 ч.2 ст. 115, ст.350 та інші);
• боягузтво або легкодухість (ст. 430)

Крім того, Кримінальний закон містить, так звані, особисті мотиви чи інтереси, закріплені в ст. 319 та ст. 357. Ця група мотивів є на нашу думку чітко не визначеною. Оскільки не зрозуміло, які саме мотиви слід відносити до цієї групи.

Мотив може відігравати чотири самостійні ролі. По-перше бути необхідною ознакою складу злочину. Прикладом може слугувати ст. 148, у якій встановлено, що підміна дитини вчиняється з корисливих чи інших особистих мотивів. По-друге, мотив може бути кваліфікуючою ознакою, тобто показувати різницю між двома злочинами. Класичним прикладом є частина 2 статті 115 КК України. По-третє, мотив впливає на призначення покарання, оскільки може виступати фактором пом’якшення або обтяження покарання відповідно до статей 66 та 67 КК України.

Отже, мотив є важливою ознакою складу злочину, а його встановлення не тільки має особливе кримінально-правове значення, а й розкриває особливості вчинення злочину.

Список використаної літератури:

1) Аверин В.А. Психология личности: Учебное пособие. – СПб.: Изд-во Михайлова В.А., 1999. – 89 с.

2).Тютюгін В.І. Кримінальне право України. Загальна частина : посіб. для підготовки до іспитів / В. І. Тютюгін, О. Д. Комаров, М. А. Рубащенко. – 2-ге вид., переробл. та доп. – Харків : Право, 2017.- 202 с.

 

Ромашко Олександр Ігорович

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 14 група

 

ІСТОРІЯ ЗАРОДЖЕННЯ ТА СТАНОВЛЕННЯ КОНСТИТУЦІЙНОЇ ЮСТИЦІЇ В УКРАЇНІ

 

Вже протягом кількох тижнів у правових та політичних колах тривають палкі дискусії стосовно Рішення Конституційного Суду України №13-р/2020 від 27 жовтня 2020 року, яким вирішується питання конституційності окремих положень законодавства щодо протидії та попередження корупції. Разом з цим, позиції окремих представників влади свідчать про нерозуміння сутності конституційної юстиції, її ролі та гарантій діяльності. Зважаючи на зазначене, цілком актуальним є аналіз історії зародження та становлення конституційної юстиції в Україні, адже в такому аналізі проявляється цінність конституційної юстиції як інституту та важливість конституційно-правового контролю як її функції.

Розглядаючи історію конституційної юстиції, слід, перш за все, акцентувати увагу на її зародженні. В історії права немає єдиного підходу до визначення моменту зародження конституційної юрисдикції: одні вчені схиляються до походження даного інституту ще з первісних уявлень про право, закон та справедливість, пов’язують його з виникненням держав, створенням судів; інші виділяють даний інститут уже в період створення конституційних актів. Доповнюючи вищезазначене, слід позначити, що, виходячи з функціонального підходу до визначення конституційної юстиції, її реалізація полягає у здійсненні конституційного контролю.

Визначаючи зміст поняття “конституційний контроль”, доцільно звернутися до запропонованої Миколою Дмитровичем Савенком дефініції: це діяльність компетентних судових або спеціалізованих органів щодо перевірки, оцінки, визначення відповідності нормативно-правових актів Конституції і вирішення питання про їх застосування або щодо їх конституційності, яка здійснюється у формі судочинства і спрямована на забезпечення охорони Основного Закону, встановлених ним основ конституційного ладу, прав і свобод людини та громадянина, конституційної законності.

Зважаючи на зазначене вище, можна констатувати, що конституційна юстиція існує за двох основних умов: наявність конституційного акту, за дотриманням якого здійснюється контроль та діяльність відповідного спеціалізованого органу, яким такий контроль реалізується.

На думку автора, зародження конституційної юстиції слід пов’язувати в першу чергу з появою первинного акту фундаментального права, яким стала Велика Хартія вольностей 1215 року. Фундаментальність даного права проявлялась у обов’язковій відповідності його положенням інших правових актів, що діяли в Англії, в тому числі і актів Парламенту. Вже в той час було прийнято підхід, за яким невідповідність фундаментальному праву або здоровому глузду могли слугували підставою визнання акту недійсним.

Наступним кроком в еволюції конституційної юстиції стало створення в Англії органу конституційного контролю – Таємної ради. Даний орган здійснював контроль за рішеннями колоніальних асамблей та судів, наділявся правом визнання недійсними актів легіслатур колоній, що не відповідали колоніальним хартіям чи Англійському праву (метрополії). Прецедентом застосування даного органу своїх повноважень стало визнання недійсним закону колонії Коннектікут щодо скасування принципу майорату у 1727 році.

Даний підхід був запозичений правовою системою Сполучених Штатів Америки, проте спеціалізований орган був замінений судовою системою держави. У 1791 році Федеральним судом закон штату вперше було визнано таким, що суперечить Конституції, а вже у 1800 році Верховний Суд США висловив позицію щодо можливості визнання неконституційним акту Конгресу. В 1803 році Верховним Судом США у справі Marbury v I. Madison вперше було визнано таким, що не відповідає Конституції федеральний закон. Таким чином практично утвердилась американська модель конституційної юстиції, особливість якої полягала у здійсненні конституційного контролю судами загальної юрисдикції.

Поряд з цим, наприкінці ХVIII століття починає формуватися європейська модель конституційної юстиції. Зокрема, Конституцією Франції 1799 року передбачалося створення спеціалізованого органу конституційного контролю – Охоронного сенату. Даним органом здійснювався розгляд на предмет конституційності актів законодавства у встановлених законом випадках.

Вперше спеціалізований орган конституційного контролю у формі Конституційного Суду було створено в Австрії у 1919 році. Згодом подібний орган почав діяти в Чехословаччині, а в подальшому й у інших європейських державах. Авторство європейської моделі конституційної юстиції визнається за австрійським юристом та філософом Гансом Кельзеном, дану модель конституційного контролю називають кельзенівською.

Зародження конституційної юстиції в Україні можна констатувати лише в ХХ столітті. Перебування українських територій у складі Російської та Австро-Угорської імперій, у яких не існувало механізмів конституційного контролю, аж ніяк не сприяло розвитку конституційної юстиції. Після початку Української революції 1917-1921 років Україною не було сформовано механізм конституційної юстиції. Конституцією УНР 1918 року не встановлювався уповноважений суб’єкт та порядок здійснення конституційно-правового контролю.

На етапі радянського державного будівництва підхід до конституційного контролю було змінено. В УСРР, а пізніше й УРСР не застосовувалися ні європейська, ні американська моделі конституційної юстиції. Разом з цим, Конституцією УСРР 1919 року закріплювалася парламентська модель конституційного контролю. Даний підхід передбачав здійснення конституційного контролю вищим органом державної влади як однієї з форм державного контролю. Дана модель стала стандартом для соціалістичних республік та супроводжувала Українську державність протягом тривалого періоду часу. Позитивним аспектом можна вважати функціонування інституту конституційного нагляду Верховного Суду СРСР.

Разом з цим, неефективність існуючої в СРСР системи конституційного контролю на етапі перебудови змушувала державотворців переглянути підхід до конституційної юстиції в державі. Кінцевим результатом пошуків оптимальної моделі стало прийняття Закону “Про зміни та доповнення ст. 125 Конституції СРСР від 1 грудня 1988”. Де-факто, зберігалась парламентська модель конституційно-правового контролю, проте істотною новелою стало впровадження щодо даного інституту спеціалізованого органу – Комітету конституційного нагляду, створеного у 1990 році. Діяльність даного органу та аналогічних органів на рівні республік регламентовувалась Законом СРСР «Про конституційний нагляд в СРСР».

На початковому етапі становлення України як незалежної держави підхід до конституційного контролю досить сильно змінився відносно радянського. Уже 24 жовтня 1990 р. Законом про зміни до Основного Закону передбачалося створення Конституційного Суду, який мав замінити Комітет конституційного нагляду. До його складу на етапі створення включалися Голова Суду, двоє його заступників і 23 члени Суду.

Зазначене набуло відображення і в концепції судово-правової реформи, схваленої Верховною Радою України 28 квітня 1992 року, а вже 3 червня було прийнято Закон України  «Про Конституційний Суд України», яким регулювалась діяльність КСУ. Після прийняття зазначених актів ВРУ почала формувати склад суду. Проте, де-факто, обрано було лише голову КСУ, а діяльність суду виявилася замороженою на чотири роки до прийняття 28 червня 1996 року чинної Конституції. Основним законом не лише закріпилися європейські стандарти конституційної юстиції, а й встановлювалися строкові рамки для створення суду в три місяці. Таким чином, наприкінці вересня 1996 року було сформовано перший склад КСУ.

Разом з цим,  Закон України «Про Конституційний. Суд України» 1992 року значною мірою не відповідав Конституції України, а, окрім того, не містив процесуальних норм, зважаючи на що 16 жовтня 1996 року ВРУ було прийнято новий Закон України «Про Конституційний Суд України».

18 жовтня 1996 року шістнадцять призначених суддів КСУ прийняли присягу і приступили до виконання своїх повноважень. 17 квітня 1997 року суд розпочав перший розгляд справи у пленарному засіданні, а вже 13 травня 1997 року прийняв перше рішення у справі.

Саме такою була історія зародження та становлення конституційної юстиції, належне функціонування якої є необхідним для існування правопорядку та верховенства права. В якості висновку позначу, що історія зародження та становлення даного правового інституту досить тривала і непроста, а розуміння еволюції конституційного контролю є необхідним для подальшого державотворення.

Науковий керівник: к. ю. н., асистент Казак Р. А.

Хом’як Анна Ростиславівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 2 курс, 13 група

 

СУЧАСНІ ПІДХОДИ ДО РОЗУМІННЯ ПРИНЦИПУ ПОДІЛУ ДЕРЖАВНОЇ ВЛАДИ

 

Принцип поділу державної влади є однією з найважливіших ознак демократичного устрою. Він зароджувався протягом довгого періоду часу в різних соціальних та історичних умовах. Протягом століть цей принцип не раз змінювався залежно від політико-правової реальності та обставин конкретної країни. На сьогодні, класична теорія поділу державної влади сформувалася як наукове пояснення устрою державного апарату, який забезпечує свободу та відповідний рівень демократії.

Попри довгий період розроблення теорії поділу державної влади, це питання залишається актуальним й до сьогодні. Тож основними проблемними напрямками сучасних наукових дискусій є розуміння сутності поділу державної влади, організація взаємодії її гілок між собою та специфіка реалізації цього принципу. Проблемам теорії поділу влади присвячені праці багатьох українських вчених. Зокрема А. Георгіци, О. Зайчука, О. Фрицького, М. Цвіка тощо.

За традицією, виділяють три гілки державної влади. Проте деякі конституціоналісти, відштовхуючись від норм, які є в текстах Конституцій, стверджують про виокремлення лише двох основних, позбавляючи судову гілку самостійності. Ця точка зору пояснюється тим, що оскільки суди діють на основі законів, прийнятих законодавчою гілкою, то вони можуть цілком вважатися органами виконавчої влади. Вітчизняні ж науковці описують четверту гілку влади – президентську. Проти такої думки виступив Б. Топорнін, зазначаючи, що потенціал авторитету президента і його реальні можливості входять в систему виконавчої влади. Тому прихильники четвертої президентської гілки, підвищуючи ззовні главу держави, насправді тільки ослаблюють його. На мою думку, така інтерпретація теорії може становити небезпеку для нормального функціонування правової держави.  Інший підхід до розуміння принципу поділу державної влади заклав Б. Констан, виокремлюючи регулюючу владу. Він нічого нового не додавав до теорії Монтеск’є, проте диференціював не види влади, а її носіїв. Ця концепція отримала своє втілення в конституційній практиці Греції та Португалії. Наступну цікаву пропозицію розподілу влади запропонував В. Чиркін. Учений вважає, що не всі державні органи можна віднести до законодавчих, виконавчих та судових. Тому потрібно виділити контрольну гілку влади, до якої б відносилися конституційні суди, правозахисники, парламентські комісари, омбудсмени та конституційні ради контролю за дотриманням Конституції. На думку М. Цвіка є необхідним існування четвертої – наглядової контрольної влади, як інструмент, що перешкоджає порушенню закону в царині існування інших гілок.

На мою думку, класична теорія поділу державної влади повністю вичерпує її функціональне призначення. Це пояснюється тим, що ці гілки влади не просто розділені, а вони контролюють одна одну за допомогою системи стримувань та противаг.

Отже, практика свідчить, що будь-яка концепція поділу державної влади не є бездоганною, тому слід зосередитися на тому, що державно-правові види її реалізації залежать саме від форми державного правління, політичних та історичних традицій конкретної країни та її державного устрою. Кількість гілок влади не є важливою у порівнянні із забезпеченням механізму, який не дозволяє зосереджувати владу в руках одного державного органу.

Науковий керівник: к.ю.н., асистент кафедри державного будівництва Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Маринів А.В.

Галчанський Віктор Сергійович

студент 4 курсу, 3 групи

Інституту підготовки кадрів для органів юстиції України

Національного юридичного університету

імені Ярослава Мудрого

ПРАВОВА РЕГЛАМЕНТАЦІЯ ПОНЯТТЯ КОРПОРАТИВНИХ ПРАВ УЧАСНИКА ГОСПОДАРСЬКОГО ТОВАРИСТВА

 

За останні роки спостерігається розвиток сфери корпоративного права як підгалузі господарського права, що пов’язано із виникненням все більшої кількості юридичних осіб як суб’єктів господарювання, які відіграють важливу роль у зміцненні економічного сектору нашої держави. Це зумовлює більш детальне дослідження різних правових питань, зокрема правової регламентації поняття корпоративних прав у законодавстві України.

Дане поняття закріплено в багатьох нормативно-правових актах, що призводить до неоднозначного його розуміння та застосування на практиці. Окрім неоднозначності у законодавчому закріпленні поняття корпоративних прав, існують різноманітні дискусії серед науковців стосовно як і ознак, так і класифікація. При цьому було визнано, що вони є подільними за обсягом та неподільними за своїм змістом.

Господарський кодекс України (далі – ГКУ) закріплює наступне визначення, «корпоративні права – це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами [1].

Визначення в ГКУ визнано науковцями недосконалим, адже особа, яка є суб’єктом корпоративних прав, має за мету отримання прибутку, не означає заняття нею підприємницькою діяльністю. Мета – отримання прибутку, лише одна із ознак підприємницької діяльності, якої недостатньо, щоб визнати певну діяльність підприємництвом. Незважаючи на те, що наявність в особи корпоративних прав не є підприємництвом, сама юридична особа, щодо якої виникають корпоративні права, завжди виступає суб’єктом підприємницької діяльності, оскільки сплачувати дивіденд може лише підприємницька юридична особа [2; с. 108].

Натомість, Цивільний кодекс України (далі – ЦКУ) використовує зовсім інше поняття, а саме «право участі у товаристві». Останнє є вужчим за змістом та являє лише частину того, яким оперує ГКУ. Під ним розуміють правовий зв’язок, який виникає між засновником (учасником) юридичної особи та новоствореним суб’єктом у результаті реалізації засновницького права, відповідно засновницьке право розуміється як право на створення юридичних осіб [3, с. 160].

Згідно з статтею 2 Закону України «Про акціонерні товариства» (далі – закон), корпоративні права – сукупність майнових і немайнових прав акціонера – власника акцій товариства, які випливають з права власності на акції, що включають право на участь в управлінні акціонерним товариством, отримання дивідендів та активів акціонерного товариства у разі його ліквідації відповідно до закону, а також інші права та правомочності, передбачені законом чи статутними документами [4].

Виходячи із вищенаведеного визначення можна констатувати, що базисом корпоративних прав є право власності на акції. Закріплене Законом поняття «корпоративні права» є достатньо сильно звужене законодавцем, бо воно стосується виключно товариств акціонерних.

Наступним актом, що дає визначення досліджуваному поняттю є Податковий кодекс України (далі – ПКУ). Проаналізувавши його, слід зазначити, що в ПКУ законодавець значно розширює та вдосконалює поняття «корпоративних прав» та все допускається суттєвих неточностей, адже згідно з думкою більшості науковців, юридична особа виступає власником свого статутного фонду, натомість за Податковим кодексом статутний фонд юридичної особи являється власністю особи, що володіє корпоративними правами [5, с. 124].

На підставі вищевикладеного можна зазначити, що поняття «корпоративних прав» дійсно не є однозначно визначеним у законодавстві та є предметом дискусій серед великої кількості науковців. Тому, логічним та найбільш правильним вирішенням цієї проблеми буде запровадження спільного для всіх законодавчих актів поняття.

Список використаної літератури:

1.Господарський кодекс України редакція від 16.10.2020, підстава – 124-IX // [Електронний ресурс] – Режим доступу : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/436-15#Text .

2.Цікало В. І. Корпоративні права: поняття, ознаки та класифікація / В. І. Цікало // Право України. – 2010. – № 11. – С. 102-111.

3.Корпоративне право України : підруч. / [В. В. Луць, В. А. Васильєва, О. Р. Кібенко, І. В. Спасибо-Фатєєва [та ін.] ; за заг. ред. В. В. Луця. – К. : Юрінком Інтер, 2010. – 384 с.

4.Закону України «Про акціонерні товариства» від 16.08.2020, підстава – 738-IX // [Електронний ресурс] – Режим доступу : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/514-17#Text .

5.Марущак Я. Корпоративні суб’єктивні права в комерційних товариствах / Ярослав Марущак // European political and law discourse. Volume 3 Issue 5. – 2016. – p. 123–127.

6.Цивільний кодекс України від 16.10.2020, підстава – 124-IX // [Електронний ресурс] – Режим доступу : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/435-15#Text .

7.Податковий кодекс України від 07.11.2020, підстава – 786-IX // [Електронний ресурс] – Режим доступу : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2755-17#Text .

 

Деяк Валерія Михайлівна

Студентка Національного університету біоресурсів та природокористування України, юридичного факультету, 4 курсу, групи 1703

 

ENTREPRENEURSHIP AS THE MAIN FORM OF MANAGEMENT

 

The history of entrepreneurship begins with the Middle Ages, with the emergence of commodity-money relations, trade intermediaries, merchants, traders, peddlers, which were the prototype of the modern entrepreneur. In the Middle Ages, a businessman acted as a sole proprietor and defended the enterprise which he organized and ran. A merchant was recognized as a merchant, an industrialist, who at his own expense founded and ran the whole enterprise with his energy.

The beginning of the XIX century became a turning point for the initial stage of entrepreneurship. If the development of entrepreneurship was initiated by government orders in the XIII century, the first signs of freedom appeared in the XIX century. After the end of the First World War and the end of the October Revolution, a course was taken to eliminate market relations, all large enterprises were nationalized, the means of production and property of all private entrepreneurs were expropriated. [1] The main dominants of the planned economy were: market use and competition, centralized distribution of social labour products, the elimination of private ownership and the establishment of state one on the means of production.

The concept of “entrepreneurship” was firstly introduced into scientific circulation by the French economist Richard Cantillon in the early XVIII century. The scientist saw in it a special economic function, the implementation of which is always accompanied by risk.

Today the phenomenon of entrepreneurship is actively studied not only by economics but also by legal science. There are many definitions of this category in legal doctrine. Entrepreneurial activity is defined as:

– activities aimed at making a profit by raising own funds, or indirect participation in such activities by investing in equity;

– activities carried out by individuals, enterprises and organizations for the production, provision of services, acquisition and sale of goods in exchange for other goods or money for the mutual benefit of interested persons, enterprises and organizations;

-initiated by law initiative, systematic activities of individuals (entrepreneurs) and legal entities based on private or any other form of ownership, aimed at making a profit from the production of goods, works and services, carried out at their own risk and at their own risk responsibility.

The normative definition of the concept of “entrepreneurship” is contained in Art. 42 of the Civil Code of Ukraine, where it is defined as an independent, proactive, systematic, risky economic activity carried out by entrepreneurs in order to achieve economic and social results and make a profit. The Article 44 of the Civil Code of Ukraine contains a list of principles on which entrepreneurial activity should be based, including:

1) free choice by an entrepreneur of types of entrepreneurial activity; 2) free employment by the entrepreneur; 3) commercial calculation and own commercial risk;4) free disposal of profits remaining with the entrepreneur after payment of taxes, fees and other payments provided by law;5) independent implementation by the entrepreneur of foreign economic activity, use of the share of foreign exchange earnings by the entrepreneur due to him at his own discretion.[2]

The diversity of entrepreneurial activity necessitates its division into types depending on certain classification criteria, in particular:

– depending on the form of ownership they are divided into:

1. a) private enterprise carried out by enterprises operating on the basis of private property of an economic entity (citizens or legal entities).
2. b) entrepreneurship carried out on the basis of state ownership.
3. c) entrepreneurship carried out on the basis of communal ownership.

– depending on the content of entrepreneurial activity can be classified into:

1. a) productive entrepreneurial activity, ie activity in the process of which certain products are produced; b) non-productive entrepreneurial activity;

– depending on the nature of the goods can be distinguished:

1. a) material production (industrial, agricultural, etc.); b) intangible production.

– depending on the number of employees and income from any activity for the year they divide them in a) small enterprises, including micro-entrepreneurship; b) medium enterprises; c) large enterprises.

Therefore, business activities in the field of direct production of goods should focus on the production and marketing of traditional or innovative types of these goods. Such activities will be more effective if they are carried out with the use of technical and technological innovations, better characteristics of labour products, new elements of the organization of production processes and so on. In this case, we mean the production of traditional products with the use of partial innovations.[3]

References:

1.Commercial Law, OM Vinnyk – K .: Attica, 2004

2.Commercial Law of Ukraine VM Gaivoronsky, VP Zhushman, EM Bilousov – 2005

3.Economic Code of Ukraine -2003

 

 

Зеленська Катерина Сергіївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут підготовки кадрів для органів юстиції України

студентка 4 курсу, 3 групи

ОСОБЛИВОСТІ УКЛАДЕННЯ ЕЛЕКТРОННИХ ГОСПОДАРСЬКИХ ДОГОВОРІВ

 

Початок ХХІ століття ознаменувався стрімким розвитком торгівлі, збутом промислової продукції та постачанням господарюючим суб’єктам необхідної сировини й матеріалів. Безперешкодне надання зазначених вище послуг фізичним та юридичним особам має забезпечуватися укладенням господарських договорів. Проте швидкий розвиток інформаційних та комп’ютерних технологій стає поштовхом до укладення господарських договорів саме в електронній формі.

Основними нормативно-правовими актами, що регулюють відносини у сфері укладення електронних господарських  договорів є Господарський кодекс України (далі – ГК України) від 16 січня 2003 р., Цивільний кодекс України (далі – ЦК України) від 16 січня 2003 р. та Закон України «Про електронну комерцію» від  3 вересня 2015 р.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про електронну комерцію» під електронним договором варто розуміти домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов’язків та оформлена в електронній формі.

Згідно з ч. 1 ст. 181 ГК України за загальним правилом господарський договір викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів [1].

Так, ГК України не закріплено умов, яким має відповідати письмовий господарський договір. Згідно зі ст. 297 ГК України сутність письмової форми договору зводиться лише до фіксації домовленостей сторін на певному матеріальному носії (документі). У зв’язку з цим, можемо говорити про можливість укладення електронного господарського договору у порядку, встановленому законом.

Проте при укладенні електронних господарських договорів постає питання щодо необхідності включення істотних умов, оскільки у зворотному випадку він може бути визнаний неукладеним або недійсним. Аналізуючи ч. 1 ст. 638 ЦК України та ст. 11 ЗУ «Про електронну комерцію» до істотних умов договору варто віднести наступні: умови про предмет договору, порядок створення та накладання електронних підписів сторонами договору, можливість та порядок внесення змін до умов договору, спосіб та порядок прийняття пропозиції укласти електронний договір (акцепт), порядок обміну електронними повідомленнями та інформацією між сторонами під час виконання ними своїх зобов’язань, інші відомості.

На нашу думку, укладення електронних договорів може викликати деякі складнощі, включаючи ідентифікацію суб’єктів, вибір необхідних технологій ідентифікації, підтвердження цілісності даних в електронній формі. Так, якщо форма договору є електронною, то й ідентифікація має відбуватися за допомогою електронних засобів (наприклад, застосування електронного підпису).

Наразі досить складно врегулювати коло питань щодо електронних договорів при виникненні спорів у суді. Саме тому сторони електронного договору мають завчасно попіклуватися про докази його укладення, включаючи докази укладення його на певних умовах.

Отже, прийняття ЗУ «Про електронну комерцію» значно розширило можливості сторін при укладенні електронного договору. Проте залишається відкритим питання щодо внесення змін до ГК України у сфері укладення правочинів, що дасть можливість укладати електронні господарські договори без перешкод. Виділення електронних договорів в окрему форму дасть можливість чітко визначити істотні умови договору, зменшить кількість випадків визнання договору неукладеним або недійсним.

Список використаної літератури:

1.Господарський кодекс України : Закон України від 16.01.2003 р. № 436-iv. Відомості Верховної Ради України. № 18, № 19-20, № 21-22. Ст.144.

2.Закон України «Про електронну комерцію» : Закон України від 03.09.2015 р. № 675-viii. Відомості Верховної Ради України. № 45. Ст.410.

3.Цивільний кодекс України : Закон України від 16.01.2003 р. № 435-IV. Відомості Верховної Ради України. № 40-44. Ст. 356.

 

Харечко Валерій В’ячеславович

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 4 курс, 12 група

КРИПТОВЛЮТА ЯК ВКЛАД ДО СТАТУТНОГО КАПІТАЛУ ГОСПОДАРСЬКОГО ТОВАРИСТВА: ВИКЛИКИ ТА

ЗАРУБІЖНИЙ ДОСВІД

 

Наш час характеризується активним розвитком інформаційних технологій, еволюцією інтернету, що привело до появи криптографічної валюти (далі – криптовалюта). Існування потреби в постійному моніторингу руху даних грошових одиниць виявляє сучасні тенденції грошововалютних систем на світовому ринку.

Європейський центральний банк (далі – ЄЦБ) визначає криптовалюту як цифрове представлення вартості, яка не емітована центральним банком, кредитною організацією або установою з електронних грошей, цей інструмент у деяких випадках може бути використаний як альтернатива грошам. Тобто на думку ЄЦБ криптовалюти не є віртуальними валютами, не можуть бути повноправними формами грошей та валютою загалом з юридичної точки зору. Bitcoin є найпопулярнішою криптовалютою у світі. В квітні 2018 року щоденний оборот торгів в цій валюті за середнім курсом був на суму, еквівалентну понад 8 млрд. доларів США, а загальна капіталізація – понад 157 млрд. дол. США.

Щодо національного законодавства, слід зазначити, що в Україні першою спробою дати визначення криптовалюти з’явилося у Листі Національного Банку України (далі – НБУ) від 08.12.2014 року № 29-208/72889, де НБУ висловив позицію, що криптовалюта – це грошовий сурогат, який не може використовуватися фізичними та юридичними особами на території України як засіб платежу.

Наступною спробою висловити свою думку стосовно стрімко розвиваючогося ринку криптовалют була заява від 31.08.2017 року, де виконуючий обов’язки голови правління НБУ Яків Смолій зазначив, що криптовалюта не підпадає під визначення валюти або грошового сурогату, а майнінг, тобто видобування криптовалюти, не є порушенням законодавства.

У зарубіжних країнах, таких як США, Німеччина, Японія, Франція та інших країнах не тільки дозволено обіг відповідної валюти, але й законодавчо закріплено чи підкріплено правовий режим, роз’яснено поняття криптовалюти та сформовану відповідну судову практику. Так Канада та Австралія визнають криптовалюту нематеріальним активом, майновим правом; Німеччина визнає криптовалюту платіжним засобом; Великобританія вже розглядає створення власної національної криптовалюти, з прив’язкою її до фунта; у Нідерландах суд визнав криптовалюту одним із видів майна; Південна Корея визнає криптовалюту активом тощо.

Тобто, можна зробити висновок, що, надаючи криптовалюті статус майна чи активу, зарубіжні країни прямо передбачають можливість внесення криптовалют до статутного капіталу господарського товариства, що є цілком логічним та передбачуваним в умовах глобалізаційних змін.

Вперше у світі до статутного капіталу криптовалюту було внесено 24 березня 2015 року італійським підприємцем Томасом Бертані. Він керувався статтею 2464 італійського Цивільного кодексу, згідно з яким будь-які активи, що мають економічну оцінку, можуть уважатися капіталом. Саме в цей день його компанію Oracle Srl було включено до реєстру із внеском до статутного фонду в розмірі 45 Bitcoin.

Звертаючись до Господарського кодексу України, а саме до статті 139 «майном визнається сукупність речей та інших цінностей (включаючи нематеріальні активи), які мають вартісне визначення, виробляються чи використовуються у діяльності суб’єктів господарювання та відображаються в їх балансі або враховуються в інших передбачених законом формах обліку майна цих суб’єктів».

Згідно з Цивільним кодексом України, об’єктами цивільних прав є, крім усього іншого, також інформація і інші матеріальні і нематеріальні блага. Отже, враховуючи обставини згадані раніше, можна зробити цілком логічний висновок про абстрактну можливість внесення до статутного капіталу юридичної особи криптовалюти і відображення її на балансі компанії як певного нематеріального активу. Але така можливість обмежується негативною правозастосовчою практикою, про що свідчать вищезазначені позиції НБУ, а також численні законопроекти, автори яких намагаються вплинути на зрушення проблеми відсутності законодавчого регулювання величезного кола питань, що сьогодні склались навколо ринку криптовалют.

Існує очевидна неможливість встановлення у особи власника криптовалюти в умовах анонімності блокчейн-транзакцій. Адже сама суть криптовалюти полягає у відсутності впливу та контролю на неї зі сторони будь-якої держави світу, через те, що доступ до криптовалюти можливий через власний ключ доступу, тобто викрадення ключа може призвести до втрати даних.

Підсумовуючи вище сказане, слід зазначити, що вирішення проблеми, щодо можливості внесення криптовалют до статутного капіталу господарського товариства – буде полягати у чіткому закріпленні статусу криптовалюти на законодавчому рівні. На даний момент суди в Україні вважають криптовалюту віртуальним майном, яке не має матеріальних ознак, що унеможливлює подальший захист майнових прав на неї. У зв’язку з цим доцільність внесення криптовалюти до статутного капіталу підприємств, ураховуючи умови українських реалій, залишається під сумнівом. Але, неможливо не акцентувати увагу, на тому, що зарубіжний досвід свідчить про те, що в даний момент законодавче регулювання криптовалюти є не просто забаганкою, а вже реальною необхідністю.

 

Науковий керівник: к.ю.н., ас., Кудрявцева Вікторія Вікторівна

 

Шарапова Валерія Віталіївна

студентка Національного юридичного університету

імені Ярослава Мудрого

Інституту підготовки кадрів для органів юстиції України

4 курс, 6 група

ДО ПИТАННЯ ВРЕГУЛЮВАННЯ НА КОНСТИТУЦІЙНОМУ РІВНІ САМОРЕГУЛЮВАННЯ ГОСПОДАРСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ТА САМОРЕГУЛІВНИХ ОРГАНІЗАЦІЙ

 

Процес побудови саморегулювання господарської діяльності (далі- саморегулювання)  в Україні як додаткового до державного регулювання є відповіддю на глобалізаційні процеси, які відбуваються в європейському регіоні. Становлення та розвиток України як демократичної, соціальної та правової держави не можливе без ефективного саморегулювання, а тому воно потребує адекватного законодавчого забезпечення. Саморегулювання має забезпечити гармонійний розвиток держави у напрямі належної взаємодії між суб’єктами господарювання та органами державної влади, між самими суб’єктами господарювання, між останніми та громадянами як споживачами товарів та послуг.

Наразі в національному законодавстві відсутнє визначення поняття саморегулювання господарської діяльності. Тільки в проекті Закону України «Про саморегулюючі організації», який досі не прийнятий який розроблено Міністерством економічного розвитку і торгівлі спільно з експертами ФАО/ЄБРР та Офісу ефективного регулювання і розміщено на офіційному сайті Міністерства 28.12.2018 р., в статті 1, в якій надаються визначення термінів, cаморегулювання господарської або професійної діяльності визначається як самостійне регулювання господарської діяльності у певній сфері (галузі), або певного виду (видів), або на певному ринку чи професійна діяльність певного виду (видів) або на певному ринку, що здійснюється суб’єктами такої діяльності через саморегулівні організації у формах, визначених в статті 3 цього Закону.

В науці господарського права під саморегулюванням розуміють добровільне здійснення заходів суб’єктами з метою організації та впорядкування суспільних відносин у певній сфері, визначення правил, стандартів та принципів для забезпечення інтересів суспільства та відповідної спільноти. Ще одне визначення цього поняття надав науковець в сфері цивільного права Кочин Володимир Володимирович наступним чином: «Саморегулювання є способом упорядкування суспільних відносин між юридично рівними суб’єктами на основі взаємного визначення їх прав і обов’язків, що формуються у відповідному правочині, або шляхом створення норм і правил поведінки спеціально створеними організаціями (регуляторами), які визнаються та виконуються їх учасниками (членами)». Також у  дослідженні «Саморегулювання на сучасних ринках цінних паперів: застаріла система чи незавершена робота?», проведеному американською організацією Центр доброчесності фінансового ринку (Centre for Financial Market Integrity), саморегулювання визначається як «система, яка регулює відносини в підприємницькому середовищі, щоб уникнути прямого державного втручання або регулювання».

Право суб’єктів господарської діяльності на саморегулювання та створення саморегулівних організацій до сьогодні не знайшли свого закріплення в Конституції України (далі – КУ). Натомість, важливим принципом, запровадженим КУ є принцип відповідальності держави, який має гарантувати становлення належних інституцій, форм та методів у сфері впорядкування відносин між громадянами, у тому числі тих, які займаються господарською діяльністю. Цей принцип пов’язаний (взаємозалежний) з інститутом саморегулювання, адже ефективність функціонування саморегулювання сприятиме розбудові громадянського суспільства. Сам законодавець продемонстрував зв’язок функціонування ринкового саморегулювання із реалізацією принципу відповідальності держави перед людиною, закріпивши на розвиток конституційного положення щодо цього  принципу в частині 1 статті 5 те, що правовий господарський порядок в Україні формується на основі оптимального поєднання ринкового саморегулювання економічних відносин суб’єктів господарювання та державного регулювання макроекономічних процесів, виходячи з конституційної вимоги відповідальності держави перед людиною за свою діяльність та визначення України як суверенної і незалежної, демократичної, соціальної, правової держави.

Крім того, що в КУ не закріплено право суб’єктів господарської діяльності на саморегулювання та створення саморегулівних організацій, аналіз положення її статті 36, яка нібито, як здається з першого погляду, закріплює норму щодо належного регулювання діяльності саморегулівних організацій, дає підстави робити суперечливі висновки. Адже в одному законі (Закон України «Про громадські об’єднання» від 22.03.2012 р. No 4572-VI) в пункті 5 частині  2 статті 2, закріплюється, що  дія цього Закону не поширюється на суспільні відносини у сфері утворення, реєстрації, діяльності й припинення саморегулівних організацій, організацій, які здійснюють професійне самоврядування, тоді як в іншому законі (Закон України «Про торгово- промислові палати в Україні») закріплено, що  торгово-промислова палата є недержавною неприбутковою самоврядною організацією, що об’єднує юридичних осіб, які створені і діють відповідно до законодавства України, та громадян України, зареєстрованих як підприємці та їх об’єднання.

На основі вищезазначеного, зробимо висновки. Так, саморегулювання потребує адекватного законодавчого забезпечення в Україні, початком якого має стати внесення змін до Конституції України в частині закріплення права суб’єктів господарської діяльності на саморегулювання та створення саморегулівних організацій. Досвід врегулювання на конституційному рівні питань діяльності саморегулювання та саморегулівних організацій дуже незначний, оскільки перевага наразі  надається вирішенню проблеми на рівні галузевих законів, що продемонстровано під час аналізу конституційного положення щодо належного регулювання діяльності саморегулівних організацій, який дав підстави зробити суперечливі висновки на основі положень двох галузевих законів.

Больботенко Анна Ростиславівна

Студентка аспірантури Національного

університету біоресурсів та

природокористування України

 

АДМІНІСТРАТИВНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ЗЕМЕЛЬНИХ ВІДНОСИН В УКРАЇНІ

 

Актуальність проблеми. Проблематика регулювання земельних відносин завжди належала та буде належати до числа найбільш важливих сфер державної економічної політики, адже вона однозначно впливає на усі сфери суспільно-економічного життя – починаючи від виробництва сільськогосподарської продукції, і закінчуючи збереженням ландшафтного різноманіття.

Дослідження адміністративно-правового регулювання земельних відносин в Україні здійснювали такі вчені, як І. Бистряков, Ю. Дехтяренко, Й. Дорош, М. Калюжний, Н. Козаченко, Н. Кузін, М. Латинін, В. Месель-Веселяк, О. Пасечник, М. Присяжнюк, В. Сидор, А. Третяк, Г. Шарий та інші вчені.

Розглядаючи поняття «земельних відносин» як об’єкта адміністративно-правового регулювання можна дійти до висновку, що вони є такими суспільними відносинами, що, ґрунтуючись на власності на земельні ресурси, виникають безпосередньо під час реалізації встановлених функцій державного управління, що виникають внаслідок застосування уповноваженими суб’єктами свої владних повноважень таких як: правові, організаційні та економічні заходи, що спрямовані на забезпечення належного використання  та охорони земель, в погляді, як особливого природного ресурсу.

На сьогоднішній день створення дієвої та ефективної нормативно-правової бази, яка буде спроможна забезпечити правопорядок у сфері земельних відносин являється однією з основних засобів реалізації державної політики у сфері використання земельних ресурсів. Даний фактор створює можливість подальшого розвитку регулювання земельних відносин адміністративно-правовими засобами. У зв’язку з тим, що сфера земельних відносин має перебувати під державно-правовим впливом, тому питання вдосконалення засобів адміністративно-правового регулювання зазначених відносин, насамперед засобами адміністративного права, набувають особливого значення.

Земля – це один із найважливіших ресурсів людського розвитку, у зв’язку з цим найважливішими задачами держави мають бути: забезпечення безперешкодного доступу громадян до земельних ресурсів, нормалізація ціноутворення на ринку земель, недопущення економічного необґрунтованого зростання цін на землю.

Конституція України встановлює головні засади земельних відносин, зокрема щодо набуття та реалізації права власності на земельні ресурси. Основний закон України визначає прямим обов’язком держави – функцію захисту усіх суб’єктів права власності на землю та забезпечення соціальної спрямованості економічних відносин, оскільки постійний перехід прав власності на землю від попередніх власників до більш ефективних власників забезпечується самим ринком, тому питання додержання соціальної справедливості під час розподілу земель, попередження надмірної концентрації землі чи подрібнення ґрунтів на невеликі ділянки (парцели), призначені для продажу або оренди, утримання цінової стабільності тощо, слід відносити до сфери регуляторної компетенції держави [1].

Чинне земельне законодавство частиною 2 статті 4 Земельного кодексу України встановлює мету регулювання земельних відносин в забезпечення права на землю громадян, юридичних осіб, територіальних громад та держави, раціонального використання та охорони земель [2].

Отже, підсумовуючи наше дослідження слід зазначити, що адміністративно-правове регулювання земельних відносин характеризується своєю розгалуженістю, а тому його слід структурувати за сферами застосування:

1. Публічне управління;
2. Надання адміністративних послуг;
3. Деліктні відносини.

Кожен з цих напрямів необхідно піддати концептуальним переглядом, котрий буде будуватись на основі змінення стратегії публічного управління та тактичних засад створення необхідного наукового супроводу правотворчого процесу, що матиме на меті мінімізацію корупції в діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, а також належного та достатнього задоволення відповідних запитів громадянського суспільства в основі якої буде сервісна модель функціонування, зокрема, у сфері земельних відносин.

Література:

1.Земельний кодекс України [Електронний ресурс] : закон України від 25.10.2001 р. № 2768 / Верховна Рада України. – Режим доступу: http://zakon3.rada.gov.ua/laws.

2.Конституція України [Електронний ресурс] : закон України від 28.06.1996 № 254к/96-ВР / Верховна Рада України. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws.

Науковий керівник: к. ю. н., доцент Кідалов Сергій Олександрович

 

Вільнікова Анастасія Русланівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Слідчо-криміналістичний інститут, 6 курс, 4 група

 

УЧАСТЬ ГРОМАДСЬКОСТІ В ЗАХОДАХ ЩОДО ЗАПОБІГАННЯ КОРУПЦІЇ

 

Корупція в Україні є однією з вагомих проблем, які потребують швидкого розв’язання. Вона становить значну загрозу демократії, національній безпеці та суспільному розвитку. У такому випадку залучення громадськості є винятковою умовою ефективної боротьби.

Нарешті з’явилася можливість здійснювати громадський контроль за діяльністю державних органів та їх службовці. На даний момент в Україні на законодавчому рівні розроблений механізм діяльності громадських об’єднань, їх членів, представників та окремих громадян в діяльності щодо запобігання корупції. Закон України «Про запобігання корупції» визначає правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, норми щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

Система запобігання корупції складається із суб’єктів та заходів, спрямованих на ліквідацію корупційних проявів. Головним суб’єктом, який забезпечує та реалізує державну антикорупційну політику є Національне агентство з питань запобігання корупції, що у свою чергу є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом. До його головних функцій належать: формування та реалізація антикорупційної політики, розроблення проектів відповідних нормативно-правових актів; розробка типової антикорупційної програми юридичної особи; надання роз’яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб.

У статті 21 Закону України «Про запобігання корупції» зазначається, що громадські об’єднання, їх члени або уповноважені представники, а також окремі громадяни в діяльності щодо запобігання корупції мають право:

1) повідомляти про виявлені факти вчинення корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, реальний, потенційний конфлікт інтересів спеціально уповноваженим суб’єктам у сфері протидії корупції, Національному агентству, керівництву чи іншим представникам органу, підприємства, установи чи організації, в яких були вчинені ці правопорушення або у працівників яких наявний конфлікт інтересів, а також громадськості;

2) запитувати та одержувати від державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування в порядку, передбаченому Законом України “Про доступ до публічної інформації”, інформацію про діяльність щодо запобігання корупції;

3) проводити, замовляти проведення громадської антикорупційної експертизи нормативно-правових актів та проектів нормативно-правових актів, подавати за результатами експертизи пропозиції до відповідних органів, отримувати від відповідних органів інформацію про врахування поданих пропозицій;

4) брати участь у парламентських слуханнях та інших заходах з питань запобігання корупції;

5) вносити пропозиції суб’єктам права законодавчої ініціативи щодо вдосконалення законодавчого регулювання відносин, що виникають у сфері запобігання корупції;

6) проводити, замовляти проведення досліджень, у тому числі наукових, соціологічних тощо, з питань запобігання корупції;

7) проводити заходи щодо інформування населення з питань запобігання корупції;

8) здійснювати громадський контроль за виконанням законів у сфері запобігання корупції з використанням при цьому таких форм контролю, які не суперечать законодавству;

9) здійснювати інші не заборонені законом заходи щодо запобігання корупції.

Необхідно враховувати, що громадському об’єднанню,  фізичній, юридичній особі не може бути відмовлено в наданні доступу до інформації стосовно компетенції суб’єктів, які здійснюють заходи щодо запобігання корупції, а також стосовно основних напрямів їх діяльності. Така інформація надається в порядку, встановленому законом.

Можна зробити висновок, громадськість почала розглядатися як важливий актор у функціонуванні системи запобігання корупції в нашій країні. Її активна участь у заходах щодо запобігання корупції будується на основі таких фундаментальних принципів: 1)прийняття до уваги думки громадськості; 2) надання можливості активно приймати участь у боротьбі з корупцією. Взаємодія державних органів та громадських інститутів створює позитивну динаміку у подоланні корупції, дає змогу суспільству не лише спостерігати за процесом, а й приймати активну участь.

 

Науковий керівник: к.ю.н., доцент В. В. Мартиновський

Кідалов Сергій Олександрович

к.ю.н., доц., доцент кафедри

міжнародного права та

порівняльного правознавства;

Кідалова Наталія Олександрівна

асистент кафедри

міжнародного права та

порівняльного правознавства,

Національного університету  біоресурсів

і природокористування України

 

АДМІНІСТРАТИВНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СУБ’ЄКТІВ ПУБЛІЧНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ ЗА ПРАВОПОРУШЕННЯ У СФЕРІ УПРАВЛІННЯ ПОБУТОВИМИ ВІДХОДАМИ

 

На сьогоднішній день, важливим елементом механізму управління у сфері поводження з побутовими відходами в Україні є адміністративна відповідальність. Адже, встановлення чітких правил у цій сфері призводить до злагодженої роботи усіх суб’єктів в процесі поводження з відходами. Узагальнюючи різноманітність визначень адміністративної відповідальності, можна зробити висновок, що в українському адміністративному праві сформовано три основні погляди на поняття адміністративної відповідальності: 1) полягає у застосуванні до правопорушника заходів примусу; 2) полягає у визначенні обмежень майнових, а також особистих благ та інтересів за вчинення адміністративних проступків; 3) передбачає, що адміністративна відповідальність – це сукупність адміністративних правовідносин, які виникають у зв’язку із застосуванням до суб’єктів проступку адміністративних стягнень [1, с. 121].

Проте, варто відмітити, що наразі існує інший підхід до осмислення сутності адміністративної відповідальності. Так вчений Р.С. Мельник вважає, що ми стоїмо на порозі функціонування принципово оновленого інституту адміністративної відповідальності, а саме запровадження замість радянської категорії «інституту адміністративної відповідальності» категорії «адміністративно-деліктне право», яке має своїм завданням саме підвищене гарантування та захист прав, свобод та законних інтересів суб’єктів права, які притягуються до адміністративної відповідальності як виду юридичної відповідальності [2, с. 284].

Також, у країнах Європи до такого підходу розуміння адміністративної відповідальності схиляються вчені-адміністративісти. Так, німецькі та французькі вчені вважають, що інститут відповідальності як форма примусових повноважень, що знаходиться у розпорядженні суб’єктів публічного управління, місця у загальній частині адміністративного права немає [2, с. 286; 3].

Отже, варто зробити певний висновок, а саме: інститут адміністративної відповідальності має віднайти своє окреме місце у системі адміністративного права України. Мова йде про виокремлення адміністративно-деліктного права як підгалузі у межах Особливого адміністративного права України, адже примус не має бути невід’ємним елементом будь-якої сфери публічного управління. Також, повинна змінитися сутнісна характеристика адміністративної відповідальності. Насамперед вона не має бути переважно позасудовим засобом примусу, який використовується у різних сферах публічного управління, насамперед щодо приватних осіб. Тобто, адміністративна відповідальність повинна втілювати ідею захисту фізичних осіб від дій та рішень владних суб’єктів [2, с. 286].

Розуміючи сутність таких визначень як «адміністративна відповідальність» та «публічна адміністрація» та поєднуючи їх з функціями управлінням побутовими відходами, можна дійти висновку, що одним із фундаментальних принципів діяльності публічної адміністрації України в межах цієї функції має стати принцип відповідальності публічної адміністрації України перед приватними особами та приватних осіб перед правом і законом, адже публічна адміністрація України має застосовувати заходи адміністративної відповідальності не довільно, а у межах та у випадках, визначених законодавством України.

Аналізуючи чинне законодавство у сфері управління з побутовими відходами, стає зрозумілим, що адміністративна відповідальність суб’єктів публічної адміністрації у даній сфері відсутня та взагалі неврегульована. Тому, ми пропонуємо долучити до Закону України «Про відходи» перелік нових положень, які будуть спрямовані на притягнення до відповідальності саме суб’єктів публічної адміністрації за правопорушення у сфері управління відходами. А саме доповнити новою статтею 42-1 такого змісту: – необґрунтована відмова у видачі ліцензії на здійснення діяльності з захоронення побутових відходів; – необґрунтована відмова у видачі приватній особі ліцензії на здійснення діяльності з переробки побутових відходів; – бездіяльність у випадках змішування  чи захоронення відходів, для утилізації за відповідною технологією, без спеціального дозволу; – відмова у наданні достовірної інформації про вплив об’єктів управління відходами на стан довкілля на вимогу фізичних та юридичних осіб; – відмова у наданні інформації про заходи із попередження утворення побутових відходів на вимогу фізичних та юридичних осіб.

Отже, підсумовуючи зазначене, можна дійти висновку, що адміністративна відповідальність суб’єктів публічної адміністрації за правопорушення у сфері управління побутовими відходами в Україні – це визначений перелік правопорушень публічних службовців, який бере за мету встановлення прозорості та рівних умов, як для фізичних так і юридичних осіб у сфері збирання, обробки, утилізації відходів та наданні достовірної інформації про вплив об’єктів управління  відходами на стан довкілля.

Список використаних джерел:

1.Адміністративно-правові засади державної політики України в сфері науки: О.А. Мосьондз дис. … д-ра юрид. наук. : 12.00.07. Відкр. між нар. ун-т розв. людини «Україна». Київ, 2012. 452 с.

2.Система адміністративного права України: Р.С. Мельник дис. … д-ра юрид. наук. : 12.00.07. Харк. нац. ун-т внутр. справ. Харків, 2010. 415 с.

3.Брэбан Г. Французское административное право. URL: https://www.twirpx.com/file/109318/ (дата звернення: 07.11.2020).

 

Лацько Анна Віталіївна

Національний юридичний університет

ім. Ярослава Мудрого

СКІ, 2 курс магістратури, 4 група

 

АДМІНІСТРАТИВНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ВЧИНЕННЯ ДІЙ ТА ПРИЙНЯТТЯ РІШЕНЬ В УМОВАХ КОНФЛІКТУ ІНТЕРЕСІВ

 

Вивчення питання конфлікту інтересів в усі часи привертало до себе увагу, оскільки суб’єктами відповідальності виступали передусім державні службовці, що репрезентували державницькі інтереси під час виконання службових обов’язків. Одна і та сама особа, виконуючи функцію посадової особи в органах державної влади, займає місце у підприємстві приватного сектору, що призводить до ризику лобіювання того чи іншого нормативного акта не в державних інтересах, а у власних, що породжує корупційні прояви надалі. Тож, такі дії державних службовців призводять до дискредитації та зниження рівня довіри населення до органів законодавчої, виконавчої та судової влади.

Конфлікт інтересів відповідно до вітчизняного законодавства немає єдиного чіткого визначення. Тож прийнято вважати, що конфлікт – це стосунки між індивідумами в соціумі у їх соціальній взаємодії, які характеризуються протиборством за наявності протилежних мотивів (потреб, інтересів, цілей, ідеалів, переконань) чи суджень (думок, поглядів, оцінок і т.п.).

Загальні засади відповідальності за корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення визначені у частині першій статті 65 Закону «Про запобігання корупції».

Щоб зрозуміти ознаки конфлікту інтересів як правопорушення, пов’язаного з корупцією, слід звернутися до законодавчого тлумачення цих дефініцій. Дії, які прийняті в умовах конфлікту інтересів, охоплюються поняттям правопорушення, пов’язане з корупцією, тобто діяння, що не містить ознак корупції, але порушує вимоги, заборони та обмеження, передбачені Законом України «Про запобігання корупції»; вчинене особами, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та особами, які прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Більш детальніше розглянемо адміністративну відповідальність за правопорушення, пов’язані з корупцією. Підставою, якої є наявність в діянні особи складу відповідного правопорушення. Згідно з КУпАП до числа адміністративних правопорушень, пов’язаних з корупцією, належать:

– неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів (ч.1 ст.172-7 КУпАП) – тягне за собою накладення штрафу від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

– вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів (ч.2 ст.172-7 КУпАП) – тягнуть за собою накладення штрафу від двохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

– вчинення будь-якої із вище зазначених дій, особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення, – тягнуть за собою накладення штрафу від чотирьохсот до восьмисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.

Загальний порядок притягнення до адміністративної відповідальності визначається КУпАП, водночас спеціальний Закон містить окремі спеціальні норми, які також враховуються при здійсненні провадження у відповідній справі про адміністративне правопорушення, пов’язане із корупцією.

Так, згідно з положеннями частини п’ятої статті 65 Закону особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, пов’язане з корупцією, якщо інше не передбачено Конституцією і законами України, може бути відсторонена від виконання службових повноважень за рішенням керівника органу (установи, підприємства, організації), в якому вона працює, до закінчення розгляду справи судом.

У разі ж закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, пов’язане з корупцією, у зв’язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення особі, відстороненій від виконання службових повноважень, відшкодовується середній заробіток за час вимушеного прогулу, зумовленого таким відстороненням.

З огляду на неоднозначні властивості конфлікту інтересів, його переважно нетяжкий характер, можливість усунення «власними силами», а також з огляду на стратегічні напрями розвитку вітчизняного антикорупційного законодавства, постає практичне питання завчасної «діагностики» конфлікту інтересів. Для унеможливлення розвитку конфлікту інтересів у корупційне правопорушення найкраще вживати заходів запобігання на початковій стадії, для чого слід визначити факторний комплекс виникнення конфлікту інтересів.

У такому випадку необхідно визначити основні складові, що дають підстави вести мову про наявність конфлікту інтересів: етичні складові, які включають в себе: невисокий моральний рівень конкретного державного службовця, недостатнє використання матеріальних ресурсів мотивації службовця; правові складові: високий рівень розмитості та невизначеності компетенції, існуючі прогалини у правовому регулюванні; та організаційні складові: дублювання повноважень державних органів, їх посадових осіб, наявність бюрократичних процедур, неефективність системи оплати праці та відсутність реальної відповідальності за невиконання чи неналежне виконання посадових обов’язків.

Тож, необхідним є впровадження антикорупційного комплаєнс­-контролю як унормованого механізму завчасного виявлення конфлікту інтересів.

 

Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри адміністративного права та адміністративної діяльності Національного юридичного університету ім. Я. Мудрого Мартиновський В.В.

 

Лисюк Анна Олександрівна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 2 курс, 17 група

 

АДМІНІСТРАТИВНИЙ ПРИМУС НАЦІОНАЛЬНОЇ ПОЛІЦІЇ:

ДО ПРОБЛЕМИ ВИЗНАЧЕННЯ МЕЖ ЗАСТОСУВАННЯ

 

Національний досвід реформування системи правоохоронних органів вилився у створення нового центрального органу виконавчої влади – Національної поліції України (далі – Національна поліція). Правовий статус останньої регламентований законодавством України та передбачає, крім усього іншого, наявність повноважень щодо застосування адміністративного примусу як виду державного примусу. У зв’язку із цим та загостренням проблематики прояву сваволі з боку правоохоронних органів, що досі стоїть на порядку денному української та світової правозастосовчої практики, виникає необхідність аналізу відповідної діяльності Національної поліції.

Перш за все, відзначимо, що Національну поліцію потрібно розглядати у контексті її адміністративно-правового статусу. Так, Національна поліція наділена певним обсягом повноважень, вичерпно передбачених ст. 23 Закону України “Про Національну поліцію” (далі – Закон). За своєю правовою природою ці повноваження характеризуються державно-владним характером; служба в органах поліції є особливим видом державної служби; а поліцейські як суб’єкти надання поліцейських послуг виступають від імені держави. Ці та інші ознаки обумовлюють адміністративно-правовий статус Національної поліції та її працівників. Проте у цьому ключі нас цікавить саме аспект здійснення поліцейськими адміністративного примусу.

Класично у питанні видів адміністративного впливу Національної поліції виділяють примус і переконання. Адміністративний примус поліцейського проявляється, насамперед, у так званих поліцейських заходах, що регламентуються ст. 29 Закону. Із реалізацією поліцейських заходів у сучасній правозастосовчій та судовій практиці, зокрема, пов’язані проблеми визначення меж їх застосування та правових наслідків перевищення таких.

На наше переконання, центральним у цьому питанні є правове регулювання дискреційних повноважень поліцейського. Так, відповідно до ч. 2 ст. 29 Закону обраний поліцейський захід має бути законним, необхідним, пропорційним та ефективним. Окрім того, згідно із ч. 3 ст. 43 Закону вид та інтенсивність застосування заходів примусу визначаються з урахуванням конкретної ситуації, характеру правопорушення та індивідуальних особливостей особи, яка вчинила правопорушення. Таким чином, ми маємо ситуацію, пов’язану із відсутністю певних чітких критеріїв для визначення виду адміністративного примусу, що буде застосований поліцейським, оскільки на наш погляд, “урахування конкретної ситуації” дає привід останньому діяти фактично на власний розсуд, мати дискрецію з цього питання.

Судова практика показує неоднозначність у кваліфікації таких дій з боку поліцейських. Незважаючи на відносну свободу поліції у визначенні виду поліцейського заходу, при аналізі конкретних рішень судів можна помітити, що поширеним є оскарження складення поліцейськими протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 185 КУпАП – злісна непокора законному розпорядженню або вимозі поліцейського, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, військовослужбовця, що часто-густо поєднується з перевищенням повноважень поліцейськими. Наприклад, у рішенях у справах №755/9873/20, №311/933/20, №537/2266/20 тощо суди робили висновок про відсутність у діяннях осіб складу адміністративного проступку, передбаченого ст. 185 КУпАП. Зокрема, судді дійшли висновку про невідповідність діянь ознакам злісної непокори (вони передбачені, зокрема у п. 5 рішення Конституційного Суду України від 11.10.2011 №10-рп/2011), відсутність фіксації доказу невиконання наказу поліцейського або ж факту чіткого висловлення такої. Зрештою, незрозумілою, на нашу думку, є причина такого частого зловживання з боку поліцейських. Вважаємо, що очевидною є наявність проблеми, що випливає саме з практичної діяльності поліцейських, у зв’язку з чим пропонуємо здійснити заходи з інформування поліцейських щодо неприпустимості ігнорування основних принципів здійснення адміністративного впливу шляхом персонального контролю цього питання начальниками територіальних підрозділів, що означатиме виконання норми щодо обов’язку поліцейського мати знання законодавства, що регламентує його діяльність.

Іншим проблемним аспектом слід виокремити притягнення поліцейського до відповідальності за перевищення меж службових повноважень. У 2018 році з цього приводу було прийнято два важливі нормативно-правові акти: Дисциплінарний статус Національної поліції України (далі – Статут) та Положення про дисциплінарні комісії в Національній поліції України. Принциповим нововведенням став елемент залучення до складу дисциплінарних комісії представників громадськості (ч. 3 ст. 15 Статуту), що безумовно є позитивною практикою. Однак експерти вказують на недосконалість у формулювання та реалізації цих положень, а саме: 1) диспозитивність цієї норми, що означає необов’язковість участі громадськості у процесі розгляду дисциплінарних справ; 2) часта невідповідність представників громадськості вимогам бездоганної репутації, високих професійних якостей, суспільного авторитету. Так, за даними Центру політико-правових реформ та Асоціації українських моніторів дотримання прав людини в діяльності правоохоронних органів з 169 членів комісій 59 осіб не відповідають вимогам щодо наявності бездоганної репутації, високих професійних якостей, суспільного авторитету. Тому на виконання ст.ст. 9 та 11 Закону слід удосконалити використання цієї практики при розгляді справ про дисциплінарну відповідальність поліцейських.

На основі викладеного можна дійти висновку, що адміністративний примус Національної поліції залишається каменем спотикання у безпосередній діяльності поліцейських. Незважаючи на доволі високий рівень правової регламентації їх повноважень, неможливо заперечити наявність проблем з реалізацією цих норм, що та потребують вирішення саме на практиці.

 

Науковий керівник: д.ю.н., професор Лученко Д. В.

Скляр Марія Олексіївна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 2 курс, 18 група

 

РЕФОРМУВАННЯ СИСТЕМИ ДЕРЖАВНОГО УПРАВЛІННЯ УКРАЇНИ: ПРОБЛЕМИ ТА ПЕРСПЕКТИВИ

 

Узагалі, реформа системи державного управління є однією з найпріоритетніших, адже вона виступає фундаментом для євроінтеграції України. Важливість цієї реформи пояснюється тим, що саме від ефективності системи державного управління залежить те, як залучаються нові інвестиції, створюються робочі місця для людей, втілюються зміни, які підвищують конкурентоспроможність держави на міжнародній арені. Саме тому на сучасному етапі розвитку нашої країни система державного управління постійно зазнає змін.

Ще у 2016 році Уряд затвердив Стратегію реформування державного управління до 2020 року і План заходів з її реалізації, що, на думку багатьох експертів, відповідають сучасним вимогам та стандартам належного урядування.

Відповідно до зазначених документів передбачався ряд головних завдань реформи, які повинні були бути виконаними до кінця 2020 року. До них належать такі як, наприклад, впровадження стратегічного планування діяльності міністерств та Уряду. Крім того, міністерства повинні зосередити свою роботу на формуванні політики у певних галузях. Це означає, що вони будуть здебільшого концентрувати свою діяльність на детальному аналізі проблем та пошуку можливих шляхів їх вирішення. Також, слід наголосити на тому, що передбачається перетворення Секретаріату Кабінету Міністрів України на ефективний, прозорий, відкритий та сучасний «центр Уряду». Завдяки впровадженню нових процедур формування урядових рішень має підвищитися їх якість, що, у свою чергу, надасть можливість Уряду перейти від роботи з засобами до роботи над конкретними проблемами, які потребують вирішення. Реформування системи державного управління в Україні стосується і безпосередньо функцій та компетенції центральних органів виконавчої влади, які взаємодіють з КМУ. Ще один напрям реформи пов’язується з впровадженням адміністративної процедури, як того вимагають принципи Європейського Союзу. Крім того, держава має забезпечити застосування інструментів електронного урядування, які б сприяли виконанню цих завдань та зменшили б навантаженість на адміністративну діяльність.

Виходячи з того, що передбачається реформуванням системи державного управління, можна зазначити, що такі зміни досить гарно позначилися б на діяльності органів публічної влади, так як вони б сприяли формуванню довіри громадян завдяки наданню якісних адміністративних послуг та підзвітності органів державної влади.

Проте, незважаючи на всі перспективи такого реформування, є й певні проблеми, які не дають повною мірою створити таку систему державного управління, яка є відкритою, прозорою, спрямованою на економічне зростання в країні, а головне – ефективною.

На мою думку, однією з головних проблем даної реформи є те, що не було проведено чіткого розмежування повноважень та відповідальності в структурі Уряду. Також, слід додати, що в повному обсязі не було реформовано Секретаріат Кабінету Міністрів України. Це також є недоліком, адже деякі його працівники взагалі не сприймають проведення реформування, що є певною проблемою для подальшої роботи апарату. Складність такої роботи полягає в тому, що відсутній належний рівень комунікації між «старими» та «новими» представниками державного управління. Крім того, міністерства, які повинні були виступити так званими «драйверами» реформи, так і не були реформовані до кінця. Саме тому деякі елементи, зазначені в Стратегії реформування державного управління, так і не було запроваджено в життя.

Отже, підсумовуючи, можна зазначити, що насправді є деякі аспекти реформування, які мають достатньо позитивний вплив на нашу систему державного управління. Зокрема, Уряд схвалив Концепцію реформування системи оплати праці державних службовців, яка буде втілена протягом 2020-2022 рр., розпочав працювати Портал управління знаннями, розвивається та розширюється мережа центрів з надання адміністративних послуг, а також доповнено їх перелік. Крім того, запущено Єдиний державний вебпортал електронних послуг «Дія», що є зручним для використання та свідчить про цифрову трансформацію адміністративних послуг. Одним із найзначніших досягнень даної реформи є те, що Верховна Рада України вже ухвалила в першому читанні Закон «Про адміністративну процедуру». Насправді, це є досить важливим кроком для нівелювання корупції та бюрократії. Проте, все ж таки на сьогодні система державного управління України не відповідає потребам держави у проведенні комплексних реформ у різних сферах державної політики та її європейському вибору, а також європейським стандартам належного управління державою, що і є причиною продовження реформування до 2021 року.

 

Науковий керівник: к.ю.н., ас. Бєлікова М. І.

Царук Аріадна Юріївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Слідчо-криміналістичний інститут, 6 курс, 4 група

 

СУТНІСТЬ ДИСЦИПЛІНАРНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА КОРУПЦІЙНІ ПРАВОПОРУШЕННЯ: ПЕРЕВАГИ ТА НЕДОЛІКИ

 

Відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» особа, яка вчинила корупційне правопорушення або правопорушення, пов’язане з корупцією, однак судом не застосовано до неї покарання або не накладено на неї стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов’язаними з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності, підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку [3].

Підставою дисциплінарної відповідальності державних службовців є невиконання чи неналежне виконання службових обов’язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов’язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює. До змісту останнього можна віднести порушення державним службовцем норм Закону України «Про запобігання корупції [1, с. 79].

Відповідно, дисциплінарна відповідальність в даній сфері полягає в обов’язку особи, яка порушила положення Закону України «Про запобігання корупції зазнавати несприятливі наслідки у вигляді обмежень особистого характеру, передбачених законом, в якості санкції за вказане правопорушення.

Дисциплінарна відповідальність за корупційній правопорушення має традиційну для юридичної відповідальності структуру і включає наступні елементи: 1) підстави дисциплінарної відповідальності (юридична або нормативна, і фактична); 2) умови дисциплінарної відповідальності; 3) суб’єкт дисциплінарної відповідальності і 4) дисциплінарні стягнення, тобто заходи дисциплінарної відповідальності.

Особливість дисциплінарної відповідальності за корупційні правопорушення полягає в тому, що, виникаючи із контракту, вона виступає як відповідальність державного службовця не тільки у відповідному національному органі, який є стороною контракту, але і перед державою за поведінку цивільного службовця при виконанні ним службових обов’язків, які передбачають реалізацію повноважень державного органу. Оскільки порушення службової дисципліни в державному органі завдають шкоди встановленому державою порядку організації і діяльності державного органу, такого роду порушення не можуть не зачіпати і інтереси самої держави [1, с. 66].

Перевагами дисциплінарної відповідальності виступають: простота і оперативність застосування; гнучкість використовуваних заходів впливу на порушника; наочність для інших службовців та ін.

Однак в певних ситуаціях ці ж переваги можуть стати і її недоліками. Головним серед них зазвичай називають проблему зловживання дискреційними повноваженнями особою, якій підпорядковуються по службі і яка й накладає стягнення. Безумовно, зручно, коли керівник самостійно з урахуванням кожної конкретної ситуації може вирішувати: притягати до дисциплінарної відповідальності державного службовця, який вчинив дисциплінарний проступок, чи ні, і, якщо так, то яке саме стягнення до неї застосувати. Це і є гнучкість дисциплінарної відповідальності, і при правильному застосуванні вона дозволяє керівництву органів влади ефективно впливати на службовців.

На цю проблему звертає увагу також і Національне агентство з питань запобігання корупції. Як зазначається в Антикорупційній стратегії на 2020-2024 роки: «Значна частина службовців уникають дисциплінарних стягнень через недосконалу законодавчо визначену процедуру і непоодинокі випадки потурання з боку керівництва» [4].

Також, через низьку правосвідомість осіб, на яких законодавством покладено обов’язок реалізації дисциплінарної відповідальності за корупційні правопорушення та через суперечністю окремих положень законодавства, порушення вимог антикорупційного законодавства на практиці не завжди розглядається як дисциплінарне правопорушення [4].

Отже, дисциплінарна відповідальність за корупційні правопорушення має свої переваги та недоліки. На мою думку, недоліків набагато більше, що в свою чергу, знижує ефективність та важливість такого виду відповідальності. Вони порушують саму сутність дисциплінарної відповідальності за корупційні правопорушення, яка полягає в обов’язковій реакції держави на правопорушення, при якій жоден дисциплінарний проступок не повинен залишитися непоміченим.

Список використаних джерел:

1.Відповідальність за корупційні правопорушення: навч. посіб. В 42 Є. О. Алісов, В. В. Мартиновський, В. Я. Настюк, О. М. Шевчук. – Х.: Юрайт, 2017. – с. 79

2.Губанов О.О. Дисциплінарна відповідальність публічних службовців України за корупційні правопорушення. Науковий вісник Міжнародного гуманітарного університету. Серія: Юриспруденція. 2016. № 2 (22). С. 66

3.Про запобігання корупції: Закон України від 14.10.2014 р. № 1700-VIIII Відомості Верховної Ради України. – 2014. – № 49, – Ст. 2056.

4.Про засади державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2020–2024 рр.: Проект Закону України від 21.09.2020 р. № 4135.

Науковий керівник: к.ю.н., доцент В. В. Мартиновський

Алиєва Аліса Відадіївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 3 курс, 3 група

 

СУЧАСНІ ПРОБЛЕМИ НОРМАТИВНОГО РЕГУЛЮВАННЯ ЕЛЕКТРОННИХ БІБЛІОТЕК В УКРАЇНІ

 

На сьогоднішній день сучасне суспільство почало стикатися з проблемами, пов’язаними з порушенням прав на використання об’єктів інтелектуальної власності в Інтернеті. Передумовою для виникнення і глобального розповсюдження цього явища стало полегшення доступу до цих об’єктів через поширення комп’ютерних комунікацій, що могло б бути виключно позитивним явищем, адже надало нові можливості для розвитку і доступу до освіти, духовного, культурного та інтелектуального розвитку. Проте, користувачі мережі далеко не завжди обмежуються такими цілями, і дедалі частішають випадки порушення прав інтелектуальної власності в Інтернеті.

У зв’язку цим, вважаю за потрібне дослідити електронні бібліотеки, які не мають спеціального законодавчого закріплення. Основними нормативно-правовими актами, що забезпечують діяльність електронних бібліотек, є ЦК України, Закон України «Про авторське право та суміжні права» в частині формування фондів електронних бібліотек та Закон України «Про бібліотеки та бібліотечну справу» в частині регулювання діяльності електронних бібліотек, які створюються як юридичні особи або при традиційних бібліотеках. Електронні бібліотеки не можна ототожнювати із традиційними. Відмінності між традиційними бібліотеками з автоматизованими бібліотечно-інформаційними системами та електронними бібліотеками такі: різні види носіїв інформаційної продукції (тверді та машинозчитувані) та певною мірою різний її видовий склад; різні технологічні засоби формування (комплектування) інформаційної продукції, а також склад засобів, які використовуються для її зберігання та надання користувачам; різний характер цілей і розв’язуваних завдань з обслуговування користувачів; різні організаційні форми створення та функціонування тощо [4].

Електронною бібліотекою вважається онлайн-ресурс, де розміщуються літературні твори, які можуть бути переглянуті усіма користувачами Інтернету.

Відповідно до Закону України «Про авторське право і суміжні права», а саме статті 14, автор має такі особисті немайнові права: 1) вимагати визнання свого авторства шляхом зазначення належним чином імені автора на творі і його примірниках і за будь-якого публічного використання твору, якщо це практично можливо; 2) забороняти під час публічного використання твору згадування свого імені, якщо він як автор твору бажає залишитись анонімом; 3) вибирати псевдонім, зазначати і вимагати зазначення псевдоніма замість справжнього імені автора на творі і його примірниках і під час будь-якого його публічного використання; 4) вимагати збереження цілісності твору і протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору або будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі і репутації автора. Особисті немайнові права автора не можуть бути передані (відчужені) іншим особам [1]. Існування електронних бібліотек втручається в реалізацію саме вказаних немайнових прав автора.

Також потрібно надати класифікацію електронним бібліотекам, насамперед вони бувають з вільним доступом; вільним доступом, але з попередньою реєстрацією; з обмеженим доступом, які у свою чергу, є платними. Рівень обмеженості корегується наявністю передплати на окремі ІР або їх купівлю, які здійснюються відповідно до притаманних для конкретної електронної бібліотеки правил та порядку оформлення передплати та купівлі. Електронні бібліотеки можуть висувати різноманітні вимоги щодо отримання вільного доступу до повнотекстової інформації. Звідси й різноманітність існуючих сервісів повнотекстового доступу. Найбільш поширеним є доступ до повнотекстових версій книжок, журналів, частки колекцій, повної колекції за умови, що передплата оформляється на кожний ресурс окремо на певний період, зазвичай, на один рік [2].

Ця класифікація є надзвичайно важливою для характеристики електронних бібліотек, адже від неї залежить рівень можливості незаконного втручання в права автора, копіювання інформації та визначення порушника.

Важливе значення для захисту авторського права має система умов, яка відрізнятиме електронні бібліотеки, які діють на законних підставах і які, діють за межами правового поля. На нашу думку, доречно було б внести зміни в Закон України «Про бібліотеки і бібліотечну справу», а саме появи нового розділу, який б регулював становище електронних бібліотек. Також, потрібно створити реєстр електронних бібліотек, в якому б містилася вся інформація про вид бібліотеки, база даних про авторів, криптографічних механізмів захисту від копіювання. В реєстрі містилась би інформація і про користувача. Щодо платних електронних бібліотек вони потребують особливого правового регулювання, адже автори книг, які розміщенні на них мають право отримувати частину доходу. Можливим варіантом також може бути платна реєстрація в електронних бібліотеках, або ж плата за завантаження книги, тоді автору можна було б надавати частину коштів у вигляді винагороди. Або ж задля здійснення авторами своїх прав в електронних бібліотеках могла б бути запроваджена розгалужена система доступу користувачів до творів. Вид доступу визначався б за рішенням автора [3].

Незважаючи на численні переваги електронних бібліотек (економія часу для користувачів, можливість маловідомих авторів стати відомими серед читачів, економія коштів на утримання бібліотеки), є і недоліки, до яких можна віднести можливі наслідки для авторів. Їхні книжки не купують, а знаходять в Інтернеті, їх авторське право легко порушити, адже неможливо відслідкувати, чи дійсно читач зберігає книжку на власному комп’ютері лише для навчальних та особистих цілей. Видавництва, так само як і автори можуть втратити прибуток від продажу примірників творів[3].

На наш погляд, функціонування електронних бібліотек не повинно залишатися поза увагою правового регулювання. Але вони повинні бути спеціалізованими та науковими. Існування електронних бібліотек має зменшити кількість порушень авторського права та плагіату, ефективне правове регулювання їх діяльності забезпечить збереження авторських прав, як майнових, так і не майнових та дозволить авторам бути зацікавленими у співпраці з електронними бібліотеками.

Список використаної літератури:

1.Про авторське право та суміжні права: Закон України 23 грудня 1993 р. № 13 / Верховна Рада України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3792-12

2.В.А. Резніченко, О.В. Захарова, Е.Г Захарова. Електронні бібліотеки: інформаційні ресурси та сервіси. Цифрові бібліотеки. м. Київ, 2005. С. 60-72

3.Є.В. Коваленко. Проблеми охорони та правового захисту прав інтелектуальної власності в інтернеті. URL: https://er.nau.edu.ua/bitstream/NAU/19788/1/%D0%84.%D0%9A%D0%BE%D0%B2%D0%B0%D0%BB%D0%B5%D0%BD%D0%BA%D0%BE

4.Менсо І.В. Правове регулювання електронних бібліотек за цивільним законодавством України: автореф.дис.на здобуття наук.ступеня канд.юридичних наук.12.00.03. Одеса, 2017. 23 с.

Науковий керівник: Уразова Ганна Олександрівна, кандидат юридичних наук, асистент кафедри цивільного права  № 1 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого.

Баранова Людмила Миколаївна

доцент кафедри цивільного права № 1

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

 

ПРАВО СПОЖИВАЧА НА ВІДШКОДУВАННЯ

МОРАЛЬНОЇ ШКОДИ

 

Нормативно-правове регулювання відшкодування моральної шкоди як способу захисту суб’єктивних цивільних прав вперше відбулося у національному цивільному законодавстві у 1993 році.  Цивільний кодекс УРСР був доповнений положеннями про право особи на: відшкодування моральної шкоди, завданої поширенням відомостей, що не відповідають дійсності і завдають шкоди її інтересам, честі, гідності або діловій репутації (ст. 7) та відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної діяннями іншої особи, яка порушила її законні права (ст. 440-1). Тим самим був закладений принцип відшкодування моральної шкоди виключно у випадках якщо це прямо передбачено законом або договором.

Вбачається, що у чинному Цивільного кодексу України (далі по тексту – ЦК) закладені інші засади відшкодування моральної шкоди. Так, ст. 23, присвячена відшкодуванню моральної шкоди міститься у книзі перший ЦК «Загальні положення». Відповідно до частини 1 зазначеної статті особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Отже, обґрунтованою є кваліфікація відшкодування моральної шкоди як загальної (універсальної) міри цивільно-правової відповідальності, яка може застосовуватися у разі порушення будь-яких суб’єктивних цивільних прав та інтересів незалежно від наявності/відсутності спеціальних приписів закону або договору.

Не зважаючи на зміну концепції щодо відшкодування моральної шкоди у ЦК, у судовій практиці тривалий час панівною залишалася позиція, що «підставами для відшкодування моральної шкоди можуть бути порушення майнових, особистих немайнових прав особи, а також зобов’язань у випадках, передбачених договором або законом. Спори про відшкодування заподіяної фізичній чи юридичній особі моральної (немайнової) шкоди розглядаються, зокрема: коли право на її відшкодування безпосередньо передбачено нормами Конституції або випливає з її положень; у випадках, передбачених ЦК України та іншим законодавством, яке встановлює відповідальність за заподіяння моральної шкоди; при порушенні зобов’язань, які підпадають під дію Закону України «Про захист прав споживачів» чи інших законів, що регулюють такі зобов’язання і передбачають відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (Постанова ВСУ від 24 лютого 2016 року у справі № 303/2147/14-ц). 

Не однозначно сприймається аргументація такої позиції посиланням на положення ст. 611 ЦК, відповідно до якої у разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема… відшкодування моральної шкоди. Не зважаючи на те, що вказане формулювання можливо є не досить вдалим, але його розуміння, що порушення зобов’язання тягне лише ті правові наслідки, які встановлені договором або спеціальною нормою закону, є неправильним. Дійсно, окремі правові наслідки порушення зобов’язання (наприклад, припинення зобов’язання внаслідок односторонньої відмови від нього, сплата неустойки) мають бути встановлені договором або законом. Але відшкодування збитків як загальна міра цивільно-правової відповідальності застосовується у разі порушення будь-якого цивільного права, зокрема й зобов’язального, незалежно від того встановлено це договором або законом.

Закон України «Про захист прав споживачів» (далі по тексту – Закон) зазнав багатьох змін з моменту його прийняття та діє сьогодні вже у третій редакції. Враховуючи, що учасники відносин, які регулюються зазначеним Законом, перебувають не у зовсім рівному становище «професіонал – споживач», справедливим вбачається встановлення для споживача додаткових гарантій захисту його прав. Так, зокрема, відповідно ст. 22 Закону споживачі мають право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Однак, знову ж тривалий час сталою була судова практика відмови у задоволенні вимог споживачів про відшкодування моральної шкоди, завданої їм порушенням їх прав. При цьому зазначалося, що «відповідно до положень статей 4, 22 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі мають право на відшкодування моральної шкоди тільки в разі її заподіяння небезпечною для життя і здоров’я людей продукцією у випадках, передбачених законом».

Вбачається, що таке розуміння співвідношення положень зазначених статей є некоректним. Статтею 4 Закону окремо передбачено право споживача на відшкодування шкоди (не тільки моральної, але й майнової), завданої не безпосередньо  порушенням умов договору (договірна відповідальність). Йдеться про недоговірну (деліктну) відповідальність за завдання внаслідок дефекту в продукції каліцтва, іншого ушкодження здоров’я або смерті особи, пошкодження або знищення будь-якого об’єкта права власності, за винятком самої продукції, що має дефект. Крім того, відшкодування шкоди у цьому випадку здійснюється відповідно до Закону України «Про відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дефекту в продукції», а не Закону України «Про захист прав споживачів». Статтею 22 Закону передбачено право споживача на відшкодування моральної шкоди, завданої порушенням будь-яких його прав.

Враховуючи вищезазначене, позитивно сприймається зміна правової позиції щодо відшкодування моральної шкоди, завданої споживачеві.

Велика Палата Верховного Суду (далі по тексту – ВП ВС) відступила від відповідного висновку про застосування статей 4 та 22 Закону «Про захист прав споживачів», викладеного у постанові ВП ВС від 20 березня 2019 року у справі № 761/26293/16-ц в частині застосування норм права при вирішенні питання про відшкодування моральної шкоди за порушення договору банківського вкладу.

У постанові ВП ВС від 1 вересня 2020 року у справі 216/3521/16-ц зазначено, що «виходячи з положень статей 16 і 23 ЦК України та змісту права на відшкодування моральної шкоди в цілому як способу захисту суб`єктивного цивільного права, компенсація моральної шкоди повинна відбуватися у будь-якому випадку її спричинення – право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди виникає внаслідок порушення права особи незалежно від наявності спеціальних норм цивільного законодавства.

Статті 4 та 22 Закону про захист прав споживачів у чинній редакції прямо передбачають право споживача на відшкодування моральної шкоди у правовідносинах між споживачами та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг».

 

Богуцька Еліна Геннадіївна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

міжнародно-правовий факультет, 4 курс, 3 група

 

 ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВА СПОЖИВАЧА НА БЕЗПЕЧНУ ПРОДУКЦІЮ

 

Важливою ознакою демократичного суспільства є охорона і захист прав громадян. А одним із елементів благополуччя населення є забезпечення прав споживачів безпечною продукцією. Необхідність і важливість правового регулювання безпечності продуктів харчування в нашій державі зумовлюється реалізацією конституційного обов’язку держави, передбаченого статтею 50 Конституції України, відповідно до якої держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів [1].

Право громадян на безпеку продукції регламентується також і Законом України «Про захист прав споживачів» (далі – Закон) у статті 4 та 14. Відповідно до п.1 ст.1 цього закону безпека продукції визначається відсутністю будь-якого ризику для життя, здоров’я, майна споживача і навколишнього природного середовища при звичайних умовах використання, зберіганні, транспортуванні та утилізації продукції. [2]. Для виробників товарів встановлюється обов’язок визначити строк придатності та попередити про нього споживача. Крім того, передбачено також розроблення та інформування споживача про правила використання товару, якщо вони необхідні для безпечного використання. У разі порушення права споживача на безпечну продукцію відповідальність несе виробник і має відшкодувати збитки в повному обсязі.

Окрім загальних вимог до безпеки продукції, національне законодавство встановлює також окремо вимоги до харчової та нехарчової продукції у Законі України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» та Законі України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» відповідно [3; 4].

Щодо харчових продуктів, Т. Оверковська визначає такі правові ознаки безпечності продуктів харчування: 1) харчовий продукт має бути придатним для споживання; 2) не повинен справляти шкідливого впливу на здоров’я людини та на майбутні покоління, а також не повинен призводити до накопичувального ефекту токсичності; 3) у ньому відсутні сторонні речовини чи предмети, токсичні речовини, небезпечні для здоров’я мікроорганізмів, гормональні препарати, забруднюючі речовини або залишки у кількості, що перевищує рівень, установлений законодавством, а також харчові добавки чи домішки, що не дозволені до використання; 4) містить належне маркування продукції та повну інформацію про окремі види продуктів харчування, а також інформацію про кінцеву дату придатності до споживання; 5) відповідає вимогам чинного законодавства України та нормативним документам щодо споживних властивостей продуктів харчування та безпечності для життя і здоров’я людини; 6) безпечність продуктів харчування має забезпечуватися системою заходів і технічних регламентів; 7) безпечний харчовий продукт не повинен впливати на особливу чутливість організму окремої категорії споживачів, для якої даний харчовий продукт призначений [5, c. 113]. Таким чином, харчова продукція має відповідати великій кількості вимог та не чинити негативного впливу на організм,в тому числі й в майбутньому. В Україні діє система НАССР (Hazard Analysis and Critical Control Points), яка встановлює ці вимоги. Система НАССР визнана в усьому світі як найефективніший засіб запобігання захворюванням харчового походження і схвалена об’єднаним комітетом FAO/WHO (Продовольча й сільськогосподарська організація ООН/Всесвітня організація охорони здоров’я)  [6, с.69].

Національне законодавство встановлює також вимоги до безпечної нехарчової продукції. Згідно з Законом України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» безпечною визнається будь-яка продукція, яка за звичайних або обґрунтовано передбачуваних умов використання (у тому числі щодо строку служби та за необхідності введення в експлуатацію вимог стосовно встановлення і технічного обслуговування) не становить жодного ризику чи становить лише мінімальні ризики, зумовлені використанням такої продукції, які вважаються прийнятними і не створюють загрози суспільним інтересам [4]. До того ж, відносно нехарчової продукції діє так званий принцип презумпції безпечності. Тобто продукція вважається безпечною доти, доки орган державного ринкового нагляду не доведе, що така продукція є небезпечною.

Сьогодні інтеграційні процеси в Україні вимагають гармонізувати національне законодавство відповідно до acquis communautaire, що з французької перекладається як  «доробок спільноти», та являє собою сукупність спільних прав і зобов’язань, обов’язкових до виконання в усіх країнах    Європейського Союзу (далі – ЄС). Варто зазначити, що в ЄС існують чи не найбільш розвинуті стандарти та вимоги до безпеки та якості продукції. Метою співробітництва між Україною та ЄС відповідно до Угоди про Асоціацію є наближення чинного законодавства України з законодавством Європейського Союзу для гарантування права споживачів на якісну і безпечну для життя і здоров’я продукцію, а також усунення певних «прогалин» між європейськими та українськими системами захисту прав споживачів. Як зазначає у своїй роботі Хижняк В.О., це співробітництво, зокрема, включає проведення експертної оцінки законодавчих та інституційних реформ, створення постійно діючої системи взаємного формування про небезпечні продукти, вдосконалення інформації, яка надається споживачу, особливо стосовно цін, характеристики товарів та послуг, що пропонуються, підготовку адміністративних посадових осіб та інших представників інтересів споживачів, розвиток обмінів між представниками інтересів споживачів та поглиблення сумісності політики в галузі захисту прав споживачів [7, с.99].

Отже, дослідження в сфері захисту та охорони прав споживачів на безпечну продукцію є актуальним питанням в контексті наближення національного законодавства до права ЄС як до права, яке, на нашу думку, найкраще регулює питання безпечності продукції. Вважаємо, що забезпечення цього права є одним із фундаментальних постулатів сфери охорони і захисту прав споживачів, адже має безпосередній вплив на найвищу соціальну цінність, відповідно до Конституції України, – життя та здоров’я людини.

Список використаної літератури:

1.Конституція України від 28.06.1996 р. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/254%D0%BA/96-%D0%B2%D1%80#Text

2.Про захист прав споживачів: Закон України від 12.05.1991. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1023-12#Text

3.Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів: Закон України від 23.12.1997. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/771/97-%D0%B2%D1%80/ed20200116/conv#n331

4.Про загальну безпечність нехарчової продукції: Закон України від 02.12.2010. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2736-17/conv#n65

5.Правове регулювання безпечності продуктів харчування. Т. Оверковська. Підприємництво, господарство і право. № 4. С. 109–114. URL: http://pgp-journal.kiev.ua/archive/2018/4/20.pdf

6.Переваги від впровадження системи HACCP на підприємствах харчової промисловості України. Економіка, фінанси і управління в XXI столітті: аналіз тенденцій та перспективи розвитку. Дудко П.М. Фінансова рада України, 2017. С. 69–71. URL: https://er.knutd.edu.ua/bitstream/123456789/7488/1/20170321_EconFinance_V2_P069-071.pdf

7.Стандарти ЄС щодо захисту прав споживачів: уроки для України. Хижняк В.О. Науковий вісник Херсонського державного університету. 2017. Вип.27. С.99-102. URL: http://www.ej.kherson.ua/journal/economic_27/1/25.pdf

Науковий керівник: к.ю.н, доцент Колісникова Г.В.

 

Гожикова Маріта Вікторівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 2 курс, 2 група

 

ПРИНЦИП СВОБОДИ ДОГОВОРУ В НЕДОГОВІРНИХ ЗОБОВ’ЯЗАННЯХ

 

Сьогодні принцип свободи договору як на законодавчому, так і доктринальному рівні визнається основоположним для розвитку майнового обороту. Конституція України, Цивільний кодекс України, Господарський кодекс України та низка інших нормативних актів проголошують свободу підприємницької діяльності, зокрема в договірній формі.

Принцип свободи договору проявляється в тому, що суб’єкти на власний розсуд приймають рішення про вступ у договірні відносини; обирають контрагента; визначають вид договору; погоджують його умови; встановлюють місце і час укладення договору; обирають форму; передбачають спосіб забезпечення виконання зобов’язання; визначають положення про відповідальність; розривають (змінюють) договір за згодою між собою. Реалізація принципу свободи договору у недоговірних відносинах обмежується специфікою цих зобов’язань.

Зміст принципу свободи договору полягає в свободі особи вільно вступати в договірні відносини; самостійно обирати контрагента; самостійно визначати структуру й вид договірного зв’язку. О. О. Отраднова виділяє дві групи осіб, які можуть укладати договори щодо делікту: 1) делінквент і потерпілий та 2) кілька делінквентов, які зобов’язані відшкодувати шкоду потерпілому

По-перше, сторони цивільних правовідносин самі визначають, укладати їм договір чи ні та з ким з партнерів вступати в договірні правовідносини, тобто вибір контрагента договору й вирішення питання про встановлення договірних відносин, за ЦК України, вирішується самими сторонами договору. Як виняток з цього правила, законом можуть встановлюватися певні обмеження щодо вибору контрагентів.

По-друге, сторони самі обирають вид договору, який регулюватиме їх взаємні відносини. Причому сторони можуть обрати не обов’язково договір, передбачений законом, а й договори, які прямо не передбачені законом, крім тих, що суперечать його загальним засадам.

По-третє, сторони самостійно визначають умови (зміст) договору, що відповідно до ст. 628 ЦК України означає те, що сторони договору мають право на волевиявлення. По-четверте, у період дії договору сторони відповідно до закону мають право як змінити (повністю або частково) зобов’язання, що випливають із нього, так і припинити дію договору загалом, якщо інше не передбачене законом або самим договором

Таким чином, хоча у сфері недоговірних зобов’язань договір не відсуває закон на друге місце, як у сфері договірних відносин, але він також може виступати в деяких випадках регулятором цих відносин. Разом з тим, індивідуальна воля, складова основа свободи договорів, відносна.

Людина живе в суспільстві й повинна дотримуватися законів цього суспільства. Свобода одного не повинна порушувати свободу іншого. Свобода договору не є безмежною, вона існує в рамках чинних нормативних актів, звичаїв ділового обороту, а дії сторін договору мають ґрунтуватися на засадах розумності, добросовісності та справедливості. Головним правовим засобом обмеження договірної свободи є імперативні норми, які діють навіть проти волі сторін, отже, виключають їх автономію у вирішенні того чи іншого питання.

 

Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри цивільного права Янишен В. П.

 

Кабачна Діана Віталіївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 3 курс, 12 група

ВІДСУТНІСТЬ ЗГОДИ ОДНОГО ІЗ ПОДРУЖЖЯ ЯК ПІДСТАВА ВИЗНАННЯ ДОГОВОРУ КУПІВЛІ-ПРОДАЖУ НЕДІЙСНИМ

 

Кожна особа має право володіти користуватися та розпоряджатися своїм майном на власний розсуд. При укладенні договору купівлі-продажу майна має значення сімейний стан продавця, оскільки майно, набуте за час шлюбу, є спільною сумісною власністю подружжя, що і покладає на продавця певні обов’язки.

Загальні засади здійснення права спільної сумісної власності передбачені ст.369 ЦК України, яка визначає порядок володіння і користування спільним майном, а також зазначає на особливість розпорядження ним – тільки зі згоди всіх співвласників, якщо інше не встановлено законом.

В розвиток положень цієї статті ЦК України, обумовлених специфікою правового режиму даного виду власності (власності без виділення часток), Сімейний кодекс України (далі — СК України) передбачає можливість подружжя розпоряджатися спільним майном лише за їхньою взаємною згодою.

Один із подружжя, укладаючи договір купівлі-продажу майна нажитого у шлюбі, зобов’язаний отримати згоду іншого. Але, безумовно, мова не йде про необхідність отримання згоди іншого з подружжя на  укладення будь-якого договору купівлі-продажу. Для більшості договорів така згода презюмується (ч.2 ст.65 СК України). Якщо ж договір укладено без такої згоди і він не відноситься до дрібного побутового, то відповідно до ч. 2 ст. 65 СК України  дружина, чоловік, можуть подати позов про визнання договору купівлі-продажу недійсним.

Для договорів купівлі-продажу житлового будинку, іншого нерухомого майна, тобто тих, що потребують нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, згода другого з подружжя повинна надаватися письмово і засвідчуватися нотаріусом.

Протягом тривалого часу у судовій практиці «відсутність згоди одного із подружжя» сама собою не вважалася підставою визнання договору купівлі-продажу недійсним. Існувала усталена позиція, що договір визнається недійсним лише за умови, якщо суд встановить, що один із подружжя, який уклав договір купівлі-продажу спільного майна та третя особа за цим договором, діяли недобросовісно. Наприклад, третя особа знала або за обставинами справи не могла не знати, що майно знаходиться у спільній сумісній власності подружжя, і продавець за договором не отримав згоди на його укладення [2]. Посилаючись на добросовісність сторін, суди відмовляли у задоволенні позову.

Наразі такі висновки втратили актуальність, і з 2018 року суди відійшли від них. Тоді ж з’явилася нова позиція щодо застосування норми ст. 65 СК України. Зокрема, Верховний суд у Постанові від 30 січня 2019 року визнав недійсним договір купівлі-продажу квартири, укладений чоловіком без згоди дружини.

У постанові Суд посилається на те, що правові висновки сформовані 2015 року суперечать принципу рівності майнових прав подружжя, власність яких є спільною сумісною, та вважає, що відсутність посвідченої нотаріусом згоди дружини, чоловіка на укладення договору позбавляє того, хто вчинив правочин, потрібних повноважень на укладення договору про розпорядження спільним майном [1].

Укладення договору купівлі-продажу квартири без згоди іншого із подружжя вважається порушенням його форми, у зв’язку з чим може бути оскарженим з підстав недійсності. При цьому не виникає питання щодо оскарження цього договору в залежності від добросовісності його сторін. Тому, посилання на недоведену недобросовісність дій покупця та продавця будуть помилковими [1].

Таким чином, розпоряджатися спільним майном, для якого законодавством передбачений особливий порядок відчуження, в односторонньому порядку подружжя не може. Поряд із правовстановлюючими документами продавцю, що укладає договір купівлі-продажу рухомого чи нерухомого майна, необхідно підготувати нотаріально посвідчену згоду дружини, чоловіка. Така згода є важливою умовою для розвитку подальших відносин, зокрема виникнення права власності у інших осіб. У разі недотримання взаємної згоди, суд, за позовом іншого із подружжя, може визнати договір купівлі-продажу недійсним.

Список використаних джерел:

1.Постанова  Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 січня 2019 р. у справі
№ 522/17826/16-ц. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/79684606

2.Постанова Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 7 жовтня 2015 року  № 6-1622цс15. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/52154069

Науковий керівник: доцент, доцент кафедри цивільного права №1 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого
Коробцова Н. В.

 

Казанцев Сергій Володимирович

асистент кафедри цивільного права № 1

Національного юридичного університету

 імені Ярослава Мудрого

 

ДИНАМІКА СКЛАДУ УЧАСНИКІВ КОМАНДИТНОГО ТОВАРИСТВА

 

Можна встановити наступні способи припинення правового зв’язку товариства та учасника:

1) вихід учасника товариства з його складу з власної ініціативи;

2) передання учасником всієї частки у складеному капіталі товариства іншій особі;

3) виключення із складу учасників;

4) вибуття із складу учасників з причин, що не залежать від учасника;

Розглянемо кожен з них.

Вихід учасника товариства з його складу з власної ініціативи

У відповідності до ч. 1 ст. 126 ЦК, учасник повного товариства, яке було створене на невизначений строк, може у будь-який момент вийти з товариства, заявивши про це не пізніше ніж за три місяці до фактичного виходу із товариства.

Цікавими є питання про підстави та момент такого виходу.

Буквальне тлумачення ч. 1 ст. 126 ЦК дозволяє зробити висновок, що підставою такого виходу є заява учасника товариства. Оскільки подання вказаної заяви має наслідком припинення участі в товаристві, настання обов’язку товариства виплатити учаснику-заявникові вартість частини майна товариства, пропорційну його частці у складеному капіталі [1, ст. 130], така заява має ознаки одностороннього правочину [1, ст. 202].

Слід врахувати подвійну природу засновницького договору як установчого документу юридичної особи [1, ч. 1 ст. 88] та як цивільно-правового договору — домовленості двох або більше сторін, спрямованої на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків [1, ч. 1 ст. 626]. Виходячи з цього, можна стверджувати, що вчинення одностороннього правочину (заяви учасника про вихід з товариства) є односторонньою відмовою від договірного зобов’язання. За ч. 3 ст. 651 ЦК, у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Таким чином, вчинення учасником зазначеного одностороннього правочину буде мати наслідком зміну засновницького договору у разі, якщо у складі учасників товариства залишаються більше двох осіб, та його припинення, якщо залишається лише один учасник. Тут слід пояснити, що під припиненням засновницького договору розуміється лише втрата ним ознак договірного зобов’язання, зі збереженням всіх ознак установчого документу юридичної особи. На цю особливість прямо вказує законодавець, зазначаючи у ч. 3 ст. 134 ЦК, що якщо внаслідок виходу, виключення чи вибуття у командитному товаристві залишився один повний учасник, засновницький договір переоформляється в одноособову заяву, підписану повним учасником.

Важливим залишається визначення моменту виходу учасника з товариства, тобто саме припинення між ними правового зв’язку.

Виникає питання, а в якому ж стані перебувають відносини товариства та його учасника між часом подання заяви про вихід та моментом державної реєстрації змін до засновницького договору? Пленум Вищого господарського суду України, визначивши момент виходу учасника з товариства датою подання заяви чи спливом визначеного законом тримісячного строку після такого подання [2, п. 4.12.], виходив з правила про момент припинення договору шляхом односторонньої відмови[1]. І це б було цілком вірно, якщо брати до уваги тільки договірну природу засновницького договору. Але ігнорувати його природу як установчого документу юридичної особи не можна.

Як відомо, достовірну інформацію про юридичних осіб учасники цивільного обороту можуть отримати з єдиного державного реєстру [3, ч. 1 ст. 7]. В Єдиному державному реєстрі містяться відомості про перелік засновників (учасників) юридичної особи. Командитне товариство, не маючи виконавчих органів, набуває цивільних прав та обов’язків і здійснює їх через своїх учасників [1, ч. 2 ст. 92].  З наведеного випливає, що визначення моменту припинення правового зв’язку товариства та учасника моментом вчинення ним одностороннього правочину – подання заяви про вихід з товариства чи спливом тримісячного строку після цього, не вирішує проблему, а створює її, оскільки породжує правову невизначеність щодо правочинів, укладених від імені товариства його законним представником – учасником, який вже подав заяву про вихід з товариства, але припинення його участі ще не було зареєстроване у Єдиному реєстрі.

Виходячи з цього, доцільно закріпити у ЦК визначення моменту припинення участі у товаристві державною реєстрацією відомостей про це.

Передання учасником всієї частки у складеному капіталі товариства іншій особі

Учасник повного товариства має право за згодою інших його учасників передати свою частку у складеному капіталі чи її частину іншому учасникові товариства або третій особі [1, ч. 1 ст. 127]. Вважаю, тут слід визначитися із термінологією.

Корпоративні відносини між учасником та товариством будуються через посередництво такого об’єкту як частка у складеному капіталі командитного товариства. Цей об’єкт виступає джерелом корпоративних прав, які, у свою чергу, належать особі, що має право на цей об’єкт. Здатність частки у складеному капіталі бути матеріальним предметом правочинів (оборотоздатність) дозволяє безумовно віднести їх до об’єктів цивільних прав. Змістом корпоративних прав, що випливають із зазначених об’єктів, є майнові права, зокрема, право на отримання частини прибутку від діяльності товариства, право на одержання майна в натурі у випадку виходу зі складу товариства, тощо, а також особисті-немайнові права — право участі в управлінні товариством, право одержувати інформацію про діяльність товариства у порядку, встановленому установчим документом та інші [1, ст. 116]. Чинне законодавство вважає майнові права та їх сукупність з іншими об’єктами особливим об’єктом цивільних прав — майном [1, ч. 1 ст. 190].

Що саме має на увазі законодавець під переданням частки? Системний аналіз положень параграфа 1 Глави 8 ЦК, дозволяє виявити аналогію між ст. 127 ЦК та 147 ЦК. Остання з них зазначає, що учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право продати чи іншим чином відступити свою частку (її частину) у статутному капіталі одному або кільком учасникам цього товариства. Відчуження учасником товариства з обмеженою відповідальністю своєї частки (її частини) третім особам допускається, якщо інше не встановлено статутом товариства. Таким чином, під «переданням» частки учасника у складеному капіталі командитного товариства розуміється саме відчуження частки, а не її «перерозподіл» між іншими учасниками.

Відчуження частки може відбуватися на підставі будь-якого, передбаченого ЦК договору про передання майна у власність, або не передбаченого, але побудованого у відповідності до правил ст. 6 ЦК.

Важливо відмітити, що у нового учасника, якому передана частка у складеному капіталі, договірні відносини в межах засновницького договору з рештою учасників виникають не на підставі правочину – договору з ними, а на підставі закону, оскільки за ч. 2 ст. 127 ЦК у разі передання частки (її частини) новому учасникові до нього переходять повністю чи у відповідній частині права, що належали учасникові, який передав частку (її частину).

Передання частки потребує укладення двох договорів – безпосередньо договору з набувачем про відчуження частки та договору з рештою учасників товариства (в цьому контексті доречніше їх назвати учасниками засновницького договору) про зміну засновницького договору. І це не змішаний договір, а саме два окремих договори з різним складом учасників.

Вказівка закону про те, що учасник товариства має право за згодою інших його учасників (а не за односторонньою заявою) передати свою частку у складеному капіталі дозволяє дійти висновку, що ця згода може бути висловлена у відповідь на певну пропозицію. Все це вказує на класичну схему укладання договору шляхом направлення пропозиції (оферти) та отримання повного її погодження (акцепту). Заява про надання згоди на передання частки учасника є офертою про зміну засновницького договору.

У разі передання учасником товариства усієї частки іншій особі участь цього учасника в повному товаристві припиняється і для нього настають наслідки, передбачені частиною 3 статті 124 ЦК (учасник повного товариства, який вибув із товариства, відповідає за зобов’язаннями товариства, що виникли до моменту його вибуття, рівною мірою з учасниками, що залишилися, протягом трьох років з дня затвердження звіту про діяльність товариства за рік, у якому він вибув із товариства).

Виключення учасника з командитного товариства

Учасник повного товариства, який систематично не виконує чи виконує неналежним чином обов’язки, покладені на нього товариством, або який перешкоджає своїми діями (бездіяльністю) досягненню цілей товариства, може бути виключений із товариства у порядку, встановленому засновницьким договором [1, ч. 1 ст. 128].

Закон, визначаючи вимоги щодо змісту засновницького договору, вказує, що у засновницькому договорі товариства визначаються зобов’язання учасників створити товариство, порядок їх спільної діяльності щодо його створення, умови передання товариству майна учасників, якщо додаткові вимоги щодо змісту засновницького договору не встановлені цим Кодексом або іншим законом [1, ч. 2 ст. 88]. Засновницький договір командитного товариства крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, має містити відомості про: розмір та склад складеного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кожного з повних учасників у складеному капіталі; сукупний розмір вкладів вкладників [1, ч. 2 ст. 134].

Таким чином, порядок виключення учасника з товариства не віднесений законом до переліку істотних умов засновницького договору командитного товариства і цей договір може бути укладеним без домовленості учасників щодо цієї умови. В такому випадку юридичні механізми виключення несправного учасника є  повністю відсутніми.

Виходячи з наведеного, уявляється доречним доповнити ст. 134 ЦК приписом про необхідність включення до засновницького договору командитного товариства умов про встановлення порядку виключення з нього учасника.

Учасникові, якого виключено, виплачується вартість частини майна товариства, пропорційна частці цього учасника у складеному капіталі товариства, якщо інше не встановлено засновницьким договором [1, ч. 1 ст. 130].

При цьому дивує, що серед наслідків виключення учасника законодавець не передбачив наслідки, встановлені ч. 3 ст. 124 ЦК – учасник, який вибув із товариства, відповідає за зобов’язаннями товариства, що виникли до моменту його вибуття, рівною мірою з учасниками, що залишилися, протягом трьох років з дня затвердження звіту про діяльність товариства за рік, у якому він вибув із товариства.

Список бібліографічних посилань:

1.Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року // Відомості Верховної Ради України від 03.10.2003 – 2003 р., № 40, стаття 356.

2.Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин: Постанова пленуму Вищого господарського суду України від 25 лютого 2016 року № 4 із змінами і доповненнями, внесеними постановою пленуму Вищого господарського суду України від 14 липня 2016 року № 7 // Господарське судочинство. Судова практика у господарських справах, 2017, № 1.

3.Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань: Закон України від 15 травня 2003 року № 755-IV  // Офіційний вісник України, 2003, № 25 (04.07.2003), ст. 1172.

 

Колісниченко Артур Сергійович

аспірант кафедри цивільного права №1

Національного юридичного університету імені Я. Мудрого

 

ДОБРОСОВІСНІСТЬ ЯК ОДНА З ОСНОВНИХ ЗАСАД РЕГУЛЮВАННЯ

СІМЕЙНИХ ВІДНОСИН

 

Справедливість, добросовісність та розумність – основоположні засади регулювання сімейних відносин (ч. 9 ст. 7 Сімейного кодексу України (далі – СКУ), хоча далеко не всі з цих відносин підпадають під правове регулювання.

Право – відносний регулятор сімейних відносин. Прямий (активний) вплив правових норм на сімейні відносини скоріше виняток, ніж загальне правило, оскільки внаслідок прямого впливу може відбутися руйнація такої важливої ознаки сімейних відносин як довірливість. Навряд чи можливо за допомогою правових приписів змусити людину бути «добросовісною», а саме виконувати належним чином сімейні обов’язки, бути чесним, уважним, турботливим по відношенню до другого з подружжя та інших членів сім’ї, виховувати і опікуватися дітьми, батьками тощо. Тому регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, непрацездатних членів сім’ї на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства, які в значній мірі і визначають таке регулювання.  Добросовісність – важлива засада нормального існування сімейних відносин, оскільки вона є основою любові, довіри та взаємності членів сім’ї, що, в свою чергу, є необхідним атрибутом сім’ї та шлюбу, і саме за її допомогою визначаються межі належної поведінки учасників цих відносин.

Слід зазначити, що концептуальні положення щодо здійснення захисту прав добросовісного подружжя вітчизняною сімейно-правовою доктриною не розроблені, відсутні також і ефективні моделі механізмів здійснення та захисту прав добросовісного подружжя. Тому й виникає питання, яким чином і за допомогою яких правових механізмів можливо забезпечити фактичну реалізацію такої засади як добросовісність? Візьмемо, наприклад, проблему визнання шлюбу недійсним. Чинний СКУ при визнанні шлюбу недійсним передбачає, що якщо особа не знала і не могла знати про перешкоди до реєстрації шлюбу, вона має певні права, а саме: на поділ майна, набутого у недійсному шлюбі, як спільної сумісної власності подружжя; на проживання у житловому приміщенні, в яке вона поселилася у зв’язку з недійсним шлюбом; на аліменти відповідно до статей 75, 84, 86 і 88 СКУ; на прізвище, яке нею було обрано при укладенні шлюбу (ст. 46). Проте, особа, яка знала про перешкоди до реєстрації шлюбу і приховала їх від другої сторони і (або) від органу державної реєстрації актів цивільного стану, таким чином діяла недобросовісно, таких прав не має. Зокрема, майно, набуте протягом недійсного шлюбу у даному випадку вважається таким, що належить особам на праві спільної часткової власності, а розмір часток кожного з них визначається відповідно до їхньої участі у придбанні цього майна своєю працею та коштами тощо (ст. 45 СКУ). При цьому чоловік або жінка повинні доказувати факт зловживання правом з боку іншого з подружжя. Між тим, на наш погляд, це скоріш приклад «пасивного» правового захисту прав добросовісного з подружжя, хоча у ряді випадків права добросовісних учасників сімейних відносин не мають аналогічних захисних гарантій.

Вважаємо, що захисту прав добросовісного подружжя можуть сприяти міри, спрямовані на стимулювання подружжя до належного виконання своїх обов’язків. Наприклад, стимулом щодо добросовісного виконання батьківських прав по сплаті аліментів на дитину на сьогодні слід вважати право стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка суми несплачених аліментів за кожен день від дня прострочення до повного погашення заборгованості або до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені, але не більше 100 відсотків від суми заборгованості (ч. 1 ст. 196 СКУ); за неналежне виконання батьками своїх обов’язків щодо управління майном дитини обов’язок їх відшкодувати завдану цим матеріальну шкоду та повернути доходи, одержані від управління майном дитини (ч. 9 ст. 177 СКУ). Однак, вирішення проблеми не вичерпується тільки цими випадками.

Неможливо змусити подружжя до добросовісного виховання дітей (ст. 150 СКУ), до прояву турботи про сім’ю; утвердження чоловіком в сім’ї поваги до матері, а дружиною – поваги до батька (ст. 55 СКУ); змусити дитину, повнолітніх дочки та сина  піклуватися про батьків (ст. 172 СКУ) або про інших членів сім’ї (ст. 264 СКУ).

Між тим на відміну від вищенаведеного відносно застосування мір, спрямованих на стимулювання подружжя або дітей до належного виконання своїх обов’язків, коли правові наслідки виникають при недобросовісній їх поведінці, існують випадки, коли правові наслідки виникають при винному, злісному ухиленні від таких обов’язків членів сімейних відносин, але які повинні бути доказані. Наприклад, позбавлення батьківських прав при ухиленні від виховання дитини, як пряме правове втручання судових органів в такі відносини, настає тільки як крайній захід і вирішується при проведенні судового процесу. Так, у Постанові ВС/КЦС від 23.01.2019р. по справі
№ 639/2654/17 Верховний Суд зазначив: «скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, апеляційний суд, правильно встановивши фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, оцінивши докази у їх сукупності, доводи сторін спору, врахувавши положення статті 9 Конвенції про права дитини та статті 164 СКУ, обґрунтовано виходив із того, що позивач не надала доказів на підтвердження винної поведінки відповідача та ухилення від виконання своїх обов’язків по вихованню неповнолітньої дитини, які б свідчили про необхідність застосування такого крайнього заходу впливу і втручання у права відповідача як позбавлення батьківських прав».

Таким чином, існує вкрай важлива проблема забезпечення реалізації добросовісності як однієї з основних засад існування сімейних відносин, але застосування таких правових механізмів, як примус і встановлення відповідальності за неналежну поведінку подружжя, для більшої частини сімейних відносин є непридатним.

У зв’язку з цим, найбільш прийнятним, ефективним і доцільним вбачається розробка охоронних, гарантуючих правових механізмів, які своїм існуванням забезпечать захист прав добросовісного учасника сімейних відносин. Яскравим прикладом подібного підходу є ч. 3 ст. 65 СКУ, відповідно до положень якої для укладення одним із подружжя договорів, що потребують нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, а також договорів стосовно цінного майна, згода другого з подружжя має бути надана письмово. Йдеться тільки про зазначені договори, причому згода на їх укладення має бути нотаріально засвідчена. Саме такий механізм і є юридичною гарантією надійного захисту прав добросовісного подружжя від дій недобросовісного. Невиконання вимог приписів зазначеної статті одним з подружжя призупинить на певний час розвиток відносин щодо подальшої долі сумісної власності подружжя. За таким підходом не порушується, так би мовити, «позаправова» сімейна сфера гармонії, взаємної любові та поваги, яка має місце між подружжям, оскільки небажаний у цих відносинах активний правовий вплив відсутній.

Разом із тим через недостатні теоретичні дослідження засади добросовісності на практиці виникають ситуації, коли судові органи приходять до протилежних висновків. Так, у постановах від 07 жовтня 2015 року у справі № 6-1622цс15, від 27 січня 2016 року у справі №6-1912цс15 та від 30 березня 2016 року у справі № 6-533цс16 Верховний Суд України висловив правову позицію, що укладення одним із подружжя договору щодо розпорядження спільним майном без згоди другого з подружжя може бути підставою для визнання такого договору недійсним лише в тому разі, якщо судом буде встановлено, що той з подружжя, який уклав договір щодо спільного майна, та третя особа – контрагент за таким договором, діяли недобросовісно, зокрема, що третя особа знала чи за обставинами справи не могла не знати про те, що майно належить подружжю на праві спільної сумісної власності, і що той з подружжя, який укладає договір, не отримав згоди на це другого з подружжя. Такі висновки Верховного Суду України були обґрунтовані саме «добросовісністю» як основною засадою сімейних правовідносин.

З таким підходом важко погодитися, оскільки він не тільки не ґрунтується на засадах добросовісності, але й напроти, абсолютно викривляє її. Норма, яка повинна захищати майнові права добросовісного подружжя, який не знає про подібні протиправні дії щодо нього, захищає іншого, недобросовісного з подружжя, котрий користується складністю або й навіть неможливістю довести факт недобросовісності.

Однак, слід зазначити, що на цей час Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.11.2018 по справі №372/504/17 поновила справедливість, відступивши від вищевказаних постанов Верховного Суду України та підтвердила, що положення ч. 3 ст. 65 СКУ створені саме на захист засади добросовісності та не суперечать їй.

Вважаємо, що розробка і дослідження правових механізмів, які своїм існуванням забезпечать захист прав добросовісного учасника сімейних відносин, є необхідними і приведе до позитивних результатів, таких як стабільність сімейних відносин, зміцнення сім’ї як основного соціального осередку суспільства.

Науковий керівник: професор Валентина Борисова

 

Корнесюк Михайло Васильович

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого,

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 2 курс, 2 група

 

ЗНАЧЕННЯ РІШЕНЬ ВЕРХОВНОГО СУДУ ДЛЯ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА

 

Питання місця судових рішень та узагальнення судової практики в системі джерел цивільного права досліджується вже не перший рік, однак і досі не втрачає своєї актуальності. Сьогодні, рішення суду офіційно не визнаються джерелами цивільного права, проте їх вплив на формування цивільних правовідносин не можна заперечувати.

Важливо зазначити, що розглядом даного питання займалися такі видатні науковці, як: Д. Меєр, М. Марченко, Г. Шершеневич, М. Коркунов та інші.

При дослідженні правової природи судового рішення в теорії цивільного процесу висловлені різні думки щодо даної проблематики, кожна з яких акцентує нашу увагу на ключових особливостях, властивих судовим рішенням. Більшість науковців притримуються позиції, що судове рішення – це своєрідний акт підтвердження наявності або відсутності певних правовідносин, а наказ суду визначають саме, як акт захисту прав громадян, організацій, установ, підприємств і охорони правопорядку шляхом встановлення права та сприяння в його здійсненні, а також, як акт визнання і застосування норми права. Фактично, наведені думки не дають нам повного розуміння природи судового рішення, а лише звертають увагу на певні властиві риси.

Суть рішення суду зумовлюється метою та завданнями цього процесуального акта, тому нашу тезу можна сформулювати наступним чином: судове рішення – акт правосуддя в цивільних справах, у зв’язку з чим визначення його суті невіддільно від завдань і мети правосуддя, на досягнення яких воно спрямовано.

Якщо акцентувати увагу саме на значені рішень Верховного Суду для цивільного права, то слід зазначити, що узагальнення судової практики не визнаються офіційним джерелом цивільного права в Україні. Проте, відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України суд при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Звернемо нашу увагу й на ст. 13 Закону України « Про судоустрій та статус суддів» у якій зазначається, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Основною проблематикою є саме узгодженість концепції ЦКУ у частині відповідних судових висновків, оскільки у деяких випадках вони неформально виступають джерелами регулювання цивільних відносин. Якщо ж звернути нашу увагу на сучасну законодавчу базу, то можна зазначити, що відповідно до сучасного концепту, цивільні відносини регулюються лише цивільним законодавством. Тому, ЦКУ повинен дати нам чітку відповідь щодо даного феномену, адже деякі судові рішення чи судова практика здатні впливати на цивільні відносини. А якщо, за формальною ознакою, не джерело цивільного права не може впливати на цивільні відносини, то тоді взагалі порушується принцип верховенства права.

Звернемо нашу увагу на те, що роль висновків повинна полягати лише у встановленні точного значення норми права з метою досягнення максимальної одноманітності судової практики, без зміни положення закону. Роз’яснення вищих судових органів мають тлумачити саму суть цивільного законодавства, а не створювати нові норми, чи змінювати вже існуючі. Але таке правило працює лише у тому випадку, коли не порушуються алгоритм тлумачення правової норми. Частково це відображено у ст.. 213 ЦКУ щодо тлумачення змісту правочину. В ній вказано, що основним є з’ясування буквального значення слів і понять, а також термінів.

Тому, якщо при тлумаченні правової норми не буде використано єдиного алгоритму, то немає ніяких гарантій, що зроблені висновки найвищого суду однозначну визначеність, а також, що вони не викривлюватимуть правову матерію. Адже тоді такий акт може набути правотворчого характеру, що є порушенням чинного законодавства.

Враховуючи усе вищезазначене, ми можемо зробити висновок, що за наявності певних суб’єктивних чинників, рішення Верховного Суду у конкретній справі, а особливо висновки щодо застосування норм цивільного законодавства, можуть набувати правового характеру, та виступати своєрідним «джерелом» цивільного права. Хоча це і йде всупереч Конституції України та концепції чинного Цивільного Кодексу України. Не джерело права не може регулювати цивільні відносини, адже такими діями ми наражаємо на небезпеку права та інтереси учасників цивільних відносин, які можуть бути порушені. Тому, при подальшому реформуванні законодавства України, потрібно звернути особливу увагу на вирішення даної проблематики.

Науковий керівник: к.ю.н, доцент Янишен В.П.

 

Корпан Олег Анатолійович

студент Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 2 група

СМАРТ-КОНТРАКТИ У ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ

 

Останнім часом все більшої популярності набувають смарт-контракти – по всьому світу тисячі стартапів залучають інвестиції за допомогою процедури первинного розміщення токенів ICO, з’явилися реальні приклади міжнародних поставок продукції в рамках автоматично виконуваних смарт-контрактів. Водночас правове регулювання смарт-контрактів майже відсутнє. Навколо смарт-контрактів відбуваються суперечки щодо того, чи можна вважати їх договорами з точки зору цивільного права і чи можуть їх учасники розраховувати на судовий захист порушених прав. Перед правниками усього світу стоїть завдання розробки правового регулювання смарт-контрактів як форми цивільно-правового договору.

Тим часом, інформаційні технології зробили можливим спочатку електронні розрахунки, а далі і спричинили появу у 2009 році «цифрових грошей» – криптовалюти, як особливого виду фінансово-платіжного активу, незалежного від центральних банків жодної держави світу, не прив’язаного до жодної території, що існує виключно в цифровому вигляді і забезпечує повну анонімність учасників платежу. По суті, криптовалюта породжена спеціальною технологією шифрування і зберігання даних у відкритій децентралізованій базі даних – блокчейн.

У проєкті закону України «Про обіг криптовалюти в Україні» № 7183 від  06.10.2017 р. систему блокчейну визначено як децентралізований публічний реєстр усіх проведених криптовалютних транзакцій, які були проведені суб’єктом криптовалютних операцій.

Вважаю, що смарт-договір є договором, який укладається в електронній формі. Електронною формою смарт-договору слід розуміти електронний документ, в якому сторони закріплюють істотні умови договору і який може бути візуально сприйнятий. Особливістю смарт-договору є те, що він набирає чинності з моменту компіляції програмного коду і розміщення в блокчейні або іншій системі.

Щодо правової природи смарт-контракту, можна виділити дві позиції:

1.Смарт-контракт як самостійна договірна конструкція.

2.Смарт-контракт як забезпечувальний договір.

Відповідно до ч. 2 ст. 546 ЦК України, договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов’язання. На сьогодні є приклад використання смарт-контракту саме як забезпечувального договору. У 2017 році в Україні вперше було укладено договір міни нерухомого майна на криптовалюту. Перед тим, як укласти основний договір, сторони уклали смарт-контракт, за яким криптовалюту перевели на депозит. Нотаріальне посвідчення основного договору та державна реєстрація прав на нерухоме майно дали можливість розблокувати смарт-контракт та перевести потрібну суму криптовалюти, внесену на депозит.

Існують такі особливості укладення, виконання та зміни смарт-контрактів, які дозволяють визначати його як окремий вид договорів:

1.Умови смарт-контракту повинні бути конкретними (чіткими, однозначними), об’єктивними та правомірними. Не можуть використовуватися оціночні терміни, наприклад «розумний строк». Смарт-контракт існує в межах платформи блокчейну, тому можливі транзакції в межах даної платформи (здійснення транзакцій криптовалюти). Умови смарт-контракту можуть передбачати забезпечувальні зобов’язання, зокрема, коли згідно зі смарт-договором блокується певна сума криптовалюти, перерахунок якої кредитору здійснюється лише після вчинення певних дій боржником. Це одна з основних переваг смарт-контракту.

2.Виконання зобов’язань, передбачених смарт-контрактом, здійснюється в автоматичному порядку цифрових трансмісій у певній послідовності у разі настання певних обставин. Засобом розрахунків за смарт-контрактами є криптовалюта. Важливим напрямом вдосконалення правового регулювання смарт-контрактів в Україні є визначення правового статусу криптовалюти, яка є засобом платежу у розподіленій мережі. Слід зазначити, що смарт-договір може забезпечити виконання лише зобов’язань у віртуальному світі, наприклад, щодо проведення платежів криптовалютою. Також варто знати, що перед тим, як смарт-контракт буде виконаний, потрібно оплатити транзакційну комісію.

3.Відсутня можливість змінити договір. Якщо смарт-контракт почав виконуватися, то його неможливо припинити або змінити. Це зумовлено технологією блокчейн. З одного боку, це є великим плюсом, адже сторона не може ухилитися від виконання угоди, а з іншого – мінусом, оскільки помилка або відсутність певної умови може унеможливити виконання домовленостей, які відповідали б волевиявленню сторін. В останньому випадку можливе лише укладення нового смарт-контракту.

Сучасний світ змушує традиційні доктрини пристосовуватися до реалій сьогодення. Вважаю, що наступним кроком у створенні спеціального правового поля для смарт-контрактів має стати надання криптовалюті статусу об’єкта цивільних прав, шляхом включення поняття криптовалюти до переліку видів об’єктів цивільних прав, передбачених ст. 177 ЦК України. Законодавство в сфері обігу криптовалюти повинно діяти на засадах доцільності і визначеності практичних аспектів такої діяльності, мінімізації ризиків тиску на господарську діяльність у сфері криптовалюти та забезпечення правомірної можливості для використання криптовалюти як платіжного засобу.

Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри цивільного права Янишен В. П.

 

Кутнякова Анастасія Геннадіївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут підготовки кадрів для органів юстиції України, 2 курс, 2 група

 

ШТУЧНИЙ ІНТЕЛЕКТ У ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИХ ВІДНОСИНАХ

 

В умовах активного розвитку цифровізації суспільства, чітко спостерігається недостатність правових механізмів регулювання використання цифрових технологій. Однією з таких технологій є штучний інтелект.

Штучний інтелект – це технологія створення комп’ютерних програм, які системно навчаються, накопичують досвід, збирають інформацію, мають здатність аналізувати й оцінювати умови навколишнього середовища, та застосовують накопичені знання в повсякденному життя.

Загальносвітовою проблемою на даний період часу є практично повна відсутність нормативно-правового регулювання  умов і особливостей розробки, експлуатації, функціонування і діяльності штучного інтелекту, лише окремі держави поступово починають заповнювати нормативним матеріалом окремі каверни цього, в цілому майже порожнього, поля.

Розвиток суспільних відносин, що  склалися на сучасному етапі науково-технічного розвитку, визначили необхідність трансформації правової складової соціальної взаємодії природнього  і штучного інтелектів, в першу чергу, шляхом включення нових, категорій та дефініцій у юридичний побут. Нові можливості і пов’язані з ними ризики і загрози для держави, суспільства та окремих індивідів формують ситуацію, коли правове поле, як мінімум, має підлаштуватися під втілювану у реальності, і, як максимум, створити «зачепи» для подальшої відповідності технологіям, що розвиваються.

Велике значення для розвитку штучного інтелекту в галузі цивільного права як однієї з важливих сфер правового регулювання цифрової економіки є вдосконалення різного роду послуг, договорів, визначення правосуб’єктності штучного інтелекту, сутності виключного права на твір, інформації, баз даних і захисту персональних даних. Як наслідок постає й питання про допущення вважати штучній інтелект чимсь правосуб’єктним. Деякі дослідники прямо зазначають про необхідність наявності володільця «електронної особи», який здійснюватиме функції контролю відносно такої особи та пильнуватиме за додержанням нею  принципів свого співіснування із світом природнього інтелекту [1].

В науці існують думки про аналогію між механізмами зі штучним інтелектом та юридичною особою, яка полягає у тому, що юридична особа теж є творінням людини, яка функціонує та вступає у правовідносини за допомогою своїх керівних органів у відповідності із законодавством, а у випадку із інноваційними технологіями керівним органом механізму має виступати його штучний інтелект [2].

Проте, якщо розглядати можливість аналогії між юридичною особою та штучним інтелектом, слід вказати на те, що дії останнього так само мають   відповідати закону, із поправкою на доречність наявності у такого механізму людини, яка пильнуватиме дії штучного інтелекту.

Втім зберігається напруження щодо того, чи може штучний інтелект колись перейти зі становища об’єктів у суб’єкти правовідносин. Така постановка питання на перший погляд здається не досить реалістичною, проте науковцями інших країн воно досить серйозно обговорюється. У Європейському Парламенті розглядається законопроект про надання роботам статусу «електронної особистості». Автором законопроекту є  Маді Дельво-Стер, на думку якого внаслідок впровадження  штучного інтелекту у світі вже зараз відбувається «технологічна революція», і Європейському Союзові необхідно встановити базові етичні принципи і юридичні рамки, що регулюватимуть роботу таких механізмів. Він вважає, що в міру того, як роботи починають діяти все більш автономно, стає все складніше вважати їх «лише знаряддями в руках інших суб’єктів»  –  виробника, власника або користувача, тому даний законопроект передбачає можливість покласти на роботів відповідальність за вчинені ними дії. «Звичайні норми відповідальності стають неефективними, і з’являється необхідність створити нові норми, які в першу чергу визначать, як апарати можуть бути притягнуті до відповідальності – повної або часткової – за свої дії або бездіяльність»,  – сказано у тексті документа.

Проте, на думку вчених, неможливо довести відповідальність машини, якщо вона через збій або недостатню досконалість своїх алгоритмів завдала оточуючим шкоду [3, с. 83]. Тут також можна поставити питання, про те, як реалізувати відповідальність машини, якщо у неї відсутнє майно, на яке може бути звернуте стягнення. У зв’язку з поставленими вище питаннями, не можна забувати і про відповідальність розробника штучного інтелекту за наслідки його дій, адже штучний інтелект як дитина — як його виховаєш, що вкладеш в нього, таким він і буде. Тому видається, що згодом буде потрібно ліцензування діяльності, пов’язаної зі створенням і, можливо,  з експлуатацією штучного інтелекту.

Здатність штучного інтелекту до самонавчання і самостійного прийняття рішення обумовлюється наявністю певної міри свободи, а також його здатністю своїми діями здійснювати права і обов’язки. П. Черкей відзначав, що права і обов’язки є ознаками суб’єктам права, отже, якщо більшого поширення набуде точка зору про те, що юніт штучного інтелекту повинен і буде нести відповідальність за свої дії, його доведеться визнати суб’єктом права. Тобто критеріями, завдяки яким пропонується виділити штучний інтелект в якості суб’єкта права (цифрового особи), є його  здатність здійснювати права і обов’язки. а також нести юридичну відповідальність [4].

Таким чином,  наразі формується уявлення про допустимість вважати штучний інтелект суб’єктом права поряд із фізичними та юридичними особами, «електронною особою».

Науковий керівник: проф., кафедри, доктор наук Цивільного права №1 Спасибо-Фатєєва І.В.

Список використаної літератури:

1.Харитонова Ю. С. К вопросу об охраноспособности результата деятельности искусственного интеллекта // Право будущего: интеллектуальная собственность, инновации, интернет: Ежегодник. Вып. 1. М.: ИНИОН РАН, 2018. С. 52–65.

2.Попова А. В. Теоретико-правовые подходы к определению системы принципов законодательного регулирования искусственного интеллекта на современном этапе развития правового государства / А. В. Попова, С. С. Горохова, Г. М. Азнагулова. // Правовое государство: теория и практика. – 2019. – №3. – С. 37–43.

3.Соменков С. А. Искусственный интеллект: от объекта к субъекту? / С. А. Соменков. // Вестник университета имени О.Е.Кутафина (МГЮА). – 2019. – №2. – С. 75–85.

4.Čerka P., Grigienė J., Sirbikytė G. Liability for damages caused by artificial intelligence [Ответственность за ущерб, вызванный искусственным интеллектом] // Computer Law & Security Review. – 2015, June. – Vol. 31. – Issue 3. – P. 376 – 389.

 

Матвієнко Владислава Владиславівна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 3 курс, 2 група

 

АКТУАЛЬНІ ПИТАННЯ ПРАВА НА ТРАНСПЛАНТАЦІЮ

 

Разом із стрімким розвитком медицини актуальними стають питання правового регулювання спеціального методу лікування – трансплантації.

Трансплантація вважається спеціальним методом лікування, особливістю якого є пересадка реципієнтові органу чи іншого анатомічного матеріалу, що взятий у людини або тварини[1].

У сьогоденні процес трансплантації стрімко розвивається, через те що має можливість зберегти життя безнадійно хворим особам. Зазвичай, трансплантація – це єдиний спосіб порятунку людського життя.

З 1 січня 2019 року набрав чинності Закон України № 2427-VIII «Про застосування трансплантації анатомічних матеріалів людини»(далі – Закон), який сприятиме виведенню відносин у сфері трансплантації на новий рівень[2]. Зазначається, що людина має можливість реалізувати право на донорство, через вільне розпорядження своїми органами не тільки за життя, проте і на випадок власної смерті. Хоча в Україні і було прийнято закон який регулює дане питання, проте виникає велика кількість проблем при його реалізації.

Основними проблемами у сфері трансплантації сьогодні є: невизначеність змісту основних прав на трансплантацію; відсутність можливості залучення широкого кола живих донорів; відсутність законодавчого регламентування показників та умов, за яких можливо брати органи від живих донорів; необізнаність українського населення з питань трансплантації та небажання давати на неї згоду[3].

Гостра необхідність в удосконалені правового масиву трансплантології пов’язана з особливими відносинами між донором та реципієнтом, через те що кожен з них має рівне право на життя яке має гарантуватися та охоронятися.

Варто зазначити, що Цивільний Кодекс України(далі – ЦКУ) не містить тлумачення змісту права реципієнта на трансплантацію. Проте врегульовані деякі інші аспекти, наприклад, відповідно до ч. 1 ст. 290 ЦК України повнолітня дієздатна фізична особа має право бути донором крові, її компонентів, а також органів та інших анатомічних матеріалів і репродуктивних клітин. Визначається, що зміст особистого немайнового права становить можливість фізичної особи вільно, на власний розсуд визначати свою поведінку у сфері свого приватного життя (ст. 271 ЦК України)[4]. Видається за можливе визначити права, складовими яких може стати право на трансплантацію: право на життя( передбачає право на розпорядження своїм життям, право вимагати збереження свого життя від державних органів шляхом не перешкоджання здійсненню права на трансплантацію, забезпечення його здійснення відповідно до законодавства) та право на здоров’я( користуватися та розпоряджатися власним здоров’ям, мати право на його підтримку).

Деякі вченні вважають, що органи в процесі трансплантації варто віднести до специфічного самостійного предмета цивільно-правових угод, що обмежений в цивільному обороті. Думається, що для більш чіткого регулювання даного питання таке положення має бути чітко зафіксовано в ЦКУ[5].

Вважається, що необхідним є визначення змісту права на трансплантацію. По-перше, потрібно на рівні законодавства закріпити «презумцію згоди». У ст. 290 ЦКУ також зазначається, що за загальним правилом взяття анатомічних матеріалів з тіла фізичної особи не допускається, проте фізична особа може дати письмову згоду або незгоду на донорство її органів після смерті. На разі, відповідно до Закону та ЦКУ в Україні дії презумпція незгоди[2]. Аналіз даного нормативно-правового акту не регламентує чіткий порядок подання заяви на згоду або незгоду на донорство після смерті, що є негативним явищем.

Отже, аналізуючи усе вищевикладене можна зробити висновок що в Україні хоча і було введено в дію Закон що дозволяв і «регламентував» трансплантацію органів, проте за два роки було проведено лише 9 таких операцій[6]. На нашу думку, законодавчі акти що регулюють дані питання мають бути удосконалені: запровадження у ЦКУ специфічного предмету – органів та прописати права та обов’язки реципієнта та донора, визначити істотні умови такого договору(термін виконання договору, умови дострокового розірвання

договору, ціна договору, відшкодування завданої здоров’ю шкоди).

Після проведення усіх трансформацій у сфері правового регулювання трансплантології, можливо буде зазначити що у людини існує право на трансплантацію.

Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри цивільного права №1 Янишен В.П.

Список використаної літератури:

1.Лісовий В.М., Андон’єва Н.М. Актуальні питання трансплантації нирки : навч. посібник для лікарів інтернів. – Харків : ХНМУ, 2013. – 184 с

2.Про застосування трансплантації анатомічних матеріалів людини: Закон України від 17.05.2018 р. № 2427-VIІІ. Голос України, 2018. № 115.

3.Стець, О., Білошенко, О., & Чабаненко, Ю. (2020). Актуальні питання трансплантації органів і тканин в Україні. Збірник наукових праць ΛΌГOΣ, 64-67.

4.Цивільний кодекс України : Закон України від 16.01.2003 р. № 435-IV. Відомості Верховної Ради України, 2003. № 40–44. Ст. 356.

5.Сліпченко С. О. Донорський орган, як об’єкт цивільного права/С. О. Сліпченко // Цивільне право України: нові виклики і перспективи розвитку. -Харків:Право, 2020.-С.48-50

6.Тіхонова, М. А., & Кривородько, М. А. (2020). Сучасні проблеми реалізації в Україні права на трансплантацію від померлого донора. Теорія і практика правознавства, 1(17), 2.

 

Михно Андрій Олексійович

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

факультет адвокатури, 1 курс магістратури, 3 група

 

ПРАВО БУТИ ЗАБУТИМ

 

В епоху розвитку мережі інтернет, так само стрімко розвивається право на інформацію, та свободу слова, які забезпечує глобальна мережа. В наш час, вони є фундаментальними правами людини. Однак, чи є вони абсолютними? В деякій мірі відповідь на це запитання, намагається віднайти право на забуття, що є правом людини, яке дозволяє їй вимагати за певних умов видалення своїх особових даних із загального доступу через пошукові системи, тобто посилань на ті дані, які, на її думку, можуть завдати їй шкоди. Це стосується застарілих, недоречних, неповних, неточних або надлишкових даних чи інформації, законні підстави для зберігання якої зникли з плином часу.

Такого потужного поширення в наш час, це право завдячує справі Костехи проти корпорації Google. Саме з нього і почалось становлення цієї концепції.

На момент винесення даного рішення (2014 рік) нормативно таке право не регулювалось, проте подальший його розвиток призвів до прийняття деяких нормативних актів, а також більшої практики Європейського суду. Варто зазначити, що схожі концепції прав існують в національних законодавствах деяких країн. Наприклад у законодавстві Франції  існує норма, яка дозволяє засудженому, який відбув термін покарання і реабілітований, заперечувати проти публікації фактів про його судове минуле. Певна схожість концепцій існує, але все ж таки право на забуття — унікальне, тому що його характерною особливістю є те, що ми говоримо саме про мережу Інтернет, і в особливості, про видачу пошукового запиту. Дуже важливо розуміти, що це право стосується не видалення самої інформації з глобальної мережі, а лише видалення даних, які ідентифікують особу в пошукових системах. Наочно це краще зрозуміти на справі Костехи проти корпорації Google. В даній справі Європейський суд залишив інформацію про позивача доступною на сайті електронного видання, при цьому його особисті дані не індексуються пошуковою системою. І це важливий аспект, тобто сама інформація в мережі інтернет залишається, право на забуття стосується не самої інформації, а способу доступу до неї.

Основним документом, який на разі регулює право на забуття є Регламент 2016/679 про захист фізичних осіб у зв’язку з опрацюванням персональних даних і про вільний рух таких даних. Даний регламент нормативно встановлює дане право, а також визначає порядок і умови його використання.

Варто зазначити, що дане право все ж таки не є абсолютним, про що зазначає у своєму рішенні Європейський суд у зазначеній вище справі, а також роз’яснює, що кожен випадок універсальний і потрібно оцінювати окремо, для недопущення порушення балансу. Регламент також закріпив неабсолютність цього права, зазначивши в статті 17 що перші дві умови, необхідні для здійснення права на забуття не застосовують в деяких випадках. Таким чином, даний Регламент намагається зберегти баланс між правом на забуття та правом на свободу думки і правом на інформацію. Це є важливо, оскільки саме цей баланс є наріжним камнем в дискусії доцільності існування такого права, оскільки основні претензії саме через те, що воно може суперечити правам на свободу слова і інформації.

Знаковим є також рішення Google LLC v. CNILвід 24 вересня 2019, оскільки в ньому суд ЄС визначив, що пошукова система має дотримуватись права на забуття у межах території Європейського Союзу. Це також є ключовим моментом, оскільки механізм здійснення цього права і врегулювання на базовому рівні присутнє тільки в Європейському Союзі. Хоча дане право впровадило  деякі країни, поза межами ЄС, наприклад Індія чи Росія, поки що ефективність залишається сумнівною. Цікавим є той факт, що наприклад в США дане праве відсутнє. Хоча як всі ми знаємо корпорація Google зареєстрована саме там і вона є провідною пошуковою системою в світі. На підтвердження вищенаведеного слід звернутись до справи Google проти Франції, яка розглядалась Європейським судом. В цій справі суд постановив, що право забуття поширюється тільки в пошукових системах держав-членів ЄС. Цікавим є також той факт, що суд не враховував доводи Франції, з приводу того, що геоблок легко обходиться наявними нині технічними засобами, в тому числі за допомогою VPN. Тобто виникла ситуація, коли дана інформація не індексується лише за запитами, які виходять від IP адреси, яка належить державам-членам ЄС. Подібний запит з України видасть інформацію про особу, яка скористалась правом на забуття.

В Україні варто зазначити право на забуття не врегульовано законодавчо, відповідно не доводиться говорити про його дієвість. Маємо лише ЗУ “Про захист персональних даних” який передбачає право на захист персональних даних. Варто зазначити що дане право є скоріш суміжним з правом на забуття, оскільки зовсім не включає в себе специфіку сфери в якій існує право на забуття, а саме інтернет-простір. Але звісно, виходячи з вищенаведеного, виникає запитання, в дієвості такого права як поза межами ЄС так і в самому Союзі.

Отже, можна зробити висновки щодо того, що право на забуття тільки формується, і наразі існує багато недоліків, та невизначеностей, а також аргументів проти існування взагалі такого права.

Науковий керівник: асистент кафедри цивільного права №1 Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого, к.ю.н. Казанцев С. В.

 

Могелюк Анастасія Олександрівна

Студентка Національного університету біоресурсів і природокористування України, юридичний факультет, 4 курс, 3 група

 

ШРИФТ ЯК ОБ’ЄКТ ПЛАГІАТУ НА ТОРГОВЕЛЬНИХ МАРКАХ

 

У сучасному світі при інтенсивному розвитку маркетингової діяльності значне місце посідає захист та охорона об’єктів інтелектуальної власності, зокрема торговельних марок.

Торговельна марка у Законі України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» визначається як позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб. [1] Таким чином, торговельна марка застосовується як засіб розпізнання споживачем товару та гарантування схожої якості.

Невід’ємним елементом торгових марок є слова та назви, які у свою чергу мають унікальний шрифт. За словником шрифт є графічною формою літер при писанні, характером малюнка написаних літер. [2] Однак шрифт як окремий об’єкт інтелектуальної власності на даний час у чинному законодавстві не визначений. Юристи відносять шрифти до об’єктів авторського права, які у свою чергу відповідно до ч. 1 ст. 433 ЦКУ, зважаючи на форму вираження, підлягають до різних категорій. [3] Так, шрифт, створений в матеріальній формі, прирівнюють до твору графіки, а в цифровій формі – до комп’ютерних програм. Дана неоднозначність може слугувати причиною виникненню колізій при регулюванні захисту шрифтів.

Відсутність правової регламентації шрифтів є підставою для численних випадків порушення авторського права, а саме плагіату, що за ЗУ «Про авторське право та суміжні права» є оприлюдненням (опублікування), повністю або частково, чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору. [4]

Слід виокремити неоднозначний вид формування шрифтів, який призводить до виникнення апропріації – вираження нового змісту чи ідеї за допомогою запозиченого чужого твору або його частини. У сучасній літературі існує «відродження шрифтів» – дизайнери не копіюють, а моделюють нові шрифти зі старих, додаючи декілька унікальних елементів. Наприклад, компанія Джонатана Хефлера, засновника H&Co, шукає ідеї в матеріальних шрифтах та інтерпретує їх в якості цифрових.

У вітчизняному законодавстві найбільш схожим за змістом до апропріації вважається термін «похідний твір», який регулюється загальними правилами щодо об’єктів авторського права. Зокрема, в Україні не передбачена можливість творчої переробки без згоди автора, тому нелегальне дублювання шрифту з додаванням нових елементів не залишиться безкарним.

Необхідно зазначити, що візуальній схожості як критерію унікальності торговельних марок при диференціації торговельних марок потрібно виділяти найбільше уваги, оскільки згідно з даними Центру незалежних соціологічних досліджень, візуальна інформація в порівнянні з текстовою сприймається у 60 000 разів швидше.

Також виникає колізія у випадку,  якщо охороні підлягає виключно комп’ютерна програма, то її візуальне відтворення на паперовому носії не буде вважатись порушенням авторських прав. [5] На підставі зазначеного, виникає нагальна потреба закріплення легального визначення шрифту як об’єкту авторського права з урахуванням його дуалістичної природи (графічний твір та комп’ютерна програма).

Охорона торговельних марок від плагіату також залежить від специфіки реєстрації, яка здійснюється згідно з Міжнародною класифікацією товарів і послуг. Особливістю є те, що торгові марки, зареєстровані у різних класах, не протиставляються одна одній, і їх автори не можуть бути визнані винними у плагіаті. Таким чином, назви, написані одним шрифтом, на торгових марках, що належать до різних класів, не будуть об’єктом плагіату.

Окрім цього, на практиці існує значна кількість випадків реєстрації назви торговельної марки без урахування візуальних особливостей, зокрема стилю шрифту. Така байдужість призводить до недобросовісної конкуренції, яка в свою чергу вводить споживачів в оману.

Отже, законодавець має виокремити шрифт як окремий об’єкт інтелектуальної власності, врахувавши особливості його створення, вдосконалити порядок реєстрації торговельних марок, а також визначити шрифт в окрему категорію неповторності торговельної марки.

Список літератури:

1.ЗУ «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» № 3689-XII від 15.12.1993 станом 14.10.2020, – Відомості Верховної Ради України (ВВР), 1994, № 7, ст. 36

2.Словник української мови [Текст]: у 20 т. / НАН України, Укр. мов.-інформ. фонд. — К. : Наукова думка, 2010 .

3.Цивільний кодекс: прийнятий Верховною Радою України 16.01.2003 станом на 16.10.2020, -Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2003, № 40-44, ст.356

4.ЗУ «Про авторське право та суміжні права» № 3792-XII від 23.12.1993 станом 14.10.2020, – Відомості Верховної Ради України (ВВР), 1994, № 13, ст.64

5.Зеров Костянтин «Особливості правової охорони шрифтів правом інтелектуальної власності» // Теорія і практика інтелектуальної власності/ 2018, – с. 13-24

Науковий керівник: асистентка кафедри міжнародного права та порівняльного правознавства, Національного університету біоресурсів і природокористування України; юридичний факультет Кідалова Наталія Олександрівна

 

 

Павлик Анна Григорівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 2 курс, 2 група

 

ОКРЕМІ ПРОБЛЕМИ ЮРИДИЧНОГО ЗАХИСТУ АВТОРСЬКИХ ПРАВ НА ІНТЕЛЕКТУАЛЬНУ ВЛАСНІСТЬ У МЕРЕЖІ ІНТЕРНЕТ

 

Актуальність даної теми полягає у тому, що діджиталізація майже досягла свого апогею. Особливо під час карантину: наше життя – життя онлайн. На онлайн-платформах люди працюють, навчаються, роблять закупи тощо. До того ж, у нинішніх умовах число інтернет-шахраїв зростає у геометричній прогресії. Кожного дня тисячі українців стають жертвами шахрайства і більшість із них – саме в мережі інтернет.

Метою дослідження є аналіз проблем захисту авторського права на інтелектуальну власність в мережі інтернет та шляхи їх вирішення.

Головною проблемою є динамічність розвитку інтернет-ресурсів та невідповідність законодавства України сучасним вимогам, на що звертає увагу А. В. Орлова у своїх дослідженнях. Також питанням правового регулювання у мережі займаються такі вчені як: О. І. Харитонова, О. Ю. Битяк, Є. В. Підлісний та ін.

Також труднощі ефективного захисту створює те, що мережа Інтернет не має централізованого управління, але є загальнодоступним простором, що справедливо підмітив юрист-практик Т. Літавський у своїй статті про можливості захисту авторського права у мережі інтернет.

До того ж, у процесі розслідування справи про порушення авторських прав у мережі відстежити процес передачі об’єкта інтелектуальної власності майже неможливо через низку причин: можлива численна кількість адресатів; зміна, копіювання чи видалення вмісту файлу; політика конфіденційності інтернет-ресурсів тощо.

Стаття 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачає відшкодування матеріальної та нематеріальної шкоди, але відсутні чіткі критерії розміру шкоди, яка заподіяна особі, що законно володіє об’єктом права інтелектуальної власності. І це створює складнощі отримання компенсації останнім.

На допомогу державним органам у захисті авторського права створюються приватні. 11.04.2018 р. «Українська ліга авторських та суміжних прав» виграла перший судовий процес за позовом про порушення авторських прав.

Очевидно, що національне законодавство не може навіть на задовільному рівні врегулювати правовідносини в мережі, так як Інтернет є транскордонним. Хоча українське законодавство в цьому питанні відповідає міжнародним стандартам (Конвенції про заснування Всесвітньої організації інтелектуальної власності від 14.07.1967 р., Всесвітній (Женевській) Конвенції про авторське право від 06.09.1952 р. та ін.), воно все одно не є достатньо ефективним засобом захисту. Тому загальне питання правового врегулювання відносин, які йому підлягають, має бути повно і вичерпно врегульоване міжнародною спільнотою.

На нашу думку, доцільними способами вирішення даних проблем були б такі: по-перше, створення системи правоохоронних органів, які б спеціалізувалися лише на IT-правопорушеннях. Україна зробила перший крок до цього у 2015 році, створивши кіберполіцію. По-друге, розробка детальної системи заходів примусового і карального характеру. По-третє, узгодження старих і вироблення нових регулятивних та охоронних норм для мережі Інтернет та систематизація їх в єдиний закон. По-четверте, потрібно частіше розміщувати інформацію про захист авторських прав в мережі на різних носіях для того, щоб потерпілі могли з нею ознайомитися та більш чітко зрозуміти свої права і можливості захисту. І чим більше буде практичних кейсів, тим серйознішим буде ставлення громадян до суду в таких випадках.

Зокрема, постанова Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 04.12.2019 у справі № 761/12823/16-ц заслуговує уваги широкої аудиторії. Позивачка подала позов до ТОВ «Телеканал СТБ» про захист авторського права до суду, мотивуючи позовну заяву тим, що вона розмістила у колонці авторських рецептів у мережі рецепт з фотографією морозива, що підтверджено датою розміщення на цьому сайті. Суд першої інстанції відхилив позов, мотивуючи своє рішення тим, що дата розміщення її фотографії на сайті не підтверджує саме її авторство, хоча дата опублікування на сайті є одним з елементів підтвердження права за ч. 3 ст. 11 Закону України «Про авторське право та суміжні права». Отже, з урахуванням дії презумпції авторства саме відповідач повинен був довести відсутність порушення авторських прав, дотримання ним вимог Закону України «Про авторське право та суміжні права» при використанні об’єкта авторського права, а також спростувати презумпцію винного заподіяння шкоди, що передбачена законом. Касаційний цивільний суд у складі Верховного суду не виніс остаточного рішення по цій справі, але він скасував попередні рішення та повернув справу до суду першої інстанції. Судді звернули увагу на відсутність у відповідача доказів правомірності його дій, а також те, що суд не перевірив наявність у позивачки інших елементів охорони авторського права для його підтвердження.

З усього вищевикладеного можна зробити висновок, що цифрові технології переслідують нас на кожному кроці та за невеликий проміжок часу поглинули майже усі сфери нашого життя. Кожного дня в мережі з’являються якісь зміни та нововведення. Тому потрібно не зволікати, а врегулювати відносини в мережі, які цьому підлягають, як можна швидше, щоб ситуація не вийшла з-під контролю.

Науковий керівник: к.ю.н., доцент Янишен Віктор Петрович

 

Піскуровська Анна Володимирівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 2 група

 

АКТУАЛЬНЕ ПИТАННЯ УДОСКОНАЛЕННЯ МЕХАНІЗМІВ ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВОГО ЗАХИСТУ ПРАВ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

 

Право інтелектуальної власності становить окремий інститут цивільного права України. Відповідно до ст. 418 ЦК України, право інтелектуальної власності – це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об’єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним Кодексом та іншим законом.

Варто зазначити, що ефективне використання та розпорядження правами інтелектуальної власності можливе лише за умови створення ефективних механізмів захисту таких прав. У законодавстві України розрізняють дві основні форми захисту прав інтелектуальної власності – юрисдикційну та неюрисдикційну. Юрисдикційна форма захисту прав інтелектуальної власності полягає в тому, що особа, права якої порушено, звертається за захистом порушених прав до суду, інших компетентних державних органів, уповноважених вжити необхідні заходи для відновлення порушених прав і припинення правопорушення. У рамках юрисдикційної форми захисту прав, у свою чергу, виокремлюють загальний (судовий) і спеціальний (адміністративний) порядки захисту порушених прав інтелектуальної власності. За загальним порядком захист прав інтелектуальної власності та охоронюваних законом інтересів здійснюється судом. Спеціальною формою захисту прав інтелектуальної власності є адміністративний порядок їх захисту. Він застосовується як виняток із загального правила, тобто тільки в прямо передбачених законодавством випадках. Згідно із законодавством потерпілий може звернутися за захистом своїх порушених прав до уповноваженого на це державного органу. Неюрисдикційна форма захисту прав інтелектуальної власності передбачає дії юридичних і фізичних осіб щодо захисту прав інтелектуальної власності, які здійснюються ними самостійно (самозахист), без звернення за допомогою до державних або інших компетентних органів. Це може бути відмова здійснити певні дії, що не передбачені укладеним ліцензійним договором, або відмова від виконання договору в цілому. Обрані засоби самозахисту прав не повинні суперечити закону та моральним засадам суспільства. Способи самозахисту можуть обиратися особою чи встановлюватись договором або актами цивільного законодавства.

На сьогоднішній день питання захисту прав інтелектуальної власності, зокрема у межах цивільно-правового захисту, доцільно розглядати більш широко, ніж застосування судом чи іншим уповноваженим державним органом примусових заходів. Адже сфера інтелектуальної власності, як засвідчує світова практика, є сферою активного використання альтернативних засобів розв’язання спорів щодо порушення прав.

У зарубіжних країнах дієвими та ефективними способами вирішення спорів у сфері порушення прав інтелектуальної власності вважаються – арбітраж та медіація. ДЖ. Фолберг, виконавчий директор Інституту JAMS (США), медіатор, арбітр та почесний професор правознавства, вважає медіацію частиною правової культури суспільства. Він стверджує, що близько 75% усіх спорів можна розв’язати за допомогою медіації.

Разом із цим, вважаємо, доцільним застосовувати пропозиції щодо можливості визнання практики Європейського суду з прав людини як джерела права інтелектуальної власності. Використання прецедентів Європейського суду з прав людини насамперед спростить процедуру пошуку найбільш оптимальних способів захисту порушених прав.

Крім цього, не варто недооцінювати просвітницьку діяльность юристами-практиками серед користувачів і правовласників об’єктів інтелектуальної власності. Адже основною причиною наявних проблем щодо неправомірного використання об’єктів інтелектуальної власності є суспільна необізнаність у питаннях розуміння суті та порядку правомірного використання об’єктів інтелектуальної власності. До основних напрямів просвітницької діяльності варто віднести:

• роз’яснення порядку правомірного використання об’єктів інтелектуальної власності (фонограм, відеограм тощо);
• інформування населення з питань способів захисту порушених чи невизнаних прав;
• порядок повідомлення про виявлені правопорушення щодо об’єктів інтелектуальної власності.

Узагальнюючи вищевикладене, вважаємо, що Україні слід імплементувати досвід зарубіжних країн щодо застосування альтернативних способів вирішення спорів у галузі інтелектуальної власності. Водночас, варто зазначити, що моніторинг міжнародної правової системи інтелектуальної власності, здійснення заходів із попередження та припинення правопорушень у сфері інтелектуальної власності, розповсюдження та популяризація знань про законодавство у сфері інтелектуальної власності призведуть до позитивних і кардинальних змін у розвитку економіки України лише разом і в сукупності один з одним.

 Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри цивільного права №1 В. П. Янишен

 

Плотнікова Анна Дмитрівна

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 4 група

ПРАВОВІ ПРОБЛЕМИ ТА ОСОБЛИВОСТІ УКЛАДЕННЯ ДОГОВОРУ КУПІВЛІ-ПРОДАЖУ В МЕРЕЖІ ІНТЕРНЕТ

 

У сучасному суспільстві швидкими темпами розвивається науково-технічний прогрес та вже складно уявити більшу частину сфер нашої життєдіяльності без Інтернету. У зв’язку з цим виникають нові форми цивільно-правових відносин, які потребують чіткого законодавчого врегулювання. На сьогодні все більш актуального значення набувають питання про особливості укладення договорів, використовуючи мережу Інтернет.

Останнім часом в Україні стрімко зростають обсяги електронної комерції. Не зважаючи на те, що ринок електронної комерції в нашій державі не мав належного нормативно-правового регулювання, він був утворений давно, а усі правочини, укладені в електронній формі, вчинялися на основі публічної оферти.

Загальні положення щодо укладення договорів у сфері електронної комерції містяться в Цивільному Кодексі України (далі — ЦК України) від 16.01.2003 р. та в Господарському Кодексі України від 16.01.2003 р. Зокрема, зазначені кодекси передбачають можливість укладення договорів в електронній формі. До того ж електронний договір (далі — е-договір) укладається і виконується в порядку, передбаченому Цивільним та Господарським кодексами України, а також іншими актами законодавства.

Закон України «Про захист прав споживачів» № 1023-XII від 12.05.1991 р. відносить купівлю-продаж (придбання) товарів в Інтернеті до договорів, укладених на відстані. Відповідно до п. 8 та п. 11 ст. 1 даного закону — це договір, укладений продавцем (виконавцем) із споживачем за допомогою засобів дистанційного зв’язку, до яких належать телекомунікаційні мережі, поштовий зв’язок, телебачення та інформаційні мережі, зокрема Інтернет.

Крім того, законодавче регулювання Інтернет-торгівлі гарантується низкою інших нормативно-правових актів, зокрема, Законом України «Про електронні документи та електронний документообіг» № 851 від 22.05.2003 р., який встановлює основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів, та Законом України «Про електронні довірчі послуги» № 2155 від 05.10.2017 р, який закріплює правові та організаційні засади здійснення електронної ідентифікації.

Важливим поштовхом для подальшого розвитку електронної торгівлі у всесвітній мережі стало прийняття Закону України «Про електрону комерцію» (далі — Закон про Е-комерцію) № 852-IV від 3 вересня 2015 року, який на законодавчому рівні закріпив специфіку укладення е-договорів. Даний Закон визначає організаційно-правові засади діяльності у сфері електронної комерції в Україні, встановлює порядок вчинення електронних правочинів із застосуванням інформаційно-телекомунікаційних систем та визначає права та обов’язки учасників відносин у сфері електронної комерції.

На законодавчому рівні електронна торгівля визначається як господарська діяльність у сфері електронної купівлі-продажу, реалізації товарів дистанційним способом покупцю шляхом вчинення електронних правочинів із використанням інформаційно-телекомунікаційних систем.

Закон про Е-комерцію визначає особливості порядку укладення е-договору. По-перше, встановлюються вимоги до змісту пропозиції укласти е-договір (оферти), а саме те, що вона має містити істотні умови, передбачені законодавством для відповідного договору, і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов’язаною у разі її прийняття. Істотними умовами для договору купівлі-продажу завжди є предмет (його найменування) та кількість товару. До того ж, крім встановлених ЦК України істотних умов договору, е-договір може містити інформацію про порядок укладення договору, порядок накладання електронних підписів сторонами договору, технічні засоби ідентифікації сторони тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. В ч. 2 ст. 639 ЦК України закріплює, що договір, укладений за згодою обох сторін за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем вважається укладеним в письмовій формі. Таким чином, е-договір прирівнюється до договору, укладеному в письмовій формі. Отже, для того щоб е-договір вважався укладеним, необхідно в належній формі досягти згоди щодо всіх істотних умов, встановлених для такого договору, оскільки наслідком недотримання зазначених вимог є те, що е-договір вважатиметься не укладеним та не породжуватиме юридичних наслідків.

По-друге, визначаються вимоги до форми оферти. Вона може бути зроблена шляхом надсилання комерційного електронного повідомлення, розміщення пропозиції в мережі Інтернет або інших інформаційно-телекомунікаційних системах. Крім того, пропозиція може включати умови, що містяться в іншому електронному документі, шляхом перенаправлення (відсилання) до нього. Згідно з ч. 2 ст. 10 Закону про Е-комерцію комерційні електронні повідомлення поширюються лише на підставі згоди на отримання таких повідомлень, наданої особою, якій такі повідомлення адресовані. Але ч. 3 даної статті закріплює, що повідомлення може надсилатися особі без її згоди за умови, що вона може відмовитися від подальшого їх отримання. Тобто Закон про Е-комерцію фактично дозволив рекламні розсилки (спам) без згоди на те осіб.

По-третє, е-договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Причому акцепт може бути надано шляхом: 1) надсилання електронного повідомлення оференту; 2) заповнення формуляра заяви про прийняття пропозиції; 3) вчинення дій, які вважаються акцептом, якщо зміст таких дій чітко роз’яснено в інформаційній системі, в якій знаходиться така пропозиція, та ці роз’яснення логічно пов’язані з нею. До того ж перші дві форми акцепту повинні бути підписані за допомогою: електронного підпису або електронного цифрового підпису (за умови використання даного засобу усіма сторонами правочину), електронного підпису одноразовим ідентифікатором або аналога власноручного підпису за письмовою згодою сторін.

Поза тим, е-договір, укладений шляхом обміну електронними повідомленнями, підписаний у вищевказаному порядку, за правовими наслідками прирівнюється до договору, укладеного у письмовій формі.

По-четверте, місцем укладення е-договору є місцезнаходження юридичної особи або місце фактичного проживання фізичної особи, яка є продавцем товарів.

По-п’яте, момент виконання продавцем обов’язку передати покупцеві товар визначається згідно з положеннями ЦК України про купівлю-продаж, якщо е-договором не визначено інший момент виконання зобов’язань між сторонами. Відповідно до ст. 664 ЦК України обов’язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: 1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов’язок продавця доставити товар; 2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару; 3) в момент здачі товару перевізникові або організації зв’язку в усіх інших випадках. До того ж покупець (замовник, споживач) повинен отримати підтвердження вчинення електронного правочину у формі електронного документа, квитанції, товарного чи касового чека, квитка, талона або іншого документа у момент вчинення правочину або у момент виконання продавцем обов’язку передати покупцеві товар.

Водночас, незважаючи на законодавче регулювання, існують певні проблеми укладення договорів в електронному вигляді. Зокрема, залишається проблема ідентифікації сторін е-договору, оскільки суб’єкти зазвичай не вступають в безпосередній контакт один з одним та їх комунікація здійснюється в межах всесвітньої мережі. Ідентифікувати особу, яка укладає е-договір, можна за допомогою електронного цифрового підпису, але в сьогоденних умовах його може бути підроблено, тому нелегко визначити, що договір дійсно підписаний належними особами. До того ж складно визначити обсяг дієздатності особи, яка укладає е-договір.

На практиці виникають проблемні питання щодо визначення моменту укладення е-договору. Зазвичай момент формування «кошика покупця» та підтвердження замовлення визначається як момент укладення договору купівлі-продажу в мережі Інтернет, тобто укладення договору відбувається конклюдентними діями. Але в деяких випадках моментом укладання даного договору визначається підтвердження замовлення шляхом надсилання повідомлення через електронну пошту.

Ще однією проблемою виступає захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах, зокрема, захист персональних даних, що стали відомі з електронних повідомлень під час укладення е-договорів.

Підсумовуючи, можна зазначити, що з прийняттям Закону України «Про електрону комерцію» значно спростилося регулювання порядку укладення е-договорів у всесвітній мережі. Однак існує необхідність в подальшому удосконаленні національного законодавства в даній сфері та у внесенні змін, оскільки останні зміни не відповідають повною мірою вказаним стандартам, вносять певні колізії до законодавства. Таким чином, подальше вдосконалення законодавства в сфері електронної комерції повинно здійснюватися з урахуванням міжнародного досвіду, а також існуючого в суспільстві рівня розвитку відносин в зазначеній царині та сьогочасних тенденцій їх правового регулювання.

Науковий керівник: асистент кафедри цивільного права № 1 Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого Кацюба К. В.

 

Рудковська Мирослава Романівна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

Господарсько-правовий факультет, 1 курс магістратури, 3 група

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ GIVEAWAY В УКРАЇНІ

 

За даними Google Consumer Barometer, сьогодні близько 80% населення світу та 66% населення України використовують інтернет як основне джерело інформації. 85% користувачів Інтернету «виходять» в онлайн щоденно, а 31% постійно знаходиться онлайн. А враховуючи, що більшість зараз працює чи навчається дистанційно цей відсоток росте з кожним днем.

Як мінімум кожен третій зареєстрований чи користується хоча б однією соціальною мережею – для отримання інформації, спілкування, розваг чи для роботи. Хто б з якою метою не відвідував мережу та точно ніхто не буде проти отримати «безкоштовний» подарунок за виконання нескладного алгоритму дій.

Giveaway — розіграш або вікторина, для участі в якій треба виконати певні умови. Останні роки користується шаленою популярністю у таких інтернет-мережах як Instagram, Facebook, Вконтакте та Youtube.[1]

Від звичайного конкурсу Giveaway відрізняється наявністю порівняно великої кількості спонсорів. За класичною схемою, збирається 10-40 акаунтів, кожен з яких робить внесок до призового фонду. Для розіграшу створюється окремий конкурсний акаунт, в якому прописуються правила і збираються акаунти, які спонсорують активність. Для того, щоб взяти участь в конкурсі, користувач повинен підписатися на всі профілі організаторів. Таким чином, акаунти спонсорів отримують 35-40 тисяч нових підписників за одну активність.

Щодо правового регулювання, то відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» не належать до азартних ігор розіграші на безоплатній основі з рекламуванням (популяризацією) окремого товару, послуги, торговельної марки, знаків для товарів і послуг, найменування або напрямів діяльності суб’єктів господарювання, комерційної програми з видачою виграшів у грошовій або майновій формі [2].

В розумінні ст. 14 п.п. 14.1.101 Податкового кодексу України не вважаються лотереєю ігри, що проводяться на безоплатних засадах юридичними особами та фізичними особами – підприємцями з метою рекламування їхнього товару (платної послуги), сприяння їх продажу (наданню) за умови, що організатори цих ігор витрачають на їх проведення свій прибуток (дохід) [3].

Законом України № 270/96 «Про рекламу» установлено законодавчі вимоги до змісту будь-яких рекламних оголошень, у тому числі й стосовно конкурсів. Так, відповідно до ч. 3 ст. 8 Закон Україні № 270/96 «Про рекламу» реклама про проведення конкурсів, лотерей, розіграшів призів, заходів рекламного характеру тощо повинна містити інформацію про строки й місце проведення цих заходів і вказувати інформаційне джерело, з якого можна дізнатися про умови й місце проведення заявлених заходів Інформація про будь-які зміни умов, місця й строків проведення конкурсів, лотерей, розіграшів призів, заходів рекламного характеру тощо повинна подаватися в тому ж порядку, у якому її було розповсюджено [4].

Учасники giveaway не беруть участі у формуванні чи узгодженні умов договору, а лише приймають їх шляхом приєднання, відповідно договір такої реклами відноситься до договору приєднання, і на нього розповсюджуються правила ст. 634 Цивільного кодексу України. А сама реклама про проведення giveaway, є умовним правочином з відкладальною умовою, тобто у разі виграшу виникає право учасника на виплату (отримання) виграшу, а щодо інших учасників договір припиняється. Призовий фонд giveaway, складається виключно за рахунок організаторів, тому такий правочин можемо визначити як безоплатний.

Водночас, виникає ще багато питань до способів виконання організаторами таких активностей всіх умов домовленості. Адже спонсори мають неопосередковані грошові зв’язки з блогером – вони віддають йому умовно 5 тисяч гривень, а взамін отримують нехай 10 тисяч підписників. Так, по закінченню конкурсу- всі умови виконані. Проте, що буде якщо не подарувати подарунки вкінці, або, наприклад, подарувати подарунок своїй підставній особі?

На сьогодні, ті, хто все таки вирішує хоч трохи вивести свій Giveaway у правове поле, оформляють його приблизно так: створюють офіційну сторінку з роз’ясненням всіх термінів та зазначенням загальних умов. В кінці обов’язково зазначають, що це не лотерея та не азартна гра.

Список використаних джерел:

1.Giveaway. Вікіпедія: віл. енцикл. URL: https://uk.wikipedia.org/wiki/Giveaway (дата звернення: 12.11.2020).

2.Про заборону грального бізнесу в Україні : закон України від 15.05.2009

№ 1334-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1334-17 (дата звернення:12.11.2020).

3.Податковий кодекс України : закон України від 02.12.2010 № 2755-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2755-17 (дата звернення: 12.11.2020).

4.Про рекламу : закон України від 03.07.1996 № 270/96-ВР. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/270/96-вр (дата звернення: 12.11.2020).

 

Ципищук Кaтepинa Вoлoдимиpiвнa

Нaцioнaльний юpидичний унiвepситeт iмeнi Яpoслaвa Мудpoгo

IПКЮ, 3 куpс 5 гpупa

 

OСOБЛИВOСТI УКЛAДEННЯ EЛEКТPOННИХ ДOГOВOPIВ

 

Нинi, в пepioд буpхливoгo poзвитку iннoвaцiйних тeхнoлoгiй, цiлкoм пpoгнoзoвaним є виникнeння тaкoгo спoсoбу уклaдeння дoгoвopiв як eлeктpoнний. Вoднoчaс, сepeд укpaїнцiв цeй вapiaнт oфopмлeння пpaвoчинiв нaбувaє пoпуляpнoстi дoсить пoвiльнo. Нaсaмпepeд, цe пoв’язaнo з нepoзумiнням oсoбливoстeй тaких дoгoвopiв, стpaхoм втpaтити кoшти aбo iншi цiннoстi, iснувaнням числeнних стepeoтипiв сepeд нaсeлeння.

Дoслiджeнню цiєї пpoблeмaтики пpисвятили свoї poбoти чимaлa кiлькiсть нaукoвцiв, зoкpeмa O. Кoвaлeнкo, O. Муpaшинa, Н. Пapхoмeнкo, П. Paбiнoвич, Т. Стpибкo, O. Хижняк, A. Шулiмa тa iншi.

У п. 5 ст. 3 Зaкoну Укpaїни «Пpo eлeктpoнну кoмepцiю» зaзнaчeнo, щo eлeктpoнний дoгoвip – дoмoвлeнiсть двoх aбo бiльшe стopiн, спpямoвaнa нa встaнoвлeння, змiну aбo пpипинeння цивiльних пpaв тa oбoв’язкiв, oфopмлeнa в eлeктpoннiй фopмi. Гoлoвнoю вiдмiннiстю eлeктpoннoгo дoгoвopу вiд звичaйних цивiльнo-пpaвoвих дoгoвopiв є oсoбливa сфepa їх уклaдaння. Йдeться пpo Iнтepнeт-сepeдoвищe, якe пepeбувaє пoзa плoщинoю тpaдицiйних кoopдинaт, що визнaчaють мeжi дiї зaкoнiв (у пpoстopi, чaсi тa зa кoлoм oсiб).

Цивiльним кoдeксoм Укpaїни встaнoвлeнa фaктичнa piвнiсть eлeктpoннoї тa письмoвoї фopм, oскiльки нaгoлoшується, щo дoгoвip, зa згoдoю стopiн уклaдeний зa дoпoмoгoю iнфopмaцiйнo-тeлeкoмунiкaцiйних систeм, ввaжaється уклaдeним у письмoвiй фopмi.

Вpaхoвуючи цe, дoгoвip мaє вiдпoвiдaти зaгaльним вимoгaм дo письмoвoї фopми пpaвoчину, зaкpiплeним у ст. 207 Цивiльнoгo кoдeксу Укpaїни:

1.дoкумeнтapнa фiксaцiя у oднoму чи кiлькoх дoкумeнтaх. Пpи цьoму, кoжeн eлeктpoнний дoкумeнт визнaється opигiнaлoм, вiдпoвiднo дo п. 12 ст. 11 Зaкoну Укpaїни «Пpo eлeктpoнну кoмepцiю»;

2.вoлeвиявлeння oсiб зa дoпoмoгoю тeлeтaйпнoгo, eлeктpoннoгo aбo iншoгo тeхнiчнoгo зaсoбу зв’язку;

3.пiдписaний стopoнaми у пopядку, визнaчeнoму чинним зaкoнoдaвствoм.

4.Хижняк у пpaцi «Eлeктpoнний дoгoвip: пpaвoвий aспeкт тa oсoбливoстi йoгo уклaдaння», нaгoлoшує нa тoму, щo, хoчa укpaїнськe зaкoнoдaвствo й пpиpiвнялo eлeктpoннi дoгoвopи дo дoгoвopiв у письмoвiй фopмi, чим виpiшилo пpoблeми в чaстинi фopми eлeктpoнних дoгoвopiв, вoнo (зaкoнoдaвствo) нeнaлeжнo уpeгульoвує пopядoк викopистaння eлeктpoннoгo пiдпису. Тaким чинoм, виникaють пoтeнцiйнi pизики для стopiн угoд, щo уклaдaються в peжимi oн-лaйн.

Зaгaлoм, iснує чимaлo спoсoбiв пiдтвepджeння (пiдписaння) дoгoвopу, нaйпoшиpeнiшими з яких є:

1.Зa дoпoмoгo eлeктpoннoгo пiдпису —eлeктpoнних дaних, якi дoдaються пiдписувaчeм дo iнших eлeктpoнних дaних aбo лoгiчнo з ними пoв’язуються i викopистoвуються ним як пiдпис. Eлeктpoнний пiдпис ствopюється зa дoпoмoгoю викopистaння кoдiв, пapoлiв тoщo тa пiдтвepджує фaкт фopмувaння eлeктpoннoгo пiдпису пeвнoю oсoбoю.

2.Зa дoпoмoгoю  удoскoнaлeнoгo eлeктpoннoгo пiдпису (aнaлoг eлeктpoннoгo цифpoвoгo пiдпису), – piзнoвиду eлeктpoннoгo пiдпису, ствopeнoгo з викopистaнням кpиптoгpaфiчних зaсoбiв, якi зaбeзпeчують нe тiльки iдeнтифiкaцiю, aлe i цiлiснiсть пoвiдoмлeння, зaпoбiгaючи мoжливiсть внeсeння змiн у дoкумeнт.

3.Зa дoпoмoгoю eлeктpoннoгo пiдпису oднopaзoвим iдeнтифiкaтopoм – aлфaвiтнo-цифpoвoю пoслiдoвнiстю, щo її oтpимує oсoбa, якa пpийнялa пpoпoзицiю (oфepту) уклaсти eлeктpoнний дoгoвip шляхoм peєстpaцiї в iнфopмaцiйнo-тeлeкoмунiкaцiйнiй систeмi суб’єктa eлeктpoннoї кoмepцiї, щo нaдaв тaку пpoпoзицiю. Нaпpиклaд, нинi дoсить пoшиpeним є пoвiдoмлeння-пiдтвepджeння, щo нaдхoдить нa мoбiльний тeлeфoн aбo eлeктpoнну пoшту.

Eлeктpoнний дoгoвip ввaжaється уклaдeним з мoмeнту oдepжaння oсoбoю, якa нaпpaвилa пpoпoзицiю уклaсти тaкий дoгoвip (oфepти), вiдпoвiдi пpo пpийняття цiєї пpoпoзицiї (aкцeпту) у пopядку, визнaчeнoму ч. 6 ст. 11 Зaкoну Укpaїни «Пpo eлeктpoнну кoмepцiю». Тaкa пpoпoзицiя уклaсти eлeктpoнний дoгoвip мaє мiстити iстoтнi умoви, пepeдбaчeнi зaкoнoдaвствoм для вiдпoвiднoгo дoгoвopу, тa виpaжaти нaмip oсoби, якa її зpoбилa, ввaжaти сeбe зoбoв’язaнoю у paзi її пpийняття.

Тoбтo для тoгo, щoб дoгoвip oфiцiйнo ввaжaвся уклaдeним, нeoбхiднo дoсягти згoди щoдo всiх iстoтних умoв, встaнoвлeних для тaкoгo дoгoвopу. Aнaлoгiчнe пoлoжeння мiститься в Цивiльнoму кoдeксi Укpaїни.

1.Кoвaлeнкo у свoїй стaттi «Oсoбливoстi зaстoсувaння eлeктpoннoї фopми дoгoвopу» ствepджує: нeoбхiднo внeсти змiни дo Цивiльнoгo кoдeксу Укpaїни, poзмeжувaвши eлeктpoнну тa письмoву фopму дoгoвopiв, oскiльки eлeктpoннa фopмa дoгoвopу нe є iдeнтичнoю iз письмoвoю тa вiдpiзняється oсoбливoстями збepiгaння тa пepeдaчi iнфopмaцiї, дoкaзoвoю бaзoю щoдo чaсу, мiсця уклaдeння дoгoвopу тa кoнтpaгeнтiв.

У цiлoму, ми пoгoджуємoся з пoзицiями нaукoвцiв тa ввaжaємo, щo пpaвoвe peгулювaння дoгoвopiв, уклaдeних eлeктpoнним спoсoбoм, пoтpeбує знaчних змiн тa удoскoнaлeння, тaкoж дoцiльним є пpoвeдeння poбoти з нaсeлeнням щoдo poзшиpeння знaнь пpo oсoбливoстi тaких дoгoвopiв.

Науковий керівник: к. ю. н., доцент Янишен В. П.

 

Чорна Вікторія Володимирівна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 2група

 

 ПРОБЛЕМА ЗАПРОВАДЖЕННЯ ІНСТИТУТУ ФІНАНСОВОГО ОМБУДСМЕНА В УКРАЇНІ

 

В сучасних умовах, в Україні особливо активно запроваджують нові та удосконалюють вже існуючі механізми захисту прав споживачів. Це зумовлено недосконалістю системи вирішення спорів, пов’язаних з отриманням фінансових послуг, а також недостатньо високим рівнем фінансової грамотності населення та взагалі інформаційної прозорості. Одним із таких механізмів забезпечення захисту прав споживачів на ринку фінансових послуг є запровадження інституту фінансового омбудсмена.

Зараз інститут фінансового омбудсмена існує вже близько в 40 країнах і дійсно довів свою ефективність, тому створення такого інституту і в Україні, на нашу думку, є гарною ідеєю вирішення існуючих проблем. Проте варто зазначити, що в Україні вже були спроби впровадження фінансового омбудсмена, але безрезультатні, тому важливо проаналізувати що саме завадило досягнути поставленої мети, аби у майбутньому все ж таки вдалось запровадити певні зміни та створити такий інститут і забезпечити його ефективність.

Так, 22 лютого 2018 р. у Верховній Раді був зареєстрований законопроект № 8055 «Про установу фінансового омбудсмена», яким визначили правові засади створення та організації діяльності установи фінансового омбудсмена, принципи, компетенцію, повноваження та вимоги до фінансового омбудсмена та уповноважених осіб, а також порядок вирішення спорів між споживачами і надавачами фінансових послуг та виконання рішень за результатами розгляду, порядок фінансування установи, а також основні засади співпраці установи з державними органами та органами місцевого самоврядування. Проте вже 29 серпня 2019 проект було відкликано та знято з розгляду.

Проаналізувавши критику, що існує стосовно даного законопроекту та взагалі усіх спроб запровадити інститут фінансового омбудсмена в Україні, можна стверджувати, що найбільша проблема полягає саме в вирішенні питання щодо фінансування цього інституту.

В законопроекті дане питання намагалися врегулювати 13 статтею, де визначалось, що фінансування діяльності установи фінансового омбудсмена має здійснюватися за рахунок внесків (початкових та періодичних) та зборів за розгляд спору. Початкові внески, в свою чергу, мали встановлюватись протягом першого року діяльності установи фінансового омбудсмена та бути однаковими для усіх надавачів фінансових послуг, а періодичні внески мали встановлюватись, починаючи з другого року діяльності фінансового омбудсмена і бути диференційованими, враховуючи вид діяльності надавача фінансових послуг, розмір його активів та зобов’язань за операціями з фізичними особами, а також кількість скарг, поданих споживачами фінансових послуг на відповідну категорію надавачів фінансових послуг або на певного надавача фінансових послуг протягом певного періоду часу.

Таким чином, даним законопроектом передбачалось зобов’язати надавачів фінансових послуг, які внесені до відповідного реєстру та отримали відповідну ліцензію, сплачувати ці внески та нести відповідальність за несвоєчасну сплату і тим самим забезпечувати фінансування інституту фінансового омбудсмена.

На думку В. Цвігун, небанківський фінансовий ринок сплачує щорічно понад 2 млрд грн податків і що це більше ніж достатні кошти, щоб фінансувати захист прав споживачів за бюджетний кошт й не створювати нові «побори».

Щодо цього питання існують й інші думки, зокрема А. Загородников підтримує позицію, щодо добровільної участі банків та інших фінансових установ у фінансуванні створення та діяльності інституту. Щодо цієї думки також є певні сумніви й питання стосовно взагалі можливості забезпечити таким шляхом діяльність фінансового омбудсмена. Р. Шпек, в свою чергу, пропонує фінансувати інститут фінансового омбудсмена донорами, як це відбувається в інституті бізнес-омбудсмена й ця думка також заслуговує на окрему увагу.

Проте, варто зазначити, що складність питання фінансування діяльності фінансового омбудсмена полягає й в тому, щоб забезпечити незалежність й неупередженість даного інституту й не дозволити іншим органам або установам будь яким чином впливати на діяльність і рішення фінансового омбудсмена.

Розглядаючи іноземний досвід держав, в яких даний інститут діє чи не найбільш ефективно, з цього питання, варто зазначити, що в Німеччині фінансування відбувається за рахунок Спілки німецьких банків, а в Англії – за рахунок членських внесків, які англійські банки платять пропорційно кількості відкритих рахунків, а також плати за кожну надіслану скаргу (приблизно 500 фунтів).

Таким чином, можна зробити висновок, що для створення інституту фінансового омбудсмена в Україні необхідно більше уваги приділити саме питанню фінансування його діяльності, адже саме відсутність належного фінансування й зумовлює неможливість створення цього інституту. Нами було проаналізовано норми законопроекту «Про установу фінансового омбудсмена», а також критику щодо нього й тут варто зазначити, що існує досить багато варіантів та ідей, яким саме способом можна забезпечити це фінансування, але все ж таки, спираючись й на іноземний досвід, на нашу думку, в Україні більш реальним буде фінансування діяльності фінансового омбудсмена за рахунок державних коштів, а також плати за кожну надіслану скаргу.

Науковий керівник: к. ю. н., доцент Янишен В. П.

Мельник Марія Юріївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут підготовки кадрів до органів юстиції України, 3 курс, 2 група

 

РИНОК МУНІЦИПАЛЬНИХ ЦІННИХ ПАПЕРІВ: ПРОБЛЕМИ РЕАЛІЗАЦІЇ В УКРАЇНІ

 

Відповідно до п. 26 ст. 26 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання прийняття рішень щодо здійснення місцевих запозичень [1].

Статтею 74 Бюджетного кодексу України (далі – БК України) регламентується, що місцеві запозичення здійснюються з метою фінансування бюджету розвитку. Запозичення можуть здійснювати Верховна Рада АРК, обласна чи міська рада. Порядок здійснення місцевих запозичень і надання місцевих гарантій (далі – Порядок № 110) встановлюється Кабінетом Міністрів України відповідно до умов, визначених БК України [2]. Відповідно до Порядку № 110 існує 2 основні форми запозичень, залежно від способу їх залучення: облігаційні позики, що оформлюються облігаціями місцевої позики, та кредити, які оформлені відповідними договорами [3].

Законодавство України не дає визначення категорії муніципальних цінних паперів або облігацій муніципальних позик (далі – МЦП). Доктринальне визначення цього поняття було запропоновано А. Мендруло, а саме, що МЦП як цінні папери, що випускаються місцевими органами влади з метою мобілізації коштів для виконання місцевих програм, пов’язаних з об’єктами громадського користування. Відправною точкою у запровадженні даного інституту стала необхідність залучення додаткових коштів, розміщуючи боргові цінні папери для впровадження місцевих інфраструктурних проектів. Причиною цьому слугувало небажання банків кредитувати зазначені довгострокові проекти  через відповідні ризики їх неповернення. Тому проблеми розвитку ринку МЦП в Україні як одного із напрямів активізації вітчизняного фінансового ринку вимагає особливої уваги.

Наразі ми можемо сказати, що на відміну від європейський країн, ринок МЦП в Україні не настільки поширений. Цьому є низка причин:

1.політична та економічна криза, що зумовлює незаінтересованість інвесторів через низькі доходи самого населення, так і органів місцевого самоврядування;

2.недостатня ліквідність МЦП та отримання по суті низького доходу від них (зумовлює незаінтересованість потенційних інвесторів);

3.наявність законодавчих обмежень щодо зовнішніх та внутрішніх запозичень. Наприклад, що обсяг витрат на обслуговування боргу не повинен перевищувати 10 % видатків загального фонду міського бюджету; запозичення спрямовуються лише в бюджет розвитку; не кожен місцевий орган здатний отримати дозвіл Мінфіну (ст. 74 БК України);

4.відсутність або низька підготовленість працівників у сфері емісії МЦП;

5.відсутність ефективного механізму забезпечення прав та гарантій емітентам та інвесторам;

6.наявність доволі бюрократичних процедур, адже у відповідності до Порядку № 110, залучення коштів шляхом випуску облігацій місцевої позики є тривалим процесом, якому обов’язково передує свого роду аудит фінансового стану міста з визначення його «кредитного рейтингу». Зокрема відомості про рейтингову оцінку облігацій визначається уповноваженими Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку України рейтинговими агентствами або визнаними міжнародними рейтинговими агентствами (пп. 6 п. 6 Порядку № 110).

7.при створенні МЦП відбувається певне навантаження на місцевий бюджет [4].

Отже, з огляду на існуванні певних проблем щодо реалізації місцевою владою реальної можливості на ринку МЦП та враховуючи той факт, що серед розвинутих країн світу дана форма місцевих запозичень користується неабиякою популярністю, з огляду на її переваги як у формуванні доходів місцевих бюджетів (у європейських країнах це 10-15 %), так і у аспекті вирішення значного кола питань, пов’язаних із здійсненням великих інфраструктурних проектів, оновленням та модернізацією основних капітальних активів місцевої влади. Необхідність використання потенціалу ринку МЦП у сучасних реаліях України є безумовним.

Список використаної літератури:

1.Про місцеве самоврядування: Закон України від 21.05.1997 р. № 280/97-ВР. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/280/97-%D0%B2%D1%80#Text (дата звернення: 07.11.2020)

2.Бюджетний кодекс України: Закон України від 08.07.2010 р. № 2456-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2456-17 (дата звернення: 07.11.2020)

3.Порядок здійснення місцевих запозичень і надання місцевих гарантій: Постанова КМУ від 16.02.2011 р. № 110-2011-п. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/110-2011-%D0%BF#Text (дата звернення: 07.11.2020)

4.Штерн Ю.Г., Карлова О.А., Погосьян К.В. Розвиток муніципальних облігацій в Україні // eprints.ksame.kharkov.ua/1410/1/323-327_%D0%A8%D1%82%D0%B5%D1%80%D0%BD.pdf

Науковий керівник: к. ю. н., асистент кафедри фінансового права Маринів Наталія Анатоліївна

 

Ожийова Марія Борисівна

Комунальний заклад «Харківський науковий ліцей-інтернат

“Обдарованість”» Харківської обласної ради,

учениця 10 класу

 

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ОПОДАТКУВАННЯ ДОХОДІВ БЛОҐЕРІВ В УКРАЇНІ

 

Блоґи і блоґери стали невід’ємною частиною нашого життя. Слово «блоґ» утворилося від англійського слова «blog» (від web log) – «мережевий журнал, щоденник подій». Портал української мови та культури Словник.ua трактує блоґ як вебсайт, основний зміст якого – записи, статті або інші форми даних, що регулярно додаються (характеризується короткими записами тимчасового значення) [1].

Останнім часом термін «блоґ» все більше привертає увагу вчених різних галузей науки. Б.Я. Місонжніков називає блоґ медіаформою, яка передбачає певну періодичність виходу нових записів і можливість зворотного зв’язку з читачами [2, с. 131]. І.В. Страшко трактує блоґи таким чином: це розміщені на Інтернет-сайті (або його розділі) відкриті записи-пости різного характеру одного/декількох авторів, що характеризуються наявністю гіперпосилань, можливістю коментування і регулярно поповнюються новими у зворотному хронологічному порядку [3, с. 154].

За формою вираження найбільш популярними сьогодні є такі види блоґів: відеоблоґи (скорочено влоґ [англ. vlog, від video blog або video log]) – це форма блоґу, в якому засобом передачі інформації є відео. Їх ведуть, в основному, на Youtube; текстовий блоґ, в якому головний зміст складають статті; пости можна публікувати в соціальних мережах (LiveJournal, Facebook тощо) або на спеціальному майданчику для ведення блоґів (Blogger, Medium, Tilda); фотоблоґ, де головне – красиві зображення: фото або власні картини (Instagram, Pinterest, Tumblr); мікроблоґ, де автор публікує короткі замітки, цитати, афоризми, заголовки новин близько 140 символів. Найпопулярнішим сервісом для мікроблоґів став Twitter.

Блоґер – одна з новітніх професій, яка стала популярна за останні 15 років. Вважаємо, що блоґер – саме професія, адже має всі ознаки професії: вимагає спеціальних навичок, а значить, певної освіти (блоґер знає, як правильно ставити світло, монтувати, грамотно і цікаво розкрити питання, що цікавить його авдиторію; у нього є пізнання в маркетингу, в дизайні, у написанні статей тощо); користується попитом у суспільства (блоґи читають і дивляться, отже, вони потрібні); оплачується.

Блоґери можуть мати кілька джерел доходів. Основні з них це: донати (добровільні грошові пожертвування), комерційні перегляди (ті, при яких було переглянуто рекламне оголошення), прямий продаж реклами (рекламодавець платить безпосередньо блоґерові за рекламу своїх товарів чи послуг), розміщення у блоґах контекстної реклами.

В Україні відсутній механізм податкового контролю за доходами офіційно незареєстрованих працівників, у тому числі блоґерів. Для початку на законодавчому рівні потрібно визначитися з правовим статусом блоґера – нормативним закріпленням основних принципів взаємодії блоґерів та держави. У 2015 році проєктом Закону про внесення змін до Закону України «Про інформацію» (щодо поширення масової інформації в мережі «Інтернет») були спроби визначити поняття «блоґер» на законодавчому рівні (це – власник сайту і (або) сторінки сайту в мережі «Інтернет», на яких розміщується масова інформація) [4], але даний законопроєкт був відкликаний через те, що юристи, експерти, журналісти вбачали в цьому законопроєкті загрозу для свободи слова [5]. Таким чином, в Україні й досі залишається невизначеним правовий статус блоґерів.

На нашу думку, блоґер – це фізична особа, яка веде блоґ, тобто здійснює діяльність зі збору, аналізу, редагування, підготовки і розповсюдження повідомлень і матеріалів у текстовому, фото-, відеоформаті, а також розміщує їх на своєму вебсайті або сторінці вебсайту у всесвітній інформаційній мережі Інтернет, в тому числі для її обговорення користувачами інформації, має дохід від такої діяльності (від ведення блоґу) та іншої супутньої діяльності.

Для введення блоґерів у правове поле у сфері оподаткування пропонуємо визначити блоґера на законодавчому рівні самозайнятою особою. Відповідно до абзацу 1 підпункту 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України самозайнята особа – платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності [6].

Оскільки не для всіх блоґерів ведення блоґу – єдине джерело доходу, тому блоґерові не обов’язково реєструватися в якості самозайнятої особи, але він зобов’язаний сплачувати податок на доходи з фізичних осіб. З метою виявлення блоґерів, які ухиляються від сплати податків, є доцільним створення державного реєстру блоґерів, зобов’язання здачі ними щорічної податкової декларації, відстеження їхніх банківських рахунків. За порушення законодавства з питань оподаткування блоґери мають нести фінансову, адміністративну або кримінальну відповідальність.

Від результативності контролюючої роботи податкових органів із забезпечення повного і своєчасного надходження податку на доходи фізичних осіб до бюджету залежить сталий розвиток економіки країни в цілому.

 Науковий керівник:                                   Поливанний В.С.

Науковий консультант:                             к.ю.н., доцент Гришина Н.В.

Список використаних джерел:

1.Блоґ [Електронний ресурс] // Словник.UA: Портал української мови та культури – Режим доступу до ресурсу: https://www.slovnyk.ua/index.php?swrd =%D0%B1%D0%BB%D0%BE%D2%91.

2.Мисонжников Б. Я. Введение в профессию: журналистика : учебное пособие для среднего профессионального образования / Б.  Я. Мисонжников, А. Н. Тепляшина. – 3-е изд., доп. – Москва : Издательство Юрайт, 2019. – 190 с.

3.Страшко І. В. Блоги і вікі: ціннісна амбівалентність / І. В. Страшко // Гуманітарний вісник Запорізької державної інженерної академії. – 2017. – Вип. 69(1). – С. 153-160.

4.Проект Закону про внесення змін до Закону України «Про інформацію» (щодо поширення масової інформації в мережі «Інтернет») № 2111 від 12.02.2015 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу до ресурсу: http://w1.c1.rada.gov.ua/ pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=54006.

5.«Форматування» блогерів відкладається: законопроект відкличуть з ВР [Електронний ресурс] // Українська правда. – 2015. – Режим доступу до ресурсу: https://www.pravda.com.ua/news/2015/02/16/7058739/.

6.Податковий кодекс України : Закон України вiд 02.12.2010 р. №2755-VІ // Відомості Верховної Ради України. − 2011. − №№13-17. − Ст. 112.

 

Онопко Мирослава Олександрівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 3 курс, 2 група

 

ЗАРУБІЖНИЙ ДОСВІД ОПОДАТКУВАННЯ МАЛОГО БІЗНЕСУ

 

Активний розвиток малого підприємництва є однією з умов стабільного та динамічного розвитку економіки. Світовий досвід транслює, що для існування розвинутої економіки варто створити систему що спрямована на підтримку сектору малого бізнесу як на фінансовому, так і законодавчому рівнях. На нашу думку, вивчення позитивного досвіду інших країн допоможе вирішити низку проблемних питань в Україні.

Член команди реформ Міністерства економічного розвитку і торгівлі Денис Шемякін на першому національному бізнес-форумі «Industry4Ukraine» зазначив, що на разі в Україні малий та середній бізнес приносить 55% валового внутрішнього продукту в економіку країни, проте якщо враховувати лише малий бізнес – 16%. Цікавим є те, що у Європі такий показник майже вдвічі більший.

Як видно зі статистики, поточна ситуація вимагає змін, а саме початку трансформації системи підтримки малого бізнесу. У зв’язку з цим, одним із основних завдань сьогоденної податкової політики є формування нових та поліпшення існуючих умов для розвитку малого бізнесу.

В Україні питання щодо оподаткування малого бізнесу регулюються Податковим Кодексом. Зазначається, що суб’єкти підприємницької діяльності мають змогу обрати загальний або спеціальний податковий режим. У разі якщо суб’єктом обирається загальна система оподаткування, то сплата податків відбувається за ст.9,10 Податкового Кодексу України. У 2019 році існували такі відсоткові ставки: податок на прибуток підприємств та на доходи фізичних осіб(18%), податок на додану вартість 20%. Щодо спрощеної системи оподаткування, то вона являє собою особливий механізм що встановлює заміну сплати окремих податків і зборів на сплату єдиного податку з одночасним веденням спрощеного обліку та звітності.

Відповідно до Світового рейтингу Doing Business країнами-лідерами, що створили умови для відносно легкого ведення бізнесу є: Нова Зеландія, Сінгапур та Китай. Україна у цьому рейтингу посідає 64 місце.

На нашу думку, Нова Зеландія є прикладом країни яка швидко та ефективно реформувала свою податкову систему. В 2010 році головний економіст зазначив, що проблема глобальних тенденцій корпоративного та особистого оподаткування роблять систему Нової Зеландії менш конкурентоспроможною на міжнародному рівні[1]. Задля подолання такого явища у країні було знижено ставку податку прибуткового податку з 38% до 33% і ставку корпоративного податку з 30% до 28% . Податок на прибуток єдиний для усіх – 28%[2].

Широко розвинена фінансова система інноваційного малого бізнесу існує в Сінгапурі, де на разі розташовані представництва більше ніж 3000 компаній світу. Існуюче пільгове податкове законодавство дозволяє залучити в країну іноземний капітал та інвестиції. Варто зазначити, що створена велика кількість програм за пільговим кредитуванням малого бізнесу, що передбачає спеціальні позики, надання субсидій, при цьому ставки кредитування постійно знижуються.

Податкова система Сінгапуру є територіальною, тобто оподатковуються лише доходи що були отримані в Сінгапурі. Ставка на прибуток складає 17%, вважається, що завдяки різноманітним пільгам таку ставку можливо дещо знизити. Наприклад дохід до 300 тисяч доларів оподатковується за ставкою 8,5%. Цікавим є існування різноманітних знижок для витрат в підприємницькій діяльності; орендна плата, заробітна плата робітників, плата за ведення бухгалтерського обліку не оподатковуються взагалі. при цьому ставка податку на корпоративний прибуток може бути зведена до 0%  Забезпечуються гарантії вкладення грошових коштів в економіку та відсутнє мито на перерахування прибутку. Урядом Сінгапуру створене агентство «Spring» що займається розробкою і реалізацією різноманітних програм, що сприятимуть розвитку малого бізнесу. Податок на додану вартість відсутній, проте існує схожий – податок на імпорт та експорт товарів або послуг. Його ставка біля 7%, податок стягується з покупця[3].

Цікавим у розвитку малого бізнесу в Китаї є надання рівних можливостей усім малим підприємствам у інвестиціях, кредитуванні, удосконаленні виробництва, створення інтелектуальної власності. Сьогодні в Китаї створені різні фонди, що надають можливості малому  бізнесу співпрацювати з різними міжнародними компаніями, вивчати їх досвід[4].

Отже, для оптимізації системи оподаткування не є обов’язковим застосовувати спеціальні податкові режими. Розповсюдженою практикою більшості розвинених країн є оподаткування малого бізнесу на загальних підставах, проте надаючи певні податкові пільги, наприклад зменшення податкового зобов’язання чи звільнення від оподаткування.

Список використаної літератури:

1.Наумова Т. «Зарубежные инвестиции теплый климат Новой Зеландии» // Прямые инвестиции. 2012. №6. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/zarubezhnye-investitsii-teplyy-klimat-novoy-zelandii

2.Norman Gemmell, “Tax Reform in New Zealand: Current Developments,” from Australia’s Future Tax System: A Post-Henry Review Conference in Sydney, June 2010. URL: https://web.archive.org/web/20160429192333/ http://www.victoria.ac.nz/sacl/about/cpf/publications/pdfs/4GemmellPostHenrypaper.pdf.

3.Коростелёва Л. «Особенности налоговой политики зарубежных стран в развитии малого бизнеса» // АНИ: экономика и управление. 2014. №3 (8). URL: https://cyberleninka.ru/article/n/osobennosti-nalogovoy-politiki-zarubezhnyh-stran-v-razvitii-malogo-biznesa

4.Майоров А. «Мировой опыт финансирования инновационного малого бизнеса» // Известия ОГАУ. 2011. №30-1. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/mirovoy-opyt-finansirovaniya-innovatsionnogo-malogo-biznesa

Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри фінансового права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Котенко Артем Михайлович.

 

Повх Аліна Олександрівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Факультет адвокатури, 2 курс магістратури, 4 група

 

ПРОБЛЕМИ ЗАКОНОДАВЧОГО РЕГУЛЮВАННЯ РОБОТИ АРБІТРАЖНОГО КЕРУЮЧОГО ПІД ЧАС ПРОЦЕДУРИ БАНКРУТСТВА ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ

 

Важливою подією для всієї правової спільноти стало прийняття та набрання чинності від 18.10.2018 року Кодексу України з питань банкрутства. Причиною хвилювання послужила новація закріплена у вказаному нормативно-правовому акті, а точніше була закріплена процедура відновлення платоспроможності фізичної особи, одним з елементів якої може виступати провадження у справі про неплатоспроможність боржника – фізичної особи. Зусилля законодавця, що відобразилися у нормах вказаного вище Кодексу, були спрямовані на захист більш вразливої сторони у правовідносинах, що виникли, а саме боржника – фізичної особи. Проте, незважаючи на загальну цінність та значення Кодексу України з питань банкрутства, це не виключає наявність в ньому неточностей, що не лише анулюють спроби захистити боржника – фізичну особу, а й погіршують і його становище у порівнянні з кредитором (кредиторами).

Однією з таких неточностей є процедура відсторонення арбітражного керуючого. Відповідно до ч. 2 ст. 114 Кодексу України з питань банкрутства (далі – Кодекс), арбітражний керуючий у справі про неплатоспроможність фізичної особи зобов’язаний: організувати виявлення та складання опису майна боржника, визначити його вартість; відкрити спеціальний рахунок для розрахунків з кредиторами; погашати вимоги кредиторів згідно з черговістю у процедурі погашення боргів боржника, а якщо планом реструктуризації передбачено продаж майна боржника – відповідно до плану реструктуризації за рахунок коштів, отриманих від продажу такого майна; виконувати функції з управління та розпорядження майном боржника та інші функції відповідно до законодавства.

В чому ж полягає недолік правового регулювання роботи арбітражного керуючого під час процедури банкрутства фізичної особи? Для того, щоб дати відповідь на це питання, варто з звернутися до наступних норм. Відповідно до ч. 1 ст. 13 Кодексу, під час здійснення своїх повноважень арбітражний керуючий є незалежним. З іншого боку, відповідно до ч. 4 ст. 28 Кодексу, комітет кредиторів має право в будь-який час звернутися до господарського суду з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень незалежно від наявності підстав. Логічним, на мою думку, є висновок, що проголошений принцип незалежності арбітражного керуючого порушується та обмежується подальшими нормами акту, в якому був закріплений. Відповідно, принцип незалежності арбітражного керуючого у такому випадку не є  абсолютним, що, на мою думку, може стати передумовою для зловживання правами з боку комітету кредиторів. Фактично, комітет кредиторів має можливість впливати на роботу арбітражного керуючого та, можливо, навіть здійснювати на нього тиск..

Наступним важливим аспектом є те, що не кожне обмеження принципу незалежності, що зустрічається у законодавстві, може слугувати передумовою для зловживання правом. Це пояснюється тим, що якщо вказане обмеження є чітко структурованим та обґрунтованим, вказана вище можливість більшою мірою блокується. Але цього ми не можемо сказати про закріплення широких повноважень комітету кредиторів та його вплив на відсторонення арбітражного керуючого. Адже норма Кодексу не містить вимого щодо обґрунтування заяви комітету кредиторів про відсторонення арбітражного керуючого. Фактично для прийняття господарським судом рішення про відсторонення достатньо лише вказаної вище заяви, тобто, грубо кажучи, бажання кредиторів. Відповідно, вказані обставини лише сприяють зловживанню правами з боку кредиторів у разі, якщо дії арбітражного керуючого не відповідатимуть їх інтересам.

Вказана прогалина в правовому регулюванні спричинила й розходження судових позицій з цього питання. Так Господарським судом Вінницької області у справі від 18.12.2019 року № 902/1156/15 було вказано, що «на переконання суду, підставою для відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень, має бути клопотання комітету кредиторів про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень із обґрунтуванням доказами щодо невиконання або неналежного виконання покладених на нього обов`язків, зловживанням правами арбітражного керуючого тощо». Тобто, в даному випадку, не дивлячись на відсутність деталізації з боку законодавця, суд вирішив, що принципам верховенства права відповідатиме подача клопотання комітету кредиторів з обґрунтування їх позиції. З іншого боку, Господарський суд Київської області у справі від 11.12.2019 року № 911/1902/17 вказав, що  «приписами Кодексу України з процедур банкрутства, якими врегульована участь арбітражного керуючого у справі про банкрутство, в тому числі порядок його призначення та відсторонення від відповідної посади, законодавець закріпив право комітету кредиторів звертатись до суду з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень незалежно від наявності підстав, суд, враховуючи, що комітет кредиторів банкрута проведено у відповідності до норм Кодексу, рішення прийнято більшістю голосів, не вбачає правових підстав для відмови в задоволенні клопотання». Відсутність деталізації норми, що стосується відсторонення арбітражного керуючого не сприяє формуванню єдиної судової практики та створює перепони для ефективної реалізації прав закріплених Кодексом.

На мою думку, важливим моментом у правовому регулюванні процедури банкрутства фізичної особи, що визнається більш вразливою стороною є чіткість,зрозумілість та деталізація норм законодавства. Положення закону мають сприяти реалізації та захисту прав особи, а не ставати передумовою для зловживання правом. Важливо законодавчо врегулювати створені неточності задля реалізації принципу верховенства права, що в даному випадку стосується фізичної особи-боржника.

Список використаної літератури:

1.Кодекс України з процедур банкрутства, Закон України 2597-VIII від 18.10.2018 року, редакція від 17.10.2020 року [Електронний ресурс] – https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2597-19#Text

2.Рішення Господарського суду Вінницької області у справі від 18.12.2019 року № 902/1156/15 [Електронний ресурс] – https://reyestr.court.gov.ua/Review/86528847

3.Рішення Господарського суду Київської області у справі від 11.12.2019 року № 911/1902/17 [Електронний ресурс] – https://reyestr.court.gov.ua/Review/86529927

 

Потапова Лоліта Віталіївна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури і кримінальної юстиції, 3 курс, 10 група

 

ОПОДАТКУВАННЯ ОПЕРАЦІЙ З ВІРТУАЛЬНИМИ ВАЛЮТАМИ

 

Останнім часом виникає безліч дискусій навколо такого фінансового явища як «віртуальні валюти» та безпосередньо щодо операцій з ними. Незважаючи на те, що є багато думок про нестабільність і короткочасність обігу віртуальної валюти, країни вже плідно працюють і впроваджують нові правові норми, що регулюють діяльність, пов’язану з проведенням операцій з віртуальною валютою.

Навіть у 2020 році, незважаючи на стрімкі інформаційні, глобалізаційні та інтеграційні процеси, виникають багато непорозумінь стосовно правової природи «віртуальної валюти». Варто зазначити, що всі проекти, які були пов’язані з правовим регулюванням віртуальної валюти, були зняті з розгляду у кінці 2019 року. У першу чергу, розглядаючи оподаткування операцій із залученням віртуальної валюти, варто розглянути дефініцію «віртуальної валюти» та її статус. Міжнародний валютний фонд розглядає віртуальні валюти як цифрові вираження вартості, випущені приватними розробниками та деноміновані у їх власній розрахунковій одиниці [1]. Український законодавець закріплює поняття «віртуальний актив» у Законі України № 361-IX  як цифрове вираження вартості, яким можна торгувати у цифровому форматі або переказувати і яке може використовуватися для платіжних або інвестиційних цілей [2]. У цьому аспекті варто зауважити на тому, що дане поняття в законі є доволі звуженим, адже розглядається лише з боку належної перевірки операцій з переказу віртуальних валют суб’єктами фінансового моніторингу.

Доцільно зазначити стосовно питання правової природи криптовалюти та відсутності чіткого режиму правового регулювання операцій. Враховуючи те, що віртуальна валюта немає певного матеріального вираження, її не можна вважати грошовими коштами; вона не враховується у переліку валютних цінностей відповідно до законодавства; єдиний емітент, як наприклад, у вигляді банку для електронних грошей, відсутній. Тобто віртуальні валюти не можна кваліфікувати не за одним із запропонованих  засобів платежу [3].

У цьому аспекті варто наголосити на певних труднощах стосовно оподаткування операцій із залученням віртуальної валюти, адже у Податковому кодексі України (далі – ПК України) законодавець не акцентує на цьому увагу. Процедура купівлі-продажу криптовалюти сама по собі не підлягає обов’язковому оподаткування, адже не передбачає отримання будь-якого додаткового доходу. Але, у зв’язку з тим, що існує різниця між продажем і купівлею криптовалюти, то ця різниця буде вважатися пасивним доходом особи і стає об’єктом оподаткування, адже особа безпосередньо не впливає на фактори приросту віртуальної валюти. Також зазначимо, що транзакції, пов’язані із криптовалютою, зазвичай проводять на біржах за межами України. Ці положення дозволяють розглядати оподаткування операцій з віртуальною валютою з боку п. 14.1.55. ПК України як результати діяльності, проведеної за межами юрисдикції України, тобто будь-який дохід, отриманий резидентами за межами митної території України [4]. Тому у разі отримання такого доходу, він буде підлягати оподаткування на загальних підставах, зокрема за п. 167.1 ПК України за ставкою 18% та 1,5% військового збору.

Наразі у Верховній Раді України зареєстровано проект від 15.11.2019 р. № 2461 «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законів України щодо оподаткування операцій з криптоактивами», в якому передбачається закріплення визначення прибутку від операцій з криптоактивами, який визначається як позитивна різниця між доходом, отриманим платником податку від продажу криптоактивів та витратами, які безпосередньо пов’язані з цим; а також врахування як позитивного, так і негативного фінансового результату від здійснення даних операцій. Вказано, що прибуток платників податку, що здійснюють операції з криптоактивами буде оподатковується за ставкою, передбаченою п. 136.1 ПК України – 18 %, а також доповнено ст. 164 ПК України щодо встановлення 5 % для інвестиційного прибутку від продажу криптоактивів терміном на 5 років [5].

Підсумовуючи, доцільно наголосити, що обґрунтоване податкове регулювання операцій із віртуальними валютами та їх законодавче закріплення здатне знизити спекулятивний тиск на ринку віртуальних валют, забезпечити належні і безпечні умови для здійснення даних операцій як на міжнародному рівні, так і в межах національної юрисдикції.

Список використаних джерел:

1.International Monetary Fund. (2016, January). Virtual Currencies and Beyond: Initial Considerations. URL: http://www.imf.org/external/pubs/ft/sdn/2016/sdn1603.pdf

2.Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення : Закон України від 6 грудня 2019 р. № 361-IX / Верховна Рада України. Відомості Верховної Ради України. 2020. № 25. Ст. 171

3.Овчаренко А.С. Оподаткування операцій із криптовалюатами в Україні: сучасний стан та перспективи. Юридичний науковий електронний журнал. 2018. №6. С. 236-239

4.Податковий кодекс України. Відомості Верховної Ради України. № 13–17. Ст.112.

5.Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України щодо оподаткування операцій з криптоактивами: проект закону України. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=67423

Науковий керівник: к.ю.н., асистент кафедри фінансового права Національного університету ім. Ярослава Мудрого Овчаренко А.С.

 

Савчук Ярослава Олегівна

Юрисконсульт Національного юридичного
університету імені Ярослава Мудрого,

 

B2B JEWELRY – ФІНАНСОВА ПІРАМІДА УКРАЇНСЬКОЇ СУЧАСНОСТІ

 

Явище фінансових пірамід відоме ще з 1919 р., коли відомий злочинць Чарльз Понці, заснував інвестиційну компанію «The Securities and Exchange Company», діяльність якої полягала в тому, що вкладник купував простий вексель, який нібито принесе йому 30% дохід за 45 днів, оскільки Понці обіцяв своїм інвесторам нереальні та високі прибутки вже за рік, схема користувалася попитом. Однак отримані кошти компанія взагалі не інвестувала, а відсотки інвесторам платила за рахунок нових інвесторів. Тому через декілька років шахрайський механізм був викритий. Однак світ змінюється і старі схеми фінансових пірамід видозмінюються під сучасні тенденції. Не так давно Україну сколихнула новина про нову фінансову піраміду B2B Jewelry.

 Загалом у типової фінансової піраміди є декілька основних ознак:

1.Продукт, яким мало хто користується, або його відсутність. Зараз ця ознака змінена і B2B Jewelry, яскравий тому приклад. Наразі вони пропонують прикраси та сертифікати на придбання таких прикрас і відповідно до доповіді Гліба Вишлінського, виконавчого директора Центру економічної стратегії Фінансові піраміди, наприклад, структури діючої зараз В2В Jewelеry, «ховаються за продажом товару, а фінансову вигоду приховують під виглядом кешбеку. Хоча насправді, це не є продажом товару за правдиву ціну і це, по суті, не є кешбеком».

2.Прибуток за рахунок залучення нових людей. Ця ознака є класичною, а тому B2B Jewelry не виняток. Вже в серпні 2020 року засновник Микола Гонта заявив: «Наразі через карантин є небезпека порушення балансу покупок/ продажів і вплив цього на касу проекту. Якщо приплив грошових коштів буде обмежений, а виплати кешбеку відбуватися в повному обсязі, то це невідповідність бізнес-стратегії проекту призведе до повної просідання каси». Це свідчить про те, що прибуток є меншим, ніж обіцяний кешбек, оскільки під час карантину у людей є набагато важливіші покупки, а тому можна припустити, що все менше кількість людей стала вкладати кошти в прикраси.

3.Квазісертифікати. В B2B Jewelry чітко простежується ця ознака. Даний проект пропонує громадянам придбання ювелірних виробів та подарункових сертифікатів, за яким нараховуються надвисокі відсотки інвестиційного прибутку. При цьому на подарунковому сертифікаті відсутні будь-які реквізити особи, що її видала (З доповіді НКЦПФР від 08.05.2020 р.).

4.Реєстрація в офшорних зонах. B2B Jewelry проявила кмітливість, а тому не стала реєсруватися на офшорах. Загалом за даними прокуратури, гроші до B2B Jewelry  йдуть через Благодійний фонд «БФ «Зимородок». Згідно даних у справі № 761/47026/19 «відповідно до інформації яка міститься в узагальненому матеріалі Державної служби фінансового моніторингу України № 0780/2019/ДСК від 25.11.2019 року, встановлено, що БО «БФ «Зимородок» (ЄДРПОУ 42792259) здійснює діяльність, яка не відповідає фінансовим операціям благодійної організації, зокрема, встановлено, що реквізити БО «БФ «Зимородок» (ЄДРПОУ 42792259) використовуються з метою сплати внесків, у так званий бізнес-проєкт B2B (https://b2b.jewelry/)».  Зокрема встановлено, що по рахунках, відкритих банківських установах на користь БО «БФ «Зимородок», зараховувались грошові кошти як у вигляді благодійних внесків від ряду фізичних осіб, у тому числі у вигляді оплати В2В сертифікату, оплата сертифікату за срібло, так і з інших власних рахунків, відкритих в інших банківських установах. Грошові кошти переважно перераховуються на користь ряду фізичних осіб, в тому числі фізичних осіб-підприємців, у вигляді благодійної/фінансової допомоги на розвиток бізнесу, у тому числі ювелірного, та на інші власні рахунки.

5.Безперервне заохочення та неринкові доходи. B2B Jewelry набрала поулярності в країнах СНГ, однак внаслідок порушення кримінальних справ проти цього утворення, українська версія сайту є заблокованою, однак російська версія залишається доступною, там обіцяють: «Продукты кампании — это ювелирные изделия из золота 585˚ и серебра 925˚ с кэшбэком за покупку. В данный момент недельный бонус составляет 4% на серебро и 2% на золото. Но процент можно увеличить используя подарочный сертификат. Первая выплата кэшбэка уже черезодну пятницу после совершения покупки. За год получается 52 выплаты равными частями, которые поступают на ваш Депозит в личном кабинете. Денежные средства можно вывести на указанную при регистрации карточку любого банка Украины, электронный кошелек, в криптовалюте  или заказать получение наличными в любом магазине сети B2B jewelry». Персонал на сайті та в магазинах обіцяють великі прибути вже за тиждень, а у разі залучення «новеньких» ці прибутки збільшуються пропорційно кількості залучених

Отже, фінансові піраміди з плином часу та розвитком суспільства і технологій дуже оперативно пристосовуються до змін, B2B Jewelry стала першою за багато років, діяльність якої набула такого розголосу. Однак, навіть, така «слава», кілька кримінальних проваджень, голосні заголовки ЗМІ не стали перешкодою для продовження діяльності цієї організації. Проте, будемо сподіватись, що небезпека для економічного благополуччя населення України внаслідок діяльності B2B Jewelry дасть поштовх і правоохоронним органам до більш активних дій, а населенню України – до більш обачних дній.

 

Червяков Микита Олегович

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут підготовки кадрів для органів юстиції України, 4 курс, 11 група

 

ФІНАНСОВІ ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ОПЛАТИ ПРАЦІ МЕДИЧНИХ ПРАЦІВНИКІВ В УМОВАХ ПАНДЕМІЇ В УКРАЇНІ

 

На даний момент увесь світ і наша держава переживає непростий період, тому питання медичного права сьогодні досить актуальні. Адже медичне законодавство зазнало значних змін. На жаль, нормативна база у відповідній галузі є застарілою і з приходом на територію України (COVID-19), загострилося немало проблем, які загальмували боротьбу з вірусом. Однак, в той самий час, боротьба з коронавірусною інфекцією, зіграла ключову роль в розвитку відповідної галузі, що  призвело до медичної реформи. Хоча й є деякі прогалини з прийняттям нових нормативно-правових актів, але на загальному фоні медичне право вдосконалилося та не зупиняється на досягнутому.

Насамперед, відповідні реформи торкнулися медичних працівників. Адже це люди, які беруть на себе основний удар при боротьбі з інфекцією. За даними Всесвітньої організації охорони здоров’я (далі-ВООЗ) від 4-12% постраждалими від коронавірусної хвороби у світі становлять медики. Медичні працівники виконують величезну роботу, працюючи при цьому понаднормово та ризикують своїм життям. Тому, законодавцем було прийнято відповідні норми права, що регулюють питання по додатковим виплатам, надбавкам, компенсаціям, забезпеченням спеціальним одягом тощо.

Наприклад, у Постанові Кабінету Міністрів України (далі-КМУ) від 19 червня 2020 року Про Деякі питання оплати праці медичних та інших працівників закладів охорони здоров’я, йде мова про те, що з 01 вересня по 31 грудня 2020 р. усім медичним працівникам (крім лікарів та/або команд первинної медичної допомоги), які надають медичну допомогу хворим на гостру респіраторну хворобу COVID-19, спричинену коронавірусом SARS-CoV-2, та тим, що забезпечують життєдіяльність населення – будуть виплачені відповідні доплати до заробітної плати. [1]

Також, у ще одній Постанові КМУ від 23 березня 2020 р. Про Деякі питання оплати праці медичних та інших працівників, які безпосередньо зайняті на роботах з ліквідації гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, вказано, що на період карантину медикам, які ведуть боротьбу з вірусом встановлюються надбавки у розмірі до 300 відсотків заробітної плати. [2]

Однак, є один нюанс – доплати, що встановлені у першій постанові, не враховуються під час встановлення доплат другою постановою. Тому медичні працівники під час карантину, коли наступає найважчий період, так як велика кількість людей хворіє та відповідно перебуває у закладах охорони здоров’я, на медиків покладається величезна робота, а найважливіше ризик для здоров’я захворіти хворобою, відповідно вони мають право на отримання будь-яких надбавок. Тому виникає питання, чому під час карантинних обмежень, відповідні постанови не взаємодіють одна з одною, тобто не діють одночасно, і медичні працівники не отримують заслужені доплати.

Ще одна незвичайна новела у медичному праві торкнулася страхових виплат медичним працівникам у випадку захворювання або смерті від COVID-19. У випадку, коли у медичного працівника, протягом одного календарного року, буде встановлено інвалідність, що настала внаслідок захворювання коронавірусною хворобою при виконанні своїх професійних обов’язків, залежно від ступеня тяжкості захворювання буде надана грошова допомога розміром не менше 300-кратного розміру прожиткового мінімуму. У разі смерті працівника – у 750-кратному розмірі прожиткового мінімуму. Якщо смерть настане у період карантину або обмежувальних заходів, тоді статус медичного працівника прирівнюється до військовослужбовця, який проходив військову службу, смерть якого настала у зв’язку з виконанням обов’язків військової служби. [3]

Тобто, можна побачити, що медичні працівники ніби солдати, ведуть боротьбу з ворогом, але набагато небезпечнішим та підступнішим, і кожного дня ризикують своїм життям задля безпеки своїх громадян. Відповідні положення знаходять своє місце у Законі «Про внесення змін до статті 39 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб” щодо додаткових гарантій прав медичних та інших працівників, зайнятих у сфері захисту населення від інфекційних хвороб, та членів їх сімей».

Однак, на практиці все складається не так просто. Для того щоб отримати вищезазначені виплати необхідно довести, що особа хворіла саме COVID-19. Так, наприклад, лікар Іван Венжинович, який помер від легеневої тромбоемболії, хоча мав усі симптоми коронавірусної інфекції, але ПЛР-тест показав негативний результат. До того ж, лікар постійно контактував з хворими, лікуючи їх. Тепер, сім’ї лікаря буде набагато складніше отримати страхові виплати, адже необхідно довести, що це був COVID-19.[4]

Зрозуміло, що законодавцем були введені ці правила, щоб не було зловживанням даних виплат, але бувають випадки як з Іваном Вонжиновичом і необхідно запровадити додаткові приписи, що будуть регулювати питання доказування про захворювання на COVID-19.

Що стосується питання про додаткові виплати у розмірі 300%, там теж є проблемні моменти. Наприклад, ще на початку запровадження відповідних нормативно-правових актів, що регулюють виплати, медичним працівникам не виплачувалися зазначені кошти. Лише після проведення масових протестів та скарг від медиків, держава почала надавати виплати. Проте і тут виникли прогалини, так спочатку було обіцяно виплачувати додатки до заробітної плати, потім за чергування, тепер за кількість так званих “ковідних годин”, тобто той період часу коли медичний працівник працює з хворими на коронавірусну інфекцію. [5]

Проте перелік проблематичних питань не завершується, лікарі стикаються з такими проблемами, як відсутність регулярного забезпечення спеціального одягу, респіраторів, протиінфекційних засобів, недостачі персоналу через захворюваність медичних працівників та зайнятість від переповнених медичних закладів тощо.

Однак медичне право у даному напрямі розвивається і за цей період часу держава запровадила велику кількість нормативно-правових актів, щодо протидії коронавірусної інфекції та підтримки медиків. Відтепер, COVID-19 хвороба, що відноситься до професійних захворювань. Тож незважаючи на прогалини та проблеми правового регулювання у медичному праві, з впевненістю можна сказати  що дана галузь права перейшла на новий рівень та невпинно розвивається й надалі.

Список використаної літератури:

1.Постанова Кабінету Міністрів України від 19 червня 2020 року Про Деякі питання оплати праці медичних та інших працівників закладів охорони здоров’я.

2.Постанова Кабінету Міністрів України від 23 березня 2020 р. Про Деякі питання оплати праці медичних та інших працівників, які безпосередньо зайняті на роботах з ліквідації гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

3.Закон України “Про захист населення від інфекційних хвороб”.

4.Постанова Кабінету Міністрів України від 13 травня 2020 р. № 394 Про внесення змін до професійних захворювань.

5.Стаття з джерела “BBC News Україна” від 07 жовтня 2020 р., посилання – https://www.bbc.com/ukrainian/features-54433814.

6.Стаття з джерела “Радіо Свобода” від 05 травня 2020 р., посилання – https://www.radiosvoboda.org/a/payments‑300‑doctors‑coronavirus/30594230.html

Науковий керівник: доцент кафедри цивільного права № 1 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, кандидат юридичних наук Янишен В. П.

 

Віктор Петрович Янишен

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

к.ю.н., доцент, доцент кафедри цивільного права №1,

керівник Юридичної клініки

 

СТРАХОВИЙ ОМБУДСМЕН:

СВІТОВИЙ ДОСВІД ТА ПЕРСПЕКТИВИ ВПРОВАДЖЕННЯ В УКРАЇНІ

 

Розвиток сфери страхових послуг закономірно породжує збільшення числа спорів між їх учасниками. З однієї сторони це можуть бути спори, пов’язані із якістю та кількістю наданих фінансових послуг, а з іншої – з порушенням умов страхових договорів. Найбільш прийнятним, у таких випадках, є вирішення конфлікту безпосередньо самими сторонами шляхом проведення переговорів, взаємних компромісів тощо. У разі недосягнення згоди такі спори можуть бути вирішені як у судовому порядку (шляхом звернення до суду), так і у адміністративному (шляхом звернення до регулятора).

Безумовно, судове вирішення спорів, пов’язаних з наданням страхових послуг, є, у багатьох випадках, досить витратним та тривалим. Окрім цього, до більшості судів є зауваження щодо компетентності у складних фінансових питаннях та справедливого розгляду стосовно споживача, який є слабкою стороною цього процесу [1, c. 34].

Розгляд скарги регулятором є значно оперативнішим, проте, не завжди дає бажаний для скаржника результат. Для прикладу, за даними «Звіту про діяльність Нацкомфінпослуг з 2015 року по перше півріччя 2020 року» [2] за 5 останніх років внаслідок розгляду скарг споживачів страховиками було здійснено 500 млн. грн. страхових виплат, з яких у 2019 році сплачено 40 млн. грн. страхового відшкодування (у тому числі пені).

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення функцій із державного регулювання ринків фінансових послуг» від 12.09.2019 [3], відомого як Закон про «спліт», з 1.07.2020 Національний банк України від Національної комісії з регулювання ринків фінансових послуг (яка ліквідується), набув повноваження регулятора страхових, а також лізингових, фінансових компаній, кредитних спілок, ломбардів та бюро кредитних історій.

Однак як вказано у Звіті Проекту USAID «Трансформація фінансового сектору» за результатами дослідження з питань урегулювання скарг споживачів страхових послуг (період дослідження березень – травень 2019 року) «Аналіз практик урегулювання скарг споживачів страхових послуг та передумов створення механізму альтернативного вирішення спорів» методом пошуку рішення стосовно вирішення спору між споживачем і страховою компанією у такому разі є адміністративний тиск Нацкомфінпослуг щодо можливості вживання нею заходів впливу на страхову компанію, якщо немає достатніх повноважень для пруденційного регулювання ринку небанківських фінансових послуг.

Водночас за дослідженнями USAID [1, с. 3], майже 50% людей не знають, куди звертатись у разі, коли їхні права та інтереси як споживачів фінансових послуг порушуються. 80% людей взагалі нікуди не бажають звертатися, щоб вирішити свої фінансові спори, оскільки не довіряють наявним каналам або вважають їх малоефективними.

Крім вказаних, світова практика широко використовує альтернативні (позасудові) механізми вирішення спорів за участі професійного примирителя, що ґрунтуються, зокрема на положеннях Директиви 2013/11/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 21.05.2013 про альтернативне вирішення спорів за участі споживачів [4] та Регламенту (ЄС) № 524/2013 Європейського Парламенту та Ради від 21.05.2013 про онлайнове вирішення спорів у споживчій сфері [5]. Країни Європейського Співтовариства, Великобританія, Ісландія, Ліхтенштейн та Норвегія входять до мережі фінансових омбудсменів FIN-NET – національних установ, що відповідають за позасудове вирішення спорів у сфері фінансових послуг.

У різних країнах існують власні моделі фінансового омбудсмена. Так Велика Британія представлена незалежним державним органом – Службою фінансового омбудсмена, утвореною парламентом для позасудового вирішення спорів між фінансовими компаніями та їхніми клієнтами. У Франції асоціація La Médiation de l’Assurance, яка утворена в межах Французької страхової федерації (FFA) забезпечує позасудове врегулювання спорів у сфері страхування. Служба страхового омбудсмена (ASBL) Бельгії надає допомогу у вирішенні спору із страховими компаніями та страховими посередниками. Управлінням з конкуренції та захисту прав споживачів Фінляндії, Управлінням фінансового нагляду Фінляндії та Асоціацією фінансових послуг Фінляндії створено Фінську службу фінансового омбудсмена (FINE), яка надає клієнтам інформацію та консультації у сфері страхових, банківських та інвестиційних послуг (фінансових послуг), а також займається позасудовим вирішенням спорів із цих питань. Діяльність Фінансового омбудсмена Польщі, який забезпечує позасудове вирішення спорів між клієнтами та суб’єктами фінансового ринку, врегульована відповідним законом. Альтернативне позасудове вирішення спорів між споживачами та іншими учасниками фінансового ринку, включаючи страховиків та страхових посередників у Литві покладено на Центральний Банк Литви. Позасудове вирішення спорів у сфері фінансових послуг в Австралії здійснює, на підставі закону, Австралійський орган щодо розгляду фінансових скарг – The Australian Financial Complaints Authority (AFCA).

В Україні, на сьогодні, відсутній належний уповноважений орган, який би забезпечив ефективне альтернативне врегулювання спору у фінансовій сфері. Проект Закону України «Про установу фінансового омбудсмена» від 22.02.2018 № 8055 [6], розроблений з метою впровадження механізму альтернативного (позасудового) вирішення спорів, що виникають у споживачів фінансових послуг із їх надавачами, так і не одержав законодавчої перспективи.

Незважаючи на повільний рух України до європейської моделі захисту прав споживачів, правове підґрунтя застосування альтернативного механізму вирішення спору між страховиком та споживачем поступово створюється. Так Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав споживачів фінансових послуг» [7] від 20.09.2019  (введено в дію з 19.01.2020) внесено зміни до Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» [8], відповідно до яких створення і впровадження механізму досудового вирішення спорів щодо надання фінансових послуг визнано одним із принципів, на яких ґрунтується захист прав споживачів фінансових послуг (п. 7 ч. 1 ст.3¹). Також з метою забезпечення своєчасного надання повної, точної та достовірної інформації про фінансові послуги, суб’єктів господарювання, які надають фінансові послуги, та про їх фінансовий стан перед укладенням договору про надання фінансових послуг фінансова установа чи інший суб’єкт господарювання, що надає фінансові послуги, зобов’язані повідомити клієнта у письмовій або електронній формі, у тому числі шляхом надання клієнту доступу до такої інформації на власному веб-сайті особи, яка надає фінансові послуги, про механізми захисту прав споживачів фінансових послуг, зокрема, про можливість та порядок позасудового розгляду скарг споживачів фінансових послуг (п/п. а. п. 4 ч. 2 ст. 12).

Відправною точкою впровадження в Україні механізму альтернативного вирішення спорів споживачів на страховому ринку можна вважати 23.01.2020 – дату офіційного оголошення пілотного проекту, який реалізується Офісом страхового примирителя, створеного в якості підрозділу із розгляду звернень споживачів щодо вирішення спору у сфері страхування громадської організації «Інститут Громадянських Свобод» (далі – ГО «ІГС») за підтримки Агентства США з міжнародного розвитку (USAID) в рамках гранту, наданого Проектом USAID «Трансформація фінансового сектору».

Офіс страхового примирителя здійснює свою діяльність відповідно до чинного законодавства України та наступних документів:

Регламент Офісу страхового примирителя, затв. рішенням Правління ГО «ІГС» від 23.01.2020 (далі – Регламент), який визначає організаційні засади діяльності ГО «ІГС» щодо забезпечення функціонування механізму альтернативного вирішення спорів споживачів послуг у сфері страхування та

Меморандум про взаєморозуміння та співпрацю під час вирішення спорів між споживачами та страховиками від 23.01.2020 (далі – Меморандум), на підставі якого Офіс страхового примирителя взаємодіє із страховиком під час розгляду звернення споживача щодо вирішення спору зі страховиком.

Розгляд звернень споживачів страхових послуг щодо вирішення спорів, які виникли на підставі договору страхування, здійснюється за дотримання у сукупності наступних умов:

1.матеріальні вимоги до страховика не перевищують 100 тис. грн. на дату звернення до Офісу страхового примирителя;

2.звернення споживача щодо вирішення спору попередньо було спрямовано до відповідного страховика та

а) у його задоволенні було відмовлено або

в) споживачу не було надано відповіді протягом 30 календарних днів з моменту надсилання такого звернення або у інші встановлені законом строки;

3.обставини, які є предметом спору із страховиком, виникли не пізніше одного року до моменту звернення споживача до Офісу страхового примирителя;

4.в суді, іншому органі або установі не знаходиться на розгляді або не було прийнято рішення у спорі з того ж предмета і з тих самих підстав та між тими ж сторонами.

Офіс страхового примирителя приймає рішення за результатами розгляду звернення споживача, зокрема, з рекомендаціями для Страховика про шляхи вирішення спору, надає консультативну підтримку споживачу, а також аналізує системні причини незадоволення споживачів під час отримання послуг у сфері страхування.

Подання споживачем звернення, його попереднє вивчення та розгляд Офісом страхового примирителя є безоплатним для споживача. Офіс страхового примирителя здійснює розгляд звернення та приймає рішення за результатами його розгляду у строк, що не перевищує 45 робочих днів з дати реєстрації звернення.. В той же час рішення Офісу страхового примирителя, прийняте за результатами розгляду звернення, має лише рекомендацій характер. У разі, коли страховик висловив незгоду з рішенням, Офіс страхового примирителя може надати споживачу рекомендації про інші можливі шляхи вирішення спору.

Слід врахувати, що звернення споживача до Офісу страхового примирителя з метою захисту своїх законних прав не позбавляє його права на звернення до суду в порядку, встановленому законодавством України. Споживач має право звернутися з відповідною заявою до суду на будь-якому з етапів розгляду спору Офісом страхового примирителя.

Комунікація Офісу страхового примирителя із страховиками під час вирішення спорів здійснюється шляхом приєднання останніх до Меморандуму, в якому закріплені основні принципи та правила, за якими буде відбуватись вирішення спорів. Основними принципами функціонування механізму альтернативного вирішення спорів за Меморандумом є: незалежність; забезпечення довіри: професіоналізм та прозорість; забезпечення рівності прав сторін; добровільність участі; рекомендаційний характер рішення; гарантія права на судовий захист; забезпечення конфіденційності інформації. Страховики шляхом приєднання до Меморандуму надають Офісу страхового примирителя право розгляду звернень споживачів щодо вирішення спорів, між споживачами та страховиками відповідно до механізму альтернативного вирішення спорів.

Підсумовуючи наведене, слід зазначити, що впровадження в Україні, завдяки підтримці Агентства США з міжнародного розвитку в рамках гранту, наданого Проектом USAID «Трансформація фінансового сектору», пілотного проекту, спрямованого на формування позасудового механізму вирішення спорів між споживачами та страховиками безумовно є запитаним та актуальним. Приєднання до проекту 11 страховиків з 215 нині діючих на страховому ринку (20 з яких здійснюють страхування життя) є досить обнадійливим. Діяльність страхового омбудсмена в Україні має реальну перспективу.

Список використаних джерел:

1.Аналіз практик урегулювання скарг споживачів страхових послуг та передумов створення механізму альтернативного вирішення спорів : звіт Проекту USAID «Трансформація фінансового сектору» за результатами дослідження з питань урегулювання скарг споживачів страхових послуг (період дослідження березень – травень 2019 року). URL : http://www.fst-ua.info/wp-content/uploads/2020/01/Insurance-Report_Jan2020.pdf. 47 с. (дата звернення : 03.11.2020).

2.Звіт про діяльність Нацкомфінпослуг з 2015 року по перше півріччя 2020 року : Національна комісія з регулювання ринків фінансових послуг. URL : https://nfp.gov.ua/files/ZVIT/%D0%97%D0%B2%D1%96%D1%82%20%D0%BF%D1%80%D0%BE%20%D0%B4%D1%96%D1%8F%D0%BB%D1%8C%D0%BD%D1%96%D1%81%D1%82%D1%8C.pdf (дата звернення: 03.11.2020).

3.Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення функцій із державного регулювання ринків фінансових послуг : Закон України від 12.09.2019 № 79-IX. // База даних «Законодавство України»/ВР України. URL : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/79-20#Text. (дата звернення : 03.11.2020).

4.Directive 2013/11/EU of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on alternative dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) № 2006/2004 and Directive 2009/22/EC. URL : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0063:0079:EN:PDF (дата звернення : 03.11.2020).

5.Regulation (EU) № 524/2013 of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on online dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) № 2006/2004 and Directive 2009/22/EC (Regulation on consumer ODR). URL : http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32013R0524 (дата звернення : 03.11.2020).

6.Про установу фінансового омбудсмена : проект Закону України від 22.02.2018 № 8055. // База даних «Законопроєкти» / ВР України. URL : http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=63512 (дата звернення : 03.11.2020).

7.Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав споживачів фінансових послуг : Закон України від 20.09.2019 № 122-IX. // База даних «Законодавство України»/ВР України. URL : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/122-20#Text (дата звернення : 03.11.2020).

8.Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг : Закон України від 12.07.2001 № 2664-III. // База даних «Законодавство України»/ВР України. Дата оновлення : 04.10.2020. URL : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2664-14#Text (дата звернення : 03.11.2020).

Благай Ія Віталіївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого,

Інститут підготовки кадрів для органів юстиції України, 3 курс, 2 група

 

РИНОК ПРАЦІ В УМОВАХ КАРАНТИНУ: ДОСВІД УКРАЇНИ ТА ЗАРУБІЖНИХ КРАЇН

 

У результаті появи епідеміологічної загрози світового масштабу, спричиненої коронавірусом COVID-19, негативного впливу зазнали одночасно сфери охорони здоров’я, освіти та рівень доходів. Обмеження діяльності підприємницьких структур внаслідок запровадження карантину призвело до суттєвих змін в процесі організації праці, у масштабах зайнятості населення по всьому світу. Досить важливим є дослідження дії таких заходів на ситуацію на ринку праці, адже зазначена проблема сьогодні набуває світових масштабів.

Вплив COVID-19 на українську та світову економіку протягом перших місяців з початку застосування жорстких обмежувальних заходів у боротьбі з коронавірусом спричинив певні зміни на ринку робочої сили, до яких С. Кулицький відносить фактичне скорочення зайнятості населення, підвищення рівня безробіття, зниження рівня трудової міграції, зменшення доходів від продажу своєї робочої сили [1]. Так, за даними Державної служби зайнятості, рівень безробіття в Україні у березні 2020 року підвищився на 22% проти аналогічного періоду 2019 року. За оцінкою Торгово-промислової палати за підсумками першого місяця карантину загальна чисельність безробітних в країні сягнула 2,5-2,8 млн осіб, що є найвищим показником за останні 15 років [2, c.17]. Кількість вакансій у службі зайнятості станом на травень зменшилася на 30% в порівнянні з початком карантину; аналогічні тенденції вбачаються на сайтах для пошуку роботи work.ua та rabota.ua. Статус зареєстрованого безробітного упродовж січня-вересня поточного року мали близько 1 млн українців, 888 тис. осіб отримували допомогу про безробіттю. До найбільш постраждалих секторів економіки, діяльність яких була заборонена чи суттєво обмежена, можна віднести готельно-ресторанний бізнес, роздрібну торгівлю, фінансову та банківську сфери [3, c.5]. ЮНІСЕФ, проаналізувавши останні макропрогнози Кабінету Міністрів України, передбачив зростання рівня бідності в Україні з 27,2% до 43,6%, що є наслідком скорочення доходів громадян [2, c.19].

Виходячи зі змісту аналітичної записки Об’єднаного дослідницького центру Європейської Комісії (JRC) щодо впливу обмежувальних заходів у боротьбі з коронавірусом на ринок праці Європейського союзу (далі – ЄС) залежно від міри наданої свободи сектори економіки поділяють на: необхідні й активні сектори; активні, що передбачають дистанційну форму роботи; більш-менш необхідні та частково активні, що не передбачають дистанційної форми роботи; неважливі та неактивні, що не передбачають дистанційної форми роботи; закриті. Майже в усіх країнах ЄС виникла диференціація рівня залученості працівників за ознаками статі, віку, типу зайнятості та рівня кваліфікації. Так, жінки, молодь, а також самозайняті працівники здебільшого відносяться до закритого сектору, в той час як більшість робочої сили (60,6% серед ЄС в цілому) в секторі надомної роботи є висококваліфікованими працівниками. Введені країнами обмеження є схожими, проте їх наслідки різняться в залежності від національної системи [4].

Реакція системи охорони здоров’я на COVID-19 призвела до різкого падіння попиту на робочу силу у багатьох секторах економічної діяльності Великобританії. Офіційна статистика показала, що в кінці травня понад 8 млн працівників втратили роботу, в тому числі у зв’язку з відпусткою. Уряд Сполученого Королівства прийняв рішення надавати позики та грошові гранти фірмам секторів, що зазнали великих втрат, та субсидіювати до 80% заробітної плати для працівників у відпустках через Програму по збереженню робочих місць в ситуації пандемії, викликаної коронавірусною інфекцією (CJRS). Така політика надає можливість фірмам утримувати працівників протягом всієї пандемії, щоб їх бізнес міг швидко та ефективно відновитися після кризи [5, c.372].

В Північній Ірландії передбачають можливість підвищення загального рівня безробіття до 12%, а рівня безробіття серед молоді – до 26%, що є найвищим показником за всю історію. Найбільшого впливу через закриття зазнав сектор гуртової та роздрібної торгівлі, в якому кожний четвертий (25%) працівник був підданий дії заборон. Близько 20% від загальної кількості відправлених у відпустки або звільнених працівників належить саме до сфери роздрібної торгівлі. В пропорційному вираженні ще сильніше постраждав сектор проживання та харчової промисловості, в якому більш як 81% працівників сектору, третина з яких є особами молодше 25 років, не можуть працювати [6].

Уряд Шотландії прогнозує зростання рівня безробіття з 4% до 15%, на відновлення якого знадобиться від одного до трьох років. Станом на червень 2020 року 628 200 працівників було відправлено у відпустку без збереження заробітної плати; близько 150 000 робочих місць можуть бути втрачені в результаті кризи в сфері житлового будівництва, громадського харчування, гуртової, роздрібної та автомобільної торгівлі; нафтогазовий сектор також очікує багато втрат робочих місць. Внаслідок опитування 400 шотландських підприємств дослідницькою групою Scotianomics було виявлено, що 61% з них можуть стати банкрутами, не дивлячись на державну підтримку [7].

Серед скандинавських країн найбільше потерпають від жорстких протиепідемічних заходів ринки праці Данії, Фінляндії та Норвегії, оскільки готельна індустрія, персональні послуги були закриті, торгові центри були вимушені припинити роботу, а громадський транспорт був обмеженим. У Швеції рівень обмежень був значно меншим, ресторани й бари залишалися відкритими, а приватні підприємства і магазини вільно функціонували [8].

Рівень безробіття в США значно виріс з 3,5% у лютому 2020 року до 14,7% у квітні, що є рекордним показником. За перші шість тижнів карантину 33 млн американців, а це п’ята частина усієї робочої сили, звернулися за виплатами по безробіттю. В штаті Нью-Йорк, за даними Міністерства праці штату, в березні-квітні кількість телефонних дзвінків в систему страхування на випадок безробіття зросла на 16 000% проти передкризового стану [9, c.9].

Корея, бувши однією з перших країн, які опинилися під впливом коронавірусу, завдяки ранньому тестуванню і відстеженню поширення вірусу обійшлася без жорстких мір обмеження. Майже 476 тис. робочих місць було втрачено протягом квітня у порівнянні з попереднім роком, а 1,5 млн працівникам було надано тимчасові відпустки. З огляду на це рівень безробіття зріс із 3,3% у лютому лише до 4,5% у травні [10].

Отже, підсумовуючи викладене, можна дійти висновку, що кожна країна, яка зазнала впливу COVID-19, потерпає від втрат робочої сили внаслідок нестійкої економічної ситуації. Дія коронакризи показала найбільш вразливі сегменти населення, що працює, оскільки обмеження економічної діяльності головним чином торкається працівників з нижчою заробітною платою та гіршими умовами праці, а також жінок і молодих працівників. Тому варто мобілізувати ресурси держав на підтримку бізнесу у кризовий період, допомогу безробітним та забезпечення працівників нормальними умовами праці.

Список використаних джерел

1.Кулицький С. Український ринок праці під впливом пандемії COVID-19: стан та оцінка перспектив розвитку. Україна: події, факти, коментарі. 2020. № 12. С. 43–57. URL: http://nbuviap.gov.ua/images/ukraine/2020/ukr12.pdf (дата звернення: 05.11.2020).

2.Колот А., Герасименко О. Сфера праці в умовах глобальної соціоекономічної реальності 2020: виклики для України. Київ, 2020. 33 с. URL: https://library.fes.de/pdf-files/bueros/ukraine/16344.pdf (дата звернення 05.11.2020).

3.Михайлишина Д. Якою була ситуація на ринку праці під час карантину та чи відбувається відновлення? Центр економічної стратегії: аналіт. записка. 2020. 16с. URL: https://ces.org.ua/labor-market-during-quarantine-ukraine/ (дата звернення: 05.11.2020).

4.Torrejón S., González-Vázquez I., Fana M., Fernández-Macías E. The impact of COVID confinement measures on EU labour market. The European Commission’s science and knowledge service: policy brief. URL: https://ec.europa.eu/jrc/sites/jrcsh/files/jrc.120585_policy.brief_impact.of_.covid-19.on_.eu-labour.market.pdf (дата звернення: 05.11.2020).

5.Costa Dias M., Joyce R., Postel-Vinay F., Xu X. The Challenges for Labour Market Policy during the COVID‐19 Pandemic. Fiscal Studies. 2020. Vol. 41. № 2. P. 371-382. URL: https://onlinelibrary.wiley.com/toc/14755890/2020/41/2 (last accessed: 05.11.2020).

6.Magill M., McPeak M. Labour market implications of COVID-19. How have restrictions on work impacted different types of workers in Northern Ireland? Ulster University Economic Policy Centre. URL: https://www.ulster.ac.uk/__data/assets/pdf_file/0004/578263/COVID-19-Worker-characteristics_08.06.2020.pdf (last accessed: 05.11.2020).

7.COVID-19 Labour Market Insights. Preparing for the ‘new normal’. June 2020. Skills Development Scotland. URL: https://www.skillsdevelopmentscotland.co.uk/media/46791/covid-19-labour-market-insights-16062020-v2.pdf (last accessed: 05.11.2020).

8.Juranek S., Paetzold J., Winner H., Zoutman F. Labor Market Effects of COVID-19 in Sweden and its Neighbors: Evidence from Novel Administrative Data (July 24, 2020). NHH Dept. of Business and Management Science Discussion Paper № 2020/8. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3660832 (last accessed: 05.11.2020).

9.Avila Z., Mattozzi G. COVID-19: Public employment services and labour market policy responses. ILO: policy brief. URL: https://www.ilo.org/emppolicy/areas/covid/WCMS_753404/lang–en/index.htm (last accessed: 05.11.2020).

10.OECD Employment Outlook 2020: Worker Security and the COVID-19 Crisis. 2020. 638 p. URL: https://read.oecd-ilibrary.org/view/?ref=134_134929-e5en12t3i4&title=Employment-Outlook-Korea-EN (last accessed: 05.11.2020).

Науковий керівник: к.ю.н., асистент кафедри трудового права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Луценко О.Є.

Антонян Анаіт Мгерівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 3 курс, 8 група

 

ШЛЯХИ ВДОСКОНАЛЕННЯ ЮРИДИЧНОЇ ПРАКТИКИ В УКРАЇНІ

 

Юридична практика є удосконаленою правовою діяльність, оскільки здійснюється суб’єктами права згідно з сформованими у суспільстві найбільш ефективних і оптимальних дій, необхідних для отримання бажаного суспільного чи особистого результату.

У більшості законах і інших нормативно-правових актах України закріплені основні  ідеї свободи і відповідальності, гуманізму і справедливості, рівності і безпеки, але, їх якість і ефективність залежить від втілення в конкретній діяльності державних органів та посадових осіб. Тому сучасна юридична практика України в більшості характеризується недосконалістю та такою, що має низькопрофесійний характер.

Особливого значення для вдосконалення юридичної практики є правотворча діяльність, правотлумачна і право реалізаційна діяльність.

Основними шляхами вдосконалення юридичної практики у право реалізаційній діяльності можна виокремити:

— вчасне і ефективне правове врегулювання суспільних відносин;

— створення правових норм, які б врегульовували суспільні відносини таким чином, щоб члени суспільства мали можливість задовольнити як особисті, так і  соціальні потреби з найменшими затратами зусиль і часу;

— безвідкладне правове врегулювання існуючих у системі права суперечностей, прогалин, інших неузгодженостей;

— чітке встановлення системи органів державної влади, які мають повноваження застосовувати норми права, та визначення меж правозастосування;

— докладне врегулювання процесуальними нормами порядку застосування правових норм кожним органом державної влади, уповноваженим на правозастосування;

— правове запровадження конкретизації норм права у правозастосовчій діяльності, визначення обсягу повноважень певних державних органів на конкретизацію права, межі конкретизації та юридичну силу конкретизаційних актів;

— підвищення правової культури та свідомості осіб, які реалізують (особливо застосовують) правові норми у правореалізаційній діяльності.

Вдосконалення правореалізаційної практики може здійснюватися шляхом підвищення правової активності і свідомості громадян, а саме формування усвідомленості щодо поваги до права і закону, дотримання своїх обов’язків і законних інтересів інших осіб, мати навички самостійно знаходити, з’ясовувати і використовувати в своїй діяльності потрібні нормативно-правові приписи, знати форми юридичного захисту власних прав.

У правотлумачній діяльності суттєвому вдосконаленню юридичної практики сприяли б такі заходи:

— правове визначення системи органів державної влади, уповноважених надавати офіційне тлумачення підзаконних правових актів та юридичну силу актів такого тлумачення;

— значне поширення надання уповноваженими органами державної влади офіційних тлумачень правових актів, особливо законів і постанов уряду, для полегшення і однаковості розуміння членами суспільства дійсного змісту правових норм;

— запровадження простих і доступних правових механізмів звернення членів суспільства до уповноважених державних органів за наданням офіційних тлумачень норм права.

У правотворчій діяльності можна виокремити наступні основні шляхи вдосконалення юридичної практики:

— чітке правове визначення системи органів державної влади, які б мали повноваження створювати норми права, та встановлювати чіткі межі наданих правотворчих повноважень;

— докладне врегулювання процедури створення правових норм кожним органом державної влади, уповноваженим на здійснення правотворчих функцій;

— правове визначення і закріплення загальнолюдських, економічних, соціальних, політичних та інших критеріїв, яким повинен відповідати кожний правовий акт;

— підвищення правової культури, правової свідомості осіб, які виконують правотворчі функції особисто або у складі державного органу.

Інтенсифікація правотворчої діяльності потребує вдосконалення методики та результативності узагальнень матеріалів правозастосовчої і правотлумачної практики, створення єдиної системи обліку, інкорпорації, консолідації та кодифікації законодавства і т.п.

Величезну роль у формуванні правової системи суспільства має відігравати правосистематизуюча практика, під якою розуміється діяльність по збору, аналізу, упорядкування та приведення в єдину систему різноманітних правових актів. Подібна практика має великий вплив на якість і ефективність правотворчій і правозастосовчій діяльності, а також рівень законності і правопорядку в суспільстві.

 

Клочко Володимир Миколайович

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого,

факультет адвокатури, 1 курс, 7 група

 

ВИРІШЕННЯ КОНФЛІКТУ РЕЛІГІЇ І ПРАВА:

ЗАКОНОДАВЧА І СУДОВА ПРАКТИКА

 

Релігія і право з давніх часів виступають головними регуляторами соціальної поведінки людей. Норми права та релігії супроводжують життєдіяльність людей, упорядковують відносини всередині соціальної спільноти, а також у зовнішніх відносинах.

Релігія (від лат. religare – пов’язувати) – це система поглядів на світ, заснованих на вірі у надприродні сили, зумовлена цим світоглядом організація життя людини, яка охоплює дотримання певних правил поведінки та культові дії, спрямовані на комунікацію з богами [1. с. 32]. Правом є норми, які визначають межу свободи учасників соціальної комунікації шляхом визнання їх суб’єктами права (носіями суб’єктивних прав і юридичних обов’язків), реалізація яких уможливлює існування суспільства та спирається на підтримку держави [1. с. 75].

Спочатку релігія і право становили єдину систему соціального регулювання: правила поведінки були водночас і релігійними законами, і моральними вимогами, і нормами права. В подальшому право і релігія відокремились і в сучасних правових системах багатьох держав право займає пріоритетне становище в системі соціального регулювання.

У розділі ІІ Конституції України, яка закріплює права, свободи та обов’язки людини і громадянина, стаття ст. 35 [2] гарантує кожному право на свободу світогляду і віросповідання. Це право включає свободу сповідувати будь-яку релігію або не сповідувати ніякої, безперешкодно відправляти одноособово чи колективно релігійні культи і ритуальні обряди, вести релігійну діяльність. Здійснення цього права може бути обмежене законом лише в інтересах охорони громадського порядку, здоров’я і моральності населення або захисту прав і свобод інших людей. Церква і релігійні організації в Україні відокремлені від держави, а школа – від церкви. Жодна релігія не може бути визнана державою як обов’язкова. Вказані конституційні положення детально регламентуються в Законі України «Про свободу совісті та релігійні організації» від 23.04.1991 р. № № 987-XII [3].

На сьогодні трапляються випадки, коли певні релігійні настанови для віруючих певних конфесій вступають у протиріччя з вимогами чинного законодавства України. В таких випадках або вносяться зміни до законодавства, якими врегульовуються особливості застосування положень законодавства для окремих категорій віруючих, або при наявності колізій ці питання вирішуються в судовому порядку. Розглянемо це на конкретних прикладах.

1.Особливості правової регламентації обліку платників податків, які через релігійні переконання відмовились від присвоєння ідентифікаційного номеру. Україна – одна з перших країн, яка на законодавчому рівні, на виконання ст. 35 Конституції України, закріпила право громадян через свої релігійні переконання на відмову від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків. Таке положення раніше містилось в ст. 1 Закону України «Про Державний реєстр фізичних осіб – платників податків та інших обов’язкових платежів» від 22.12.1994 р. № 320/94-ВР, який втратив чинність 01.01.2011 р. На сьогодні, відповідно до ст. 63.6. Податкового кодексу України облік осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний контролюючий орган, ведеться за прізвищем, ім’ям, по батькові і серією та номером діючого паспорта. У паспортах зазначених осіб контролюючими органами робиться відмітка про наявність у них права здійснювати будь-які платежі за серією та номером паспорта [4]. Облік таких осіб (без ідентифікаційного номеру) здійснюється в окремому реєстрі Державного реєстру фізичних осіб – платників податків. Також законодавством передбачений порядок виключення з вказаного Державного реєстру даних осіб, які отримали ідентифікаційний номер, а вже потім через релігійні переконання виявили бажання позбутися від нього і видалити відповідні відомості з вказаного Державного реєстру.

2.Особливості застосування норм права, пов’язаних з проходженням військової служби особами, які належать до релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю.

Згідно ст. 65 Конституції України, ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» від 25.03.1992 р. № 2232-XII [5] захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є конституційним обов’язком громадянина України. Статтями 335, 336, 336¹ КК України передбачена кримінальна відповідальність за діяння, пов’язані з ухиленням від виконання військового обов’язку. Водночас, ст. 35 Конституції передбачає, що ніхто не може бути увільнений від своїх обов’язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань. У разі якщо виконання військового обов’язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов’язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою. Згідно ст. 2 Закону України «Про альтернативну службу» [6] право на альтернативну службу мають громадяни України, якщо виконання військового обов’язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю. Стаття 1 цього Закону визначає, що альтернативна служба запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов’язку перед суспільством. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень.

В постанові Кабінету Міністрів України від 10.11.1999 р. № 2066 [7] міститься перелік релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю, а саме: Адвентисти-реформісти, Адвентисти сьомого дня, Євангельські християни, Євангельські християни-баптисти, Покутники, Свідки Єгови, Харизматичні християнські церкви, Християни віри євангельської, Християни євангельської віри, Товариство Свідомості Крішни.

Приклад колізії норм права та релігії, зокрема неврегульованості питання порядку проходження альтернативної служби військовозобов’язаних віруючих громадян під час мобілізації, наведений в постанові Харківського окружного адміністративного суду від 11.06.2015 р. у справі № 820/5487/15 [8]. Згідно фабули цієї справи, позивач звернувся з адміністративним позовом до військового комісаріату про визнання незаконними дій щодо його призову на військову службу під час мобілізації на особливий період. Позивач зазначив, що він є парафіянином релігійної організації Релігійна громада християн церкви “Нове покоління”, яка відноситься до релігійного напрямку Євангельських християн, віровчення якої закликає не використовувати зброю проти інших людей, що унеможливлює виконання військового обов’язку, а також про те, що раніше він вже проходив альтернативну службу через релігійні переконання. У судовому засіданні встановлено, що за нормативним визначенням, альтернативну службу особи з релігійними переконаннями проходять замість строкової військової служби. Однак, в Законах України «Про військовий обов’язок і військову службу» [5], «Про альтернативну (невійськову) службу» [6], «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»  [9] є прогалина правового регулювання щодо порядку надання відстрочки віруючим громадянам у випадках призову на військову службу під час мобілізації. У зв’язку з цим суд задовільнив позовні вимоги позивача і визнав неправомірними дії військового комісаріату щодо призову на військову службу громадянина за призовом під час мобілізації на особливий період.

Другий приклад колізії норм релігії та права, а саме: відсутності механізму проходження альтернативної служби певних категорій віруючих громадян під час мобілізації, наведений в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23.06.2015 р., якою за результатом розгляду касаційної скарги прокурора залишено в силі виправдувальний вирок щодо громадянина за ст. 336 «Ухилення від призову за мобілізацією» КК України [10]. Згідно фабули справи, громадянин з’явився за викликом для призову за мобілізацією до військкомату та пройшов медичний огляд. Він письмово заявив, що входить до релігійної організації «Релігійний центр Свідків Єгови в Україні», не може проходити військову службу у зв’язку із наявністю у нього релігійних переконань, які не дозволяють виконувати військовий обов’язок у будь-якому виді. При цьому громадянин пояснив, що готовий виконати свій громадянський обов’язок перед державою на відновленні населених пунктів або в інший альтернативний військовій службі спосіб.

Суд констатував, що згідно ст. 64 Конституції України, обмеження конституційних прав і свобод громадян допускається лише в умовах воєнного або надзвичайного стану, однак на час призову цього громадянина не було оголошено воєнного чи надзвичайного стану, що виключає можливість обмеження його права на проходження альтернативної (невійськової) служби. Відсутність можливості проходження громадянином альтернативної (невійськової) служби в період мобілізації не може бути підставою для притягнення його до кримінальної відповідальності за ст. 336 КК України.

Виправдовуючи громадянина, суд послався на відповідні положення Європейської конвенції з прав людини та на рішення Європейського суду з прав людини “Баятян проти Вірменії”, “Бухаратян проти Вірменії”, “Цатурян проти Вірменії”, “Стефанов проти Болгарії” й “Ерчєп проти Турції”, в яких оцінювались релігійні переконання Свідків Єгови в частині відмови від військової служби як такої, незалежно від її виду і часу призову. При цьому Європейський суд з прав людини визнав, що гарантії ст. 9 Конвенції поширюються на вищезазначені релігійні переконання, а притягнення до кримінальної відповідальності особи за реалізацію своїх релігійних переконань шляхом відмови від проходження військової служби є порушенням вказаної статті Конвенції.

Список використаних джерел:

1.Загальна теорія права: підручник / [О.В. Петришин, Д.В. Лук’янов, С.І. Максимов, в.с. Смогодинський та ін.]; за ред. О.В. Петришина. Харків : Право, 2020. 568 с.

2.Конституція України від 28.06.1996 р. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/254к/96-вр#Text (дата звернення: 14.10.2020).

3.Про свободу совісті та релігійні організації: Закон України від 23.04.1991 р. №987-XII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/987-12#Text (дата звернення: 14.10.2020).

4.Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2755-17#Text (дата звернення: 14.10.2020).

5.Про військовий обов’язок і військову службу: Закон України № 2232-XII від 25.03.1992 р. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2232-12#Text (дата звернення: 14.10.2020).

6.Про альтернативну (невійськову) службу: Закон України від 12.12.1991 р. №1975-XII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1975-12#Text (дата звернення: 14.10.2020).

7.Про затвердження нормативно-правових актів щодо застосування Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу»: постанова Кабінету Міністрів України від 10.11.1999 р. № 2066. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2066-99-п#Text (дата звернення: 14.10.2020).

8.Постанова Харківського окружного адміністративного суду від 11.06.2015 р. у справі № 820/5487/15. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/45105474 (дата звернення: 14.10.2020).

9.Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію: Закон України від 23.10.1993 р. №3543-XII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3543-12#Text (дата звернення: 14.10.2020).

10.Ухвала Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23.06.2015 р. у справі № 5-1583км15. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/45855629 (дата звернення: 14.10.2020).

Науковий керівник: к.ю.н., доцент О.О. Уварова.

 

Оболенцев Валерій Федорович

кандидат юридичних наук,

доцент кафедри кримінології та кримінально-виконавчого права

Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого

СТАН ТА ПЕРСПЕКТИВИ ЦИФРОВОЇ ЮРИСПРУДЕНЦІЇ В УКРАЇНІ

 

У Концепції розвитку цифрової економіки та суспільства України на 2018-2020 роки нормативно передбачено, що цифровізація повинна бути спрямована на створення переваг у різноманітних сферах повсякденного життя та гарантування громадської безпеки. При системному державному підході цифрові технології стимулюватимуть розвиток відкритого інформаційного суспільства,   підвищуватимуть якість життя населення та ін. [14]

Вочевидь за таких обставин потреба у «цифровізації» сфери нормативного регулювання та правозастосування, формування нового інформаційно-технологічного формату юриспруденції – «цифрової юриспруденції».

Предметом цифрової юриспруденції можна визначити систему високотехнологічних методів опрацювання юридично значущої інформації, що використовується для інформаційного забезпечення процесів прийняття рішень в нормотворчості та правоохоронній практиці. Її методологічним підґрунтям має стати системний підхід, базовою методикою –  системний аналіз, технологічним інструментарієм – новітні технології програмного забезпечення.

На цей час в межах доктрини «цифрової юриспруденції» вже відбулися декілька теоретичних напрацювань.

1.Розроблено методики системного аналізу правових явищ (системи держави Україна [8], впливу надсистеми (зовнішніх чинників) щодо державно-адміністративного устрою системи держави Україна; [2]  системи злочинності [6]; системи запобігання злочинності [8]).

2.Розроблено методики нормотворчості із застосуванням програмного забезпечення (створення нормативних актів, виявлення та виправлення нормотворчих помилок). [1, с.2427-2433; 9, с. 68-69]

3.Розроблено методики моделювання правових явищ із застосуванням програмного забезпечення (нормативних актів, системи держави, злочинності, заходів її запобігання [6, 7, 10). Так, роботі [5] викладено результати моделювання системи Конституції України у нотації IDEF0,  інструментарієм розробки був CASE-засіб (Computer Aided System Engineering – система проектування за допомогою комп’ютера) Microsoft Visio.

4.Напрацьовані методики кримінального аналізу злочинності. Одна з них – вітчизняна система кримінального аналізу RICAS описана у роботі [13] за авторством Узлова Д. Ю., Cтрукова В.М., Оболенцева В.Ф. та інших фахівців.

Актуальним стає завдання щодо моделювання (інвентаризації) правовідносин, які регулюються та охороняються державою [11].

Перспективи ж цифрової юриспруденції вбачаються у розробці технологій використання «штучного інтелекту» задля нормотворчості [10] та у правоохоронній діяльності  [12].

Список використаної літератури:

1.Obolentsev, V. F., Hutsa О.М., Demchenko О.В. Information technology of verification of algorithmic of medical regulations. Wiadomosci lekarskie. 2019. Vol. 72, Issue:12 cz. 2. P.2427-2433. URL: http://library.nlu.edu.ua/Biblioteka/sait/publ-3_2020.pdf

2.Єльчанінов Д. Б. Системологічний підхід до аналізу та прогнозування в державному управлінні. Стратегічні приорітети. 2009. № 2 (11). C. 82–87.

3.Оболенцев В. Ф. История использования системного метода в исследовании свойств преступности. Проблемы законности. 2013. Вып. 121. С. 149-158. [ Режим доступу: http://nbuv.gov.ua/UJRN/Pz_2013_121_16.]

4.Оболенцев В. Ф. Перспективи використання системного методу у кримінологічних дослідженнях. Проблеми законності. 2013. Вип. 123. С. 198-206. [Режим доступу: http://nbuv.gov.ua/UJRN/Pz_2013_123_23.]

5.Оболенцев В.Ф. Досвід цифрового моделювання Коституції України у нотації IDEF0. Актуальні шляхи удосконалення українського законодавства : зб. тез наук. доп. і повідомл. ХІ Всеукр. наук.-практ. конф. науковців, практикуючих юристів, аспірантів та студентів (м. Харків, 16 трав. 2020 р.) .  Харків: Право, 2020.  С. 31-33.

6.Оболенцев В.Ф. Базові засади системного аналізу злочинності та віктимізації в Україні. Харків: Юрайт, 2016. 116 с. URL: http://dspace.nulau.edu.ua/bitstream/123456789/12015/1/Obolencev_2016_mon.pdf

7.Оболенцев В.Ф. Базові засади системного аналізу системи держави України. Харків: Право, 2018. 105 с. URL: URL:https://pravo-izdat.com.ua/image/data/Files/472/3_Beazovi_zasadi_sistemnogo_analizu_vnutri.pdf

8.Оболенцев В.Ф. Базові засади системного аналізу системи запобігання злочинності в Україні. Проблеми законності. № 130 (215). С. 155 – 161. DOI: https://doi.org/10.21564/2414-990x.130.53682

9.Оболенцев В.Ф., Гуца О.Н., Демченко О.Б. Інформаційна технологія перевірки алгоримічності нормативних актів медичної сфери. Конституційні засади медичної реформи в Україні : матеріали Медико-правового форуму (м. Харків, 6 груд. 2019 р.). Харків: Право, 2019. C. 68-69.

10.Оболенцев В.Ф., Ющенко О.Г. Заcтосування методів штучного інтелекту у юриспруденції. Протидія організованій злочинності і корупції: матеріали ХІХ Всеукр. наук. конф. з кримінології для студентів, аспірантів та молодих вчених (м. Харків, 02 груд. 2019 р.) / за заг. ред. А. П. Гетьмана і Б. М. Головкіна. Харків : Право, 2019. C. 138-139.

11.Оболенцев В.Ф. Правоотношения как объекты правовой охраны: содержание и количественные характеристики (по материалам статей разделов 1-6 Особенной части Уголовного кодекса Украины). Харьков. ФЛП Иолтуховский В.Л., 2008. – 230 с.

12.Концепція  розвитку цифрової економіки та суспільства України на 2018-2020 роки: схвалено розпорядженням Кабінету Міністрів України від 17 січня 2018 р. № 67-р. [Режим доступу: https://zak]on.rada.gov.ua/laws/show/67-2018-%D1%80#Text]

13.Узлов Д. Ю., Струков В. М., Оболенцев В.Ф. Прикладний кримінальний аналіз на базі інформаційно-аналітичної системи «РІКАС»: Методичні рекомендації щодо аналітичної діяльності та кримінального аналізу на базі інформаційно-аналітичної системи «РІКАС» / Узлов Д. Ю., Струков В. М., Власов О.М., Дегтярьова І.В., Григорович О.Б., Борович Р.Б., Оболенцев В.Ф., Походзіло Л.М., Попова Д.В. Харків: Юрайт, 2018. 92 с.

 

Цувіна Тетяна Андріївна

к.ю.н., доцент кафедри цивільного процесу

Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого

 

КОНЦЕПЦІЯ ВЕРХОВЕНСТВА ПРАВА У ПРАЦЯХ А. ДАЙСІ

 

Витоки ідеї необхідності обмеження державної влади правовими приписами та недопущення свавілля держави зустрічаємо ще у працях античних мислителів, проте поняття верховенства права набуває поширення лише наприкінці XIX ст. після виходу праці А. Дайсі “Вступ до вивчення конституційного права” (Introduction to the Study of the Law of the Constitution) у 1885 р., де вперше концепція верховенства права отримала більш менш довершений вигляд та належне обґрунтування. У цій праці принцип верховенства права розглядається у якості одного із фундаментальних принципів політичних інституцій Англії поряд із принципом верховенства парламенту [1]. Цікаво, що вчений використовує на позначення цього принципу принаймні три терміни – панування права (rule of law), верховенство права (supremacy of law) та переважання права (predominance of law), проте в подальшому загальновживаним стає вираз rule of law, відповідником якого в українській мові визнається словосполучення “верховенство права”.

Сутність верховенства права зводилася вченим до трьох складових: а) заборони державного свавілля; б) рівності осіб, що полягає у підкоренні всіх осіб звичайному закону, що застосовується звичайними судами; в) визнанні норм конституційного права результатом загального права держави [1, c. 209-225].

Перший елемент верховенства права відбивається у тому, що: “жодна особа не може бути покарана та не може поплатитися особисто або своїм статком інакше, ніж за певне порушення закону, доказане звичайним законним способом перед звичайними судами держави”. І у такому контексті “верховенство права протиставляється будь-якій системі управління, заснованій на використанні особами із владними повноваженнями широких, свавільних та дискреційних обмежувальних повноважень” [1, c. 209-210].

Фактично автор наголошує на необхідності визначення законом повноважень органів державної влади, їх зв’язаність вимогами закону та заборону будь-яких проявів свавілля. Зазначене положення також суголосне із вимогами належної судової процедури, що передбачає можливість притягнення до відповідальності лише після з’ясування всіх обставин справи та із дотриманням відповідних процесуальних гарантій, а також неможливість довільного застосування покарання без належних на те правових підстав. Зважаючи на зазначене, на наш погляд, квінтесенція першого елементу верховенства права може бути виражена через вимогу законності, що передбачає: а) необхідність визначення в законі обсягу та меж реалізації повноважень державних органів та неухильне дотримання ними законодавчих приписів; б) заборону будь-яких проявів свавілля та зловживання владою з боку державних органів; в) наявність встановлених законом підстав юридичної відповідальності; г) застосування гарантій належної судової процедури при розгляді справ судами.

Другий елемент верховенства права, на думку А. Дайсі, вимагає, щоб “кожен підкорявся звичайному закону, що застосовується звичайними судами” [1, c. 216-217]. Зазначений елемент відбиває вимогу рівності осіб перед законом. Особливого тлумачення він набуває при порівнянні англійської правової системи, для якої характерною була можливість притягнення до відповідальності державних службовців у звичайних судах, та концепції droit administratife, що панувала в континентальних країнах, зокрема, Франції, де  посадовці не підпадали під юрисдикцію звичайних судів, а могли бути притягнені до відповідальності лише спеціально створеними адміністративними органами або адміністративними судами, що засуджувалося А. Дайсі через загрозу державного свавілля під час розгляду таких справ. П. Крейг звертає увагу на те, що зазначений елемент верховенства права передусім пов’язаний із рівним доступом до суду, а не із природою законодавчих приписів, які застосовуватимуться під час судового провадження [2, c. 97-98]. Отже, другий елемент верховенства права передбачає рівність осіб, яка структурно складається із трьох взаємопов’язаних вимог: а) рівності всіх перед законом; б) рівного доступу до суду; в) рівної відповідальності осіб та державних службовців, що відбивається у визнанні повноти юрисдикції англійських судів над всіма особами, враховуючи органи державної влади.

Третій елемент верховенства права передбачає “визнання загальних норм конституційного права результатом загального права держави” [1, c. 219]. Зазначений елемент є специфічним та відбиває відмінність між англійською конституцією, “створеною на основі судових рішень” [1, c. 220], та писаними конституціями інших європейських держав. А. Дайсі звертає увагу на те, що в інших європейських державах конституції закріплюють каталог прав осіб, і тому такі права є “дедукцією із принципів конституції” [1, c. 221], відтак у писаних конституціях увага зосереджується передусім на проголошенні та декларуванні таких прав, що передбачає створення їх каталогу та допустимість різного ступеня їх гарантування [1, c. 225]. На противагу такому підходу, принципи англійської конституції є “індукціями або  узагальненнями, заснованими на окремих рішеннях, ухвалених судами стосовно прав осіб” [1, c. 221], а тому в англійській правовій системі акцент ставиться на механізмах забезпечення таких прав, а не на їх декларуванні, що підкреслює дієвість та прикладне значення судового права. Відтак,  конституційні норми слід вважати не “джерелом, а наслідком прав приватних осіб, які визначаються та захищаються судами” [1, c. 228], причому такі права визнаються рівними, адже підлягають рівному захисту. Такий погляд автора відбиває розуміння прав людини як природних, невід’ємних та первісних, що “відкриваються” судами під час розгляду конкретних справ, а не надаються державою шляхом закріплення у писаних нормах. Отже, третій елемент верховенства права відбиває своєрідність англійської конституції, норми якої визнаються результатом загального права держави, що відбивається  у тому, що: а) права людини в Англії визнаються первинними перед нормами конституції та виводяться у судовій практиці; б) права людини нерозривно пов’язані із засобами їх захисту, наявність яких робить такі права не ілюзорними, а реальними.

Варто звернути увагу на те, що для А. Дайсі верховенство права – це передусім верховенство загального права (common law), яке захищає індивідуальні свободи [3, c. 23], і саме цей факт є визначальним для розуміння позиції автора, в якій особливе місце відводиться судовій гілці влади, зважаючи на ту виключну роль, яку остання завжди відігравала у країнах англо-саксонського права. Цим може бути пояснена також і велика увага, яка приділяється автором питанню забезпечення незалежності суддів, адже, на його думку, лише остання “може забезпечити збереження загального права” [1, c. 255-256]. Водночас, варто погодитися із тим, що А. Дайсі фактично не ставить існування верховенства права у пряму залежність від змісту закону, його справедливості чи несправедливості [2, c. 97-98; 4, c. 122-123], а тому сьогодні наведені автором складові розглядаються як базові формальні елементи сучасного концепту верховенства права [5, c. 336].

Погляди А. В. Дайсі в подальшому мали вплив на праці Ф. Гаєка, який у своїй книзі “Шлях до рабства” з посиланням на погляди А. Дайсі вбачав сутність верховенства права у тому, що “сфера, де органи виконавчої влади можуть діяти на власний розсуд, має бути зведена до мінімуму”, а “уряд [має бути] обмежений у своїх діях завчасно встановленими гласними правилами, які дають змогу особі передбачити зі справедливою визначеністю, які засоби примусу будуть застосовувати представники влади в тій чи іншій ситуації, а також дозволяють особі планувати свої дії відповідно до цих знань” [6, c. 90].

Список використаної літератури:

1.Дайси А.В. Основы государственного права Англии (Introduction to the Study of the Law of the Constitution). Введение в изучение английской конституции / под ред. П. Виноградова. Москва: Типография И.Д. Сытина, 1907. 671 c.

2.Craig P. The Rule of Law: Appendix 5 in House of Lords Select Committee on the Constitution. Relations between the executive, the judiciary and Parliament. HL Paper 151, 2006-2007. P. 97-106.

3.Fernández-Villaverde J. Magna Carta, the Rule of Law, and the Limits on Government. International Review of Law and Economics. 2016. Vol. 47. P 22-28.

4.Малишев Б.В. Принцип панування права (the rule of law) у праці Альберта Дайсі “Вступ до вивчення конституційного права”. Проблеми філософії права. 2008-2009. Том VI-VII. С. 118-123.

5.Chesterman S. An International Rule Of Law? The American Journal of Comparative Law. 2008. Spring. 56. №. 2. P. 331-362.

6.Хайек Ф. А. фон Дорога к рабству. М.: Новое издательство, 2005. 264 с.

 

 

Аннаєва Майя Рахматулоївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 1 курс магістратури, 8 група

 

ПИТАННЯ ПРАЦЕВЛАШТУВАННЯ УКРАЇНСЬКИХ ГРОМАДЯН ЗА КОРДОНОМ: ПРОБЛЕМНІ АСПЕКТИ

 

Зовнішня трудова міграція – поняття не нове. Кожного року тисячі заробітчан виїжджають за кордон з метою працевлаштування та отримання вищої заробітної плати, ніж вони можуть отримати, працюючи в межах України.  Трудові права українців на території інших держав є помітно вужчими порівняно з місцевими громадянами, а тому держава впроваджує необхідні механізми покращення захисту своїх громадян у сфері трудових відносин за межами України.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується [1] Таке ж право закріплене в ст. 23 Загальної декларації прав людини [2]. Для реалізації цього принципу громадяни України мають право, наприклад, укладати трудові договори з різними іноземними наймачами як на території України, так і за кордоном. При цьому для визначення права, яке регулюватиме подібні трудові відносини, ст. 8 КЗпП України закріпила положення  про те, що трудові відносини громадян України, які працюють за її межами, а також трудові відносини іноземних громадян регулюються законодавством держави, в якій здійснюється працевлаштування (наймання) працівника, і міжнародними договорами України [3].

Ст. 53 Закону України «Про міжнародне приватне право» передбачає  випадки, коли праця громадян України за кордоном регулюватиметься правом України: а) громадяни України працюють у закордонних дипломатичних установах України; б) громадяни України уклали з роботодавцями – фізичними або юридичними особами України трудові договори про виконання роботи за кордоном, у тому числі в їх відокремлених підрозділах, якщо це не суперечить законодавству держави, на території якої виконується робота[4].

Вітчизняне колізійне право, таким чином,  встановлює прив’язку до права країни працевлаштування. Це означає, що трудові відносини українських громадян за кордоном залежать саме від політики іноземної держави у сфері працевлаштування   (зокрема,  порядку допущення іноземців на ринки праці, заснування квот, установлення відповідальності) та регулюються відповідно до міжнародних договорів про працевлаштування , трудового законодавства країни, статуту відповідного підприємства, трудових договорів та інших локальних нормативних актів. Від них залежать права та обов’язки у сфері праці українських громадян, їх правовий статус у трудових відносинах як іноземців у певній країні. Тому українське матеріальне право в даних питаннях не є компетентним [5, с. 234].

Однак праця громадян України за кордоном може регламентуватись також за певних умов нормами українського трудового законодавства, або на підставі трудового контракту, що укладений відповідно до нормативної бази держави перебування [6].

Додатково питання трудової міграції можуть бути  врегульовані багатосторонніми угодами. Зокрема, правовий статус заробітчан визначений в Європейській Конвенції про правовий статус трудящих-мігрантів      (24.11.1977 р.), Угоді про співробітництво в галузі трудової міграції та соціального захисту трудящих-мігрантів (15.04.1994 р.), Конвенції про правовий статус трудящих-мігрантів і членів їх сімей держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав (14.11.2008 р.). Детальний аналіз норм вищезгаданих міжнародних договорів, дає змогу зробити висновок, що для офіційно працевлаштованих громадян України за кордоном надається національний режим, тобто трудові мігранти наділені тим же колом трудових прав і обов’язків, що і громадяни даної країни. Зокрема, в Європейській конвенції про правовий статус трудящих-мігрантів, використовуються наступні конструкції: «режим, не менш сприятливий, ніж режим що надається її громадянам» (ст. 13, 16, 24, 26), «мають право на тих самих умовах, що і працівники-громадяни країни перебування» (ст. 14, 18, 19, 21) [7]. Тож засобів та способів захисту такі особи мають  достатньо.

Однак, слід зазначити, що всі ці договори, насамперед, мають суто декларативний характер, оскільки з боку іноземних держав не визначені потреби  працівниках,  не вказана їх необхідна кількість, наявність в них спеціальності, певної освіти тощо. Всі ці особливості детально вирішуються  двосторонніми  угодами між державами. До того ж деякі з цих країн мають проблеми, схожі з проблемами українського суспільства, зокрема, в них наявний високий рівень безробіття та низький рівень розвитку економіки, що ставить під сумнів факт потреби українських працівників в таких державах [8, с. 3-5].

Ще одним болючим питанням є питання так званого першого етапу працевлаштування, коли  українські  громадяни звертаються до посередників, які допомагають їм за гроші працевлаштуватися за кордоном. Проблема полягає у появі  шахраїв, які виступають під виглядом компаній з міжнародного працевлаштування, беруть з осіб кошти за майбутнє працевлаштування, а потім компанія-посередник просто зникає, залишивши сотні ошуканих людей. З метою захисту від таких негативних наслідків  були внесені зміни до ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності», де зобов’язали  таких посередників отримувати ліцензію, яка видається Міністерством соціальної політики України, проте насправді це положення не працює належним чином: незважаючи на 1,7 млн. запрошень на роботу, наданих нашим громадянам y Польщі в 2017 році, тільки 12 400 людей виїхало працювати в цю країну через ліцензовані компанії [9, с. 12]. 16 червня 2020 року ВР України прийняла постанову «Про прийняття за основу проекту Закону України про захист трудових мігрантів та боротьбу з шахрайством у працевлаштуванні за кордон», якою зобов’язала Міністерство соціальної політики України доопрацювати положення цього закону, проте цього нормативного акта поки немає, що ускладнює процес захисту трудових прав заробітчан [10, с. 3-5].

З усього вище викладеного можна прийти до висновку, що як би не були закріплені права українських заробітчан на міжнародному рівні,  національне законодавство повинно містити необхідні положення щодо забезпечення реалізації міжнародних норм, оскільки ці права так і залишаться для українських громадян декларативними. Норми національного права забезпечують дію міжнародних , а тому мають не тільки їм відповідати, але й мати законні механізми для їх повної реалізації.

Список використаних джерел:

1.Конституція України (зі змінами і доповненнями) //Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30. – Ст. 141.

2.Загальнадекларація прав людинивід 10 рудня 1948 року // ОфіційнийвісникУкраїни. – 2008. – №93. – Ст.3103

3.Про міжнародне приватне право: Закон  України  від 23 червня2005 року // Відомості Верховної Раді України. – 2005. – № 32.– Ст. 422.

4.Кодекс законів про працю України (зі змінами і доповненнями) //Відомості Верховної Ради України.– 1971. – Додаток до № 50. – С. 375.

5.Міжнароднеприватне право : підруч. для студ. юрид. вищ. навч. закл. / за ред. проф. В. П. Жушмана та доц. І. А. Шуміло. – Х. : Право, 2011. – 320 с.

6.Радчук О. П. Трудові відносини: міжнародно-правовий аспект. – C. 590-595. Режим доступу: http://nbuv.gov.ua/UJRN/FP_index.

7.Європейськаконвенція про правовий статус трудящих-мігрантів // Відомості Верховної Ради України. – 2007. – № 21. – Ст. 290.

8.Смалюк Р. В. Захисттрудових прав громадянУкраїни за кордоном / Р. В. Смалюк // ЧасописНаціональногоуніверситету “Острозькаакадемія”. Серія “Право”. – 2013. – № 1(7): [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://lj.oa.edu.ua/articles/2013/n1/13srvuzk.pdf

9.Миськевич Т. Правове регулювання закордонного працевлаштування українських громадян / Т. Миськевич // Громадська думка про правотворення. – 2019. – № 18 (183). – С. 10–13.

10.Постанова Верховної Ради України «Про прийняття за основу проекту Закону України про захист трудових мігрантів та боротьбу з шахрайством у працевлаштуванні за кордон» від 16 червня 2020 року // Відомості Верховної Ради України. – 2020.– № 699-IX.

Аннаєва Майя Рахматулоївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 1 курс магістратури, 8 група

 

ЄВРОПЕЙСЬКИЙ СОЮЗ У СФЕРІ ЗАПОБІГАННЯ ТА ПРОТИДІЇ ТЕРОРИЗМУ

 

Після виснажливої Другої світової війни та поступового відновлення світової спільноти курс євроінтеграції стрімко почав набирати свій рух, охоплюючи все більше сфер життя людей: соціальну, економічну та політичну. Не виключенням стала і сфера діяльності держав-учасниць Європейського Союзу (далі – ЄС) у боротьбі з організованою злочинністю.

Оскільки спершу створення ЄС розглядали виключно для вирішення економічних проблем, що підтверджується прийнятими Паризьким Договором 1951 року[1], яким засновувалось Європейське Співтовариство вугілля та сталі, та Римськими Договорами 1957 року, що засновували Європейське Економічне Співтовариство та Європейське Співтовариство з атомної енергії [2], [3], жодної ролі Співтовариства щодо необхідності вжиття заходів для протидії та боротьби зі злочинністю, яка включає тероризм, закріплено не було.

Починаючи з 60-х років ХХ століття, терористичні акти починають набирати масштабності. Так, у 1961 р. стався теракт у Франції, а саме в поїзді «Страсбург – Париж»; 1968 рік ознаменувався терактом у грецькому аеропорту Афін «Елінікон»; у 1969 рік в Мілані відбувся теракт на Пьяцца Фонтана; 1971 рік відомий подіями розстрілу шотландських солдат у м. Уайт-Бре; у 1972 р. у Белфасті стався вибух на Донегол-Стріт; а також відбувся терористичний акт під час літніх Олімпійських ігор 1972 року в Мюнхені. Усі ці події неабияке враження справили не тільки на населення тих країн, але й торкнулося міжнародної спільноти, зокрема ЄС[4, с. 19]. У результаті в 1972 р. був створений Спеціальний Комітет з питань міжнародного тероризму, до якого увійшли представники 34 держав [5, с. 138]. У 1975 році в рамках тогочасних Європейських Співтовариств було створено «політику боротьби з тероризмом», проте оскільки вона одразу була розпочата без підписання якого-небудь договору щодо протидії тероризму, характер такої боротьби більше зводився до політичної та інноваційної, аніж до правової [4, с. 19]. У цьому ж році ЄС була створена так звана група TREVI (тероризм, радикалізм, екстремізм і міжнародне насилля). Вона об’єднала міністрів юстиції та внутрішніх справ країн ЄС з метою посилення боротьби з міжнародною організованою злочинністю, тероризмом, торгівлею наркотиками[6, с. 202].Практичною діяльністю цієї групи були з’їзди міністрів відповідальних за внутрішні справи та правосуддя, під час яких на обговорення виносилися проблеми та конкретні загрози громадянському порядку у сфері тероризму та інших формах міжнародної злочинності. Відбувався процес обміну досвідом між державами-членами, а також інформацією стосовно заходів, які країни впроваджували на забезпечення політики боротьби з тероризмом[4, с. 20].

Крім цього, держави-члени ЄС 27 січня 1977 р. прийняли Європейську конвенцію про боротьбу з тероризмом, яка закріпила підстави та процедуру видачі правопорушників у сфері тероризму. На жаль, прямого визначення поняття «тероризм» дана Конвенція у своєму змісті не має, проте виходячи з аналізу її ст. 1 до тероризму слід віднести злочин, пов’язаний з викраданням людей, захопленням заручників або тяжким незаконним затриманням та злочин з використанням бомб, гранат, ракет, автоматичної вогнепальної зброї або вибухових листів чи  посилок, якщо це призводить до загрози особам[7].

Роль ЄС у здійсненні захисту світу від тероризму, підтриманні миру та гарантуванні безпеки почала виростати доволі швидко у 80-90 роках ХХ ст., коли було підписано Маастрихтський Договір, у змісті якого було наголошено на необхідності створення 3 стовпів ЄС, одним із яких передбачались судове співробітництво в цивільних і кримінальних справах, а також співпраця поліції в боротьбі з тероризмом та іншими формами міжнародної злочинності. Крім цього було створено нову поліцейську службу «Європол», завданням якої стало координування діяльності національних поліцейських служб у боротьбі з міжнародною організованою злочинністю, а також передбачалась тісна співпраця правоохоронних органів держав-членів ЄС з іншими партнерами, що не входять до ЄС (таких як Австралія, Канада, США)(ст. 4, 5 Рішення № 2009/371/ПВД Ради про створення Європейського поліцейського відомства (Європол))[8].

З прийняттям у 2007 році Лісабонського Договору ЄС отримав власну правосуб’єктність, що потягло за собою можливість ЄС встановлювати мінімальні правила з метою покращення сфери протидії тероризму. Зокрема, було прописано обов’язок для держав-учасниць сприяти поліцейському та судовому співробітництву в кримінальних справах транскордонного змісту, а також обов’язок у разі терористичного акту щодо члена-учасника даного Договору надавати посильну допомогу іншим членам на вимогу органу державної влади першого [9, с. 5-6].

Як бачимо, процес боротьби з тероризмом був розпочатий давно, і на сьогоднішній день ЄС не перестає здійснювати все необхідне щодо забезпечення миру та спокою в цілому світі. Можна сказати, що наразі політика ЄС охоплює абсолютно всі сфери життя людей, що виводить її на новий, більш ефективний рівень діяльності. Це зумовлює подальшу співпрацю ЄС з різними країнами, а не тільки з державами-учасницями, а також  сприяє розширенню функціональної діяльності ЄС, що виводить його статус на більш високий щабель. Попри це подальший розвиток людства, а з ним і видів злочинної діяльності у сфері тероризму, а також способів їх здійснення вимагає від високопоставлених держав, які входять до ЄС, більшого удосконалення механізмів запобігання та протидії тероризму, чіткого регламентування всіх правових процедур у даній сфері та посилення контролю й нагляду щодо здійснення тероризму окремими суб’єктами.

Список використаних джерел:

1 – Договір про заснування Європейського об’єднання вугілля та сталі// Відомості Верховної Ради України. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_026#Text

2 – Договір про заснування Європейської Спільноти ( Договір про заснування Європейського економічного співтовариства) // Відомості Верховної Ради України. [Електронний ресурс].– Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_017#Text

3 – Договір про заснування європейського співтовариства з атомної енергії// Відомості Верховної Ради України. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_027#Text

4 – Маринів І. І. Боротьба з тероризмом в світлі актів Європейського Союзу та Ради Європи (співвідношення права Європейського Союзу з міжнародним правом) / І. І. Маринів // Сучасні глобалізаційні виклики і міжнародне право: зб. наук. статей. – Харків. – 2018. – С. 19–27.

5 –Дорош І. Боротьба з тероризмом: особливості, методи, шляхи / І. Дорош // Студентська молодь і науковий поступ: матеріали VI Міжвузівської щорічної наукової студентської конференції / Львівський університет бізнесу і права. – Львів. – 2009. – C. 135–142.

6 – Лаврикова Н. С. Деякі аспекти загрози міжнародного тероризму / Н. С. Лаврикова // Злочинність у глобалізованому світі:матеріали XVІ Всеукраїнської кримінологічної конференції для студентів, аспірантів та молодих вчених / Національний юрид. ун-тет ім. Я. Мудрого. – Харків. – 2017. – С. 200-202.

7 – Європейська конвенція про боротьбу з тероризмом // Відомості Верховної Ради України. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_331#top

8 – Рішення № 2009/371/ПВД Ради про створення Європейського поліцейського відомства (Європол) // Відомості Верховної Ради України. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_a78#top

9 – Лісабонський договір (договір про реформування Європейського Союзу) / Інформаційна довідка, підготовлена Європейським інформаційно-дослідницьким центром на запит народного депутата України. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://euinfocenter.rada.gov.ua/uploads/documents/29025.pdf

 

Куксіна Крістіна Андріївна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 1 курс магістратури, 4 група

 

ЩОДО ПИТАННЯ ВПЛИВУ СУДУ ЄС НА РОЗВИТОК ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ

 

Як відомо, право Європейського Союзу утворюють такі джерела права, як акти первинного права та акти вторинного права. Саме до актів вторинного права належать юрисдикційні акти – рішення Суду Європейського Союзу (далі – Суду ЄС), що здійснюють вагомий вплив на розвиток правової системи Європейського Союзу.

Відповідно до статті 19 Договору про Європейський Союз Суд ЄС включає в себе Суд, Трибунал і спеціалізовані трибунали. Він забезпечує дотримання права при тлумаченні і застосуванні Договорів. [1] У статті 267 Договору про функціонування Європейського Союзу зазначається, що Суд ЄС має юрисдикцію виносити попередні рішення стосовно: (а) тлумачення Договорів; (b) чинності та тлумачення актів установ, органів, служб та агенцій Союзу. [2]

Ураховуючи те, що Суду справедливості ЄС притаманні риси як міжнародного, федерального (верховного), конституційного, адміністративного суду, то залежно від функцій, які виконує Суд, його юрисдикцію можна умовно поділити на такі сфери: міжнародну, конституційну, верховну (федеральну) та адміністративну. Майже в рамках реалізації кожної сфери юрисдикції Суд справедливості ЄС здійснює діяльність із тлумачення права, тим самим відбуваються, так би мовити, гібридизація судових повноважень та поява практики тлумачення права Європейського Союзу – юриспруденції, яка є ширшим поняттям, ніж міжнародна, конституційна, верховна та адміністративна практика Суду, оскільки вона пронизує майже весь масив його діяльності. [3, с. 10-11]

Саме практика Суду ЄС містить цінні положення, що розтлумачують дію принципів права Європейського Союзу.

Зокрема, рішення по справі Simmental можна тлумачити як таке, що невідповідність національного права праву ЄС  повинна  не тільки призводити до автоматичного незастосування першого, але й запобігати прийняттю нових національних законів, які б не відповідали нормам наднаціонального права. Ці висновки Суду зробили правову систему ЄС більш ефективною та вказували на спосіб виконання державами-членами своїх зобов’язань за установчими договорами. Дуже важливим є те, що рішення по справі Simmental закріпило верховенство інтеграційного права навіть над конституційними нормами держав-членів, які прийнято вважати нормами найвищої юридичної сили. [4, с. 125]

Важливе значення у формуванні принципу прямої дії права ЄС відіграла справа Van Gen en Loos, у якій Суд ЄС зазначив, що співтовариство створило новий правопорядок на користь якого держави-члени повинні обмежити свої суверенні права в окремих сферах. У свою чергу, право ЄС незалежно від правопорядків держав-членів втручається у сферу їх внутрішньої, регулюючи відносини не тільки між країнами-членами, а й між їхніми громадянами. По суті, в даній справі були закладені підвалини концепції прямої дії права ЄС. [5, с. 130] Окрім того, Суд ЄС згодом встановив критерії прямої дії норми права ЄС. Було визначено, що норма повинна бути чіткою, безумовною та стосуватися безпосередньо фізичних та юридичних осіб.

Важливим етапом конституалізації права ЄС можна вважати встановлення Судом ЄС доктрини відповідальності держави, розробленої рішенням по вже згаданій справі Francovich. Ця доктрина є ілюстрацією принципу ubi jus ibi remedium, та відповідно до неї держава має відшкодувати збитки, завдані індивідам порушенням права ЄС. У цих справах національні суди можуть присудити державі компенсувати індивідам їх втрати. Доктрина є важливим елементом ефективності правового порядку ЄС. [6, с. 232]

Хоча формально правило прецеденту в праві ЄС/Співтовариств не закріплено, при вивченні сучасного розвитку цього права можна дійти висновку, що прецеденти судових органів ЄС є важливим джерелом права. Прецедент судових органів ЄС (передусім Суду Правосуддя) у праві ЄС виконує інтегруючу функцію – через нього формується і розвивається це право. Так, за допомогою прецеденту значно деталізуються і конкретизуються положення установчих договорів та норми права ЄС/Співтовариств; у прецедентах подаються єдині норми, стандарти, необхідні для ефективного функціонування Союзу в цілому; такі судові роз’яснення набувають нормативного характеру, обов’язкового для дотримання всіма суб’єктами права ЄС/Співтовариств; за допомогою прецеденту судових органів ЄС здійснюється значний регулюючий вплив у національних правопорядках держав-членів. [7, с. 11]

Таким чином, Суд ЄС у своїх справах наводить тлумачення принципів права Європейського Союзу, зокрема, принципу прямої дії права ЄС та верховенства права ЄС щодо національного права держав-членів Європейського Союзу. Практика суду ЄС значним чином розвиває норми права Європейського Союзу щодо різних сфер правового регулювання, хоча формально зазначені повноваження установчими договорами не встановлені. Окрім того, активна юрисдикційна діяльність Суду ЄС інтегрує правову систему Європейського Союзу та впливає на національні правопорядки.

Література:

1.Договір про Європейський Союз // Європейський Союз. – 1992. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_029/conv#Text.

2.Консолідовані версії Договору про Європейський Союз та Договору про функціонування Європейського Союзу з протоколами та деклараціями // Європейський Союз. Європейське економічне товариство. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_b06#Text.

3.Комарова Т. В. Суд Європейського Союзу: розвиток судової системи та практики тлумачення права ЄС : монографія / Т. В. Комарова. – Харків : Право, 2018. – 528 с

4.Комарова Т. В. Практика Суду справедливості Європейського Союзу та конституціоналізація права ЄС / Т. В. Комарова. // Правова держава. – 2018. – №29. – С. 123–130.

5.Брацук І. Вплив Суду ЄС на формування та розвиток принципу прямої дії права Європейського Союзу / І. Брацук // Юридична Україна. – 2010. – № 2. – С. 129-132.

6.Комарова Т. В. Юрисдикція Суду Європейського Союзу : монографія. – Х. : Право, 2010. – 360 с.

7.Анакіна Т. М. Судовий прецедент у праві Європейського Союзу: автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.11 / Т. М. Анакіна ; Нац. юрид. акад. України ім. Ярослава Мудрого.– Х., 2008. – 19 с.

Науковий керівник: асистент Косінова Д.С.

 

Трофімов Богдан Дмитрович

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 5 курс, 2 група

 

ДО ПИТАННЯ «ДЕФІЦИТУ ДЕМОКРАТІЇ» В

ЄВРОПЕЙСЬКОМУ СОЮЗІ

 

Відповідно до преамбули та статей 102, 116 Конституції України стратегічним курсом розвитку України є членство в Європейському Союзі. Відповідні зміни до Основного Закону супроводжувалися поясненнями про те, що «ключовою гарантією розбудови демократичної правової держави та забезпечення її безпеки є курс на повноправне членство України в ЄС та НАТО». Водночас, непоодинокими є випадки критики Європейського Союзу саме за предметом недемократичності останнього, що в цілому вилилося в започаткування дискусії про «дефіцит демократії в Європейському Союзі». Ззовні вбачаються ознаки певного протиріччя, адже «розбудова демократичної правової держави» планується шляхом інтеграції до міжнародного-правового об’єднання, у якому існують «проблеми» з демократією. Дослідженню даного співвідношення присвячена дана публікація.

Аналіз даної проблеми слід здійснювати на підставі сталого визначення демократії, яке в ході свого існування зазнавало змін, як змінювалися і уявлення про демократію як спосіб здійснення влади. На сьогодні визнаним є закріплення за демократією як за певним способом врядування, при якому найвища влада належить народу, певних сутнісних ознак, вихідних характеристик, що дозволяє розмежовувати демократію формальну (з наявністю усіх зовнішніх ознак) та органічну (змістовну, з наявністю відповідного наповнення).

Демократія передусім асоціюється із таким категоріями як повага до людської гідності, визнання невід’ємності та невичерпності прав людини, свобода, рівність, верховенство права тощо.

Визначивши зміст та форму демократії (як наявність змістовних та формальних ознак) слід вказати, що дане питання не слід розглядати на засадах абсолютизації або ж на підставі певних шаблонів. Видається, що доцільнішим є виважене оцінювання конкретного стану демократичності певної країни, взявши за основу не «взірцеву» в плані розвитку демократії країну, а окремі ідеальні показники характеристик демократії (ступінь розвитку верховенства права, стан захищеності прав людини, забезпеченість рівності і тд), порівнюючи які почати визначати не стільки демократичний або недемократичний режим певної держави, скільки ступінь розвитку демократії в країні. Методологічно даний підхід можна порівняти зі співвідношенням формаційного та цивілізаційного підходів до типології держав.

Використовуючи наведений інструментарій можна констатувати, що найбільша концентрація держав з найкращими показниками втілення демократії знаходиться саме в Європейському Союзі, при цьому за період свого знаходження в даному об’єднанні показники, як правило, покращуються, що призводить і до підвищення «середнього рівня демократичності» держав-членів Європейського союзу.

Говорячи ж про «дефіцит демократії» в Європейському союзі, слід враховувати, що відповідна дискусія велася з заснування даного утворення, а сам термін виник в 1970-ті роки. Проблема полягає в наявності т.зв. «браку легітимності», який проявляється в непропорційному представництві інтересів людей серед політичних органів ЄС (серед трьох законодавчих органів лише один обирається населенням, при цьому в середньому один депутат представляє 600 тисяч осіб), а також непрозорості окремих процедур та обмеженості в зв’язку з цим інституту волевиявлення в цілому.

Водночас, вже з започаткування даного терміну відбулося щонайменше 4 етапи реформування Європейського Союзу (Маастрихтський, Амстердамський, Ніццький та Лісабонський договори), які суттєво змінили «баланс сил» та стан демократичності. Так, тільки Лісабонський договір передбачав наступні зміни: право на вихід з ЄС держав-учасниць, розширення прав Європарламенту та закріплення за ним представництва громадян ЄС (на противагу народам держав-учасниць), запровадження можливості національних парламентів перевіряти законопроекти Єврокомісії, надання Хартії фундаментальних прав обов’язкового статусу, заснування права громадянської ініціативи тощо. При цьому останній інститут в принципі є проявом партисипаторної демократії (найбільш демократична форма), в той час як домінуючою в світі наразі є репрезентативна форма демократії.

При цьому станом на 2018 рік серед 20 найдемократичніших країн (за індексом демократії Economist Intelligence Unit) 11 є членами Європейського Союзу, 14 існують в Європейському просторі. Дана обставина, з урахуванням права членів ЄС покинути об’єднання, а також наявності реальних прикладів реалізації даного права, яскраво свідчить про наявність суттєвого обсягу змістовних ознак демократії як в ЄС в цілому, так і в державах-членах зокрема.

З наведеного вбачається, що дискусія про «дефіцит демократії» в ЄС, яка триває й досі, вже призвела до суттєвого розвитку демократії та звела «дефіцитність» до мінімуму, якщо використовувати запропоновану вище методологічну модель оцінювання демократії.

Так, слід констатувати, що попри наявність окремих суперечностей та негативних практик в існуванні ЄС (політика таких країн як Польща та Угорщина) недемократичність даного об’єднання є доволі умовною та може існувати лише при її порівнянні з ідеальними показниками демократії. Водночас, змістовні характеристики демократії дозволяють визначити ЄС в цілому та держави-члени зокрема як одні з найбільш демократичних, на сьогодні, суб’єктів міжнародного права.

При цьому дискусія про «дефіцит демократії» не має припинятися як з огляду на її значну рушійну силу та превентивну властивість, так із огляду на переломні часи, які зараз переживає світ та Європейський Союз зокрема.

Науковий керівник: к.ю.н., асистент кафедри Права Європейського Союзу НЮУ імені Ярослава Мудрого Д.С. Косінова.

Гахраманова Ілаха Байрамівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Міжнародно-правовий факультет, 3 курс, 3 група

ОСОБЛИВОСТІ КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА ДОВЕДЕННЯ ДО САМОГУБСТВА

 

Всесвітня організація охорони здоров’я надає інформацію, відповідно до якої кожен рік 20 млн осіб вчиняють самогубство. Важливим є також запровадження Всесвітнього дня запобігання самогубствам 10 вересня. Проблема самогубства залишається актуальною навіть сьогодні, саме тому треба звернути увагу на те, що являє собою самогубство і яка відповідальність передбачена законодавством за доведення до нього.

Самогубством є певний смертний випадок, який особа вчиняє по відношенню до самої себе і який супроводжується низкою причин і передумов, серед яких виділяють зовнішні причини, тобто взаємодія соціуму і людини, результатом якої є негативним вплив навколишнього середовища на самогубця, а також внутрішні причини, якими є особистісні й біологічні характеристики людини.

Першим актом в історії вітчизняного законодавства, який регулював порядок накладення відповідальність за самогубство та доведення до самогубства, є Уложення про покарання кримінальні та виправні 1845 року. Аналізуючи викладене в Уложенні, слід виділити такі його аспекти:

1. Запровадження самостійної відповідальності, як при самогубстві, так і при доведенні до нього.
2. Розрізнення самогубства, вчиненого у стані осудності, яке заборонялося законом під страхом кари, і неосудності, коли людина позбавила себе життя через те, що була в безумстві або була душевно хворою, чи в тимчасовому безпам’ятстві.
3. Не вважалися самогубцями особи, які вчинили суїцид через патріотизм, задля збереження державної таємниці тощо.
4. Наявність двох видів покарань: релігійних (позбавлення права на християнське поховання) та світських.

Отже, вітчизняне законодавство зробило великі кроки до визначення відповідальності за доведення до самогубства. Проте не менш важливим є стан того, що являє собою кримінальна відповідальність за доведення до самогубства сьогодні.

Насамперед слід звернути увагу на статтю 120 Кримінального кодексу України, яка передбачає покарання за доведення до самогубства або до замаху на нього, що є наслідком жорстокого поводження, шантажу, систематичного приниження людської гідності або систематичного протиправного примусу до дій, що суперечать волі самої людини, схиляння до самогубства. Цей злочин має особливе значення, адже суспільно небезпечні наслідки спричиняються не діями винного, а діями потерпілого, який позбавляє себе життя, як наслідок дій винного.

Для кваліфікації цього злочину, слід проаналізувати його елементи. Безпосереднім об’єктом є життя людини. Проте в диспозиції статті 120 ККУ міститься такий спосіб, як приниження людської гідності, тобто можемо визначити додатковий альтернативний об’єкт, а саме людська гідність. Об’єктивна сторона складається з таких елементів: 1) жорстоке поводження, 2) шантаж , 3) примус здійснення протиправних дій, 4) систематичне приниження. Таким чином, згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» жорстоким поводженням є безжалісні, грубі діяння, які завдають потерпілому фізичних чи психічних страждань. Далі поняття шантаж, яке науковці визначають, як розголошення таємниці або інформації, яка може зашкодити або скомпрометувати особу, яка не бажає їх розголошувати, або це залякування негативними наслідками потерпілого. Під примусом розуміють психічний або фізичний вплив на особу, для того щоб спонукати її на вчинення дій, які заборонені законом. У п. 28 ППВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» передбачається, що систематичним приниженням людської гідності є тривале принизливе ставлення до потерпілого. Але не можуть кваліфікуватися доведенням до самогубства правомірні дії, застосовані до особи, яка вчинила самогубство (наприклад, звільнення з роботи). Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16 -річного віку. Суб’єктивна сторона характеризується наявністю вини. О. А. Гусак вважає, що доведення до самогубства може відбуватися тільки у формі прямого умислу, бо саме цілеспрямовані дії винного сприяли формуванню рішучості у потерпілого вчинити суїцид [1].

На сьогоднішній день важливою є проблема відсутності чіткого формулювання статті щодо доведення до самогубства, доказом чого є те, що станом на жовтень 2020 у Єдиному державному реєстрі судових рішень міститься лише один обвинувальний вирок за статтею 120 ККУ. Причиною цього є складність доказування доведення до самогубства. Наприклад, у справі «Качурка проти України» Європейський суд з прав людини призначив заявникам, які скаржилися на незаконне закриття кримінальної справи, відшкодування моральної шкоди.

Таким чином, незважаючи на прогрес вітчизняного законодавства з приводу накладення відповідальності за доведення до самогубства, проблема нечіткого формулювання актів, що регулюють кримінальну відповідальність з цього приводу, а також складність доказування цього злочину призводять до недостатньої судової практики, що спричиняє виникнення колізій і прогалин у законодавстві.

Література:

1.Кончина К. Основні проблеми притягнення до кримінальної відповідальності за доведення до самогубства. Підприємництво, гос-во і право: наук.-практ. госп. прав. журн. 2019.N 4. С. 213-216.

Науковий керівник: к.ю.н. Володіна Оксана Олександрівна

 

Зеленська Юлія Олександрівна

Університет державної фіскальної служби України

Студентка 5 курсу групи ПМКП-19-1

Навчально-наукового інституту права

 

АКТУАЛЬНІ ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ЗАСТОСУВАННЯ ІНСТИУТУАМНІСТІЇ В УКРАЇНІ

 

Євроінтеграція є основним політичним курсом України, а тому питання щодо укріплення прав людини в правовому полі виникло одразу ж після визначення зовнішньополітичних пріоритетів держави. Одним з основоположних принципів прав людини, який відображається в сучасному кримінальному праві, є принцип гуманізму, проявом якого є розвиток інституту амністії та помилування в Україні.

Процедура амністії в Україні закріплена на конституційному, законодавчому та підзаконному рівнях.

Положення про застосування амністії, викладені у Кримінальному кодексі України [1], мають відсильний характер. Кримінальний кодекс визначає порядок застосування амністії на загальних засадах, викладених у Законі Україні «Про застосування амністії в Україні» [2] та не деталізує вже описані норми. Він відображає процедуру амністії не як окремий розділ, а як норми загального інституту звільнення від кримінальної відповідальності та покарання, незважаючи на те, що норми, котрі містяться в даному розділі, містять зовсім іншу правову природу та мету застосування.

Крім того, доцільно зазначити, що норми Закону України «Про застосування амністії в Україні» суперечать  положенню ч. 3 ст. 4 Кримінального кодексу України, який вказує, що протиправність діяння та його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки Кримінальним кодексом України, що суперечить визнанню інших нормативно-правових актів які регулюють  карність. Це вказує на те, що Кримінальний кодекс України – має бути першоджерелом визначення меж амністії та випадків її застосування, залишивши за Законом лише формалізацію здійснення процедури амністування. Схожої позиції дотримується Антонюк Н., пропонуючи Кримінальний кодекс в якості першоджерела щодо застосування процедури амністії в Україні [3, c. 274].

Як показує практика, наявних законодавчо закріплених положень про порядок застосування амністії недостатньо, адже вони, по-перше, не деталізують процедуру прийняття закону про амністію; по-друге, не визначають чітко її межі. Яскравим показником недостатності правових норм є зареєстрований законопроект «Про амністію ув’язнених щодо запобігання поширенню COVID-19» [3], що має на меті «розвантажити» слідчі ізолятори та колонії, які потенційно можуть стати осередками спалаху коронавірусної інфекції, що також піддався критиці з боку відповідності законодавству, та вже 1 вересня 2020 року був знятий з розгляду.

Безліч питань виникає і при вивчені Пояснювальної записки до проектів Закону про амністію, де майже завжди обґрунтування необхідності прийняття законопроекту викладено стисло, а прогноз соціально-економічних наслідків прийняття законопроекту не розкриває повноти наслідків прийняття закону, та містить неповну інформацію про це.

У своїх наукових працях О. В. Пaлiйчук, підтримує наступну позицію: перед виданням актів про амністію та розгляду такого законопроекту в цілому має попередньо здійснюватися серйозна робота експертів та кримінологів, щодо складання соціальних прогнозів очікуваних результатів амністії [4, с. 21].

Оскільки амністія у кримінальному праві застосовуються до осіб, які вже були засуджені за суспільно-небезпечні діяння, якщо мова йде про їх амністію – такий законопроект повинен містити аргументоване обґрунтування необхідності прийняття, та передбачити всі соціально економічні наслідки, які може потягнути за собою амністія засуджених. Тому перед реєстрацією проекту такого закону в обов’язковому порядку мала б передувати аналітична робота, щодо необхідності вчинення таких дій здебільшого з позиції «проти». Адже завантаженість слідчих ізоляторів та місць позбавлення волі не може переважити факт різкого зростання злочинності на території України. Доцільно було б дану позицію закріпити на законодавчому рівні, що б унеможливило реєстрацію проектів Законів такого типу без попередньої оцінки експертів-соціологів.

Не дивлячись на тривалу історію застосування, законодавець так і не дійшов до створення досконалих правових норм, які б могли достеменно описати процедуру реалізації амністії та порядку її застосування. Відсутність досконалого законодавчого регламентування процедури амністування в Україні призводить до неоднозначного тлумачення законодавства про амністію. Долучившись до думки популярних науковців, розглянуто позитивні сторони винесення положень про амністію та помилування в окремий розділ Кримінального кодексу України. Крім того, в кримінальному законодавстві не вистачає правового закріплення необхідності проведення експертної оцінки соціально-економічних наслідків, котрі може потягти за собою підписання закону про амністію. Даний процес було б доцільно реалізувати в момент реєстрації законопроекту про амністію.

Cписок використаних джерел

1.Кримінальний кодекс України: Закон України від 05.04.2001 № 2341-III. Відомості Верховної Ради України. Редакція кодексу від 27.10.2020.

2.Про застосування амністії в Україні: Закон України від 01.10.1996 № 392/96-ВР. Відомості Верховної Ради України. Редакція закону від 03.07.2020.

3.Про амністію ув’язнених щодо запобігання поширенню COVID-19: Проект Закону України № 3397 від 27.04.2020.

4.Антонюк Н. Диференціація кримінальної відповідальності у правових інститутах звільнення від покарання чи його відбування. Підприємництво, господарство і право. 2020. №4. С. 272 – 277.

5.Палійчук, О. В. Інститут амністії та помилування: поняття, особливості. Вісник Луганського державного університету внутрішніх справ ім. Е. О. Дідоренка. 2007. №2. С. 75–82.

 

Калінніков Олексій Валерійович

Аспірант кафедри кримінального процесу

Національної академії внутрішніх справ

 

АКТУАЛЬНІ АСПЕКТИ УДОСКОНАЛЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА ЩОДО

ЗДІЙСНЕННЯ СПЕЦІАЛЬНОГО ДОСУДОВОГО РОЗСЛІДУВАННЯ (IN ABSENTIA)

 

Інститут спеціального досудового розслідування, як складова частина  кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) є досить новим інститутом кримінального процесуального законодавства України, який було запроваджено Законом України  від 7 жовтня 2014 року № 1689-VII шляхом доповнення Кримінального процесуального кодексу України главою 24¹ «Особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень [1].

Запровадження процедури спеціального досудового розслідування (in absentia) є вкрай необхідним кроком в розбудові кримінального процесуального законодавства України за європейськими стандартами.

Водночас, Управління Верховного комісара Організації Об’єднаних Націй з прав людини в своїх доповідях щодо ситуації з правами людини в Україні неодноразово звертало увагу на те, що спеціальне досудове розслідування, спеціальне судове провадження (in absentia) в повній мірі не забезпечує достатніх гарантій для захисту права на справедливий судовий розгляд та на належну правову процедуру [2].

Правозастосовна практика інституту спеціального досудового розслідування свідчить про наявність наступних проблемних питань  законодавчого врегулювання цього інституту.

Так, наявна неузгодженість процедури спеціального досудового розслідування (in absentia) з гарантіями, визначеними Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, стосовно набуття процесуального статусу підозрюваного. Так, Європейський суд з прав людини виходить з того, що обов’язок повідомити особу про обвинувачення (підозру) у вчиненні кримінального провадження повністю покладається на сторону обвинувачення, і він не може бути дотриманий у пасивний спосіб, не повідомляючи про це сторону захисту (справи Mattoccia проти Італії, § 65; Chichlian і Ekindjian проти Франції § 71). Обвинувачений має дійсно отримати таку інформацію; правова презумпція отримання не є достатньою (C. проти Італії) [3, с. 44].

Л.В. Омельчук вважає ще одним проблемним питанням у слідчо-судовій практиці це доведення поінформованості належним чином підозрюваного, обвинуваченого про здійснення щодо нього кримінального провадження [4, c. 185].

Також викликають сумніви в дотриманні принципів змагальності та рівності усіх учасників процесу перед законом і судом положення п. 12 ч. 1 ст. 309 КПК України щодо обмеження сторони захисту на оскарження ухвали про здійснення спеціального досудового розслідування, при існуванні у прокурора права на оскарження ухвали слідчого судді про відмову у здійсненні спеціального досудового розслідування.

Крім того, положення КПК України встановлюють різні підстави здійснення спеціального досудового розслідування, що є ще одним недоліком існуючої процедури in absentia.

Так, приписи статей 297¹-297⁵ КПК України визначають наступні обов’язкових умов здійснення спеціального досудового розслідування (in absentia): 1) набуття особою статусу підозрюваного, в порядку визначеному КПК України; 2) доведення слідчим, прокурором факту переховування підозрюваного, обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошення підозрюваного у міждержавний та/або міжнародний розшук [1].

Водночас, приписи пункт 20¹ Перехідних положень КПК України, які на думку окремих праників є чинними, свідчать про додаткові порівняно з положеннями ч. 2 ст. 297¹ КПК України підстави здійснення спеціального досудового розслідування, а саме: 1) переховування підозрюваного понад шість місяців від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності; 2) наявність фактичних даних, що підозрюваний перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Таким чином, кримінальне процесуальне законодавство України стосовно інституту кримінального провадження за відсутності підозрюваного та обвинуваченого (in absentia) підлягає суттєвому реформуванню шляхом внесення змін до Кримінального процесуального законодавства зважаючи на національну судову практику, позиції Європейського суду з прав людини та досвід країн Європи, законодавство яких передбачає процедуру (in absentia).

Список літератури:

1.Кримінальний процесуальний кодекс України від 13 квіт. 2012 р. №4651-VI (зі змін та доповн. від 11 верс. 2020 р.). URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4651-17#n5122.

2.Доповіді Управління Верховного комісара Організації Об’єднаних Націй з прав людини щодо ситуації з правами людини в Україні 16 лютого – 15 травня 2016 р., 16 травня – 15 серпня 2016 р., 16 лютого – 15 травня 2017 р., 16 листопада 2017 року – 15 лютого 2018 р. URL: https://www.ohchr.org/RU/Pages/Home.aspx.

3.Довідник із застосування статті 6 Конвенції – Право на справедливий суд (кримінально-процесуальний аспект) 2014 р. URL : https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_6_criminal_UKR.pdf.

4.Омельчук Л. В. Проблемні положення інституту спеціального кримінального провадження в Україні. Міжнародний юридичний вісник: актуальні проблеми сучасності (теорія та практика). 2019. Вип. 15. С. 182 – 191. doi: 10.33244/2521-1196.15.2019.182-191.

 

Короленко Валерія Сергіївна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

ІПКОЮ, 3 курс, 18 група

ОКРЕМІ ПРОБЛЕМНІ ПИТАННЯ ОСКАРЖЕННЯ ПОВІДОМЛЕННЯ ПРО ПІДОЗРУ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОВАДЖЕННІ

 

Кримінальне процесуальне законодавство характеризується перманентним пошуком нових форм врегулювання правовідносин та внесенням змін до існуючих. З одного боку це обумовлено прагненням законодавця підвищити ефективність здійснення кримінального провадження та, в цілому, створити умови для реалізації завдань, закріплених у статті 2 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України); з іншого ж боку – багаточисленні, у деяких випадках, хаотичні зміни до законодавства породжують дефекти у правовому регулюванні та, як наслідок, проблеми у правозастосуванні.

Вищезазначені наслідки не оминули й інститут повідомлення про підозру у кримінальному провадженні, який можна охарактеризувати як сукупність взаємопов’язаних норм права, покликаних належним чином забезпечити залучення до участі у кримінальному провадженні підозрюваної особи з одночасним наданням їй можливості реалізувати свої права і законні інтереси.

Практика застосування вказаного інституту з моменту прийняття КПК України виявила низку проблем, які потребували реакції законодавця. Враховуючи необхідність удосконалення нормативного забезпечення інституту повідомлення про підозру Законом України від 10 жовтня 2017 р. № 2147-VІІІ  «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» були внесені зміни до ст. 303 КПК України, якими передбачена можливість оскарження повідомлення про підозру в кримінальному провадженні, а саме: під час досудового розслідування можуть бути оскаржені повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом – підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Ці зміни виявилися вкрай актуальними та позитивними в контексті забезпечення прав і законних інтересів осіб, яким повідомили про підозру. Водночас, скористатися таким інструментом змогли не всі особи, яким повідомили про підозру, оскільки законодавцем було зазначено, що зміни не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін. Тобто вказаний інститут запрацював як мінімум лише з середини березня 2018 р., оскільки вказані зміни вступили в дію через 3 місяці, тобто у січні, та додамо ще два місяці, які повинні сплинути із дня повідомлення про підозру у вчинені злочину.

Трирічна практика застосування такого інструменту як оскарження повідомлення про підозру у кримінальному провадженні засвідчила певні прогалини у правовому регулюванні. Зокрема, КПК України не містить положень про те, як повинен називатися документ, яким оскаржується повідомлення про підозру у кримінальному провадженні, які вимоги до його форми та змісту тощо. Нечіткість правового регулювання питання, що розглядається, обумовило й відсутність уніфікованого підходу і щодо розуміння самих підстав оскарження повідомлення про підозру, у зв’язку з чим сьогодні існує як мінімум два підходи до розуміння цього питання.

Прибічники першого вважають, що оскаржити повідомлення про підозру можливо лише у тому випадку, коли порушені певні процедурні аспекти вручення, наприклад, не правильно вказані анкетні дані особи, повідомлення підписано неналежним суб’єктом, порушено саму процедуру вручення повідомлення про підозру тощо.

Прибічники другого, більш широкого підходу, вважають, що предметом розгляду скарги на повідомлення про підозру можуть бути як «процедурні» підстави, які нами були зазначені вищі, так і сама обґрунтованість підозри в контексті достатності та допустимості доказів для її повідомлення.

Утім незалежно від приналежності до представників одного чи іншого підходу в контексті підстав оскарження повідомлення про підозру у кримінального провадженні виникає ще одне загальне для всіх питання. Якими будуть наслідки, у разі задоволення скарги про повідомлення про підозру. Як думки науковців, так і сама правозастосовна практика однозначної відповіді на це питання не надає. Утім генеруючи існуючі на сьогодні підходи можна сказати, що скасування статусу підозрюваного може, як наслідок, надати можливість скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, запобіжні заходи, визнати отримані докази недопустимими та взагалі вказана особа може отримати відшкодування завданої шкоди за незаконне притягнення до кримінальної відповідальності з державного бюджету.

Наведені окремі проблемні питання щодо оскарження повідомлення про підозру не є вичерпними, але засвідчують необхідність пошуку моделі оскарження повідомлення про підозру у кримінальному провадженні наближеної до ідеальної.

Науковий керівник: к.ю.н. Лазукова О.В.

Меленті Євген Олександрович

завідувач спеціальної кафедри № 3 Інститут підготовки юридичних кадрів для Служби безпеки України

Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, кандидат технічних наук

Євтушенко Ігор Володимирович

Доцент спеціальної кафедри № 3 Інститут підготовки юридичних кадрів для Служби безпеки України

Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, кандидат юридичних наук

 

ОСОБЛИВОСТІ РОЗСЛІДУВАННЯ ЗЛОЧИНІВ ПРОТИ ОСНОВ НАЦІОНАЛЬНОЇ БЕЗПЕКИ УКРАЇНИ

 

На сучасному етапі продовження «гібридної війни» на території нашої держави залишається актуальним питання протидії розвідувально-підривній діяльності іноземних спецслужб. Досліджуючи такий вид злочину як диверсія, слід акцентувати увагу, що відповідно до чинного Кримінального Кодексу України (далі – КК України), ст. 113 диверсія – вчинення з метою ослаблення держави вибухів, підпалів або інших дій, спрямованих на масове знищення людей, заподіяння тілесних ушкоджень чи іншої шкоди їхньому здоров’ю, на зруйнування або пошкодження об’єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, а також вчинення з тією самою метою дій, спрямованих на радіоактивне забруднення, масове отруєння, поширення епідемій, епізоотій чи епіфітотій. Відповідно по КПК України розслідування злочинів за цією статтею віднесено до підслідності Служби безпеки України.

При цьому, в ст. 1 Закону України «Про основні засади забезпечення кібербезпеки України» надано визначення критично важливих об’єктів інфраструктури (об’єкти критичної інфраструктури) – підприємства, установи та організації незалежно від форми власності, діяльність яких безпосередньо пов’язана з технологічними процесами та/або наданням послуг, що мають велике значення для економіки та промисловості, функціонування суспільства та безпеки населення, виведення з ладу або порушення функціонування яких може справити негативний вплив на стан національної безпеки і оборони України, навколишнього природного середовища, заподіяти майнову шкоду та/або становити загрозу для життя і здоров’я людей.

Продовжуючи розгляд цього питання, слід зазначити, що тему диверсії як складу злочину розглядають Т.І. Созанський, О.А. Чувакова, Г.З. Анашкін, А.А. Піонтковський. В більшості випадків суть досліджень полягає у визначенні та розмежуванні складу злочину. Ці дослідження не є безпідставними та мають велику практичну цінність особливо з урахуванням актуальності загроз, які сьогодні існують в результаті «гібридної» агресії й тривалих бойових дій на Сході нашої держави.

Однак, слід звернути увагу на проблему кваліфікації злочину, враховуючи практику розслідування такого злочину як диверсія з позиції слідчих підрозділів Служби безпеки України. На сьогодні, в КК України визначено що диверсія направлена на пошкодження об’єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, однак в законодавстві відсутнє конкретне визначення чи перелік об’єктів що підпадають під це визначення. Слід погодитись із думкою Т.І. Созанського, що ступінь «важливості» таких об’єктів можливо оцінити безпосередньо в ході досудового розслідування справи. Проте на практиці виникає проблема, оскільки деякі об’єкти критичної інфраструктури (далі – ОКІ) нажаль не перебувають в переліку об’єктів важливого народногосподарського чи оборонного значення. Так, наприклад Комплекс водопідготовки «Дніпро» відокремленого підрозділу КП «Харківводоканал», який розташований у смт. Красноградівка, Харківської області здійснює діяльність у сфері життєзабезпечення населення, надає послуги з централізованого водопостачання та водовідведення в м. Харкові та 52 населених пунктах Харківської області, та представляє собою єдиний технологічний комплекс, що безпосередньо здійснює питне водопостачання об’єктів соціальної інфраструктури, оборонно-промислового комплексу, промислових підприємств, населення м. Харкова та інших населених пунктів області, проте до переліку об’єктів, які мають важливе народногосподарське значення не відноситься. З аналізу єдиного реєстру досудових розслідувань відомо, що на зазначене підприємство було здійснено закінчений замах на вчинення диверсії. Однак, під час кваліфікації злочину, через невизначеність даного об’єкта до об’єктів народногосподарського значення виникла колізія (Справа № 640/8210/19).

Слід наголосити, що удосконалення антитерористичного (контрдиверсійного) захисту ОКІ можливо зробити ефективнішим за рахунок комплексного підходу до законодавчого врегулювання, запровадження нової редакції відповідних статей КК України. Можливо, слід було б запропонувати створити перелік конкретних об’єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, на кшталт «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», однак такий перелік не слід публікувати у відкритому доступі (аби не надавати можливості потенційним злочинцям отримувати інформацію щодо важливих об’єктів нашої країни).

Тобто, для удосконалення законодавства ефективним буде розробка нормативно-правового акту, який врегульовував би питання щодо віднесення об’єктів до ОКІ та об’єктів важливого народногосподарського чи оборонного значення й порядок організації антитерористичного захисту на зазначених об’єктах. На нашу думку це дозволить створити актуальну базу існуючих та діючих об’єктів для можливості кваліфікації диверсій у разі посягання на них.

Список використаних джерел:

1.Кримінальний Кодекс України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-14 (Дата звернення 05.11.2020).

2.Про основні засади забезпечення кібербезпеки України: Закон України від 5 жовтня 2017 року № 2163-VIII Дата оновлення: 08.07.2018р. URL:  https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2163-19 (дата звернення: 06.11.2020).

3.Созанський Т.І. Про захищеність об’єктів критичної інфраструктури кримінально-правовими засобами. Збірник наукових статей. С. 201-213. URL: http://nbuv.gov.ua/j-pdf/apvchzu_2018_47_22.pdf (Дата звернення 04.11.2020).

4.Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів: Постанова Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, Дата оновлення 24.12.2019. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/770-2000-%D0%BF (дата звернення: 07.11.2020).

5.Єдиний державний реєстр судових рішень [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.reyestr.court.gov.ua (Дата звернення 07.11.2020).

 

Метелев Олексій Павлович

Старший викладач спеціальної кафедри № 2,

Інститут підготовки юридичних кадрів

для Служби безпеки України Національного юридичного

університету імені Ярослава Мудрого

 

ВИКОРИСТАННЯ ЦИФРОВОЇ ІНФОРМАЦІЇ У ФОРМУВАННІ ДОКАЗІВ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ

 

Цифровізація кримінального судочинство – це природний і історично обумовлений процес, який відбувається як на фоні професіоналізації злочинної діяльності шляхом використання цифрових технологій так і паралельно із переосмисленням методологічної основи доказування. Це принциповий момент, оскільки правильне загальне визначення доказів вказує напрями його видових характеристик. Аксіоматичним є положення про те, що загальне поняття доказу включає найбільш істотні ознаки характерні для всіх видів доказів. Водночас, визначення виду доказів ґрунтується на загальних ознаках і особливостях не  характерних для загального визначення.

Використання цифрової інформації у формуванні доказів є одним із важливих напрямів модернізації кримінального процесу. Вони являються основними (але не єдиними) засобами ретроспективного пізнання учасниками кримінального провадження факту і обставин можливого кримінального правопорушення як минулої події соціальної реальності. Дослідженню цифрових доказів та їх місця в кримінальному процесі присвятили свої роботи такі вчені, як Т.В. Авер’янова, К. Браун (C. Brown), В.М. Бутузов, В.Б. Вехов, С.Й. Гонгало, О.Г. Григор’єв, Н.А. Зігура, М.А. Іванов, І.З. Карась, А.В. Касаткін, Е. Кейси (E.Casey), В.А. Копилов, В.О. Мещеряков, Д.В. Пашнєв, М.М. Федотов, Дж. Чизам (J.W.Chisum) та інші. Їх роботи суттєво вплинули на теоретичну розробку та практичне впровадження методик роботи з цифровими доказами.

Цілком закономірно, що в кримінальному судочинстві на заміну паперовим документам поступово приходять інформаційні технології, які засновані на використанні засобів електронно-обчислювальної техніки та електрозв’язку, одним із продуктів якої є цифрова інформація.

Загальновідомо, що будь-яка злочинна діяльність, залишає певні сліди (матеріальні і нематеріальні), які містять інформацію про саме правопорушення, тих, хто брав у ньому участь, та його наслідки. І в результаті криміналістичної діяльності такі сліди набувають процесуального статусу доказів. Необхідно враховувати особливий характер таких слідів, а саме – їх специфічну природу. У світовій практиці боротьби зі злочинністю широкого застосування набув термін «digital evidence» (цифрові докази), під якими розуміють фактичні дані, представлені у цифровій (дискретній) формі, зафіксовані на будь-якому типі електронного носія та стають доступними для сприйняття людиною за допомогою комп’ютерного обладнання.

Кримінальний процесуальний кодекс України (далі – КПК) встановлює можливість використання в кримінальному провадженні цифрових доказів в якості документів. Згідно п.1 ч.2 ст. 99 КПК документи, в тому числі електронні, до яких віднесено матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису є процесуальними джерелами доказів (ч.2 ст.84 КПК).

Проте, цифрові сліди кримінальних правопорушень неможливо визнати матеріальними слідами і, як наслідок, речовими доказами чи традиційними документами. Отже, виникають певні питання щодо роз’яснення наступних положень: документ – матеріальний об’єкт (ч.1 ст.99 КПК), та оригінал електронного документа – його відображення, якому надається таке ж значення як документу (ч. 3 ст. 99 КПК). Тобто, інститут доказів у кримінальному процесуальному праві України визначає відомості в цифровому вигляді як цифрові (електронні) докази-документи.

Сучасна наукова думка у сфері кримінального процесу виокремлює поняття цифрових доказів, вказуючи на наступні їх критерії:

– вони існують у нематеріальному вигляді;

– зберігаються на відповідному носії, в оперативній пам’яті ЕОМ або каналі зв’язку;

– для їх сприйняття та дослідження необхідні програмно-технічні засоби, тобто «посередники» між програмним кодом (цифровим сигналом) та людиною;

– здатність до дубляжу (копіювання/переміщення) на інший носій без втрати своїх характеристик;

– мають особливий статус оригіналу і можуть існувати у такому статусі у декількох місцях.

Загалом, з процесуальних позицій ніякої різниці між цифровими і будь-якими іншими доказами немає. Як і будь-які докази вони повинні бути перевірені судом з огляду на їх відносність, допустимість і достовірність. Принциповою відмінністю цифрових доказів від інших полягає лише в тому, що встановити їх автентичність у ході експертизи значно складніше, а за деяких умов – навіть неможливо.

Висновки. Цифровізація кримінального судочинства – це об’єктивна реальність зумовлена переходом до принципово нового інформаційного суспільства. Кажучи про цифрові докази, обов’язково потрібно розуміти, що це лише умовна назва і що цифрова інформація, що зафіксована на машинних носіях, являє собою не особливий або окремий вид доказів, а є лише джерелом відомостей. І для того щоб цифрова інформація набула статусу доказів, вона повинна бути, перш за все, якимось чином із системи дискретних (цифрових) сигналів різноманітної фізичної природи, перетворена у прийнятну людині форму. У зв’язку з тим, що природа цифрових слідів кримінальних правопорушень, має свої досить значущі особливості, в кримінальному провадженні вкрай важливо вивчати механізми утворення цифрової інформації в середовищі існування, способи її виявлення, фіксації, збереження і використання в якості фактичної основи для формування юридичної конструкції доказів.

 

Микитюк Олександр Сергійович

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

факультет адвокатури, 5 курс, 5 група

 

ДЕЯКІ АСПЕКТИ УЧАСТІ НЕПОВНОЛІТНІХ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОВАДЖЕННІ

 

У Загальному коментарі № 31 «Щодо загальної природи правових зобов’язань» Комітет з прав людини підкреслює, що засоби захисту прав повинні бути належним чином адаптовані так, аби враховувати особливу вразливість певних категорій осіб, зокрема дітей [1, с.6].

Аналізуючи норми КПК України, можна дійти висновку, що неповнолітнім у кримінальному провадженні забезпечується особливий захист прав і інтересів. Неповнолітній може мати різний процесуальний статус і законодавець приділяє особливу увагу цій категорії населення.

По-перше, неповнолітній може виступати в якості підозрюваного чи обвинуваченого. Законодавець закріпив наступні гарантії для неповнолітніх обвинувачених: розслідування кримінального правопорушення здійснюється спеціально уповноваженим слідчим, а справи щодо них розглядають судді уповноважені на здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх відповідно до ст. 484 та ч.14 ст. 31 КПК України; обов’язкова участь захисника (п.1 ч.1 ст.52 КПК України), батьків або інших законних представників (ст. 488 КПК України); під час допиту забезпечується участь педагога чи психолога ст. 226 КПК України).

Крім того, до неповнолітніх може бути застосований спеціальний запобіжний захід, а саме передання під нагляд відповідно до ст. 493 КПК України. Тримання під вартою можливе лише, якщо така особа підозрюється у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, а ст. 105 КК України встановлюється перелік примусових заходів виховного характеру як альтернативу відбиванню покарання.

По-друге, неповнолітній може бути свідком або потерпілим у кримінальному провадженні. У такому разі, окрім положень про проведення допиту, слід згадати, що свідки, які не досягли шістнадцятирічного віку, не приводять до присяги відповідно до ч.2 ст. № 354 КПК України. У цьому разі їм лише роз’яснюють обов’язок надавати правдиві показання. Окрім цього, в необхідних випадках, за ухвалою суду може бути проведений допит неповнолітнього свідка чи потерпілого поза залом судового засідання в іншому приміщенні, відповідно до ст. 266 КПК України.

У справі K.U. v. Finland (Application No. 2872/02) Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що «державам потрібно приділяти особливу увагу тому, щоб дітям та їх представникам були доступні ефективні, адаптовані до особливостей відповідної групи осіб процедури. До них слід віднести надання інформації, порад, адвокації, включаючи підтримку самозахисту, а також доступ до незалежних процедур подання скарг та судів з необхідною правовою та іншою допомогою [2, п. 47].

Підсумовуючи, хочемо зробити висновок, що українське законодавство містить перелік гарантій для неповнолітніх у кримінальному провадженні, основою яких є обов’язкова участь захисника. Вважаємо, що адвокати, які працюють з неповнолітніми мають проходити ретельну підготовку, вивчати психологічні особливості спілкування з цією категорією осіб та мати відповідний дозвіл від Ради адвокатів на роботу з неповнолітніми, який адвокат отримував би за результатами успішних тренінгів та занять.

Список використаних джерел:

1.UN Human Rights Committee (HRC), General comment no. 31 [80], The nature of general legal obligation imposed on State Parties to the Covenant, 26 May 2004, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, [Електронний ресурс] – Режим доступу: hhtp://www.refworld.org/docid/478b26ae2.html;

2.European Court of Human Rights, Case of K.U. v. Finland (Application No. 2872/02), Judgment of 2 December 2008, para. 47.

Санакаєва Юлія Євгенівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

міжнародно-правовий факультет, 3 курс, 3 група

 

ТІЛЕСНІ УШКОДЖЕННЯ: ПОНЯТТЯ ТА ОСОБЛИВОСТІ

 

Кожен правознавець розуміє, що правильна кримінально-правова кваліфікація суспільно небезпечних діянь є однією зі складових дотримання прав і свобод людини. Заподіяння особі тілесних ушкоджень є одним із найпоширеніших кримінальних правопорушень, тому питання стосовно тлумачення поняття тілесних ушкоджень, особливостей їх видів та відмежування від деяких суміжних складів злочинів є наразі досить актуальним. Важливо не тільки зрозуміти, що перед нами саме тілесні ушкодження, а не якесь інше кримінальне правопорушення, але і визначити їх вид та довести свою думку конкретними аргументами. Саме через це і має таку цінність теоретичний аспект даного питання. Метою цієї роботи є визначення поняття тілесних ушкоджень з посиланням не тільки на певні акти, а і досвід науковців; стисле розмежування їх видів та визначення їх особливостей та відмежування від деяких інших складів кримінальних правопорушень.

Цим питанням у своїх наукових роботах займалися такі правознавці: Грищенко О.В., Гураль Л.О., Кричун Ю.А., Ярмиш Н.М., Гуторова Н.О., Борисов В.І. та інші.

Щодо поняття терміну «тілесні ушкодження», то його тлумачення можна знайти у Правилах судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень від 17.01.1995, затверджених наказом Міністерства охорони здоров’я України (далі – Правила). Згідно з цим документом, з медичної точки зору, тілесні ушкодження – це порушення анатомічної цілості тканин, органів та їх функцій,  що виникає як наслідок дії одного чи кількох зовнішніх ушкоджуючих факторів – фізичних, хімічних, біологічних, психічних. Але слід звернути увагу на те, що це саме медичне визначення цього поняття, а конкретного юридичного визначення тілесних ушкоджень на сучасному етапі розвитку кримінального права немає. У юридичній літературі є багато різних визначень цього поняття. Через їх аналіз та власний досвід теоретики кримінального права надають таке тлумачення тілесним ушкодженням: це протиправне умисне або необережне заподіяння шкоди здоров’ю іншої людини, що полягає в порушенні анатомічної цілісності або фізичної функції органів і тканин тіла людини. Тут ми вже бачимо не тільки медичний аспект цього поняття, але і юридичний.

Для кримінально-правової кваліфікації важливе розрізнення тілесних ушкоджень саме за ступенем тяжкості на три види (згідно Правил – ступеня): тяжке, середньої тяжкості та легке. Ознаки та особливості кожного виду тілесного ушкодження заслуговують на окрему, більш об’ємну, роботу, але конкретних складних питань щодо ознак кожного виду в юридичній літературі не так багато, тому достатньо розмежовувати їх за тими ознаками та особливостями, які викладені в Правилах. При їх розрізненні ураховуються не тільки ознаки, але і втрата працездатності та тривалість розладу здоров’я. Вони мають таке ж значення, як і ознаки, але слід зауважити, що наприклад, тривалість розладу здоров’я хоч і має значення для встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, але при заподіянні саме тяжких тілесних ушкоджень значення немає, адже однією з головних ознак тяжких тілесних ушкоджень є небезпечність для життя в момент нанесення.

Особливості тілесних ушкоджень на практиці відображаються у важливості їх правильного відмежування від інших кримінальних правопорушень, які мають дійсно схожий склад. Наприклад, окреме тлумачення надане відмежуванню умисного вбивства (ст. 115 Кримінального кодексу (далі – КК)) від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч.2 ст. 121 КК). Так, у постанові Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» від 07.02.2003 йдеться про те, що визначальним при цьому є суб’єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.

Також важливе значення для юридичної практики має відмежування тілесних ушкоджень від катування (ст. 127 КК). Так, наприклад, однією з важливих підстав їх розмежування є той факт, що катування може бути тільки умисним злочином на відміну від тілесних ушкоджень. До того слід знати, що обов’язковою ознакою катування є наявність спеціальної мети – спонукати потерпілого або іншу особу вчинити дії, що суперечать їхній волі, покарати його чи іншу особу за дії, скоєні ним або іншою особою чи у скоєнні яких він або інша особа підозрюється, а також з метою залякування чи дискримінації його або інших осіб. Вона викладена у диспозиції статті 127 КК.

Також дуже часто складнощі викликає відмежування побоїв та мордування від конкретного виду тілесного ушкодження. Так, основною відмінністю заподіяння, наприклад, умисного легкого тілесного ушкодження (ст.125 КК) від побоїв та мордування (ст.126 КК) є спричинення у першому випадку суспільного небезпечних наслідків у вигляді шкоди здоров’ю, тобто умисне легке тілесне ушкодження є кримінальним правопорушенням з матеріальним складом, вважається закінченим з моменту настання зазначених наслідків. А побої та мордування вважаються закінченими з моменту вчинення будь-якої дії (наприклад, завдання удару). За змістом КК, побої та мордування не викликають порушення анатомічної цілості чи нормального функціонування тканин і органів людини, але обов’язково спричиняють фізичний біль або фізичне чи моральне страждання.

Таким чином, можна зробити висновок, що, по-перше, дуже гостро стоїть питання необхідності законодавчого закріплення юридичного тлумачення поняття «тілесні ушкодження», а, по-друге, для відмежування тілесних ушкоджень від суміжних кримінальних правопорушень треба ретельно досліджувати об’єктивну та суб’єктивну сторону кожного такого кримінального правопорушення.

Науковий керівник: к.ю.н., доц. Володіна О.О.

Чорна Аліна Русланівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого,

Інститут підготовки кадрів для органів юстиції, 2 курс, 9 група

 

МОТИВ ЗЛОЧИНУ: СУТНІСТЬ ТА ЗНАЧЕННЯ

 

Мотив – двигун будь-якої людської діяльності. Вчені-психологи, які вивчали питання особливостей людської поведінки, такі як Р. Немов та Д. Узнадзе та інші, доходять спільного висновку, що будь-яка людська діяльність має бути вмотивована. А тому і злочин без мотиву неможливий. Мотив є кримінально- психологічною категорією. Психологи дивляться в основу формування мотивів і мети. В.А. Аверін вважає, що на питання «що таке мотив?» дають відповідь запитання «навіщо?», «для чого?», «чому?», «через що людина поводить себе саме так, а не інакше?». Переважна більшість психологів вважає, що мотив – це або мета (предмет), або спонукання , або властивість особистості, або її потреба, чи намір, або ж її стан [1, с. 57–58].

В психологічній науці закріпились два підходи до розуміння сутності мотиву. По-перше, це розуміння західної психологічної школи, яке пов’язує появу мотиву з певною потребою у особи. Так, Зігмунд Фрейд ототожнював мотив з інстинктом, а У. Мак-Дугалл з потягом.

По-друге, вчені Б.В. Харазашвілі та інші при вивченні сутності мотиву роблять акцент на емоційному стані та вольовому компоненті особистості. Прибічники такого бачення під мотивом розуміли – емоційний стан особи, який полягає у прояві волі, пов’язаної з розумінням необхідності певної поведінки.

Сучасні правознавці (В.І. Тютюгін, О.Д. Комаров та М.А. Рубащенко) вважають, що мотив – це рушійна сила, усвідомлене внутрішнє спонукання, яке викликає в особи намір вчинити злочин і зумовлює саме злочинний спосіб задоволення потреб та інтересів [2].

Аналіз Кримінального кодексу дає зробити висновок, що він містить цілий перелік мотивів злочинів. Так, у диспозиціях статей Особливої частини Кримінального кодексу закріплені наступні мотиви:

• корисливі мотиви (п.6.ч.2 ст.115, ч.2 ст. 372 та інші);
• мотиви явної неповаги до суспільства (ст. 296);
• хуліганські мотиви (ст. 299 та п. 7 ч. 2 ст. 115);
• мотиви за правомірну діяльність потерпілого (п.8 ч.2 ст. 115, ст.350 та інші);
• боягузтво або легкодухість (ст. 430)

Крім того, Кримінальний закон містить, так звані, особисті мотиви чи інтереси, закріплені в ст. 319 та ст. 357. Ця група мотивів є на нашу думку чітко не визначеною. Оскільки не зрозуміло, які саме мотиви слід відносити до цієї групи.

Мотив може відігравати чотири самостійні ролі. По-перше бути необхідною ознакою складу злочину. Прикладом може слугувати ст. 148, у якій встановлено, що підміна дитини вчиняється з корисливих чи інших особистих мотивів. По-друге, мотив може бути кваліфікуючою ознакою, тобто показувати різницю між двома злочинами. Класичним прикладом є частина 2 статті 115 КК України. По-третє, мотив впливає на призначення покарання, оскільки може виступати фактором пом’якшення або обтяження покарання відповідно до статей 66 та 67 КК України.

Отже, мотив є важливою ознакою складу злочину, а його встановлення не тільки має особливе кримінально-правове значення, а й розкриває особливості вчинення злочину.

Список використаної літератури:

1) Аверин В.А. Психология личности: Учебное пособие. – СПб.: Изд-во Михайлова В.А., 1999. – 89 с.

2).Тютюгін В.І. Кримінальне право України. Загальна частина : посіб. для підготовки до іспитів / В. І. Тютюгін, О. Д. Комаров, М. А. Рубащенко. – 2-ге вид., переробл. та доп. – Харків : Право, 2017.- 202 с.

 

Ромашко Олександр Ігорович

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 14 група

 

ІСТОРІЯ ЗАРОДЖЕННЯ ТА СТАНОВЛЕННЯ КОНСТИТУЦІЙНОЇ ЮСТИЦІЇ В УКРАЇНІ

 

Вже протягом кількох тижнів у правових та політичних колах тривають палкі дискусії стосовно Рішення Конституційного Суду України №13-р/2020 від 27 жовтня 2020 року, яким вирішується питання конституційності окремих положень законодавства щодо протидії та попередження корупції. Разом з цим, позиції окремих представників влади свідчать про нерозуміння сутності конституційної юстиції, її ролі та гарантій діяльності. Зважаючи на зазначене, цілком актуальним є аналіз історії зародження та становлення конституційної юстиції в Україні, адже в такому аналізі проявляється цінність конституційної юстиції як інституту та важливість конституційно-правового контролю як її функції.

Розглядаючи історію конституційної юстиції, слід, перш за все, акцентувати увагу на її зародженні. В історії права немає єдиного підходу до визначення моменту зародження конституційної юрисдикції: одні вчені схиляються до походження даного інституту ще з первісних уявлень про право, закон та справедливість, пов’язують його з виникненням держав, створенням судів; інші виділяють даний інститут уже в період створення конституційних актів. Доповнюючи вищезазначене, слід позначити, що, виходячи з функціонального підходу до визначення конституційної юстиції, її реалізація полягає у здійсненні конституційного контролю.

Визначаючи зміст поняття “конституційний контроль”, доцільно звернутися до запропонованої Миколою Дмитровичем Савенком дефініції: це діяльність компетентних судових або спеціалізованих органів щодо перевірки, оцінки, визначення відповідності нормативно-правових актів Конституції і вирішення питання про їх застосування або щодо їх конституційності, яка здійснюється у формі судочинства і спрямована на забезпечення охорони Основного Закону, встановлених ним основ конституційного ладу, прав і свобод людини та громадянина, конституційної законності.

Зважаючи на зазначене вище, можна констатувати, що конституційна юстиція існує за двох основних умов: наявність конституційного акту, за дотриманням якого здійснюється контроль та діяльність відповідного спеціалізованого органу, яким такий контроль реалізується.

На думку автора, зародження конституційної юстиції слід пов’язувати в першу чергу з появою первинного акту фундаментального права, яким стала Велика Хартія вольностей 1215 року. Фундаментальність даного права проявлялась у обов’язковій відповідності його положенням інших правових актів, що діяли в Англії, в тому числі і актів Парламенту. Вже в той час було прийнято підхід, за яким невідповідність фундаментальному праву або здоровому глузду могли слугували підставою визнання акту недійсним.

Наступним кроком в еволюції конституційної юстиції стало створення в Англії органу конституційного контролю – Таємної ради. Даний орган здійснював контроль за рішеннями колоніальних асамблей та судів, наділявся правом визнання недійсними актів легіслатур колоній, що не відповідали колоніальним хартіям чи Англійському праву (метрополії). Прецедентом застосування даного органу своїх повноважень стало визнання недійсним закону колонії Коннектікут щодо скасування принципу майорату у 1727 році.

Даний підхід був запозичений правовою системою Сполучених Штатів Америки, проте спеціалізований орган був замінений судовою системою держави. У 1791 році Федеральним судом закон штату вперше було визнано таким, що суперечить Конституції, а вже у 1800 році Верховний Суд США висловив позицію щодо можливості визнання неконституційним акту Конгресу. В 1803 році Верховним Судом США у справі Marbury v I. Madison вперше було визнано таким, що не відповідає Конституції федеральний закон. Таким чином практично утвердилась американська модель конституційної юстиції, особливість якої полягала у здійсненні конституційного контролю судами загальної юрисдикції.

Поряд з цим, наприкінці ХVIII століття починає формуватися європейська модель конституційної юстиції. Зокрема, Конституцією Франції 1799 року передбачалося створення спеціалізованого органу конституційного контролю – Охоронного сенату. Даним органом здійснювався розгляд на предмет конституційності актів законодавства у встановлених законом випадках.

Вперше спеціалізований орган конституційного контролю у формі Конституційного Суду було створено в Австрії у 1919 році. Згодом подібний орган почав діяти в Чехословаччині, а в подальшому й у інших європейських державах. Авторство європейської моделі конституційної юстиції визнається за австрійським юристом та філософом Гансом Кельзеном, дану модель конституційного контролю називають кельзенівською.

Зародження конституційної юстиції в Україні можна констатувати лише в ХХ столітті. Перебування українських територій у складі Російської та Австро-Угорської імперій, у яких не існувало механізмів конституційного контролю, аж ніяк не сприяло розвитку конституційної юстиції. Після початку Української революції 1917-1921 років Україною не було сформовано механізм конституційної юстиції. Конституцією УНР 1918 року не встановлювався уповноважений суб’єкт та порядок здійснення конституційно-правового контролю.

На етапі радянського державного будівництва підхід до конституційного контролю було змінено. В УСРР, а пізніше й УРСР не застосовувалися ні європейська, ні американська моделі конституційної юстиції. Разом з цим, Конституцією УСРР 1919 року закріплювалася парламентська модель конституційного контролю. Даний підхід передбачав здійснення конституційного контролю вищим органом державної влади як однієї з форм державного контролю. Дана модель стала стандартом для соціалістичних республік та супроводжувала Українську державність протягом тривалого періоду часу. Позитивним аспектом можна вважати функціонування інституту конституційного нагляду Верховного Суду СРСР.

Разом з цим, неефективність існуючої в СРСР системи конституційного контролю на етапі перебудови змушувала державотворців переглянути підхід до конституційної юстиції в державі. Кінцевим результатом пошуків оптимальної моделі стало прийняття Закону “Про зміни та доповнення ст. 125 Конституції СРСР від 1 грудня 1988”. Де-факто, зберігалась парламентська модель конституційно-правового контролю, проте істотною новелою стало впровадження щодо даного інституту спеціалізованого органу – Комітету конституційного нагляду, створеного у 1990 році. Діяльність даного органу та аналогічних органів на рівні республік регламентовувалась Законом СРСР «Про конституційний нагляд в СРСР».

На початковому етапі становлення України як незалежної держави підхід до конституційного контролю досить сильно змінився відносно радянського. Уже 24 жовтня 1990 р. Законом про зміни до Основного Закону передбачалося створення Конституційного Суду, який мав замінити Комітет конституційного нагляду. До його складу на етапі створення включалися Голова Суду, двоє його заступників і 23 члени Суду.

Зазначене набуло відображення і в концепції судово-правової реформи, схваленої Верховною Радою України 28 квітня 1992 року, а вже 3 червня було прийнято Закон України  «Про Конституційний Суд України», яким регулювалась діяльність КСУ. Після прийняття зазначених актів ВРУ почала формувати склад суду. Проте, де-факто, обрано було лише голову КСУ, а діяльність суду виявилася замороженою на чотири роки до прийняття 28 червня 1996 року чинної Конституції. Основним законом не лише закріпилися європейські стандарти конституційної юстиції, а й встановлювалися строкові рамки для створення суду в три місяці. Таким чином, наприкінці вересня 1996 року було сформовано перший склад КСУ.

Разом з цим,  Закон України «Про Конституційний. Суд України» 1992 року значною мірою не відповідав Конституції України, а, окрім того, не містив процесуальних норм, зважаючи на що 16 жовтня 1996 року ВРУ було прийнято новий Закон України «Про Конституційний Суд України».

18 жовтня 1996 року шістнадцять призначених суддів КСУ прийняли присягу і приступили до виконання своїх повноважень. 17 квітня 1997 року суд розпочав перший розгляд справи у пленарному засіданні, а вже 13 травня 1997 року прийняв перше рішення у справі.

Саме такою була історія зародження та становлення конституційної юстиції, належне функціонування якої є необхідним для існування правопорядку та верховенства права. В якості висновку позначу, що історія зародження та становлення даного правового інституту досить тривала і непроста, а розуміння еволюції конституційного контролю є необхідним для подальшого державотворення.

Науковий керівник: к. ю. н., асистент Казак Р. А.

Хом’як Анна Ростиславівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 2 курс, 13 група

 

СУЧАСНІ ПІДХОДИ ДО РОЗУМІННЯ ПРИНЦИПУ ПОДІЛУ ДЕРЖАВНОЇ ВЛАДИ

 

Принцип поділу державної влади є однією з найважливіших ознак демократичного устрою. Він зароджувався протягом довгого періоду часу в різних соціальних та історичних умовах. Протягом століть цей принцип не раз змінювався залежно від політико-правової реальності та обставин конкретної країни. На сьогодні, класична теорія поділу державної влади сформувалася як наукове пояснення устрою державного апарату, який забезпечує свободу та відповідний рівень демократії.

Попри довгий період розроблення теорії поділу державної влади, це питання залишається актуальним й до сьогодні. Тож основними проблемними напрямками сучасних наукових дискусій є розуміння сутності поділу державної влади, організація взаємодії її гілок між собою та специфіка реалізації цього принципу. Проблемам теорії поділу влади присвячені праці багатьох українських вчених. Зокрема А. Георгіци, О. Зайчука, О. Фрицького, М. Цвіка тощо.

За традицією, виділяють три гілки державної влади. Проте деякі конституціоналісти, відштовхуючись від норм, які є в текстах Конституцій, стверджують про виокремлення лише двох основних, позбавляючи судову гілку самостійності. Ця точка зору пояснюється тим, що оскільки суди діють на основі законів, прийнятих законодавчою гілкою, то вони можуть цілком вважатися органами виконавчої влади. Вітчизняні ж науковці описують четверту гілку влади – президентську. Проти такої думки виступив Б. Топорнін, зазначаючи, що потенціал авторитету президента і його реальні можливості входять в систему виконавчої влади. Тому прихильники четвертої президентської гілки, підвищуючи ззовні главу держави, насправді тільки ослаблюють його. На мою думку, така інтерпретація теорії може становити небезпеку для нормального функціонування правової держави.  Інший підхід до розуміння принципу поділу державної влади заклав Б. Констан, виокремлюючи регулюючу владу. Він нічого нового не додавав до теорії Монтеск’є, проте диференціював не види влади, а її носіїв. Ця концепція отримала своє втілення в конституційній практиці Греції та Португалії. Наступну цікаву пропозицію розподілу влади запропонував В. Чиркін. Учений вважає, що не всі державні органи можна віднести до законодавчих, виконавчих та судових. Тому потрібно виділити контрольну гілку влади, до якої б відносилися конституційні суди, правозахисники, парламентські комісари, омбудсмени та конституційні ради контролю за дотриманням Конституції. На думку М. Цвіка є необхідним існування четвертої – наглядової контрольної влади, як інструмент, що перешкоджає порушенню закону в царині існування інших гілок.

На мою думку, класична теорія поділу державної влади повністю вичерпує її функціональне призначення. Це пояснюється тим, що ці гілки влади не просто розділені, а вони контролюють одна одну за допомогою системи стримувань та противаг.

Отже, практика свідчить, що будь-яка концепція поділу державної влади не є бездоганною, тому слід зосередитися на тому, що державно-правові види її реалізації залежать саме від форми державного правління, політичних та історичних традицій конкретної країни та її державного устрою. Кількість гілок влади не є важливою у порівнянні із забезпеченням механізму, який не дозволяє зосереджувати владу в руках одного державного органу.

Науковий керівник: к.ю.н., асистент кафедри державного будівництва Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Маринів А.В.

Галчанський Віктор Сергійович

студент 4 курсу, 3 групи

Інституту підготовки кадрів для органів юстиції України

Національного юридичного університету

імені Ярослава Мудрого

ПРАВОВА РЕГЛАМЕНТАЦІЯ ПОНЯТТЯ КОРПОРАТИВНИХ ПРАВ УЧАСНИКА ГОСПОДАРСЬКОГО ТОВАРИСТВА

 

За останні роки спостерігається розвиток сфери корпоративного права як підгалузі господарського права, що пов’язано із виникненням все більшої кількості юридичних осіб як суб’єктів господарювання, які відіграють важливу роль у зміцненні економічного сектору нашої держави. Це зумовлює більш детальне дослідження різних правових питань, зокрема правової регламентації поняття корпоративних прав у законодавстві України.

Дане поняття закріплено в багатьох нормативно-правових актах, що призводить до неоднозначного його розуміння та застосування на практиці. Окрім неоднозначності у законодавчому закріпленні поняття корпоративних прав, існують різноманітні дискусії серед науковців стосовно як і ознак, так і класифікація. При цьому було визнано, що вони є подільними за обсягом та неподільними за своїм змістом.

Господарський кодекс України (далі – ГКУ) закріплює наступне визначення, «корпоративні права – це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами [1].

Визначення в ГКУ визнано науковцями недосконалим, адже особа, яка є суб’єктом корпоративних прав, має за мету отримання прибутку, не означає заняття нею підприємницькою діяльністю. Мета – отримання прибутку, лише одна із ознак підприємницької діяльності, якої недостатньо, щоб визнати певну діяльність підприємництвом. Незважаючи на те, що наявність в особи корпоративних прав не є підприємництвом, сама юридична особа, щодо якої виникають корпоративні права, завжди виступає суб’єктом підприємницької діяльності, оскільки сплачувати дивіденд може лише підприємницька юридична особа [2; с. 108].

Натомість, Цивільний кодекс України (далі – ЦКУ) використовує зовсім інше поняття, а саме «право участі у товаристві». Останнє є вужчим за змістом та являє лише частину того, яким оперує ГКУ. Під ним розуміють правовий зв’язок, який виникає між засновником (учасником) юридичної особи та новоствореним суб’єктом у результаті реалізації засновницького права, відповідно засновницьке право розуміється як право на створення юридичних осіб [3, с. 160].

Згідно з статтею 2 Закону України «Про акціонерні товариства» (далі – закон), корпоративні права – сукупність майнових і немайнових прав акціонера – власника акцій товариства, які випливають з права власності на акції, що включають право на участь в управлінні акціонерним товариством, отримання дивідендів та активів акціонерного товариства у разі його ліквідації відповідно до закону, а також інші права та правомочності, передбачені законом чи статутними документами [4].

Виходячи із вищенаведеного визначення можна констатувати, що базисом корпоративних прав є право власності на акції. Закріплене Законом поняття «корпоративні права» є достатньо сильно звужене законодавцем, бо воно стосується виключно товариств акціонерних.

Наступним актом, що дає визначення досліджуваному поняттю є Податковий кодекс України (далі – ПКУ). Проаналізувавши його, слід зазначити, що в ПКУ законодавець значно розширює та вдосконалює поняття «корпоративних прав» та все допускається суттєвих неточностей, адже згідно з думкою більшості науковців, юридична особа виступає власником свого статутного фонду, натомість за Податковим кодексом статутний фонд юридичної особи являється власністю особи, що володіє корпоративними правами [5, с. 124].

На підставі вищевикладеного можна зазначити, що поняття «корпоративних прав» дійсно не є однозначно визначеним у законодавстві та є предметом дискусій серед великої кількості науковців. Тому, логічним та найбільш правильним вирішенням цієї проблеми буде запровадження спільного для всіх законодавчих актів поняття.

Список використаної літератури:

1.Господарський кодекс України редакція від 16.10.2020, підстава – 124-IX // [Електронний ресурс] – Режим доступу : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/436-15#Text .

2.Цікало В. І. Корпоративні права: поняття, ознаки та класифікація / В. І. Цікало // Право України. – 2010. – № 11. – С. 102-111.

3.Корпоративне право України : підруч. / [В. В. Луць, В. А. Васильєва, О. Р. Кібенко, І. В. Спасибо-Фатєєва [та ін.] ; за заг. ред. В. В. Луця. – К. : Юрінком Інтер, 2010. – 384 с.

4.Закону України «Про акціонерні товариства» від 16.08.2020, підстава – 738-IX // [Електронний ресурс] – Режим доступу : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/514-17#Text .

5.Марущак Я. Корпоративні суб’єктивні права в комерційних товариствах / Ярослав Марущак // European political and law discourse. Volume 3 Issue 5. – 2016. – p. 123–127.

6.Цивільний кодекс України від 16.10.2020, підстава – 124-IX // [Електронний ресурс] – Режим доступу : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/435-15#Text .

7.Податковий кодекс України від 07.11.2020, підстава – 786-IX // [Електронний ресурс] – Режим доступу : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2755-17#Text .

 

Деяк Валерія Михайлівна

Студентка Національного університету біоресурсів та природокористування України, юридичного факультету, 4 курсу, групи 1703

 

ENTREPRENEURSHIP AS THE MAIN FORM OF MANAGEMENT

 

The history of entrepreneurship begins with the Middle Ages, with the emergence of commodity-money relations, trade intermediaries, merchants, traders, peddlers, which were the prototype of the modern entrepreneur. In the Middle Ages, a businessman acted as a sole proprietor and defended the enterprise which he organized and ran. A merchant was recognized as a merchant, an industrialist, who at his own expense founded and ran the whole enterprise with his energy.

The beginning of the XIX century became a turning point for the initial stage of entrepreneurship. If the development of entrepreneurship was initiated by government orders in the XIII century, the first signs of freedom appeared in the XIX century. After the end of the First World War and the end of the October Revolution, a course was taken to eliminate market relations, all large enterprises were nationalized, the means of production and property of all private entrepreneurs were expropriated. [1] The main dominants of the planned economy were: market use and competition, centralized distribution of social labour products, the elimination of private ownership and the establishment of state one on the means of production.

The concept of “entrepreneurship” was firstly introduced into scientific circulation by the French economist Richard Cantillon in the early XVIII century. The scientist saw in it a special economic function, the implementation of which is always accompanied by risk.

Today the phenomenon of entrepreneurship is actively studied not only by economics but also by legal science. There are many definitions of this category in legal doctrine. Entrepreneurial activity is defined as:

– activities aimed at making a profit by raising own funds, or indirect participation in such activities by investing in equity;

– activities carried out by individuals, enterprises and organizations for the production, provision of services, acquisition and sale of goods in exchange for other goods or money for the mutual benefit of interested persons, enterprises and organizations;

-initiated by law initiative, systematic activities of individuals (entrepreneurs) and legal entities based on private or any other form of ownership, aimed at making a profit from the production of goods, works and services, carried out at their own risk and at their own risk responsibility.

The normative definition of the concept of “entrepreneurship” is contained in Art. 42 of the Civil Code of Ukraine, where it is defined as an independent, proactive, systematic, risky economic activity carried out by entrepreneurs in order to achieve economic and social results and make a profit. The Article 44 of the Civil Code of Ukraine contains a list of principles on which entrepreneurial activity should be based, including:

1) free choice by an entrepreneur of types of entrepreneurial activity; 2) free employment by the entrepreneur; 3) commercial calculation and own commercial risk;4) free disposal of profits remaining with the entrepreneur after payment of taxes, fees and other payments provided by law;5) independent implementation by the entrepreneur of foreign economic activity, use of the share of foreign exchange earnings by the entrepreneur due to him at his own discretion.[2]

The diversity of entrepreneurial activity necessitates its division into types depending on certain classification criteria, in particular:

– depending on the form of ownership they are divided into:

1. a) private enterprise carried out by enterprises operating on the basis of private property of an economic entity (citizens or legal entities).
2. b) entrepreneurship carried out on the basis of state ownership.
3. c) entrepreneurship carried out on the basis of communal ownership.

– depending on the content of entrepreneurial activity can be classified into:

1. a) productive entrepreneurial activity, ie activity in the process of which certain products are produced; b) non-productive entrepreneurial activity;

– depending on the nature of the goods can be distinguished:

1. a) material production (industrial, agricultural, etc.); b) intangible production.

– depending on the number of employees and income from any activity for the year they divide them in a) small enterprises, including micro-entrepreneurship; b) medium enterprises; c) large enterprises.

Therefore, business activities in the field of direct production of goods should focus on the production and marketing of traditional or innovative types of these goods. Such activities will be more effective if they are carried out with the use of technical and technological innovations, better characteristics of labour products, new elements of the organization of production processes and so on. In this case, we mean the production of traditional products with the use of partial innovations.[3]

References:

1.Commercial Law, OM Vinnyk – K .: Attica, 2004

2.Commercial Law of Ukraine VM Gaivoronsky, VP Zhushman, EM Bilousov – 2005

3.Economic Code of Ukraine -2003

 

 

Зеленська Катерина Сергіївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут підготовки кадрів для органів юстиції України

студентка 4 курсу, 3 групи

ОСОБЛИВОСТІ УКЛАДЕННЯ ЕЛЕКТРОННИХ ГОСПОДАРСЬКИХ ДОГОВОРІВ

 

Початок ХХІ століття ознаменувався стрімким розвитком торгівлі, збутом промислової продукції та постачанням господарюючим суб’єктам необхідної сировини й матеріалів. Безперешкодне надання зазначених вище послуг фізичним та юридичним особам має забезпечуватися укладенням господарських договорів. Проте швидкий розвиток інформаційних та комп’ютерних технологій стає поштовхом до укладення господарських договорів саме в електронній формі.

Основними нормативно-правовими актами, що регулюють відносини у сфері укладення електронних господарських  договорів є Господарський кодекс України (далі – ГК України) від 16 січня 2003 р., Цивільний кодекс України (далі – ЦК України) від 16 січня 2003 р. та Закон України «Про електронну комерцію» від  3 вересня 2015 р.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про електронну комерцію» під електронним договором варто розуміти домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов’язків та оформлена в електронній формі.

Згідно з ч. 1 ст. 181 ГК України за загальним правилом господарський договір викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів [1].

Так, ГК України не закріплено умов, яким має відповідати письмовий господарський договір. Згідно зі ст. 297 ГК України сутність письмової форми договору зводиться лише до фіксації домовленостей сторін на певному матеріальному носії (документі). У зв’язку з цим, можемо говорити про можливість укладення електронного господарського договору у порядку, встановленому законом.

Проте при укладенні електронних господарських договорів постає питання щодо необхідності включення істотних умов, оскільки у зворотному випадку він може бути визнаний неукладеним або недійсним. Аналізуючи ч. 1 ст. 638 ЦК України та ст. 11 ЗУ «Про електронну комерцію» до істотних умов договору варто віднести наступні: умови про предмет договору, порядок створення та накладання електронних підписів сторонами договору, можливість та порядок внесення змін до умов договору, спосіб та порядок прийняття пропозиції укласти електронний договір (акцепт), порядок обміну електронними повідомленнями та інформацією між сторонами під час виконання ними своїх зобов’язань, інші відомості.

На нашу думку, укладення електронних договорів може викликати деякі складнощі, включаючи ідентифікацію суб’єктів, вибір необхідних технологій ідентифікації, підтвердження цілісності даних в електронній формі. Так, якщо форма договору є електронною, то й ідентифікація має відбуватися за допомогою електронних засобів (наприклад, застосування електронного підпису).

Наразі досить складно врегулювати коло питань щодо електронних договорів при виникненні спорів у суді. Саме тому сторони електронного договору мають завчасно попіклуватися про докази його укладення, включаючи докази укладення його на певних умовах.

Отже, прийняття ЗУ «Про електронну комерцію» значно розширило можливості сторін при укладенні електронного договору. Проте залишається відкритим питання щодо внесення змін до ГК України у сфері укладення правочинів, що дасть можливість укладати електронні господарські договори без перешкод. Виділення електронних договорів в окрему форму дасть можливість чітко визначити істотні умови договору, зменшить кількість випадків визнання договору неукладеним або недійсним.

Список використаної літератури:

1.Господарський кодекс України : Закон України від 16.01.2003 р. № 436-iv. Відомості Верховної Ради України. № 18, № 19-20, № 21-22. Ст.144.

2.Закон України «Про електронну комерцію» : Закон України від 03.09.2015 р. № 675-viii. Відомості Верховної Ради України. № 45. Ст.410.

3.Цивільний кодекс України : Закон України від 16.01.2003 р. № 435-IV. Відомості Верховної Ради України. № 40-44. Ст. 356.

 

Харечко Валерій В’ячеславович

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 4 курс, 12 група

КРИПТОВЛЮТА ЯК ВКЛАД ДО СТАТУТНОГО КАПІТАЛУ ГОСПОДАРСЬКОГО ТОВАРИСТВА: ВИКЛИКИ ТА

ЗАРУБІЖНИЙ ДОСВІД

 

Наш час характеризується активним розвитком інформаційних технологій, еволюцією інтернету, що привело до появи криптографічної валюти (далі – криптовалюта). Існування потреби в постійному моніторингу руху даних грошових одиниць виявляє сучасні тенденції грошововалютних систем на світовому ринку.

Європейський центральний банк (далі – ЄЦБ) визначає криптовалюту як цифрове представлення вартості, яка не емітована центральним банком, кредитною організацією або установою з електронних грошей, цей інструмент у деяких випадках може бути використаний як альтернатива грошам. Тобто на думку ЄЦБ криптовалюти не є віртуальними валютами, не можуть бути повноправними формами грошей та валютою загалом з юридичної точки зору. Bitcoin є найпопулярнішою криптовалютою у світі. В квітні 2018 року щоденний оборот торгів в цій валюті за середнім курсом був на суму, еквівалентну понад 8 млрд. доларів США, а загальна капіталізація – понад 157 млрд. дол. США.

Щодо національного законодавства, слід зазначити, що в Україні першою спробою дати визначення криптовалюти з’явилося у Листі Національного Банку України (далі – НБУ) від 08.12.2014 року № 29-208/72889, де НБУ висловив позицію, що криптовалюта – це грошовий сурогат, який не може використовуватися фізичними та юридичними особами на території України як засіб платежу.

Наступною спробою висловити свою думку стосовно стрімко розвиваючогося ринку криптовалют була заява від 31.08.2017 року, де виконуючий обов’язки голови правління НБУ Яків Смолій зазначив, що криптовалюта не підпадає під визначення валюти або грошового сурогату, а майнінг, тобто видобування криптовалюти, не є порушенням законодавства.

У зарубіжних країнах, таких як США, Німеччина, Японія, Франція та інших країнах не тільки дозволено обіг відповідної валюти, але й законодавчо закріплено чи підкріплено правовий режим, роз’яснено поняття криптовалюти та сформовану відповідну судову практику. Так Канада та Австралія визнають криптовалюту нематеріальним активом, майновим правом; Німеччина визнає криптовалюту платіжним засобом; Великобританія вже розглядає створення власної національної криптовалюти, з прив’язкою її до фунта; у Нідерландах суд визнав криптовалюту одним із видів майна; Південна Корея визнає криптовалюту активом тощо.

Тобто, можна зробити висновок, що, надаючи криптовалюті статус майна чи активу, зарубіжні країни прямо передбачають можливість внесення криптовалют до статутного капіталу господарського товариства, що є цілком логічним та передбачуваним в умовах глобалізаційних змін.

Вперше у світі до статутного капіталу криптовалюту було внесено 24 березня 2015 року італійським підприємцем Томасом Бертані. Він керувався статтею 2464 італійського Цивільного кодексу, згідно з яким будь-які активи, що мають економічну оцінку, можуть уважатися капіталом. Саме в цей день його компанію Oracle Srl було включено до реєстру із внеском до статутного фонду в розмірі 45 Bitcoin.

Звертаючись до Господарського кодексу України, а саме до статті 139 «майном визнається сукупність речей та інших цінностей (включаючи нематеріальні активи), які мають вартісне визначення, виробляються чи використовуються у діяльності суб’єктів господарювання та відображаються в їх балансі або враховуються в інших передбачених законом формах обліку майна цих суб’єктів».

Згідно з Цивільним кодексом України, об’єктами цивільних прав є, крім усього іншого, також інформація і інші матеріальні і нематеріальні блага. Отже, враховуючи обставини згадані раніше, можна зробити цілком логічний висновок про абстрактну можливість внесення до статутного капіталу юридичної особи криптовалюти і відображення її на балансі компанії як певного нематеріального активу. Але така можливість обмежується негативною правозастосовчою практикою, про що свідчать вищезазначені позиції НБУ, а також численні законопроекти, автори яких намагаються вплинути на зрушення проблеми відсутності законодавчого регулювання величезного кола питань, що сьогодні склались навколо ринку криптовалют.

Існує очевидна неможливість встановлення у особи власника криптовалюти в умовах анонімності блокчейн-транзакцій. Адже сама суть криптовалюти полягає у відсутності впливу та контролю на неї зі сторони будь-якої держави світу, через те, що доступ до криптовалюти можливий через власний ключ доступу, тобто викрадення ключа може призвести до втрати даних.

Підсумовуючи вище сказане, слід зазначити, що вирішення проблеми, щодо можливості внесення криптовалют до статутного капіталу господарського товариства – буде полягати у чіткому закріпленні статусу криптовалюти на законодавчому рівні. На даний момент суди в Україні вважають криптовалюту віртуальним майном, яке не має матеріальних ознак, що унеможливлює подальший захист майнових прав на неї. У зв’язку з цим доцільність внесення криптовалюти до статутного капіталу підприємств, ураховуючи умови українських реалій, залишається під сумнівом. Але, неможливо не акцентувати увагу, на тому, що зарубіжний досвід свідчить про те, що в даний момент законодавче регулювання криптовалюти є не просто забаганкою, а вже реальною необхідністю.

 

Науковий керівник: к.ю.н., ас., Кудрявцева Вікторія Вікторівна

 

Шарапова Валерія Віталіївна

студентка Національного юридичного університету

імені Ярослава Мудрого

Інституту підготовки кадрів для органів юстиції України

4 курс, 6 група

ДО ПИТАННЯ ВРЕГУЛЮВАННЯ НА КОНСТИТУЦІЙНОМУ РІВНІ САМОРЕГУЛЮВАННЯ ГОСПОДАРСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ТА САМОРЕГУЛІВНИХ ОРГАНІЗАЦІЙ

 

Процес побудови саморегулювання господарської діяльності (далі- саморегулювання)  в Україні як додаткового до державного регулювання є відповіддю на глобалізаційні процеси, які відбуваються в європейському регіоні. Становлення та розвиток України як демократичної, соціальної та правової держави не можливе без ефективного саморегулювання, а тому воно потребує адекватного законодавчого забезпечення. Саморегулювання має забезпечити гармонійний розвиток держави у напрямі належної взаємодії між суб’єктами господарювання та органами державної влади, між самими суб’єктами господарювання, між останніми та громадянами як споживачами товарів та послуг.

Наразі в національному законодавстві відсутнє визначення поняття саморегулювання господарської діяльності. Тільки в проекті Закону України «Про саморегулюючі організації», який досі не прийнятий який розроблено Міністерством економічного розвитку і торгівлі спільно з експертами ФАО/ЄБРР та Офісу ефективного регулювання і розміщено на офіційному сайті Міністерства 28.12.2018 р., в статті 1, в якій надаються визначення термінів, cаморегулювання господарської або професійної діяльності визначається як самостійне регулювання господарської діяльності у певній сфері (галузі), або певного виду (видів), або на певному ринку чи професійна діяльність певного виду (видів) або на певному ринку, що здійснюється суб’єктами такої діяльності через саморегулівні організації у формах, визначених в статті 3 цього Закону.

В науці господарського права під саморегулюванням розуміють добровільне здійснення заходів суб’єктами з метою організації та впорядкування суспільних відносин у певній сфері, визначення правил, стандартів та принципів для забезпечення інтересів суспільства та відповідної спільноти. Ще одне визначення цього поняття надав науковець в сфері цивільного права Кочин Володимир Володимирович наступним чином: «Саморегулювання є способом упорядкування суспільних відносин між юридично рівними суб’єктами на основі взаємного визначення їх прав і обов’язків, що формуються у відповідному правочині, або шляхом створення норм і правил поведінки спеціально створеними організаціями (регуляторами), які визнаються та виконуються їх учасниками (членами)». Також у  дослідженні «Саморегулювання на сучасних ринках цінних паперів: застаріла система чи незавершена робота?», проведеному американською організацією Центр доброчесності фінансового ринку (Centre for Financial Market Integrity), саморегулювання визначається як «система, яка регулює відносини в підприємницькому середовищі, щоб уникнути прямого державного втручання або регулювання».

Право суб’єктів господарської діяльності на саморегулювання та створення саморегулівних організацій до сьогодні не знайшли свого закріплення в Конституції України (далі – КУ). Натомість, важливим принципом, запровадженим КУ є принцип відповідальності держави, який має гарантувати становлення належних інституцій, форм та методів у сфері впорядкування відносин між громадянами, у тому числі тих, які займаються господарською діяльністю. Цей принцип пов’язаний (взаємозалежний) з інститутом саморегулювання, адже ефективність функціонування саморегулювання сприятиме розбудові громадянського суспільства. Сам законодавець продемонстрував зв’язок функціонування ринкового саморегулювання із реалізацією принципу відповідальності держави перед людиною, закріпивши на розвиток конституційного положення щодо цього  принципу в частині 1 статті 5 те, що правовий господарський порядок в Україні формується на основі оптимального поєднання ринкового саморегулювання економічних відносин суб’єктів господарювання та державного регулювання макроекономічних процесів, виходячи з конституційної вимоги відповідальності держави перед людиною за свою діяльність та визначення України як суверенної і незалежної, демократичної, соціальної, правової держави.

Крім того, що в КУ не закріплено право суб’єктів господарської діяльності на саморегулювання та створення саморегулівних організацій, аналіз положення її статті 36, яка нібито, як здається з першого погляду, закріплює норму щодо належного регулювання діяльності саморегулівних організацій, дає підстави робити суперечливі висновки. Адже в одному законі (Закон України «Про громадські об’єднання» від 22.03.2012 р. No 4572-VI) в пункті 5 частині  2 статті 2, закріплюється, що  дія цього Закону не поширюється на суспільні відносини у сфері утворення, реєстрації, діяльності й припинення саморегулівних організацій, організацій, які здійснюють професійне самоврядування, тоді як в іншому законі (Закон України «Про торгово- промислові палати в Україні») закріплено, що  торгово-промислова палата є недержавною неприбутковою самоврядною організацією, що об’єднує юридичних осіб, які створені і діють відповідно до законодавства України, та громадян України, зареєстрованих як підприємці та їх об’єднання.

На основі вищезазначеного, зробимо висновки. Так, саморегулювання потребує адекватного законодавчого забезпечення в Україні, початком якого має стати внесення змін до Конституції України в частині закріплення права суб’єктів господарської діяльності на саморегулювання та створення саморегулівних організацій. Досвід врегулювання на конституційному рівні питань діяльності саморегулювання та саморегулівних організацій дуже незначний, оскільки перевага наразі  надається вирішенню проблеми на рівні галузевих законів, що продемонстровано під час аналізу конституційного положення щодо належного регулювання діяльності саморегулівних організацій, який дав підстави зробити суперечливі висновки на основі положень двох галузевих законів.

Больботенко Анна Ростиславівна

Студентка аспірантури Національного

університету біоресурсів та

природокористування України

 

АДМІНІСТРАТИВНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ЗЕМЕЛЬНИХ ВІДНОСИН В УКРАЇНІ

 

Актуальність проблеми. Проблематика регулювання земельних відносин завжди належала та буде належати до числа найбільш важливих сфер державної економічної політики, адже вона однозначно впливає на усі сфери суспільно-економічного життя – починаючи від виробництва сільськогосподарської продукції, і закінчуючи збереженням ландшафтного різноманіття.

Дослідження адміністративно-правового регулювання земельних відносин в Україні здійснювали такі вчені, як І. Бистряков, Ю. Дехтяренко, Й. Дорош, М. Калюжний, Н. Козаченко, Н. Кузін, М. Латинін, В. Месель-Веселяк, О. Пасечник, М. Присяжнюк, В. Сидор, А. Третяк, Г. Шарий та інші вчені.

Розглядаючи поняття «земельних відносин» як об’єкта адміністративно-правового регулювання можна дійти до висновку, що вони є такими суспільними відносинами, що, ґрунтуючись на власності на земельні ресурси, виникають безпосередньо під час реалізації встановлених функцій державного управління, що виникають внаслідок застосування уповноваженими суб’єктами свої владних повноважень таких як: правові, організаційні та економічні заходи, що спрямовані на забезпечення належного використання  та охорони земель, в погляді, як особливого природного ресурсу.

На сьогоднішній день створення дієвої та ефективної нормативно-правової бази, яка буде спроможна забезпечити правопорядок у сфері земельних відносин являється однією з основних засобів реалізації державної політики у сфері використання земельних ресурсів. Даний фактор створює можливість подальшого розвитку регулювання земельних відносин адміністративно-правовими засобами. У зв’язку з тим, що сфера земельних відносин має перебувати під державно-правовим впливом, тому питання вдосконалення засобів адміністративно-правового регулювання зазначених відносин, насамперед засобами адміністративного права, набувають особливого значення.

Земля – це один із найважливіших ресурсів людського розвитку, у зв’язку з цим найважливішими задачами держави мають бути: забезпечення безперешкодного доступу громадян до земельних ресурсів, нормалізація ціноутворення на ринку земель, недопущення економічного необґрунтованого зростання цін на землю.

Конституція України встановлює головні засади земельних відносин, зокрема щодо набуття та реалізації права власності на земельні ресурси. Основний закон України визначає прямим обов’язком держави – функцію захисту усіх суб’єктів права власності на землю та забезпечення соціальної спрямованості економічних відносин, оскільки постійний перехід прав власності на землю від попередніх власників до більш ефективних власників забезпечується самим ринком, тому питання додержання соціальної справедливості під час розподілу земель, попередження надмірної концентрації землі чи подрібнення ґрунтів на невеликі ділянки (парцели), призначені для продажу або оренди, утримання цінової стабільності тощо, слід відносити до сфери регуляторної компетенції держави [1].

Чинне земельне законодавство частиною 2 статті 4 Земельного кодексу України встановлює мету регулювання земельних відносин в забезпечення права на землю громадян, юридичних осіб, територіальних громад та держави, раціонального використання та охорони земель [2].

Отже, підсумовуючи наше дослідження слід зазначити, що адміністративно-правове регулювання земельних відносин характеризується своєю розгалуженістю, а тому його слід структурувати за сферами застосування:

1. Публічне управління;
2. Надання адміністративних послуг;
3. Деліктні відносини.

Кожен з цих напрямів необхідно піддати концептуальним переглядом, котрий буде будуватись на основі змінення стратегії публічного управління та тактичних засад створення необхідного наукового супроводу правотворчого процесу, що матиме на меті мінімізацію корупції в діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, а також належного та достатнього задоволення відповідних запитів громадянського суспільства в основі якої буде сервісна модель функціонування, зокрема, у сфері земельних відносин.

Література:

1.Земельний кодекс України [Електронний ресурс] : закон України від 25.10.2001 р. № 2768 / Верховна Рада України. – Режим доступу: http://zakon3.rada.gov.ua/laws.

2.Конституція України [Електронний ресурс] : закон України від 28.06.1996 № 254к/96-ВР / Верховна Рада України. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws.

Науковий керівник: к. ю. н., доцент Кідалов Сергій Олександрович

 

Вільнікова Анастасія Русланівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Слідчо-криміналістичний інститут, 6 курс, 4 група

 

УЧАСТЬ ГРОМАДСЬКОСТІ В ЗАХОДАХ ЩОДО ЗАПОБІГАННЯ КОРУПЦІЇ

 

Корупція в Україні є однією з вагомих проблем, які потребують швидкого розв’язання. Вона становить значну загрозу демократії, національній безпеці та суспільному розвитку. У такому випадку залучення громадськості є винятковою умовою ефективної боротьби.

Нарешті з’явилася можливість здійснювати громадський контроль за діяльністю державних органів та їх службовці. На даний момент в Україні на законодавчому рівні розроблений механізм діяльності громадських об’єднань, їх членів, представників та окремих громадян в діяльності щодо запобігання корупції. Закон України «Про запобігання корупції» визначає правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, норми щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

Система запобігання корупції складається із суб’єктів та заходів, спрямованих на ліквідацію корупційних проявів. Головним суб’єктом, який забезпечує та реалізує державну антикорупційну політику є Національне агентство з питань запобігання корупції, що у свою чергу є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом. До його головних функцій належать: формування та реалізація антикорупційної політики, розроблення проектів відповідних нормативно-правових актів; розробка типової антикорупційної програми юридичної особи; надання роз’яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб.

У статті 21 Закону України «Про запобігання корупції» зазначається, що громадські об’єднання, їх члени або уповноважені представники, а також окремі громадяни в діяльності щодо запобігання корупції мають право:

1) повідомляти про виявлені факти вчинення корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, реальний, потенційний конфлікт інтересів спеціально уповноваженим суб’єктам у сфері протидії корупції, Національному агентству, керівництву чи іншим представникам органу, підприємства, установи чи організації, в яких були вчинені ці правопорушення або у працівників яких наявний конфлікт інтересів, а також громадськості;

2) запитувати та одержувати від державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування в порядку, передбаченому Законом України “Про доступ до публічної інформації”, інформацію про діяльність щодо запобігання корупції;

3) проводити, замовляти проведення громадської антикорупційної експертизи нормативно-правових актів та проектів нормативно-правових актів, подавати за результатами експертизи пропозиції до відповідних органів, отримувати від відповідних органів інформацію про врахування поданих пропозицій;

4) брати участь у парламентських слуханнях та інших заходах з питань запобігання корупції;

5) вносити пропозиції суб’єктам права законодавчої ініціативи щодо вдосконалення законодавчого регулювання відносин, що виникають у сфері запобігання корупції;

6) проводити, замовляти проведення досліджень, у тому числі наукових, соціологічних тощо, з питань запобігання корупції;

7) проводити заходи щодо інформування населення з питань запобігання корупції;

8) здійснювати громадський контроль за виконанням законів у сфері запобігання корупції з використанням при цьому таких форм контролю, які не суперечать законодавству;

9) здійснювати інші не заборонені законом заходи щодо запобігання корупції.

Необхідно враховувати, що громадському об’єднанню,  фізичній, юридичній особі не може бути відмовлено в наданні доступу до інформації стосовно компетенції суб’єктів, які здійснюють заходи щодо запобігання корупції, а також стосовно основних напрямів їх діяльності. Така інформація надається в порядку, встановленому законом.

Можна зробити висновок, громадськість почала розглядатися як важливий актор у функціонуванні системи запобігання корупції в нашій країні. Її активна участь у заходах щодо запобігання корупції будується на основі таких фундаментальних принципів: 1)прийняття до уваги думки громадськості; 2) надання можливості активно приймати участь у боротьбі з корупцією. Взаємодія державних органів та громадських інститутів створює позитивну динаміку у подоланні корупції, дає змогу суспільству не лише спостерігати за процесом, а й приймати активну участь.

 

Науковий керівник: к.ю.н., доцент В. В. Мартиновський

Кідалов Сергій Олександрович

к.ю.н., доц., доцент кафедри

міжнародного права та

порівняльного правознавства;

Кідалова Наталія Олександрівна

асистент кафедри

міжнародного права та

порівняльного правознавства,

Національного університету  біоресурсів

і природокористування України

 

АДМІНІСТРАТИВНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СУБ’ЄКТІВ ПУБЛІЧНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ ЗА ПРАВОПОРУШЕННЯ У СФЕРІ УПРАВЛІННЯ ПОБУТОВИМИ ВІДХОДАМИ

 

На сьогоднішній день, важливим елементом механізму управління у сфері поводження з побутовими відходами в Україні є адміністративна відповідальність. Адже, встановлення чітких правил у цій сфері призводить до злагодженої роботи усіх суб’єктів в процесі поводження з відходами. Узагальнюючи різноманітність визначень адміністративної відповідальності, можна зробити висновок, що в українському адміністративному праві сформовано три основні погляди на поняття адміністративної відповідальності: 1) полягає у застосуванні до правопорушника заходів примусу; 2) полягає у визначенні обмежень майнових, а також особистих благ та інтересів за вчинення адміністративних проступків; 3) передбачає, що адміністративна відповідальність – це сукупність адміністративних правовідносин, які виникають у зв’язку із застосуванням до суб’єктів проступку адміністративних стягнень [1, с. 121].

Проте, варто відмітити, що наразі існує інший підхід до осмислення сутності адміністративної відповідальності. Так вчений Р.С. Мельник вважає, що ми стоїмо на порозі функціонування принципово оновленого інституту адміністративної відповідальності, а саме запровадження замість радянської категорії «інституту адміністративної відповідальності» категорії «адміністративно-деліктне право», яке має своїм завданням саме підвищене гарантування та захист прав, свобод та законних інтересів суб’єктів права, які притягуються до адміністративної відповідальності як виду юридичної відповідальності [2, с. 284].

Також, у країнах Європи до такого підходу розуміння адміністративної відповідальності схиляються вчені-адміністративісти. Так, німецькі та французькі вчені вважають, що інститут відповідальності як форма примусових повноважень, що знаходиться у розпорядженні суб’єктів публічного управління, місця у загальній частині адміністративного права немає [2, с. 286; 3].

Отже, варто зробити певний висновок, а саме: інститут адміністративної відповідальності має віднайти своє окреме місце у системі адміністративного права України. Мова йде про виокремлення адміністративно-деліктного права як підгалузі у межах Особливого адміністративного права України, адже примус не має бути невід’ємним елементом будь-якої сфери публічного управління. Також, повинна змінитися сутнісна характеристика адміністративної відповідальності. Насамперед вона не має бути переважно позасудовим засобом примусу, який використовується у різних сферах публічного управління, насамперед щодо приватних осіб. Тобто, адміністративна відповідальність повинна втілювати ідею захисту фізичних осіб від дій та рішень владних суб’єктів [2, с. 286].

Розуміючи сутність таких визначень як «адміністративна відповідальність» та «публічна адміністрація» та поєднуючи їх з функціями управлінням побутовими відходами, можна дійти висновку, що одним із фундаментальних принципів діяльності публічної адміністрації України в межах цієї функції має стати принцип відповідальності публічної адміністрації України перед приватними особами та приватних осіб перед правом і законом, адже публічна адміністрація України має застосовувати заходи адміністративної відповідальності не довільно, а у межах та у випадках, визначених законодавством України.

Аналізуючи чинне законодавство у сфері управління з побутовими відходами, стає зрозумілим, що адміністративна відповідальність суб’єктів публічної адміністрації у даній сфері відсутня та взагалі неврегульована. Тому, ми пропонуємо долучити до Закону України «Про відходи» перелік нових положень, які будуть спрямовані на притягнення до відповідальності саме суб’єктів публічної адміністрації за правопорушення у сфері управління відходами. А саме доповнити новою статтею 42-1 такого змісту: – необґрунтована відмова у видачі ліцензії на здійснення діяльності з захоронення побутових відходів; – необґрунтована відмова у видачі приватній особі ліцензії на здійснення діяльності з переробки побутових відходів; – бездіяльність у випадках змішування  чи захоронення відходів, для утилізації за відповідною технологією, без спеціального дозволу; – відмова у наданні достовірної інформації про вплив об’єктів управління відходами на стан довкілля на вимогу фізичних та юридичних осіб; – відмова у наданні інформації про заходи із попередження утворення побутових відходів на вимогу фізичних та юридичних осіб.

Отже, підсумовуючи зазначене, можна дійти висновку, що адміністративна відповідальність суб’єктів публічної адміністрації за правопорушення у сфері управління побутовими відходами в Україні – це визначений перелік правопорушень публічних службовців, який бере за мету встановлення прозорості та рівних умов, як для фізичних так і юридичних осіб у сфері збирання, обробки, утилізації відходів та наданні достовірної інформації про вплив об’єктів управління  відходами на стан довкілля.

Список використаних джерел:

1.Адміністративно-правові засади державної політики України в сфері науки: О.А. Мосьондз дис. … д-ра юрид. наук. : 12.00.07. Відкр. між нар. ун-т розв. людини «Україна». Київ, 2012. 452 с.

2.Система адміністративного права України: Р.С. Мельник дис. … д-ра юрид. наук. : 12.00.07. Харк. нац. ун-т внутр. справ. Харків, 2010. 415 с.

3.Брэбан Г. Французское административное право. URL: https://www.twirpx.com/file/109318/ (дата звернення: 07.11.2020).

 

Лацько Анна Віталіївна

Національний юридичний університет

ім. Ярослава Мудрого

СКІ, 2 курс магістратури, 4 група

 

АДМІНІСТРАТИВНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ВЧИНЕННЯ ДІЙ ТА ПРИЙНЯТТЯ РІШЕНЬ В УМОВАХ КОНФЛІКТУ ІНТЕРЕСІВ

 

Вивчення питання конфлікту інтересів в усі часи привертало до себе увагу, оскільки суб’єктами відповідальності виступали передусім державні службовці, що репрезентували державницькі інтереси під час виконання службових обов’язків. Одна і та сама особа, виконуючи функцію посадової особи в органах державної влади, займає місце у підприємстві приватного сектору, що призводить до ризику лобіювання того чи іншого нормативного акта не в державних інтересах, а у власних, що породжує корупційні прояви надалі. Тож, такі дії державних службовців призводять до дискредитації та зниження рівня довіри населення до органів законодавчої, виконавчої та судової влади.

Конфлікт інтересів відповідно до вітчизняного законодавства немає єдиного чіткого визначення. Тож прийнято вважати, що конфлікт – це стосунки між індивідумами в соціумі у їх соціальній взаємодії, які характеризуються протиборством за наявності протилежних мотивів (потреб, інтересів, цілей, ідеалів, переконань) чи суджень (думок, поглядів, оцінок і т.п.).

Загальні засади відповідальності за корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення визначені у частині першій статті 65 Закону «Про запобігання корупції».

Щоб зрозуміти ознаки конфлікту інтересів як правопорушення, пов’язаного з корупцією, слід звернутися до законодавчого тлумачення цих дефініцій. Дії, які прийняті в умовах конфлікту інтересів, охоплюються поняттям правопорушення, пов’язане з корупцією, тобто діяння, що не містить ознак корупції, але порушує вимоги, заборони та обмеження, передбачені Законом України «Про запобігання корупції»; вчинене особами, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та особами, які прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Більш детальніше розглянемо адміністративну відповідальність за правопорушення, пов’язані з корупцією. Підставою, якої є наявність в діянні особи складу відповідного правопорушення. Згідно з КУпАП до числа адміністративних правопорушень, пов’язаних з корупцією, належать:

– неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів (ч.1 ст.172-7 КУпАП) – тягне за собою накладення штрафу від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

– вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів (ч.2 ст.172-7 КУпАП) – тягнуть за собою накладення штрафу від двохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

– вчинення будь-якої із вище зазначених дій, особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення, – тягнуть за собою накладення штрафу від чотирьохсот до восьмисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.

Загальний порядок притягнення до адміністративної відповідальності визначається КУпАП, водночас спеціальний Закон містить окремі спеціальні норми, які також враховуються при здійсненні провадження у відповідній справі про адміністративне правопорушення, пов’язане із корупцією.

Так, згідно з положеннями частини п’ятої статті 65 Закону особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, пов’язане з корупцією, якщо інше не передбачено Конституцією і законами України, може бути відсторонена від виконання службових повноважень за рішенням керівника органу (установи, підприємства, організації), в якому вона працює, до закінчення розгляду справи судом.

У разі ж закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, пов’язане з корупцією, у зв’язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення особі, відстороненій від виконання службових повноважень, відшкодовується середній заробіток за час вимушеного прогулу, зумовленого таким відстороненням.

З огляду на неоднозначні властивості конфлікту інтересів, його переважно нетяжкий характер, можливість усунення «власними силами», а також з огляду на стратегічні напрями розвитку вітчизняного антикорупційного законодавства, постає практичне питання завчасної «діагностики» конфлікту інтересів. Для унеможливлення розвитку конфлікту інтересів у корупційне правопорушення найкраще вживати заходів запобігання на початковій стадії, для чого слід визначити факторний комплекс виникнення конфлікту інтересів.

У такому випадку необхідно визначити основні складові, що дають підстави вести мову про наявність конфлікту інтересів: етичні складові, які включають в себе: невисокий моральний рівень конкретного державного службовця, недостатнє використання матеріальних ресурсів мотивації службовця; правові складові: високий рівень розмитості та невизначеності компетенції, існуючі прогалини у правовому регулюванні; та організаційні складові: дублювання повноважень державних органів, їх посадових осіб, наявність бюрократичних процедур, неефективність системи оплати праці та відсутність реальної відповідальності за невиконання чи неналежне виконання посадових обов’язків.

Тож, необхідним є впровадження антикорупційного комплаєнс­-контролю як унормованого механізму завчасного виявлення конфлікту інтересів.

 

Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри адміністративного права та адміністративної діяльності Національного юридичного університету ім. Я. Мудрого Мартиновський В.В.

 

Лисюк Анна Олександрівна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 2 курс, 17 група

 

АДМІНІСТРАТИВНИЙ ПРИМУС НАЦІОНАЛЬНОЇ ПОЛІЦІЇ:

ДО ПРОБЛЕМИ ВИЗНАЧЕННЯ МЕЖ ЗАСТОСУВАННЯ

 

Національний досвід реформування системи правоохоронних органів вилився у створення нового центрального органу виконавчої влади – Національної поліції України (далі – Національна поліція). Правовий статус останньої регламентований законодавством України та передбачає, крім усього іншого, наявність повноважень щодо застосування адміністративного примусу як виду державного примусу. У зв’язку із цим та загостренням проблематики прояву сваволі з боку правоохоронних органів, що досі стоїть на порядку денному української та світової правозастосовчої практики, виникає необхідність аналізу відповідної діяльності Національної поліції.

Перш за все, відзначимо, що Національну поліцію потрібно розглядати у контексті її адміністративно-правового статусу. Так, Національна поліція наділена певним обсягом повноважень, вичерпно передбачених ст. 23 Закону України “Про Національну поліцію” (далі – Закон). За своєю правовою природою ці повноваження характеризуються державно-владним характером; служба в органах поліції є особливим видом державної служби; а поліцейські як суб’єкти надання поліцейських послуг виступають від імені держави. Ці та інші ознаки обумовлюють адміністративно-правовий статус Національної поліції та її працівників. Проте у цьому ключі нас цікавить саме аспект здійснення поліцейськими адміністративного примусу.

Класично у питанні видів адміністративного впливу Національної поліції виділяють примус і переконання. Адміністративний примус поліцейського проявляється, насамперед, у так званих поліцейських заходах, що регламентуються ст. 29 Закону. Із реалізацією поліцейських заходів у сучасній правозастосовчій та судовій практиці, зокрема, пов’язані проблеми визначення меж їх застосування та правових наслідків перевищення таких.

На наше переконання, центральним у цьому питанні є правове регулювання дискреційних повноважень поліцейського. Так, відповідно до ч. 2 ст. 29 Закону обраний поліцейський захід має бути законним, необхідним, пропорційним та ефективним. Окрім того, згідно із ч. 3 ст. 43 Закону вид та інтенсивність застосування заходів примусу визначаються з урахуванням конкретної ситуації, характеру правопорушення та індивідуальних особливостей особи, яка вчинила правопорушення. Таким чином, ми маємо ситуацію, пов’язану із відсутністю певних чітких критеріїв для визначення виду адміністративного примусу, що буде застосований поліцейським, оскільки на наш погляд, “урахування конкретної ситуації” дає привід останньому діяти фактично на власний розсуд, мати дискрецію з цього питання.

Судова практика показує неоднозначність у кваліфікації таких дій з боку поліцейських. Незважаючи на відносну свободу поліції у визначенні виду поліцейського заходу, при аналізі конкретних рішень судів можна помітити, що поширеним є оскарження складення поліцейськими протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 185 КУпАП – злісна непокора законному розпорядженню або вимозі поліцейського, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, військовослужбовця, що часто-густо поєднується з перевищенням повноважень поліцейськими. Наприклад, у рішенях у справах №755/9873/20, №311/933/20, №537/2266/20 тощо суди робили висновок про відсутність у діяннях осіб складу адміністративного проступку, передбаченого ст. 185 КУпАП. Зокрема, судді дійшли висновку про невідповідність діянь ознакам злісної непокори (вони передбачені, зокрема у п. 5 рішення Конституційного Суду України від 11.10.2011 №10-рп/2011), відсутність фіксації доказу невиконання наказу поліцейського або ж факту чіткого висловлення такої. Зрештою, незрозумілою, на нашу думку, є причина такого частого зловживання з боку поліцейських. Вважаємо, що очевидною є наявність проблеми, що випливає саме з практичної діяльності поліцейських, у зв’язку з чим пропонуємо здійснити заходи з інформування поліцейських щодо неприпустимості ігнорування основних принципів здійснення адміністративного впливу шляхом персонального контролю цього питання начальниками територіальних підрозділів, що означатиме виконання норми щодо обов’язку поліцейського мати знання законодавства, що регламентує його діяльність.

Іншим проблемним аспектом слід виокремити притягнення поліцейського до відповідальності за перевищення меж службових повноважень. У 2018 році з цього приводу було прийнято два важливі нормативно-правові акти: Дисциплінарний статус Національної поліції України (далі – Статут) та Положення про дисциплінарні комісії в Національній поліції України. Принциповим нововведенням став елемент залучення до складу дисциплінарних комісії представників громадськості (ч. 3 ст. 15 Статуту), що безумовно є позитивною практикою. Однак експерти вказують на недосконалість у формулювання та реалізації цих положень, а саме: 1) диспозитивність цієї норми, що означає необов’язковість участі громадськості у процесі розгляду дисциплінарних справ; 2) часта невідповідність представників громадськості вимогам бездоганної репутації, високих професійних якостей, суспільного авторитету. Так, за даними Центру політико-правових реформ та Асоціації українських моніторів дотримання прав людини в діяльності правоохоронних органів з 169 членів комісій 59 осіб не відповідають вимогам щодо наявності бездоганної репутації, високих професійних якостей, суспільного авторитету. Тому на виконання ст.ст. 9 та 11 Закону слід удосконалити використання цієї практики при розгляді справ про дисциплінарну відповідальність поліцейських.

На основі викладеного можна дійти висновку, що адміністративний примус Національної поліції залишається каменем спотикання у безпосередній діяльності поліцейських. Незважаючи на доволі високий рівень правової регламентації їх повноважень, неможливо заперечити наявність проблем з реалізацією цих норм, що та потребують вирішення саме на практиці.

 

Науковий керівник: д.ю.н., професор Лученко Д. В.

Скляр Марія Олексіївна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 2 курс, 18 група

 

РЕФОРМУВАННЯ СИСТЕМИ ДЕРЖАВНОГО УПРАВЛІННЯ УКРАЇНИ: ПРОБЛЕМИ ТА ПЕРСПЕКТИВИ

 

Узагалі, реформа системи державного управління є однією з найпріоритетніших, адже вона виступає фундаментом для євроінтеграції України. Важливість цієї реформи пояснюється тим, що саме від ефективності системи державного управління залежить те, як залучаються нові інвестиції, створюються робочі місця для людей, втілюються зміни, які підвищують конкурентоспроможність держави на міжнародній арені. Саме тому на сучасному етапі розвитку нашої країни система державного управління постійно зазнає змін.

Ще у 2016 році Уряд затвердив Стратегію реформування державного управління до 2020 року і План заходів з її реалізації, що, на думку багатьох експертів, відповідають сучасним вимогам та стандартам належного урядування.

Відповідно до зазначених документів передбачався ряд головних завдань реформи, які повинні були бути виконаними до кінця 2020 року. До них належать такі як, наприклад, впровадження стратегічного планування діяльності міністерств та Уряду. Крім того, міністерства повинні зосередити свою роботу на формуванні політики у певних галузях. Це означає, що вони будуть здебільшого концентрувати свою діяльність на детальному аналізі проблем та пошуку можливих шляхів їх вирішення. Також, слід наголосити на тому, що передбачається перетворення Секретаріату Кабінету Міністрів України на ефективний, прозорий, відкритий та сучасний «центр Уряду». Завдяки впровадженню нових процедур формування урядових рішень має підвищитися їх якість, що, у свою чергу, надасть можливість Уряду перейти від роботи з засобами до роботи над конкретними проблемами, які потребують вирішення. Реформування системи державного управління в Україні стосується і безпосередньо функцій та компетенції центральних органів виконавчої влади, які взаємодіють з КМУ. Ще один напрям реформи пов’язується з впровадженням адміністративної процедури, як того вимагають принципи Європейського Союзу. Крім того, держава має забезпечити застосування інструментів електронного урядування, які б сприяли виконанню цих завдань та зменшили б навантаженість на адміністративну діяльність.

Виходячи з того, що передбачається реформуванням системи державного управління, можна зазначити, що такі зміни досить гарно позначилися б на діяльності органів публічної влади, так як вони б сприяли формуванню довіри громадян завдяки наданню якісних адміністративних послуг та підзвітності органів державної влади.

Проте, незважаючи на всі перспективи такого реформування, є й певні проблеми, які не дають повною мірою створити таку систему державного управління, яка є відкритою, прозорою, спрямованою на економічне зростання в країні, а головне – ефективною.

На мою думку, однією з головних проблем даної реформи є те, що не було проведено чіткого розмежування повноважень та відповідальності в структурі Уряду. Також, слід додати, що в повному обсязі не було реформовано Секретаріат Кабінету Міністрів України. Це також є недоліком, адже деякі його працівники взагалі не сприймають проведення реформування, що є певною проблемою для подальшої роботи апарату. Складність такої роботи полягає в тому, що відсутній належний рівень комунікації між «старими» та «новими» представниками державного управління. Крім того, міністерства, які повинні були виступити так званими «драйверами» реформи, так і не були реформовані до кінця. Саме тому деякі елементи, зазначені в Стратегії реформування державного управління, так і не було запроваджено в життя.

Отже, підсумовуючи, можна зазначити, що насправді є деякі аспекти реформування, які мають достатньо позитивний вплив на нашу систему державного управління. Зокрема, Уряд схвалив Концепцію реформування системи оплати праці державних службовців, яка буде втілена протягом 2020-2022 рр., розпочав працювати Портал управління знаннями, розвивається та розширюється мережа центрів з надання адміністративних послуг, а також доповнено їх перелік. Крім того, запущено Єдиний державний вебпортал електронних послуг «Дія», що є зручним для використання та свідчить про цифрову трансформацію адміністративних послуг. Одним із найзначніших досягнень даної реформи є те, що Верховна Рада України вже ухвалила в першому читанні Закон «Про адміністративну процедуру». Насправді, це є досить важливим кроком для нівелювання корупції та бюрократії. Проте, все ж таки на сьогодні система державного управління України не відповідає потребам держави у проведенні комплексних реформ у різних сферах державної політики та її європейському вибору, а також європейським стандартам належного управління державою, що і є причиною продовження реформування до 2021 року.

 

Науковий керівник: к.ю.н., ас. Бєлікова М. І.

Царук Аріадна Юріївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Слідчо-криміналістичний інститут, 6 курс, 4 група

 

СУТНІСТЬ ДИСЦИПЛІНАРНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА КОРУПЦІЙНІ ПРАВОПОРУШЕННЯ: ПЕРЕВАГИ ТА НЕДОЛІКИ

 

Відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» особа, яка вчинила корупційне правопорушення або правопорушення, пов’язане з корупцією, однак судом не застосовано до неї покарання або не накладено на неї стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов’язаними з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності, підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку [3].

Підставою дисциплінарної відповідальності державних службовців є невиконання чи неналежне виконання службових обов’язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов’язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює. До змісту останнього можна віднести порушення державним службовцем норм Закону України «Про запобігання корупції [1, с. 79].

Відповідно, дисциплінарна відповідальність в даній сфері полягає в обов’язку особи, яка порушила положення Закону України «Про запобігання корупції зазнавати несприятливі наслідки у вигляді обмежень особистого характеру, передбачених законом, в якості санкції за вказане правопорушення.

Дисциплінарна відповідальність за корупційній правопорушення має традиційну для юридичної відповідальності структуру і включає наступні елементи: 1) підстави дисциплінарної відповідальності (юридична або нормативна, і фактична); 2) умови дисциплінарної відповідальності; 3) суб’єкт дисциплінарної відповідальності і 4) дисциплінарні стягнення, тобто заходи дисциплінарної відповідальності.

Особливість дисциплінарної відповідальності за корупційні правопорушення полягає в тому, що, виникаючи із контракту, вона виступає як відповідальність державного службовця не тільки у відповідному національному органі, який є стороною контракту, але і перед державою за поведінку цивільного службовця при виконанні ним службових обов’язків, які передбачають реалізацію повноважень державного органу. Оскільки порушення службової дисципліни в державному органі завдають шкоди встановленому державою порядку організації і діяльності державного органу, такого роду порушення не можуть не зачіпати і інтереси самої держави [1, с. 66].

Перевагами дисциплінарної відповідальності виступають: простота і оперативність застосування; гнучкість використовуваних заходів впливу на порушника; наочність для інших службовців та ін.

Однак в певних ситуаціях ці ж переваги можуть стати і її недоліками. Головним серед них зазвичай називають проблему зловживання дискреційними повноваженнями особою, якій підпорядковуються по службі і яка й накладає стягнення. Безумовно, зручно, коли керівник самостійно з урахуванням кожної конкретної ситуації може вирішувати: притягати до дисциплінарної відповідальності державного службовця, який вчинив дисциплінарний проступок, чи ні, і, якщо так, то яке саме стягнення до неї застосувати. Це і є гнучкість дисциплінарної відповідальності, і при правильному застосуванні вона дозволяє керівництву органів влади ефективно впливати на службовців.

На цю проблему звертає увагу також і Національне агентство з питань запобігання корупції. Як зазначається в Антикорупційній стратегії на 2020-2024 роки: «Значна частина службовців уникають дисциплінарних стягнень через недосконалу законодавчо визначену процедуру і непоодинокі випадки потурання з боку керівництва» [4].

Також, через низьку правосвідомість осіб, на яких законодавством покладено обов’язок реалізації дисциплінарної відповідальності за корупційні правопорушення та через суперечністю окремих положень законодавства, порушення вимог антикорупційного законодавства на практиці не завжди розглядається як дисциплінарне правопорушення [4].

Отже, дисциплінарна відповідальність за корупційні правопорушення має свої переваги та недоліки. На мою думку, недоліків набагато більше, що в свою чергу, знижує ефективність та важливість такого виду відповідальності. Вони порушують саму сутність дисциплінарної відповідальності за корупційні правопорушення, яка полягає в обов’язковій реакції держави на правопорушення, при якій жоден дисциплінарний проступок не повинен залишитися непоміченим.

Список використаних джерел:

1.Відповідальність за корупційні правопорушення: навч. посіб. В 42 Є. О. Алісов, В. В. Мартиновський, В. Я. Настюк, О. М. Шевчук. – Х.: Юрайт, 2017. – с. 79

2.Губанов О.О. Дисциплінарна відповідальність публічних службовців України за корупційні правопорушення. Науковий вісник Міжнародного гуманітарного університету. Серія: Юриспруденція. 2016. № 2 (22). С. 66

3.Про запобігання корупції: Закон України від 14.10.2014 р. № 1700-VIIII Відомості Верховної Ради України. – 2014. – № 49, – Ст. 2056.

4.Про засади державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2020–2024 рр.: Проект Закону України від 21.09.2020 р. № 4135.

Науковий керівник: к.ю.н., доцент В. В. Мартиновський

Алиєва Аліса Відадіївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 3 курс, 3 група

 

СУЧАСНІ ПРОБЛЕМИ НОРМАТИВНОГО РЕГУЛЮВАННЯ ЕЛЕКТРОННИХ БІБЛІОТЕК В УКРАЇНІ

 

На сьогоднішній день сучасне суспільство почало стикатися з проблемами, пов’язаними з порушенням прав на використання об’єктів інтелектуальної власності в Інтернеті. Передумовою для виникнення і глобального розповсюдження цього явища стало полегшення доступу до цих об’єктів через поширення комп’ютерних комунікацій, що могло б бути виключно позитивним явищем, адже надало нові можливості для розвитку і доступу до освіти, духовного, культурного та інтелектуального розвитку. Проте, користувачі мережі далеко не завжди обмежуються такими цілями, і дедалі частішають випадки порушення прав інтелектуальної власності в Інтернеті.

У зв’язку цим, вважаю за потрібне дослідити електронні бібліотеки, які не мають спеціального законодавчого закріплення. Основними нормативно-правовими актами, що забезпечують діяльність електронних бібліотек, є ЦК України, Закон України «Про авторське право та суміжні права» в частині формування фондів електронних бібліотек та Закон України «Про бібліотеки та бібліотечну справу» в частині регулювання діяльності електронних бібліотек, які створюються як юридичні особи або при традиційних бібліотеках. Електронні бібліотеки не можна ототожнювати із традиційними. Відмінності між традиційними бібліотеками з автоматизованими бібліотечно-інформаційними системами та електронними бібліотеками такі: різні види носіїв інформаційної продукції (тверді та машинозчитувані) та певною мірою різний її видовий склад; різні технологічні засоби формування (комплектування) інформаційної продукції, а також склад засобів, які використовуються для її зберігання та надання користувачам; різний характер цілей і розв’язуваних завдань з обслуговування користувачів; різні організаційні форми створення та функціонування тощо [4].

Електронною бібліотекою вважається онлайн-ресурс, де розміщуються літературні твори, які можуть бути переглянуті усіма користувачами Інтернету.

Відповідно до Закону України «Про авторське право і суміжні права», а саме статті 14, автор має такі особисті немайнові права: 1) вимагати визнання свого авторства шляхом зазначення належним чином імені автора на творі і його примірниках і за будь-якого публічного використання твору, якщо це практично можливо; 2) забороняти під час публічного використання твору згадування свого імені, якщо він як автор твору бажає залишитись анонімом; 3) вибирати псевдонім, зазначати і вимагати зазначення псевдоніма замість справжнього імені автора на творі і його примірниках і під час будь-якого його публічного використання; 4) вимагати збереження цілісності твору і протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору або будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі і репутації автора. Особисті немайнові права автора не можуть бути передані (відчужені) іншим особам [1]. Існування електронних бібліотек втручається в реалізацію саме вказаних немайнових прав автора.

Також потрібно надати класифікацію електронним бібліотекам, насамперед вони бувають з вільним доступом; вільним доступом, але з попередньою реєстрацією; з обмеженим доступом, які у свою чергу, є платними. Рівень обмеженості корегується наявністю передплати на окремі ІР або їх купівлю, які здійснюються відповідно до притаманних для конкретної електронної бібліотеки правил та порядку оформлення передплати та купівлі. Електронні бібліотеки можуть висувати різноманітні вимоги щодо отримання вільного доступу до повнотекстової інформації. Звідси й різноманітність існуючих сервісів повнотекстового доступу. Найбільш поширеним є доступ до повнотекстових версій книжок, журналів, частки колекцій, повної колекції за умови, що передплата оформляється на кожний ресурс окремо на певний період, зазвичай, на один рік [2].

Ця класифікація є надзвичайно важливою для характеристики електронних бібліотек, адже від неї залежить рівень можливості незаконного втручання в права автора, копіювання інформації та визначення порушника.

Важливе значення для захисту авторського права має система умов, яка відрізнятиме електронні бібліотеки, які діють на законних підставах і які, діють за межами правового поля. На нашу думку, доречно було б внести зміни в Закон України «Про бібліотеки і бібліотечну справу», а саме появи нового розділу, який б регулював становище електронних бібліотек. Також, потрібно створити реєстр електронних бібліотек, в якому б містилася вся інформація про вид бібліотеки, база даних про авторів, криптографічних механізмів захисту від копіювання. В реєстрі містилась би інформація і про користувача. Щодо платних електронних бібліотек вони потребують особливого правового регулювання, адже автори книг, які розміщенні на них мають право отримувати частину доходу. Можливим варіантом також може бути платна реєстрація в електронних бібліотеках, або ж плата за завантаження книги, тоді автору можна було б надавати частину коштів у вигляді винагороди. Або ж задля здійснення авторами своїх прав в електронних бібліотеках могла б бути запроваджена розгалужена система доступу користувачів до творів. Вид доступу визначався б за рішенням автора [3].

Незважаючи на численні переваги електронних бібліотек (економія часу для користувачів, можливість маловідомих авторів стати відомими серед читачів, економія коштів на утримання бібліотеки), є і недоліки, до яких можна віднести можливі наслідки для авторів. Їхні книжки не купують, а знаходять в Інтернеті, їх авторське право легко порушити, адже неможливо відслідкувати, чи дійсно читач зберігає книжку на власному комп’ютері лише для навчальних та особистих цілей. Видавництва, так само як і автори можуть втратити прибуток від продажу примірників творів[3].

На наш погляд, функціонування електронних бібліотек не повинно залишатися поза увагою правового регулювання. Але вони повинні бути спеціалізованими та науковими. Існування електронних бібліотек має зменшити кількість порушень авторського права та плагіату, ефективне правове регулювання їх діяльності забезпечить збереження авторських прав, як майнових, так і не майнових та дозволить авторам бути зацікавленими у співпраці з електронними бібліотеками.

Список використаної літератури:

1.Про авторське право та суміжні права: Закон України 23 грудня 1993 р. № 13 / Верховна Рада України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3792-12

2.В.А. Резніченко, О.В. Захарова, Е.Г Захарова. Електронні бібліотеки: інформаційні ресурси та сервіси. Цифрові бібліотеки. м. Київ, 2005. С. 60-72

3.Є.В. Коваленко. Проблеми охорони та правового захисту прав інтелектуальної власності в інтернеті. URL: https://er.nau.edu.ua/bitstream/NAU/19788/1/%D0%84.%D0%9A%D0%BE%D0%B2%D0%B0%D0%BB%D0%B5%D0%BD%D0%BA%D0%BE

4.Менсо І.В. Правове регулювання електронних бібліотек за цивільним законодавством України: автореф.дис.на здобуття наук.ступеня канд.юридичних наук.12.00.03. Одеса, 2017. 23 с.

Науковий керівник: Уразова Ганна Олександрівна, кандидат юридичних наук, асистент кафедри цивільного права  № 1 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого.

Баранова Людмила Миколаївна

доцент кафедри цивільного права № 1

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

 

ПРАВО СПОЖИВАЧА НА ВІДШКОДУВАННЯ

МОРАЛЬНОЇ ШКОДИ

 

Нормативно-правове регулювання відшкодування моральної шкоди як способу захисту суб’єктивних цивільних прав вперше відбулося у національному цивільному законодавстві у 1993 році.  Цивільний кодекс УРСР був доповнений положеннями про право особи на: відшкодування моральної шкоди, завданої поширенням відомостей, що не відповідають дійсності і завдають шкоди її інтересам, честі, гідності або діловій репутації (ст. 7) та відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної діяннями іншої особи, яка порушила її законні права (ст. 440-1). Тим самим був закладений принцип відшкодування моральної шкоди виключно у випадках якщо це прямо передбачено законом або договором.

Вбачається, що у чинному Цивільного кодексу України (далі по тексту – ЦК) закладені інші засади відшкодування моральної шкоди. Так, ст. 23, присвячена відшкодуванню моральної шкоди міститься у книзі перший ЦК «Загальні положення». Відповідно до частини 1 зазначеної статті особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Отже, обґрунтованою є кваліфікація відшкодування моральної шкоди як загальної (універсальної) міри цивільно-правової відповідальності, яка може застосовуватися у разі порушення будь-яких суб’єктивних цивільних прав та інтересів незалежно від наявності/відсутності спеціальних приписів закону або договору.

Не зважаючи на зміну концепції щодо відшкодування моральної шкоди у ЦК, у судовій практиці тривалий час панівною залишалася позиція, що «підставами для відшкодування моральної шкоди можуть бути порушення майнових, особистих немайнових прав особи, а також зобов’язань у випадках, передбачених договором або законом. Спори про відшкодування заподіяної фізичній чи юридичній особі моральної (немайнової) шкоди розглядаються, зокрема: коли право на її відшкодування безпосередньо передбачено нормами Конституції або випливає з її положень; у випадках, передбачених ЦК України та іншим законодавством, яке встановлює відповідальність за заподіяння моральної шкоди; при порушенні зобов’язань, які підпадають під дію Закону України «Про захист прав споживачів» чи інших законів, що регулюють такі зобов’язання і передбачають відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (Постанова ВСУ від 24 лютого 2016 року у справі № 303/2147/14-ц). 

Не однозначно сприймається аргументація такої позиції посиланням на положення ст. 611 ЦК, відповідно до якої у разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема… відшкодування моральної шкоди. Не зважаючи на те, що вказане формулювання можливо є не досить вдалим, але його розуміння, що порушення зобов’язання тягне лише ті правові наслідки, які встановлені договором або спеціальною нормою закону, є неправильним. Дійсно, окремі правові наслідки порушення зобов’язання (наприклад, припинення зобов’язання внаслідок односторонньої відмови від нього, сплата неустойки) мають бути встановлені договором або законом. Але відшкодування збитків як загальна міра цивільно-правової відповідальності застосовується у разі порушення будь-якого цивільного права, зокрема й зобов’язального, незалежно від того встановлено це договором або законом.

Закон України «Про захист прав споживачів» (далі по тексту – Закон) зазнав багатьох змін з моменту його прийняття та діє сьогодні вже у третій редакції. Враховуючи, що учасники відносин, які регулюються зазначеним Законом, перебувають не у зовсім рівному становище «професіонал – споживач», справедливим вбачається встановлення для споживача додаткових гарантій захисту його прав. Так, зокрема, відповідно ст. 22 Закону споживачі мають право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Однак, знову ж тривалий час сталою була судова практика відмови у задоволенні вимог споживачів про відшкодування моральної шкоди, завданої їм порушенням їх прав. При цьому зазначалося, що «відповідно до положень статей 4, 22 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі мають право на відшкодування моральної шкоди тільки в разі її заподіяння небезпечною для життя і здоров’я людей продукцією у випадках, передбачених законом».

Вбачається, що таке розуміння співвідношення положень зазначених статей є некоректним. Статтею 4 Закону окремо передбачено право споживача на відшкодування шкоди (не тільки моральної, але й майнової), завданої не безпосередньо  порушенням умов договору (договірна відповідальність). Йдеться про недоговірну (деліктну) відповідальність за завдання внаслідок дефекту в продукції каліцтва, іншого ушкодження здоров’я або смерті особи, пошкодження або знищення будь-якого об’єкта права власності, за винятком самої продукції, що має дефект. Крім того, відшкодування шкоди у цьому випадку здійснюється відповідно до Закону України «Про відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дефекту в продукції», а не Закону України «Про захист прав споживачів». Статтею 22 Закону передбачено право споживача на відшкодування моральної шкоди, завданої порушенням будь-яких його прав.

Враховуючи вищезазначене, позитивно сприймається зміна правової позиції щодо відшкодування моральної шкоди, завданої споживачеві.

Велика Палата Верховного Суду (далі по тексту – ВП ВС) відступила від відповідного висновку про застосування статей 4 та 22 Закону «Про захист прав споживачів», викладеного у постанові ВП ВС від 20 березня 2019 року у справі № 761/26293/16-ц в частині застосування норм права при вирішенні питання про відшкодування моральної шкоди за порушення договору банківського вкладу.

У постанові ВП ВС від 1 вересня 2020 року у справі 216/3521/16-ц зазначено, що «виходячи з положень статей 16 і 23 ЦК України та змісту права на відшкодування моральної шкоди в цілому як способу захисту суб`єктивного цивільного права, компенсація моральної шкоди повинна відбуватися у будь-якому випадку її спричинення – право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди виникає внаслідок порушення права особи незалежно від наявності спеціальних норм цивільного законодавства.

Статті 4 та 22 Закону про захист прав споживачів у чинній редакції прямо передбачають право споживача на відшкодування моральної шкоди у правовідносинах між споживачами та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг».

 

Богуцька Еліна Геннадіївна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

міжнародно-правовий факультет, 4 курс, 3 група

 

 ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВА СПОЖИВАЧА НА БЕЗПЕЧНУ ПРОДУКЦІЮ

 

Важливою ознакою демократичного суспільства є охорона і захист прав громадян. А одним із елементів благополуччя населення є забезпечення прав споживачів безпечною продукцією. Необхідність і важливість правового регулювання безпечності продуктів харчування в нашій державі зумовлюється реалізацією конституційного обов’язку держави, передбаченого статтею 50 Конституції України, відповідно до якої держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів [1].

Право громадян на безпеку продукції регламентується також і Законом України «Про захист прав споживачів» (далі – Закон) у статті 4 та 14. Відповідно до п.1 ст.1 цього закону безпека продукції визначається відсутністю будь-якого ризику для життя, здоров’я, майна споживача і навколишнього природного середовища при звичайних умовах використання, зберіганні, транспортуванні та утилізації продукції. [2]. Для виробників товарів встановлюється обов’язок визначити строк придатності та попередити про нього споживача. Крім того, передбачено також розроблення та інформування споживача про правила використання товару, якщо вони необхідні для безпечного використання. У разі порушення права споживача на безпечну продукцію відповідальність несе виробник і має відшкодувати збитки в повному обсязі.

Окрім загальних вимог до безпеки продукції, національне законодавство встановлює також окремо вимоги до харчової та нехарчової продукції у Законі України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» та Законі України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» відповідно [3; 4].

Щодо харчових продуктів, Т. Оверковська визначає такі правові ознаки безпечності продуктів харчування: 1) харчовий продукт має бути придатним для споживання; 2) не повинен справляти шкідливого впливу на здоров’я людини та на майбутні покоління, а також не повинен призводити до накопичувального ефекту токсичності; 3) у ньому відсутні сторонні речовини чи предмети, токсичні речовини, небезпечні для здоров’я мікроорганізмів, гормональні препарати, забруднюючі речовини або залишки у кількості, що перевищує рівень, установлений законодавством, а також харчові добавки чи домішки, що не дозволені до використання; 4) містить належне маркування продукції та повну інформацію про окремі види продуктів харчування, а також інформацію про кінцеву дату придатності до споживання; 5) відповідає вимогам чинного законодавства України та нормативним документам щодо споживних властивостей продуктів харчування та безпечності для життя і здоров’я людини; 6) безпечність продуктів харчування має забезпечуватися системою заходів і технічних регламентів; 7) безпечний харчовий продукт не повинен впливати на особливу чутливість організму окремої категорії споживачів, для якої даний харчовий продукт призначений [5, c. 113]. Таким чином, харчова продукція має відповідати великій кількості вимог та не чинити негативного впливу на організм,в тому числі й в майбутньому. В Україні діє система НАССР (Hazard Analysis and Critical Control Points), яка встановлює ці вимоги. Система НАССР визнана в усьому світі як найефективніший засіб запобігання захворюванням харчового походження і схвалена об’єднаним комітетом FAO/WHO (Продовольча й сільськогосподарська організація ООН/Всесвітня організація охорони здоров’я)  [6, с.69].

Національне законодавство встановлює також вимоги до безпечної нехарчової продукції. Згідно з Законом України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» безпечною визнається будь-яка продукція, яка за звичайних або обґрунтовано передбачуваних умов використання (у тому числі щодо строку служби та за необхідності введення в експлуатацію вимог стосовно встановлення і технічного обслуговування) не становить жодного ризику чи становить лише мінімальні ризики, зумовлені використанням такої продукції, які вважаються прийнятними і не створюють загрози суспільним інтересам [4]. До того ж, відносно нехарчової продукції діє так званий принцип презумпції безпечності. Тобто продукція вважається безпечною доти, доки орган державного ринкового нагляду не доведе, що така продукція є небезпечною.

Сьогодні інтеграційні процеси в Україні вимагають гармонізувати національне законодавство відповідно до acquis communautaire, що з французької перекладається як  «доробок спільноти», та являє собою сукупність спільних прав і зобов’язань, обов’язкових до виконання в усіх країнах    Європейського Союзу (далі – ЄС). Варто зазначити, що в ЄС існують чи не найбільш розвинуті стандарти та вимоги до безпеки та якості продукції. Метою співробітництва між Україною та ЄС відповідно до Угоди про Асоціацію є наближення чинного законодавства України з законодавством Європейського Союзу для гарантування права споживачів на якісну і безпечну для життя і здоров’я продукцію, а також усунення певних «прогалин» між європейськими та українськими системами захисту прав споживачів. Як зазначає у своїй роботі Хижняк В.О., це співробітництво, зокрема, включає проведення експертної оцінки законодавчих та інституційних реформ, створення постійно діючої системи взаємного формування про небезпечні продукти, вдосконалення інформації, яка надається споживачу, особливо стосовно цін, характеристики товарів та послуг, що пропонуються, підготовку адміністративних посадових осіб та інших представників інтересів споживачів, розвиток обмінів між представниками інтересів споживачів та поглиблення сумісності політики в галузі захисту прав споживачів [7, с.99].

Отже, дослідження в сфері захисту та охорони прав споживачів на безпечну продукцію є актуальним питанням в контексті наближення національного законодавства до права ЄС як до права, яке, на нашу думку, найкраще регулює питання безпечності продукції. Вважаємо, що забезпечення цього права є одним із фундаментальних постулатів сфери охорони і захисту прав споживачів, адже має безпосередній вплив на найвищу соціальну цінність, відповідно до Конституції України, – життя та здоров’я людини.

Список використаної літератури:

1.Конституція України від 28.06.1996 р. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/254%D0%BA/96-%D0%B2%D1%80#Text

2.Про захист прав споживачів: Закон України від 12.05.1991. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1023-12#Text

3.Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів: Закон України від 23.12.1997. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/771/97-%D0%B2%D1%80/ed20200116/conv#n331

4.Про загальну безпечність нехарчової продукції: Закон України від 02.12.2010. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2736-17/conv#n65

5.Правове регулювання безпечності продуктів харчування. Т. Оверковська. Підприємництво, господарство і право. № 4. С. 109–114. URL: http://pgp-journal.kiev.ua/archive/2018/4/20.pdf

6.Переваги від впровадження системи HACCP на підприємствах харчової промисловості України. Економіка, фінанси і управління в XXI столітті: аналіз тенденцій та перспективи розвитку. Дудко П.М. Фінансова рада України, 2017. С. 69–71. URL: https://er.knutd.edu.ua/bitstream/123456789/7488/1/20170321_EconFinance_V2_P069-071.pdf

7.Стандарти ЄС щодо захисту прав споживачів: уроки для України. Хижняк В.О. Науковий вісник Херсонського державного університету. 2017. Вип.27. С.99-102. URL: http://www.ej.kherson.ua/journal/economic_27/1/25.pdf

Науковий керівник: к.ю.н, доцент Колісникова Г.В.

 

Гожикова Маріта Вікторівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 2 курс, 2 група

 

ПРИНЦИП СВОБОДИ ДОГОВОРУ В НЕДОГОВІРНИХ ЗОБОВ’ЯЗАННЯХ

 

Сьогодні принцип свободи договору як на законодавчому, так і доктринальному рівні визнається основоположним для розвитку майнового обороту. Конституція України, Цивільний кодекс України, Господарський кодекс України та низка інших нормативних актів проголошують свободу підприємницької діяльності, зокрема в договірній формі.

Принцип свободи договору проявляється в тому, що суб’єкти на власний розсуд приймають рішення про вступ у договірні відносини; обирають контрагента; визначають вид договору; погоджують його умови; встановлюють місце і час укладення договору; обирають форму; передбачають спосіб забезпечення виконання зобов’язання; визначають положення про відповідальність; розривають (змінюють) договір за згодою між собою. Реалізація принципу свободи договору у недоговірних відносинах обмежується специфікою цих зобов’язань.

Зміст принципу свободи договору полягає в свободі особи вільно вступати в договірні відносини; самостійно обирати контрагента; самостійно визначати структуру й вид договірного зв’язку. О. О. Отраднова виділяє дві групи осіб, які можуть укладати договори щодо делікту: 1) делінквент і потерпілий та 2) кілька делінквентов, які зобов’язані відшкодувати шкоду потерпілому

По-перше, сторони цивільних правовідносин самі визначають, укладати їм договір чи ні та з ким з партнерів вступати в договірні правовідносини, тобто вибір контрагента договору й вирішення питання про встановлення договірних відносин, за ЦК України, вирішується самими сторонами договору. Як виняток з цього правила, законом можуть встановлюватися певні обмеження щодо вибору контрагентів.

По-друге, сторони самі обирають вид договору, який регулюватиме їх взаємні відносини. Причому сторони можуть обрати не обов’язково договір, передбачений законом, а й договори, які прямо не передбачені законом, крім тих, що суперечать його загальним засадам.

По-третє, сторони самостійно визначають умови (зміст) договору, що відповідно до ст. 628 ЦК України означає те, що сторони договору мають право на волевиявлення. По-четверте, у період дії договору сторони відповідно до закону мають право як змінити (повністю або частково) зобов’язання, що випливають із нього, так і припинити дію договору загалом, якщо інше не передбачене законом або самим договором

Таким чином, хоча у сфері недоговірних зобов’язань договір не відсуває закон на друге місце, як у сфері договірних відносин, але він також може виступати в деяких випадках регулятором цих відносин. Разом з тим, індивідуальна воля, складова основа свободи договорів, відносна.

Людина живе в суспільстві й повинна дотримуватися законів цього суспільства. Свобода одного не повинна порушувати свободу іншого. Свобода договору не є безмежною, вона існує в рамках чинних нормативних актів, звичаїв ділового обороту, а дії сторін договору мають ґрунтуватися на засадах розумності, добросовісності та справедливості. Головним правовим засобом обмеження договірної свободи є імперативні норми, які діють навіть проти волі сторін, отже, виключають їх автономію у вирішенні того чи іншого питання.

 

Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри цивільного права Янишен В. П.

 

Кабачна Діана Віталіївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 3 курс, 12 група

ВІДСУТНІСТЬ ЗГОДИ ОДНОГО ІЗ ПОДРУЖЖЯ ЯК ПІДСТАВА ВИЗНАННЯ ДОГОВОРУ КУПІВЛІ-ПРОДАЖУ НЕДІЙСНИМ

 

Кожна особа має право володіти користуватися та розпоряджатися своїм майном на власний розсуд. При укладенні договору купівлі-продажу майна має значення сімейний стан продавця, оскільки майно, набуте за час шлюбу, є спільною сумісною власністю подружжя, що і покладає на продавця певні обов’язки.

Загальні засади здійснення права спільної сумісної власності передбачені ст.369 ЦК України, яка визначає порядок володіння і користування спільним майном, а також зазначає на особливість розпорядження ним – тільки зі згоди всіх співвласників, якщо інше не встановлено законом.

В розвиток положень цієї статті ЦК України, обумовлених специфікою правового режиму даного виду власності (власності без виділення часток), Сімейний кодекс України (далі — СК України) передбачає можливість подружжя розпоряджатися спільним майном лише за їхньою взаємною згодою.

Один із подружжя, укладаючи договір купівлі-продажу майна нажитого у шлюбі, зобов’язаний отримати згоду іншого. Але, безумовно, мова не йде про необхідність отримання згоди іншого з подружжя на  укладення будь-якого договору купівлі-продажу. Для більшості договорів така згода презюмується (ч.2 ст.65 СК України). Якщо ж договір укладено без такої згоди і він не відноситься до дрібного побутового, то відповідно до ч. 2 ст. 65 СК України  дружина, чоловік, можуть подати позов про визнання договору купівлі-продажу недійсним.

Для договорів купівлі-продажу житлового будинку, іншого нерухомого майна, тобто тих, що потребують нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, згода другого з подружжя повинна надаватися письмово і засвідчуватися нотаріусом.

Протягом тривалого часу у судовій практиці «відсутність згоди одного із подружжя» сама собою не вважалася підставою визнання договору купівлі-продажу недійсним. Існувала усталена позиція, що договір визнається недійсним лише за умови, якщо суд встановить, що один із подружжя, який уклав договір купівлі-продажу спільного майна та третя особа за цим договором, діяли недобросовісно. Наприклад, третя особа знала або за обставинами справи не могла не знати, що майно знаходиться у спільній сумісній власності подружжя, і продавець за договором не отримав згоди на його укладення [2]. Посилаючись на добросовісність сторін, суди відмовляли у задоволенні позову.

Наразі такі висновки втратили актуальність, і з 2018 року суди відійшли від них. Тоді ж з’явилася нова позиція щодо застосування норми ст. 65 СК України. Зокрема, Верховний суд у Постанові від 30 січня 2019 року визнав недійсним договір купівлі-продажу квартири, укладений чоловіком без згоди дружини.

У постанові Суд посилається на те, що правові висновки сформовані 2015 року суперечать принципу рівності майнових прав подружжя, власність яких є спільною сумісною, та вважає, що відсутність посвідченої нотаріусом згоди дружини, чоловіка на укладення договору позбавляє того, хто вчинив правочин, потрібних повноважень на укладення договору про розпорядження спільним майном [1].

Укладення договору купівлі-продажу квартири без згоди іншого із подружжя вважається порушенням його форми, у зв’язку з чим може бути оскарженим з підстав недійсності. При цьому не виникає питання щодо оскарження цього договору в залежності від добросовісності його сторін. Тому, посилання на недоведену недобросовісність дій покупця та продавця будуть помилковими [1].

Таким чином, розпоряджатися спільним майном, для якого законодавством передбачений особливий порядок відчуження, в односторонньому порядку подружжя не може. Поряд із правовстановлюючими документами продавцю, що укладає договір купівлі-продажу рухомого чи нерухомого майна, необхідно підготувати нотаріально посвідчену згоду дружини, чоловіка. Така згода є важливою умовою для розвитку подальших відносин, зокрема виникнення права власності у інших осіб. У разі недотримання взаємної згоди, суд, за позовом іншого із подружжя, може визнати договір купівлі-продажу недійсним.

Список використаних джерел:

1.Постанова  Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 січня 2019 р. у справі
№ 522/17826/16-ц. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/79684606

2.Постанова Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 7 жовтня 2015 року  № 6-1622цс15. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/52154069

Науковий керівник: доцент, доцент кафедри цивільного права №1 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого
Коробцова Н. В.

 

Казанцев Сергій Володимирович

асистент кафедри цивільного права № 1

Національного юридичного університету

 імені Ярослава Мудрого

 

ДИНАМІКА СКЛАДУ УЧАСНИКІВ КОМАНДИТНОГО ТОВАРИСТВА

 

Можна встановити наступні способи припинення правового зв’язку товариства та учасника:

1) вихід учасника товариства з його складу з власної ініціативи;

2) передання учасником всієї частки у складеному капіталі товариства іншій особі;

3) виключення із складу учасників;

4) вибуття із складу учасників з причин, що не залежать від учасника;

Розглянемо кожен з них.

Вихід учасника товариства з його складу з власної ініціативи

У відповідності до ч. 1 ст. 126 ЦК, учасник повного товариства, яке було створене на невизначений строк, може у будь-який момент вийти з товариства, заявивши про це не пізніше ніж за три місяці до фактичного виходу із товариства.

Цікавими є питання про підстави та момент такого виходу.

Буквальне тлумачення ч. 1 ст. 126 ЦК дозволяє зробити висновок, що підставою такого виходу є заява учасника товариства. Оскільки подання вказаної заяви має наслідком припинення участі в товаристві, настання обов’язку товариства виплатити учаснику-заявникові вартість частини майна товариства, пропорційну його частці у складеному капіталі [1, ст. 130], така заява має ознаки одностороннього правочину [1, ст. 202].

Слід врахувати подвійну природу засновницького договору як установчого документу юридичної особи [1, ч. 1 ст. 88] та як цивільно-правового договору — домовленості двох або більше сторін, спрямованої на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків [1, ч. 1 ст. 626]. Виходячи з цього, можна стверджувати, що вчинення одностороннього правочину (заяви учасника про вихід з товариства) є односторонньою відмовою від договірного зобов’язання. За ч. 3 ст. 651 ЦК, у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Таким чином, вчинення учасником зазначеного одностороннього правочину буде мати наслідком зміну засновницького договору у разі, якщо у складі учасників товариства залишаються більше двох осіб, та його припинення, якщо залишається лише один учасник. Тут слід пояснити, що під припиненням засновницького договору розуміється лише втрата ним ознак договірного зобов’язання, зі збереженням всіх ознак установчого документу юридичної особи. На цю особливість прямо вказує законодавець, зазначаючи у ч. 3 ст. 134 ЦК, що якщо внаслідок виходу, виключення чи вибуття у командитному товаристві залишився один повний учасник, засновницький договір переоформляється в одноособову заяву, підписану повним учасником.

Важливим залишається визначення моменту виходу учасника з товариства, тобто саме припинення між ними правового зв’язку.

Виникає питання, а в якому ж стані перебувають відносини товариства та його учасника між часом подання заяви про вихід та моментом державної реєстрації змін до засновницького договору? Пленум Вищого господарського суду України, визначивши момент виходу учасника з товариства датою подання заяви чи спливом визначеного законом тримісячного строку після такого подання [2, п. 4.12.], виходив з правила про момент припинення договору шляхом односторонньої відмови[1]. І це б було цілком вірно, якщо брати до уваги тільки договірну природу засновницького договору. Але ігнорувати його природу як установчого документу юридичної особи не можна.

Як відомо, достовірну інформацію про юридичних осіб учасники цивільного обороту можуть отримати з єдиного державного реєстру [3, ч. 1 ст. 7]. В Єдиному державному реєстрі містяться відомості про перелік засновників (учасників) юридичної особи. Командитне товариство, не маючи виконавчих органів, набуває цивільних прав та обов’язків і здійснює їх через своїх учасників [1, ч. 2 ст. 92].  З наведеного випливає, що визначення моменту припинення правового зв’язку товариства та учасника моментом вчинення ним одностороннього правочину – подання заяви про вихід з товариства чи спливом тримісячного строку після цього, не вирішує проблему, а створює її, оскільки породжує правову невизначеність щодо правочинів, укладених від імені товариства його законним представником – учасником, який вже подав заяву про вихід з товариства, але припинення його участі ще не було зареєстроване у Єдиному реєстрі.

Виходячи з цього, доцільно закріпити у ЦК визначення моменту припинення участі у товаристві державною реєстрацією відомостей про це.

Передання учасником всієї частки у складеному капіталі товариства іншій особі

Учасник повного товариства має право за згодою інших його учасників передати свою частку у складеному капіталі чи її частину іншому учасникові товариства або третій особі [1, ч. 1 ст. 127]. Вважаю, тут слід визначитися із термінологією.

Корпоративні відносини між учасником та товариством будуються через посередництво такого об’єкту як частка у складеному капіталі командитного товариства. Цей об’єкт виступає джерелом корпоративних прав, які, у свою чергу, належать особі, що має право на цей об’єкт. Здатність частки у складеному капіталі бути матеріальним предметом правочинів (оборотоздатність) дозволяє безумовно віднести їх до об’єктів цивільних прав. Змістом корпоративних прав, що випливають із зазначених об’єктів, є майнові права, зокрема, право на отримання частини прибутку від діяльності товариства, право на одержання майна в натурі у випадку виходу зі складу товариства, тощо, а також особисті-немайнові права — право участі в управлінні товариством, право одержувати інформацію про діяльність товариства у порядку, встановленому установчим документом та інші [1, ст. 116]. Чинне законодавство вважає майнові права та їх сукупність з іншими об’єктами особливим об’єктом цивільних прав — майном [1, ч. 1 ст. 190].

Що саме має на увазі законодавець під переданням частки? Системний аналіз положень параграфа 1 Глави 8 ЦК, дозволяє виявити аналогію між ст. 127 ЦК та 147 ЦК. Остання з них зазначає, що учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право продати чи іншим чином відступити свою частку (її частину) у статутному капіталі одному або кільком учасникам цього товариства. Відчуження учасником товариства з обмеженою відповідальністю своєї частки (її частини) третім особам допускається, якщо інше не встановлено статутом товариства. Таким чином, під «переданням» частки учасника у складеному капіталі командитного товариства розуміється саме відчуження частки, а не її «перерозподіл» між іншими учасниками.

Відчуження частки може відбуватися на підставі будь-якого, передбаченого ЦК договору про передання майна у власність, або не передбаченого, але побудованого у відповідності до правил ст. 6 ЦК.

Важливо відмітити, що у нового учасника, якому передана частка у складеному капіталі, договірні відносини в межах засновницького договору з рештою учасників виникають не на підставі правочину – договору з ними, а на підставі закону, оскільки за ч. 2 ст. 127 ЦК у разі передання частки (її частини) новому учасникові до нього переходять повністю чи у відповідній частині права, що належали учасникові, який передав частку (її частину).

Передання частки потребує укладення двох договорів – безпосередньо договору з набувачем про відчуження частки та договору з рештою учасників товариства (в цьому контексті доречніше їх назвати учасниками засновницького договору) про зміну засновницького договору. І це не змішаний договір, а саме два окремих договори з різним складом учасників.

Вказівка закону про те, що учасник товариства має право за згодою інших його учасників (а не за односторонньою заявою) передати свою частку у складеному капіталі дозволяє дійти висновку, що ця згода може бути висловлена у відповідь на певну пропозицію. Все це вказує на класичну схему укладання договору шляхом направлення пропозиції (оферти) та отримання повного її погодження (акцепту). Заява про надання згоди на передання частки учасника є офертою про зміну засновницького договору.

У разі передання учасником товариства усієї частки іншій особі участь цього учасника в повному товаристві припиняється і для нього настають наслідки, передбачені частиною 3 статті 124 ЦК (учасник повного товариства, який вибув із товариства, відповідає за зобов’язаннями товариства, що виникли до моменту його вибуття, рівною мірою з учасниками, що залишилися, протягом трьох років з дня затвердження звіту про діяльність товариства за рік, у якому він вибув із товариства).

Виключення учасника з командитного товариства

Учасник повного товариства, який систематично не виконує чи виконує неналежним чином обов’язки, покладені на нього товариством, або який перешкоджає своїми діями (бездіяльністю) досягненню цілей товариства, може бути виключений із товариства у порядку, встановленому засновницьким договором [1, ч. 1 ст. 128].

Закон, визначаючи вимоги щодо змісту засновницького договору, вказує, що у засновницькому договорі товариства визначаються зобов’язання учасників створити товариство, порядок їх спільної діяльності щодо його створення, умови передання товариству майна учасників, якщо додаткові вимоги щодо змісту засновницького договору не встановлені цим Кодексом або іншим законом [1, ч. 2 ст. 88]. Засновницький договір командитного товариства крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, має містити відомості про: розмір та склад складеного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кожного з повних учасників у складеному капіталі; сукупний розмір вкладів вкладників [1, ч. 2 ст. 134].

Таким чином, порядок виключення учасника з товариства не віднесений законом до переліку істотних умов засновницького договору командитного товариства і цей договір може бути укладеним без домовленості учасників щодо цієї умови. В такому випадку юридичні механізми виключення несправного учасника є  повністю відсутніми.

Виходячи з наведеного, уявляється доречним доповнити ст. 134 ЦК приписом про необхідність включення до засновницького договору командитного товариства умов про встановлення порядку виключення з нього учасника.

Учасникові, якого виключено, виплачується вартість частини майна товариства, пропорційна частці цього учасника у складеному капіталі товариства, якщо інше не встановлено засновницьким договором [1, ч. 1 ст. 130].

При цьому дивує, що серед наслідків виключення учасника законодавець не передбачив наслідки, встановлені ч. 3 ст. 124 ЦК – учасник, який вибув із товариства, відповідає за зобов’язаннями товариства, що виникли до моменту його вибуття, рівною мірою з учасниками, що залишилися, протягом трьох років з дня затвердження звіту про діяльність товариства за рік, у якому він вибув із товариства.

Список бібліографічних посилань:

1.Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року // Відомості Верховної Ради України від 03.10.2003 – 2003 р., № 40, стаття 356.

2.Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин: Постанова пленуму Вищого господарського суду України від 25 лютого 2016 року № 4 із змінами і доповненнями, внесеними постановою пленуму Вищого господарського суду України від 14 липня 2016 року № 7 // Господарське судочинство. Судова практика у господарських справах, 2017, № 1.

3.Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань: Закон України від 15 травня 2003 року № 755-IV  // Офіційний вісник України, 2003, № 25 (04.07.2003), ст. 1172.

 

Колісниченко Артур Сергійович

аспірант кафедри цивільного права №1

Національного юридичного університету імені Я. Мудрого

 

ДОБРОСОВІСНІСТЬ ЯК ОДНА З ОСНОВНИХ ЗАСАД РЕГУЛЮВАННЯ

СІМЕЙНИХ ВІДНОСИН

 

Справедливість, добросовісність та розумність – основоположні засади регулювання сімейних відносин (ч. 9 ст. 7 Сімейного кодексу України (далі – СКУ), хоча далеко не всі з цих відносин підпадають під правове регулювання.

Право – відносний регулятор сімейних відносин. Прямий (активний) вплив правових норм на сімейні відносини скоріше виняток, ніж загальне правило, оскільки внаслідок прямого впливу може відбутися руйнація такої важливої ознаки сімейних відносин як довірливість. Навряд чи можливо за допомогою правових приписів змусити людину бути «добросовісною», а саме виконувати належним чином сімейні обов’язки, бути чесним, уважним, турботливим по відношенню до другого з подружжя та інших членів сім’ї, виховувати і опікуватися дітьми, батьками тощо. Тому регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, непрацездатних членів сім’ї на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства, які в значній мірі і визначають таке регулювання.  Добросовісність – важлива засада нормального існування сімейних відносин, оскільки вона є основою любові, довіри та взаємності членів сім’ї, що, в свою чергу, є необхідним атрибутом сім’ї та шлюбу, і саме за її допомогою визначаються межі належної поведінки учасників цих відносин.

Слід зазначити, що концептуальні положення щодо здійснення захисту прав добросовісного подружжя вітчизняною сімейно-правовою доктриною не розроблені, відсутні також і ефективні моделі механізмів здійснення та захисту прав добросовісного подружжя. Тому й виникає питання, яким чином і за допомогою яких правових механізмів можливо забезпечити фактичну реалізацію такої засади як добросовісність? Візьмемо, наприклад, проблему визнання шлюбу недійсним. Чинний СКУ при визнанні шлюбу недійсним передбачає, що якщо особа не знала і не могла знати про перешкоди до реєстрації шлюбу, вона має певні права, а саме: на поділ майна, набутого у недійсному шлюбі, як спільної сумісної власності подружжя; на проживання у житловому приміщенні, в яке вона поселилася у зв’язку з недійсним шлюбом; на аліменти відповідно до статей 75, 84, 86 і 88 СКУ; на прізвище, яке нею було обрано при укладенні шлюбу (ст. 46). Проте, особа, яка знала про перешкоди до реєстрації шлюбу і приховала їх від другої сторони і (або) від органу державної реєстрації актів цивільного стану, таким чином діяла недобросовісно, таких прав не має. Зокрема, майно, набуте протягом недійсного шлюбу у даному випадку вважається таким, що належить особам на праві спільної часткової власності, а розмір часток кожного з них визначається відповідно до їхньої участі у придбанні цього майна своєю працею та коштами тощо (ст. 45 СКУ). При цьому чоловік або жінка повинні доказувати факт зловживання правом з боку іншого з подружжя. Між тим, на наш погляд, це скоріш приклад «пасивного» правового захисту прав добросовісного з подружжя, хоча у ряді випадків права добросовісних учасників сімейних відносин не мають аналогічних захисних гарантій.

Вважаємо, що захисту прав добросовісного подружжя можуть сприяти міри, спрямовані на стимулювання подружжя до належного виконання своїх обов’язків. Наприклад, стимулом щодо добросовісного виконання батьківських прав по сплаті аліментів на дитину на сьогодні слід вважати право стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка суми несплачених аліментів за кожен день від дня прострочення до повного погашення заборгованості або до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені, але не більше 100 відсотків від суми заборгованості (ч. 1 ст. 196 СКУ); за неналежне виконання батьками своїх обов’язків щодо управління майном дитини обов’язок їх відшкодувати завдану цим матеріальну шкоду та повернути доходи, одержані від управління майном дитини (ч. 9 ст. 177 СКУ). Однак, вирішення проблеми не вичерпується тільки цими випадками.

Неможливо змусити подружжя до добросовісного виховання дітей (ст. 150 СКУ), до прояву турботи про сім’ю; утвердження чоловіком в сім’ї поваги до матері, а дружиною – поваги до батька (ст. 55 СКУ); змусити дитину, повнолітніх дочки та сина  піклуватися про батьків (ст. 172 СКУ) або про інших членів сім’ї (ст. 264 СКУ).

Між тим на відміну від вищенаведеного відносно застосування мір, спрямованих на стимулювання подружжя або дітей до належного виконання своїх обов’язків, коли правові наслідки виникають при недобросовісній їх поведінці, існують випадки, коли правові наслідки виникають при винному, злісному ухиленні від таких обов’язків членів сімейних відносин, але які повинні бути доказані. Наприклад, позбавлення батьківських прав при ухиленні від виховання дитини, як пряме правове втручання судових органів в такі відносини, настає тільки як крайній захід і вирішується при проведенні судового процесу. Так, у Постанові ВС/КЦС від 23.01.2019р. по справі
№ 639/2654/17 Верховний Суд зазначив: «скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, апеляційний суд, правильно встановивши фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, оцінивши докази у їх сукупності, доводи сторін спору, врахувавши положення статті 9 Конвенції про права дитини та статті 164 СКУ, обґрунтовано виходив із того, що позивач не надала доказів на підтвердження винної поведінки відповідача та ухилення від виконання своїх обов’язків по вихованню неповнолітньої дитини, які б свідчили про необхідність застосування такого крайнього заходу впливу і втручання у права відповідача як позбавлення батьківських прав».

Таким чином, існує вкрай важлива проблема забезпечення реалізації добросовісності як однієї з основних засад існування сімейних відносин, але застосування таких правових механізмів, як примус і встановлення відповідальності за неналежну поведінку подружжя, для більшої частини сімейних відносин є непридатним.

У зв’язку з цим, найбільш прийнятним, ефективним і доцільним вбачається розробка охоронних, гарантуючих правових механізмів, які своїм існуванням забезпечать захист прав добросовісного учасника сімейних відносин. Яскравим прикладом подібного підходу є ч. 3 ст. 65 СКУ, відповідно до положень якої для укладення одним із подружжя договорів, що потребують нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, а також договорів стосовно цінного майна, згода другого з подружжя має бути надана письмово. Йдеться тільки про зазначені договори, причому згода на їх укладення має бути нотаріально засвідчена. Саме такий механізм і є юридичною гарантією надійного захисту прав добросовісного подружжя від дій недобросовісного. Невиконання вимог приписів зазначеної статті одним з подружжя призупинить на певний час розвиток відносин щодо подальшої долі сумісної власності подружжя. За таким підходом не порушується, так би мовити, «позаправова» сімейна сфера гармонії, взаємної любові та поваги, яка має місце між подружжям, оскільки небажаний у цих відносинах активний правовий вплив відсутній.

Разом із тим через недостатні теоретичні дослідження засади добросовісності на практиці виникають ситуації, коли судові органи приходять до протилежних висновків. Так, у постановах від 07 жовтня 2015 року у справі № 6-1622цс15, від 27 січня 2016 року у справі №6-1912цс15 та від 30 березня 2016 року у справі № 6-533цс16 Верховний Суд України висловив правову позицію, що укладення одним із подружжя договору щодо розпорядження спільним майном без згоди другого з подружжя може бути підставою для визнання такого договору недійсним лише в тому разі, якщо судом буде встановлено, що той з подружжя, який уклав договір щодо спільного майна, та третя особа – контрагент за таким договором, діяли недобросовісно, зокрема, що третя особа знала чи за обставинами справи не могла не знати про те, що майно належить подружжю на праві спільної сумісної власності, і що той з подружжя, який укладає договір, не отримав згоди на це другого з подружжя. Такі висновки Верховного Суду України були обґрунтовані саме «добросовісністю» як основною засадою сімейних правовідносин.

З таким підходом важко погодитися, оскільки він не тільки не ґрунтується на засадах добросовісності, але й напроти, абсолютно викривляє її. Норма, яка повинна захищати майнові права добросовісного подружжя, який не знає про подібні протиправні дії щодо нього, захищає іншого, недобросовісного з подружжя, котрий користується складністю або й навіть неможливістю довести факт недобросовісності.

Однак, слід зазначити, що на цей час Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.11.2018 по справі №372/504/17 поновила справедливість, відступивши від вищевказаних постанов Верховного Суду України та підтвердила, що положення ч. 3 ст. 65 СКУ створені саме на захист засади добросовісності та не суперечать їй.

Вважаємо, що розробка і дослідження правових механізмів, які своїм існуванням забезпечать захист прав добросовісного учасника сімейних відносин, є необхідними і приведе до позитивних результатів, таких як стабільність сімейних відносин, зміцнення сім’ї як основного соціального осередку суспільства.

Науковий керівник: професор Валентина Борисова

 

Корнесюк Михайло Васильович

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого,

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 2 курс, 2 група

 

ЗНАЧЕННЯ РІШЕНЬ ВЕРХОВНОГО СУДУ ДЛЯ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА

 

Питання місця судових рішень та узагальнення судової практики в системі джерел цивільного права досліджується вже не перший рік, однак і досі не втрачає своєї актуальності. Сьогодні, рішення суду офіційно не визнаються джерелами цивільного права, проте їх вплив на формування цивільних правовідносин не можна заперечувати.

Важливо зазначити, що розглядом даного питання займалися такі видатні науковці, як: Д. Меєр, М. Марченко, Г. Шершеневич, М. Коркунов та інші.

При дослідженні правової природи судового рішення в теорії цивільного процесу висловлені різні думки щодо даної проблематики, кожна з яких акцентує нашу увагу на ключових особливостях, властивих судовим рішенням. Більшість науковців притримуються позиції, що судове рішення – це своєрідний акт підтвердження наявності або відсутності певних правовідносин, а наказ суду визначають саме, як акт захисту прав громадян, організацій, установ, підприємств і охорони правопорядку шляхом встановлення права та сприяння в його здійсненні, а також, як акт визнання і застосування норми права. Фактично, наведені думки не дають нам повного розуміння природи судового рішення, а лише звертають увагу на певні властиві риси.

Суть рішення суду зумовлюється метою та завданнями цього процесуального акта, тому нашу тезу можна сформулювати наступним чином: судове рішення – акт правосуддя в цивільних справах, у зв’язку з чим визначення його суті невіддільно від завдань і мети правосуддя, на досягнення яких воно спрямовано.

Якщо акцентувати увагу саме на значені рішень Верховного Суду для цивільного права, то слід зазначити, що узагальнення судової практики не визнаються офіційним джерелом цивільного права в Україні. Проте, відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України суд при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Звернемо нашу увагу й на ст. 13 Закону України « Про судоустрій та статус суддів» у якій зазначається, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Основною проблематикою є саме узгодженість концепції ЦКУ у частині відповідних судових висновків, оскільки у деяких випадках вони неформально виступають джерелами регулювання цивільних відносин. Якщо ж звернути нашу увагу на сучасну законодавчу базу, то можна зазначити, що відповідно до сучасного концепту, цивільні відносини регулюються лише цивільним законодавством. Тому, ЦКУ повинен дати нам чітку відповідь щодо даного феномену, адже деякі судові рішення чи судова практика здатні впливати на цивільні відносини. А якщо, за формальною ознакою, не джерело цивільного права не може впливати на цивільні відносини, то тоді взагалі порушується принцип верховенства права.

Звернемо нашу увагу на те, що роль висновків повинна полягати лише у встановленні точного значення норми права з метою досягнення максимальної одноманітності судової практики, без зміни положення закону. Роз’яснення вищих судових органів мають тлумачити саму суть цивільного законодавства, а не створювати нові норми, чи змінювати вже існуючі. Але таке правило працює лише у тому випадку, коли не порушуються алгоритм тлумачення правової норми. Частково це відображено у ст.. 213 ЦКУ щодо тлумачення змісту правочину. В ній вказано, що основним є з’ясування буквального значення слів і понять, а також термінів.

Тому, якщо при тлумаченні правової норми не буде використано єдиного алгоритму, то немає ніяких гарантій, що зроблені висновки найвищого суду однозначну визначеність, а також, що вони не викривлюватимуть правову матерію. Адже тоді такий акт може набути правотворчого характеру, що є порушенням чинного законодавства.

Враховуючи усе вищезазначене, ми можемо зробити висновок, що за наявності певних суб’єктивних чинників, рішення Верховного Суду у конкретній справі, а особливо висновки щодо застосування норм цивільного законодавства, можуть набувати правового характеру, та виступати своєрідним «джерелом» цивільного права. Хоча це і йде всупереч Конституції України та концепції чинного Цивільного Кодексу України. Не джерело права не може регулювати цивільні відносини, адже такими діями ми наражаємо на небезпеку права та інтереси учасників цивільних відносин, які можуть бути порушені. Тому, при подальшому реформуванні законодавства України, потрібно звернути особливу увагу на вирішення даної проблематики.

Науковий керівник: к.ю.н, доцент Янишен В.П.

 

Корпан Олег Анатолійович

студент Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 2 група

СМАРТ-КОНТРАКТИ У ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ

 

Останнім часом все більшої популярності набувають смарт-контракти – по всьому світу тисячі стартапів залучають інвестиції за допомогою процедури первинного розміщення токенів ICO, з’явилися реальні приклади міжнародних поставок продукції в рамках автоматично виконуваних смарт-контрактів. Водночас правове регулювання смарт-контрактів майже відсутнє. Навколо смарт-контрактів відбуваються суперечки щодо того, чи можна вважати їх договорами з точки зору цивільного права і чи можуть їх учасники розраховувати на судовий захист порушених прав. Перед правниками усього світу стоїть завдання розробки правового регулювання смарт-контрактів як форми цивільно-правового договору.

Тим часом, інформаційні технології зробили можливим спочатку електронні розрахунки, а далі і спричинили появу у 2009 році «цифрових грошей» – криптовалюти, як особливого виду фінансово-платіжного активу, незалежного від центральних банків жодної держави світу, не прив’язаного до жодної території, що існує виключно в цифровому вигляді і забезпечує повну анонімність учасників платежу. По суті, криптовалюта породжена спеціальною технологією шифрування і зберігання даних у відкритій децентралізованій базі даних – блокчейн.

У проєкті закону України «Про обіг криптовалюти в Україні» № 7183 від  06.10.2017 р. систему блокчейну визначено як децентралізований публічний реєстр усіх проведених криптовалютних транзакцій, які були проведені суб’єктом криптовалютних операцій.

Вважаю, що смарт-договір є договором, який укладається в електронній формі. Електронною формою смарт-договору слід розуміти електронний документ, в якому сторони закріплюють істотні умови договору і який може бути візуально сприйнятий. Особливістю смарт-договору є те, що він набирає чинності з моменту компіляції програмного коду і розміщення в блокчейні або іншій системі.

Щодо правової природи смарт-контракту, можна виділити дві позиції:

1.Смарт-контракт як самостійна договірна конструкція.

2.Смарт-контракт як забезпечувальний договір.

Відповідно до ч. 2 ст. 546 ЦК України, договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов’язання. На сьогодні є приклад використання смарт-контракту саме як забезпечувального договору. У 2017 році в Україні вперше було укладено договір міни нерухомого майна на криптовалюту. Перед тим, як укласти основний договір, сторони уклали смарт-контракт, за яким криптовалюту перевели на депозит. Нотаріальне посвідчення основного договору та державна реєстрація прав на нерухоме майно дали можливість розблокувати смарт-контракт та перевести потрібну суму криптовалюти, внесену на депозит.

Існують такі особливості укладення, виконання та зміни смарт-контрактів, які дозволяють визначати його як окремий вид договорів:

1.Умови смарт-контракту повинні бути конкретними (чіткими, однозначними), об’єктивними та правомірними. Не можуть використовуватися оціночні терміни, наприклад «розумний строк». Смарт-контракт існує в межах платформи блокчейну, тому можливі транзакції в межах даної платформи (здійснення транзакцій криптовалюти). Умови смарт-контракту можуть передбачати забезпечувальні зобов’язання, зокрема, коли згідно зі смарт-договором блокується певна сума криптовалюти, перерахунок якої кредитору здійснюється лише після вчинення певних дій боржником. Це одна з основних переваг смарт-контракту.

2.Виконання зобов’язань, передбачених смарт-контрактом, здійснюється в автоматичному порядку цифрових трансмісій у певній послідовності у разі настання певних обставин. Засобом розрахунків за смарт-контрактами є криптовалюта. Важливим напрямом вдосконалення правового регулювання смарт-контрактів в Україні є визначення правового статусу криптовалюти, яка є засобом платежу у розподіленій мережі. Слід зазначити, що смарт-договір може забезпечити виконання лише зобов’язань у віртуальному світі, наприклад, щодо проведення платежів криптовалютою. Також варто знати, що перед тим, як смарт-контракт буде виконаний, потрібно оплатити транзакційну комісію.

3.Відсутня можливість змінити договір. Якщо смарт-контракт почав виконуватися, то його неможливо припинити або змінити. Це зумовлено технологією блокчейн. З одного боку, це є великим плюсом, адже сторона не може ухилитися від виконання угоди, а з іншого – мінусом, оскільки помилка або відсутність певної умови може унеможливити виконання домовленостей, які відповідали б волевиявленню сторін. В останньому випадку можливе лише укладення нового смарт-контракту.

Сучасний світ змушує традиційні доктрини пристосовуватися до реалій сьогодення. Вважаю, що наступним кроком у створенні спеціального правового поля для смарт-контрактів має стати надання криптовалюті статусу об’єкта цивільних прав, шляхом включення поняття криптовалюти до переліку видів об’єктів цивільних прав, передбачених ст. 177 ЦК України. Законодавство в сфері обігу криптовалюти повинно діяти на засадах доцільності і визначеності практичних аспектів такої діяльності, мінімізації ризиків тиску на господарську діяльність у сфері криптовалюти та забезпечення правомірної можливості для використання криптовалюти як платіжного засобу.

Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри цивільного права Янишен В. П.

 

Кутнякова Анастасія Геннадіївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут підготовки кадрів для органів юстиції України, 2 курс, 2 група

 

ШТУЧНИЙ ІНТЕЛЕКТ У ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИХ ВІДНОСИНАХ

 

В умовах активного розвитку цифровізації суспільства, чітко спостерігається недостатність правових механізмів регулювання використання цифрових технологій. Однією з таких технологій є штучний інтелект.

Штучний інтелект – це технологія створення комп’ютерних програм, які системно навчаються, накопичують досвід, збирають інформацію, мають здатність аналізувати й оцінювати умови навколишнього середовища, та застосовують накопичені знання в повсякденному життя.

Загальносвітовою проблемою на даний період часу є практично повна відсутність нормативно-правового регулювання  умов і особливостей розробки, експлуатації, функціонування і діяльності штучного інтелекту, лише окремі держави поступово починають заповнювати нормативним матеріалом окремі каверни цього, в цілому майже порожнього, поля.

Розвиток суспільних відносин, що  склалися на сучасному етапі науково-технічного розвитку, визначили необхідність трансформації правової складової соціальної взаємодії природнього  і штучного інтелектів, в першу чергу, шляхом включення нових, категорій та дефініцій у юридичний побут. Нові можливості і пов’язані з ними ризики і загрози для держави, суспільства та окремих індивідів формують ситуацію, коли правове поле, як мінімум, має підлаштуватися під втілювану у реальності, і, як максимум, створити «зачепи» для подальшої відповідності технологіям, що розвиваються.

Велике значення для розвитку штучного інтелекту в галузі цивільного права як однієї з важливих сфер правового регулювання цифрової економіки є вдосконалення різного роду послуг, договорів, визначення правосуб’єктності штучного інтелекту, сутності виключного права на твір, інформації, баз даних і захисту персональних даних. Як наслідок постає й питання про допущення вважати штучній інтелект чимсь правосуб’єктним. Деякі дослідники прямо зазначають про необхідність наявності володільця «електронної особи», який здійснюватиме функції контролю відносно такої особи та пильнуватиме за додержанням нею  принципів свого співіснування із світом природнього інтелекту [1].

В науці існують думки про аналогію між механізмами зі штучним інтелектом та юридичною особою, яка полягає у тому, що юридична особа теж є творінням людини, яка функціонує та вступає у правовідносини за допомогою своїх керівних органів у відповідності із законодавством, а у випадку із інноваційними технологіями керівним органом механізму має виступати його штучний інтелект [2].

Проте, якщо розглядати можливість аналогії між юридичною особою та штучним інтелектом, слід вказати на те, що дії останнього так само мають   відповідати закону, із поправкою на доречність наявності у такого механізму людини, яка пильнуватиме дії штучного інтелекту.

Втім зберігається напруження щодо того, чи може штучний інтелект колись перейти зі становища об’єктів у суб’єкти правовідносин. Така постановка питання на перший погляд здається не досить реалістичною, проте науковцями інших країн воно досить серйозно обговорюється. У Європейському Парламенті розглядається законопроект про надання роботам статусу «електронної особистості». Автором законопроекту є  Маді Дельво-Стер, на думку якого внаслідок впровадження  штучного інтелекту у світі вже зараз відбувається «технологічна революція», і Європейському Союзові необхідно встановити базові етичні принципи і юридичні рамки, що регулюватимуть роботу таких механізмів. Він вважає, що в міру того, як роботи починають діяти все більш автономно, стає все складніше вважати їх «лише знаряддями в руках інших суб’єктів»  –  виробника, власника або користувача, тому даний законопроект передбачає можливість покласти на роботів відповідальність за вчинені ними дії. «Звичайні норми відповідальності стають неефективними, і з’являється необхідність створити нові норми, які в першу чергу визначать, як апарати можуть бути притягнуті до відповідальності – повної або часткової – за свої дії або бездіяльність»,  – сказано у тексті документа.

Проте, на думку вчених, неможливо довести відповідальність машини, якщо вона через збій або недостатню досконалість своїх алгоритмів завдала оточуючим шкоду [3, с. 83]. Тут також можна поставити питання, про те, як реалізувати відповідальність машини, якщо у неї відсутнє майно, на яке може бути звернуте стягнення. У зв’язку з поставленими вище питаннями, не можна забувати і про відповідальність розробника штучного інтелекту за наслідки його дій, адже штучний інтелект як дитина — як його виховаєш, що вкладеш в нього, таким він і буде. Тому видається, що згодом буде потрібно ліцензування діяльності, пов’язаної зі створенням і, можливо,  з експлуатацією штучного інтелекту.

Здатність штучного інтелекту до самонавчання і самостійного прийняття рішення обумовлюється наявністю певної міри свободи, а також його здатністю своїми діями здійснювати права і обов’язки. П. Черкей відзначав, що права і обов’язки є ознаками суб’єктам права, отже, якщо більшого поширення набуде точка зору про те, що юніт штучного інтелекту повинен і буде нести відповідальність за свої дії, його доведеться визнати суб’єктом права. Тобто критеріями, завдяки яким пропонується виділити штучний інтелект в якості суб’єкта права (цифрового особи), є його  здатність здійснювати права і обов’язки. а також нести юридичну відповідальність [4].

Таким чином,  наразі формується уявлення про допустимість вважати штучний інтелект суб’єктом права поряд із фізичними та юридичними особами, «електронною особою».

Науковий керівник: проф., кафедри, доктор наук Цивільного права №1 Спасибо-Фатєєва І.В.

Список використаної літератури:

1.Харитонова Ю. С. К вопросу об охраноспособности результата деятельности искусственного интеллекта // Право будущего: интеллектуальная собственность, инновации, интернет: Ежегодник. Вып. 1. М.: ИНИОН РАН, 2018. С. 52–65.

2.Попова А. В. Теоретико-правовые подходы к определению системы принципов законодательного регулирования искусственного интеллекта на современном этапе развития правового государства / А. В. Попова, С. С. Горохова, Г. М. Азнагулова. // Правовое государство: теория и практика. – 2019. – №3. – С. 37–43.

3.Соменков С. А. Искусственный интеллект: от объекта к субъекту? / С. А. Соменков. // Вестник университета имени О.Е.Кутафина (МГЮА). – 2019. – №2. – С. 75–85.

4.Čerka P., Grigienė J., Sirbikytė G. Liability for damages caused by artificial intelligence [Ответственность за ущерб, вызванный искусственным интеллектом] // Computer Law & Security Review. – 2015, June. – Vol. 31. – Issue 3. – P. 376 – 389.

 

Матвієнко Владислава Владиславівна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 3 курс, 2 група

 

АКТУАЛЬНІ ПИТАННЯ ПРАВА НА ТРАНСПЛАНТАЦІЮ

 

Разом із стрімким розвитком медицини актуальними стають питання правового регулювання спеціального методу лікування – трансплантації.

Трансплантація вважається спеціальним методом лікування, особливістю якого є пересадка реципієнтові органу чи іншого анатомічного матеріалу, що взятий у людини або тварини[1].

У сьогоденні процес трансплантації стрімко розвивається, через те що має можливість зберегти життя безнадійно хворим особам. Зазвичай, трансплантація – це єдиний спосіб порятунку людського життя.

З 1 січня 2019 року набрав чинності Закон України № 2427-VIII «Про застосування трансплантації анатомічних матеріалів людини»(далі – Закон), який сприятиме виведенню відносин у сфері трансплантації на новий рівень[2]. Зазначається, що людина має можливість реалізувати право на донорство, через вільне розпорядження своїми органами не тільки за життя, проте і на випадок власної смерті. Хоча в Україні і було прийнято закон який регулює дане питання, проте виникає велика кількість проблем при його реалізації.

Основними проблемами у сфері трансплантації сьогодні є: невизначеність змісту основних прав на трансплантацію; відсутність можливості залучення широкого кола живих донорів; відсутність законодавчого регламентування показників та умов, за яких можливо брати органи від живих донорів; необізнаність українського населення з питань трансплантації та небажання давати на неї згоду[3].

Гостра необхідність в удосконалені правового масиву трансплантології пов’язана з особливими відносинами між донором та реципієнтом, через те що кожен з них має рівне право на життя яке має гарантуватися та охоронятися.

Варто зазначити, що Цивільний Кодекс України(далі – ЦКУ) не містить тлумачення змісту права реципієнта на трансплантацію. Проте врегульовані деякі інші аспекти, наприклад, відповідно до ч. 1 ст. 290 ЦК України повнолітня дієздатна фізична особа має право бути донором крові, її компонентів, а також органів та інших анатомічних матеріалів і репродуктивних клітин. Визначається, що зміст особистого немайнового права становить можливість фізичної особи вільно, на власний розсуд визначати свою поведінку у сфері свого приватного життя (ст. 271 ЦК України)[4]. Видається за можливе визначити права, складовими яких може стати право на трансплантацію: право на життя( передбачає право на розпорядження своїм життям, право вимагати збереження свого життя від державних органів шляхом не перешкоджання здійсненню права на трансплантацію, забезпечення його здійснення відповідно до законодавства) та право на здоров’я( користуватися та розпоряджатися власним здоров’ям, мати право на його підтримку).

Деякі вченні вважають, що органи в процесі трансплантації варто віднести до специфічного самостійного предмета цивільно-правових угод, що обмежений в цивільному обороті. Думається, що для більш чіткого регулювання даного питання таке положення має бути чітко зафіксовано в ЦКУ[5].

Вважається, що необхідним є визначення змісту права на трансплантацію. По-перше, потрібно на рівні законодавства закріпити «презумцію згоди». У ст. 290 ЦКУ також зазначається, що за загальним правилом взяття анатомічних матеріалів з тіла фізичної особи не допускається, проте фізична особа може дати письмову згоду або незгоду на донорство її органів після смерті. На разі, відповідно до Закону та ЦКУ в Україні дії презумпція незгоди[2]. Аналіз даного нормативно-правового акту не регламентує чіткий порядок подання заяви на згоду або незгоду на донорство після смерті, що є негативним явищем.

Отже, аналізуючи усе вищевикладене можна зробити висновок що в Україні хоча і було введено в дію Закон що дозволяв і «регламентував» трансплантацію органів, проте за два роки було проведено лише 9 таких операцій[6]. На нашу думку, законодавчі акти що регулюють дані питання мають бути удосконалені: запровадження у ЦКУ специфічного предмету – органів та прописати права та обов’язки реципієнта та донора, визначити істотні умови такого договору(термін виконання договору, умови дострокового розірвання

договору, ціна договору, відшкодування завданої здоров’ю шкоди).

Після проведення усіх трансформацій у сфері правового регулювання трансплантології, можливо буде зазначити що у людини існує право на трансплантацію.

Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри цивільного права №1 Янишен В.П.

Список використаної літератури:

1.Лісовий В.М., Андон’єва Н.М. Актуальні питання трансплантації нирки : навч. посібник для лікарів інтернів. – Харків : ХНМУ, 2013. – 184 с

2.Про застосування трансплантації анатомічних матеріалів людини: Закон України від 17.05.2018 р. № 2427-VIІІ. Голос України, 2018. № 115.

3.Стець, О., Білошенко, О., & Чабаненко, Ю. (2020). Актуальні питання трансплантації органів і тканин в Україні. Збірник наукових праць ΛΌГOΣ, 64-67.

4.Цивільний кодекс України : Закон України від 16.01.2003 р. № 435-IV. Відомості Верховної Ради України, 2003. № 40–44. Ст. 356.

5.Сліпченко С. О. Донорський орган, як об’єкт цивільного права/С. О. Сліпченко // Цивільне право України: нові виклики і перспективи розвитку. -Харків:Право, 2020.-С.48-50

6.Тіхонова, М. А., & Кривородько, М. А. (2020). Сучасні проблеми реалізації в Україні права на трансплантацію від померлого донора. Теорія і практика правознавства, 1(17), 2.

 

Михно Андрій Олексійович

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

факультет адвокатури, 1 курс магістратури, 3 група

 

ПРАВО БУТИ ЗАБУТИМ

 

В епоху розвитку мережі інтернет, так само стрімко розвивається право на інформацію, та свободу слова, які забезпечує глобальна мережа. В наш час, вони є фундаментальними правами людини. Однак, чи є вони абсолютними? В деякій мірі відповідь на це запитання, намагається віднайти право на забуття, що є правом людини, яке дозволяє їй вимагати за певних умов видалення своїх особових даних із загального доступу через пошукові системи, тобто посилань на ті дані, які, на її думку, можуть завдати їй шкоди. Це стосується застарілих, недоречних, неповних, неточних або надлишкових даних чи інформації, законні підстави для зберігання якої зникли з плином часу.

Такого потужного поширення в наш час, це право завдячує справі Костехи проти корпорації Google. Саме з нього і почалось становлення цієї концепції.

На момент винесення даного рішення (2014 рік) нормативно таке право не регулювалось, проте подальший його розвиток призвів до прийняття деяких нормативних актів, а також більшої практики Європейського суду. Варто зазначити, що схожі концепції прав існують в національних законодавствах деяких країн. Наприклад у законодавстві Франції  існує норма, яка дозволяє засудженому, який відбув термін покарання і реабілітований, заперечувати проти публікації фактів про його судове минуле. Певна схожість концепцій існує, але все ж таки право на забуття — унікальне, тому що його характерною особливістю є те, що ми говоримо саме про мережу Інтернет, і в особливості, про видачу пошукового запиту. Дуже важливо розуміти, що це право стосується не видалення самої інформації з глобальної мережі, а лише видалення даних, які ідентифікують особу в пошукових системах. Наочно це краще зрозуміти на справі Костехи проти корпорації Google. В даній справі Європейський суд залишив інформацію про позивача доступною на сайті електронного видання, при цьому його особисті дані не індексуються пошуковою системою. І це важливий аспект, тобто сама інформація в мережі інтернет залишається, право на забуття стосується не самої інформації, а способу доступу до неї.

Основним документом, який на разі регулює право на забуття є Регламент 2016/679 про захист фізичних осіб у зв’язку з опрацюванням персональних даних і про вільний рух таких даних. Даний регламент нормативно встановлює дане право, а також визначає порядок і умови його використання.

Варто зазначити, що дане право все ж таки не є абсолютним, про що зазначає у своєму рішенні Європейський суд у зазначеній вище справі, а також роз’яснює, що кожен випадок універсальний і потрібно оцінювати окремо, для недопущення порушення балансу. Регламент також закріпив неабсолютність цього права, зазначивши в статті 17 що перші дві умови, необхідні для здійснення права на забуття не застосовують в деяких випадках. Таким чином, даний Регламент намагається зберегти баланс між правом на забуття та правом на свободу думки і правом на інформацію. Це є важливо, оскільки саме цей баланс є наріжним камнем в дискусії доцільності існування такого права, оскільки основні претензії саме через те, що воно може суперечити правам на свободу слова і інформації.

Знаковим є також рішення Google LLC v. CNILвід 24 вересня 2019, оскільки в ньому суд ЄС визначив, що пошукова система має дотримуватись права на забуття у межах території Європейського Союзу. Це також є ключовим моментом, оскільки механізм здійснення цього права і врегулювання на базовому рівні присутнє тільки в Європейському Союзі. Хоча дане право впровадило  деякі країни, поза межами ЄС, наприклад Індія чи Росія, поки що ефективність залишається сумнівною. Цікавим є той факт, що наприклад в США дане праве відсутнє. Хоча як всі ми знаємо корпорація Google зареєстрована саме там і вона є провідною пошуковою системою в світі. На підтвердження вищенаведеного слід звернутись до справи Google проти Франції, яка розглядалась Європейським судом. В цій справі суд постановив, що право забуття поширюється тільки в пошукових системах держав-членів ЄС. Цікавим є також той факт, що суд не враховував доводи Франції, з приводу того, що геоблок легко обходиться наявними нині технічними засобами, в тому числі за допомогою VPN. Тобто виникла ситуація, коли дана інформація не індексується лише за запитами, які виходять від IP адреси, яка належить державам-членам ЄС. Подібний запит з України видасть інформацію про особу, яка скористалась правом на забуття.

В Україні варто зазначити право на забуття не врегульовано законодавчо, відповідно не доводиться говорити про його дієвість. Маємо лише ЗУ “Про захист персональних даних” який передбачає право на захист персональних даних. Варто зазначити що дане право є скоріш суміжним з правом на забуття, оскільки зовсім не включає в себе специфіку сфери в якій існує право на забуття, а саме інтернет-простір. Але звісно, виходячи з вищенаведеного, виникає запитання, в дієвості такого права як поза межами ЄС так і в самому Союзі.

Отже, можна зробити висновки щодо того, що право на забуття тільки формується, і наразі існує багато недоліків, та невизначеностей, а також аргументів проти існування взагалі такого права.

Науковий керівник: асистент кафедри цивільного права №1 Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого, к.ю.н. Казанцев С. В.

 

Могелюк Анастасія Олександрівна

Студентка Національного університету біоресурсів і природокористування України, юридичний факультет, 4 курс, 3 група

 

ШРИФТ ЯК ОБ’ЄКТ ПЛАГІАТУ НА ТОРГОВЕЛЬНИХ МАРКАХ

 

У сучасному світі при інтенсивному розвитку маркетингової діяльності значне місце посідає захист та охорона об’єктів інтелектуальної власності, зокрема торговельних марок.

Торговельна марка у Законі України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» визначається як позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб. [1] Таким чином, торговельна марка застосовується як засіб розпізнання споживачем товару та гарантування схожої якості.

Невід’ємним елементом торгових марок є слова та назви, які у свою чергу мають унікальний шрифт. За словником шрифт є графічною формою літер при писанні, характером малюнка написаних літер. [2] Однак шрифт як окремий об’єкт інтелектуальної власності на даний час у чинному законодавстві не визначений. Юристи відносять шрифти до об’єктів авторського права, які у свою чергу відповідно до ч. 1 ст. 433 ЦКУ, зважаючи на форму вираження, підлягають до різних категорій. [3] Так, шрифт, створений в матеріальній формі, прирівнюють до твору графіки, а в цифровій формі – до комп’ютерних програм. Дана неоднозначність може слугувати причиною виникненню колізій при регулюванні захисту шрифтів.

Відсутність правової регламентації шрифтів є підставою для численних випадків порушення авторського права, а саме плагіату, що за ЗУ «Про авторське право та суміжні права» є оприлюдненням (опублікування), повністю або частково, чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору. [4]

Слід виокремити неоднозначний вид формування шрифтів, який призводить до виникнення апропріації – вираження нового змісту чи ідеї за допомогою запозиченого чужого твору або його частини. У сучасній літературі існує «відродження шрифтів» – дизайнери не копіюють, а моделюють нові шрифти зі старих, додаючи декілька унікальних елементів. Наприклад, компанія Джонатана Хефлера, засновника H&Co, шукає ідеї в матеріальних шрифтах та інтерпретує їх в якості цифрових.

У вітчизняному законодавстві найбільш схожим за змістом до апропріації вважається термін «похідний твір», який регулюється загальними правилами щодо об’єктів авторського права. Зокрема, в Україні не передбачена можливість творчої переробки без згоди автора, тому нелегальне дублювання шрифту з додаванням нових елементів не залишиться безкарним.

Необхідно зазначити, що візуальній схожості як критерію унікальності торговельних марок при диференціації торговельних марок потрібно виділяти найбільше уваги, оскільки згідно з даними Центру незалежних соціологічних досліджень, візуальна інформація в порівнянні з текстовою сприймається у 60 000 разів швидше.

Також виникає колізія у випадку,  якщо охороні підлягає виключно комп’ютерна програма, то її візуальне відтворення на паперовому носії не буде вважатись порушенням авторських прав. [5] На підставі зазначеного, виникає нагальна потреба закріплення легального визначення шрифту як об’єкту авторського права з урахуванням його дуалістичної природи (графічний твір та комп’ютерна програма).

Охорона торговельних марок від плагіату також залежить від специфіки реєстрації, яка здійснюється згідно з Міжнародною класифікацією товарів і послуг. Особливістю є те, що торгові марки, зареєстровані у різних класах, не протиставляються одна одній, і їх автори не можуть бути визнані винними у плагіаті. Таким чином, назви, написані одним шрифтом, на торгових марках, що належать до різних класів, не будуть об’єктом плагіату.

Окрім цього, на практиці існує значна кількість випадків реєстрації назви торговельної марки без урахування візуальних особливостей, зокрема стилю шрифту. Така байдужість призводить до недобросовісної конкуренції, яка в свою чергу вводить споживачів в оману.

Отже, законодавець має виокремити шрифт як окремий об’єкт інтелектуальної власності, врахувавши особливості його створення, вдосконалити порядок реєстрації торговельних марок, а також визначити шрифт в окрему категорію неповторності торговельної марки.

Список літератури:

1.ЗУ «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» № 3689-XII від 15.12.1993 станом 14.10.2020, – Відомості Верховної Ради України (ВВР), 1994, № 7, ст. 36

2.Словник української мови [Текст]: у 20 т. / НАН України, Укр. мов.-інформ. фонд. — К. : Наукова думка, 2010 .

3.Цивільний кодекс: прийнятий Верховною Радою України 16.01.2003 станом на 16.10.2020, -Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2003, № 40-44, ст.356

4.ЗУ «Про авторське право та суміжні права» № 3792-XII від 23.12.1993 станом 14.10.2020, – Відомості Верховної Ради України (ВВР), 1994, № 13, ст.64

5.Зеров Костянтин «Особливості правової охорони шрифтів правом інтелектуальної власності» // Теорія і практика інтелектуальної власності/ 2018, – с. 13-24

Науковий керівник: асистентка кафедри міжнародного права та порівняльного правознавства, Національного університету біоресурсів і природокористування України; юридичний факультет Кідалова Наталія Олександрівна

 

 

Павлик Анна Григорівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 2 курс, 2 група

 

ОКРЕМІ ПРОБЛЕМИ ЮРИДИЧНОГО ЗАХИСТУ АВТОРСЬКИХ ПРАВ НА ІНТЕЛЕКТУАЛЬНУ ВЛАСНІСТЬ У МЕРЕЖІ ІНТЕРНЕТ

 

Актуальність даної теми полягає у тому, що діджиталізація майже досягла свого апогею. Особливо під час карантину: наше життя – життя онлайн. На онлайн-платформах люди працюють, навчаються, роблять закупи тощо. До того ж, у нинішніх умовах число інтернет-шахраїв зростає у геометричній прогресії. Кожного дня тисячі українців стають жертвами шахрайства і більшість із них – саме в мережі інтернет.

Метою дослідження є аналіз проблем захисту авторського права на інтелектуальну власність в мережі інтернет та шляхи їх вирішення.

Головною проблемою є динамічність розвитку інтернет-ресурсів та невідповідність законодавства України сучасним вимогам, на що звертає увагу А. В. Орлова у своїх дослідженнях. Також питанням правового регулювання у мережі займаються такі вчені як: О. І. Харитонова, О. Ю. Битяк, Є. В. Підлісний та ін.

Також труднощі ефективного захисту створює те, що мережа Інтернет не має централізованого управління, але є загальнодоступним простором, що справедливо підмітив юрист-практик Т. Літавський у своїй статті про можливості захисту авторського права у мережі інтернет.

До того ж, у процесі розслідування справи про порушення авторських прав у мережі відстежити процес передачі об’єкта інтелектуальної власності майже неможливо через низку причин: можлива численна кількість адресатів; зміна, копіювання чи видалення вмісту файлу; політика конфіденційності інтернет-ресурсів тощо.

Стаття 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачає відшкодування матеріальної та нематеріальної шкоди, але відсутні чіткі критерії розміру шкоди, яка заподіяна особі, що законно володіє об’єктом права інтелектуальної власності. І це створює складнощі отримання компенсації останнім.

На допомогу державним органам у захисті авторського права створюються приватні. 11.04.2018 р. «Українська ліга авторських та суміжних прав» виграла перший судовий процес за позовом про порушення авторських прав.

Очевидно, що національне законодавство не може навіть на задовільному рівні врегулювати правовідносини в мережі, так як Інтернет є транскордонним. Хоча українське законодавство в цьому питанні відповідає міжнародним стандартам (Конвенції про заснування Всесвітньої організації інтелектуальної власності від 14.07.1967 р., Всесвітній (Женевській) Конвенції про авторське право від 06.09.1952 р. та ін.), воно все одно не є достатньо ефективним засобом захисту. Тому загальне питання правового врегулювання відносин, які йому підлягають, має бути повно і вичерпно врегульоване міжнародною спільнотою.

На нашу думку, доцільними способами вирішення даних проблем були б такі: по-перше, створення системи правоохоронних органів, які б спеціалізувалися лише на IT-правопорушеннях. Україна зробила перший крок до цього у 2015 році, створивши кіберполіцію. По-друге, розробка детальної системи заходів примусового і карального характеру. По-третє, узгодження старих і вироблення нових регулятивних та охоронних норм для мережі Інтернет та систематизація їх в єдиний закон. По-четверте, потрібно частіше розміщувати інформацію про захист авторських прав в мережі на різних носіях для того, щоб потерпілі могли з нею ознайомитися та більш чітко зрозуміти свої права і можливості захисту. І чим більше буде практичних кейсів, тим серйознішим буде ставлення громадян до суду в таких випадках.

Зокрема, постанова Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 04.12.2019 у справі № 761/12823/16-ц заслуговує уваги широкої аудиторії. Позивачка подала позов до ТОВ «Телеканал СТБ» про захист авторського права до суду, мотивуючи позовну заяву тим, що вона розмістила у колонці авторських рецептів у мережі рецепт з фотографією морозива, що підтверджено датою розміщення на цьому сайті. Суд першої інстанції відхилив позов, мотивуючи своє рішення тим, що дата розміщення її фотографії на сайті не підтверджує саме її авторство, хоча дата опублікування на сайті є одним з елементів підтвердження права за ч. 3 ст. 11 Закону України «Про авторське право та суміжні права». Отже, з урахуванням дії презумпції авторства саме відповідач повинен був довести відсутність порушення авторських прав, дотримання ним вимог Закону України «Про авторське право та суміжні права» при використанні об’єкта авторського права, а також спростувати презумпцію винного заподіяння шкоди, що передбачена законом. Касаційний цивільний суд у складі Верховного суду не виніс остаточного рішення по цій справі, але він скасував попередні рішення та повернув справу до суду першої інстанції. Судді звернули увагу на відсутність у відповідача доказів правомірності його дій, а також те, що суд не перевірив наявність у позивачки інших елементів охорони авторського права для його підтвердження.

З усього вищевикладеного можна зробити висновок, що цифрові технології переслідують нас на кожному кроці та за невеликий проміжок часу поглинули майже усі сфери нашого життя. Кожного дня в мережі з’являються якісь зміни та нововведення. Тому потрібно не зволікати, а врегулювати відносини в мережі, які цьому підлягають, як можна швидше, щоб ситуація не вийшла з-під контролю.

Науковий керівник: к.ю.н., доцент Янишен Віктор Петрович

 

Піскуровська Анна Володимирівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 2 група

 

АКТУАЛЬНЕ ПИТАННЯ УДОСКОНАЛЕННЯ МЕХАНІЗМІВ ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВОГО ЗАХИСТУ ПРАВ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

 

Право інтелектуальної власності становить окремий інститут цивільного права України. Відповідно до ст. 418 ЦК України, право інтелектуальної власності – це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об’єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним Кодексом та іншим законом.

Варто зазначити, що ефективне використання та розпорядження правами інтелектуальної власності можливе лише за умови створення ефективних механізмів захисту таких прав. У законодавстві України розрізняють дві основні форми захисту прав інтелектуальної власності – юрисдикційну та неюрисдикційну. Юрисдикційна форма захисту прав інтелектуальної власності полягає в тому, що особа, права якої порушено, звертається за захистом порушених прав до суду, інших компетентних державних органів, уповноважених вжити необхідні заходи для відновлення порушених прав і припинення правопорушення. У рамках юрисдикційної форми захисту прав, у свою чергу, виокремлюють загальний (судовий) і спеціальний (адміністративний) порядки захисту порушених прав інтелектуальної власності. За загальним порядком захист прав інтелектуальної власності та охоронюваних законом інтересів здійснюється судом. Спеціальною формою захисту прав інтелектуальної власності є адміністративний порядок їх захисту. Він застосовується як виняток із загального правила, тобто тільки в прямо передбачених законодавством випадках. Згідно із законодавством потерпілий може звернутися за захистом своїх порушених прав до уповноваженого на це державного органу. Неюрисдикційна форма захисту прав інтелектуальної власності передбачає дії юридичних і фізичних осіб щодо захисту прав інтелектуальної власності, які здійснюються ними самостійно (самозахист), без звернення за допомогою до державних або інших компетентних органів. Це може бути відмова здійснити певні дії, що не передбачені укладеним ліцензійним договором, або відмова від виконання договору в цілому. Обрані засоби самозахисту прав не повинні суперечити закону та моральним засадам суспільства. Способи самозахисту можуть обиратися особою чи встановлюватись договором або актами цивільного законодавства.

На сьогоднішній день питання захисту прав інтелектуальної власності, зокрема у межах цивільно-правового захисту, доцільно розглядати більш широко, ніж застосування судом чи іншим уповноваженим державним органом примусових заходів. Адже сфера інтелектуальної власності, як засвідчує світова практика, є сферою активного використання альтернативних засобів розв’язання спорів щодо порушення прав.

У зарубіжних країнах дієвими та ефективними способами вирішення спорів у сфері порушення прав інтелектуальної власності вважаються – арбітраж та медіація. ДЖ. Фолберг, виконавчий директор Інституту JAMS (США), медіатор, арбітр та почесний професор правознавства, вважає медіацію частиною правової культури суспільства. Він стверджує, що близько 75% усіх спорів можна розв’язати за допомогою медіації.

Разом із цим, вважаємо, доцільним застосовувати пропозиції щодо можливості визнання практики Європейського суду з прав людини як джерела права інтелектуальної власності. Використання прецедентів Європейського суду з прав людини насамперед спростить процедуру пошуку найбільш оптимальних способів захисту порушених прав.

Крім цього, не варто недооцінювати просвітницьку діяльность юристами-практиками серед користувачів і правовласників об’єктів інтелектуальної власності. Адже основною причиною наявних проблем щодо неправомірного використання об’єктів інтелектуальної власності є суспільна необізнаність у питаннях розуміння суті та порядку правомірного використання об’єктів інтелектуальної власності. До основних напрямів просвітницької діяльності варто віднести:

• роз’яснення порядку правомірного використання об’єктів інтелектуальної власності (фонограм, відеограм тощо);
• інформування населення з питань способів захисту порушених чи невизнаних прав;
• порядок повідомлення про виявлені правопорушення щодо об’єктів інтелектуальної власності.

Узагальнюючи вищевикладене, вважаємо, що Україні слід імплементувати досвід зарубіжних країн щодо застосування альтернативних способів вирішення спорів у галузі інтелектуальної власності. Водночас, варто зазначити, що моніторинг міжнародної правової системи інтелектуальної власності, здійснення заходів із попередження та припинення правопорушень у сфері інтелектуальної власності, розповсюдження та популяризація знань про законодавство у сфері інтелектуальної власності призведуть до позитивних і кардинальних змін у розвитку економіки України лише разом і в сукупності один з одним.

 Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри цивільного права №1 В. П. Янишен

 

Плотнікова Анна Дмитрівна

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 4 група

ПРАВОВІ ПРОБЛЕМИ ТА ОСОБЛИВОСТІ УКЛАДЕННЯ ДОГОВОРУ КУПІВЛІ-ПРОДАЖУ В МЕРЕЖІ ІНТЕРНЕТ

 

У сучасному суспільстві швидкими темпами розвивається науково-технічний прогрес та вже складно уявити більшу частину сфер нашої життєдіяльності без Інтернету. У зв’язку з цим виникають нові форми цивільно-правових відносин, які потребують чіткого законодавчого врегулювання. На сьогодні все більш актуального значення набувають питання про особливості укладення договорів, використовуючи мережу Інтернет.

Останнім часом в Україні стрімко зростають обсяги електронної комерції. Не зважаючи на те, що ринок електронної комерції в нашій державі не мав належного нормативно-правового регулювання, він був утворений давно, а усі правочини, укладені в електронній формі, вчинялися на основі публічної оферти.

Загальні положення щодо укладення договорів у сфері електронної комерції містяться в Цивільному Кодексі України (далі — ЦК України) від 16.01.2003 р. та в Господарському Кодексі України від 16.01.2003 р. Зокрема, зазначені кодекси передбачають можливість укладення договорів в електронній формі. До того ж електронний договір (далі — е-договір) укладається і виконується в порядку, передбаченому Цивільним та Господарським кодексами України, а також іншими актами законодавства.

Закон України «Про захист прав споживачів» № 1023-XII від 12.05.1991 р. відносить купівлю-продаж (придбання) товарів в Інтернеті до договорів, укладених на відстані. Відповідно до п. 8 та п. 11 ст. 1 даного закону — це договір, укладений продавцем (виконавцем) із споживачем за допомогою засобів дистанційного зв’язку, до яких належать телекомунікаційні мережі, поштовий зв’язок, телебачення та інформаційні мережі, зокрема Інтернет.

Крім того, законодавче регулювання Інтернет-торгівлі гарантується низкою інших нормативно-правових актів, зокрема, Законом України «Про електронні документи та електронний документообіг» № 851 від 22.05.2003 р., який встановлює основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів, та Законом України «Про електронні довірчі послуги» № 2155 від 05.10.2017 р, який закріплює правові та організаційні засади здійснення електронної ідентифікації.

Важливим поштовхом для подальшого розвитку електронної торгівлі у всесвітній мережі стало прийняття Закону України «Про електрону комерцію» (далі — Закон про Е-комерцію) № 852-IV від 3 вересня 2015 року, який на законодавчому рівні закріпив специфіку укладення е-договорів. Даний Закон визначає організаційно-правові засади діяльності у сфері електронної комерції в Україні, встановлює порядок вчинення електронних правочинів із застосуванням інформаційно-телекомунікаційних систем та визначає права та обов’язки учасників відносин у сфері електронної комерції.

На законодавчому рівні електронна торгівля визначається як господарська діяльність у сфері електронної купівлі-продажу, реалізації товарів дистанційним способом покупцю шляхом вчинення електронних правочинів із використанням інформаційно-телекомунікаційних систем.

Закон про Е-комерцію визначає особливості порядку укладення е-договору. По-перше, встановлюються вимоги до змісту пропозиції укласти е-договір (оферти), а саме те, що вона має містити істотні умови, передбачені законодавством для відповідного договору, і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов’язаною у разі її прийняття. Істотними умовами для договору купівлі-продажу завжди є предмет (його найменування) та кількість товару. До того ж, крім встановлених ЦК України істотних умов договору, е-договір може містити інформацію про порядок укладення договору, порядок накладання електронних підписів сторонами договору, технічні засоби ідентифікації сторони тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. В ч. 2 ст. 639 ЦК України закріплює, що договір, укладений за згодою обох сторін за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем вважається укладеним в письмовій формі. Таким чином, е-договір прирівнюється до договору, укладеному в письмовій формі. Отже, для того щоб е-договір вважався укладеним, необхідно в належній формі досягти згоди щодо всіх істотних умов, встановлених для такого договору, оскільки наслідком недотримання зазначених вимог є те, що е-договір вважатиметься не укладеним та не породжуватиме юридичних наслідків.

По-друге, визначаються вимоги до форми оферти. Вона може бути зроблена шляхом надсилання комерційного електронного повідомлення, розміщення пропозиції в мережі Інтернет або інших інформаційно-телекомунікаційних системах. Крім того, пропозиція може включати умови, що містяться в іншому електронному документі, шляхом перенаправлення (відсилання) до нього. Згідно з ч. 2 ст. 10 Закону про Е-комерцію комерційні електронні повідомлення поширюються лише на підставі згоди на отримання таких повідомлень, наданої особою, якій такі повідомлення адресовані. Але ч. 3 даної статті закріплює, що повідомлення може надсилатися особі без її згоди за умови, що вона може відмовитися від подальшого їх отримання. Тобто Закон про Е-комерцію фактично дозволив рекламні розсилки (спам) без згоди на те осіб.

По-третє, е-договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Причому акцепт може бути надано шляхом: 1) надсилання електронного повідомлення оференту; 2) заповнення формуляра заяви про прийняття пропозиції; 3) вчинення дій, які вважаються акцептом, якщо зміст таких дій чітко роз’яснено в інформаційній системі, в якій знаходиться така пропозиція, та ці роз’яснення логічно пов’язані з нею. До того ж перші дві форми акцепту повинні бути підписані за допомогою: електронного підпису або електронного цифрового підпису (за умови використання даного засобу усіма сторонами правочину), електронного підпису одноразовим ідентифікатором або аналога власноручного підпису за письмовою згодою сторін.

Поза тим, е-договір, укладений шляхом обміну електронними повідомленнями, підписаний у вищевказаному порядку, за правовими наслідками прирівнюється до договору, укладеного у письмовій формі.

По-четверте, місцем укладення е-договору є місцезнаходження юридичної особи або місце фактичного проживання фізичної особи, яка є продавцем товарів.

По-п’яте, момент виконання продавцем обов’язку передати покупцеві товар визначається згідно з положеннями ЦК України про купівлю-продаж, якщо е-договором не визначено інший момент виконання зобов’язань між сторонами. Відповідно до ст. 664 ЦК України обов’язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: 1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов’язок продавця доставити товар; 2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару; 3) в момент здачі товару перевізникові або організації зв’язку в усіх інших випадках. До того ж покупець (замовник, споживач) повинен отримати підтвердження вчинення електронного правочину у формі електронного документа, квитанції, товарного чи касового чека, квитка, талона або іншого документа у момент вчинення правочину або у момент виконання продавцем обов’язку передати покупцеві товар.

Водночас, незважаючи на законодавче регулювання, існують певні проблеми укладення договорів в електронному вигляді. Зокрема, залишається проблема ідентифікації сторін е-договору, оскільки суб’єкти зазвичай не вступають в безпосередній контакт один з одним та їх комунікація здійснюється в межах всесвітньої мережі. Ідентифікувати особу, яка укладає е-договір, можна за допомогою електронного цифрового підпису, але в сьогоденних умовах його може бути підроблено, тому нелегко визначити, що договір дійсно підписаний належними особами. До того ж складно визначити обсяг дієздатності особи, яка укладає е-договір.

На практиці виникають проблемні питання щодо визначення моменту укладення е-договору. Зазвичай момент формування «кошика покупця» та підтвердження замовлення визначається як момент укладення договору купівлі-продажу в мережі Інтернет, тобто укладення договору відбувається конклюдентними діями. Але в деяких випадках моментом укладання даного договору визначається підтвердження замовлення шляхом надсилання повідомлення через електронну пошту.

Ще однією проблемою виступає захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах, зокрема, захист персональних даних, що стали відомі з електронних повідомлень під час укладення е-договорів.

Підсумовуючи, можна зазначити, що з прийняттям Закону України «Про електрону комерцію» значно спростилося регулювання порядку укладення е-договорів у всесвітній мережі. Однак існує необхідність в подальшому удосконаленні національного законодавства в даній сфері та у внесенні змін, оскільки останні зміни не відповідають повною мірою вказаним стандартам, вносять певні колізії до законодавства. Таким чином, подальше вдосконалення законодавства в сфері електронної комерції повинно здійснюватися з урахуванням міжнародного досвіду, а також існуючого в суспільстві рівня розвитку відносин в зазначеній царині та сьогочасних тенденцій їх правового регулювання.

Науковий керівник: асистент кафедри цивільного права № 1 Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого Кацюба К. В.

 

Рудковська Мирослава Романівна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

Господарсько-правовий факультет, 1 курс магістратури, 3 група

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ GIVEAWAY В УКРАЇНІ

 

За даними Google Consumer Barometer, сьогодні близько 80% населення світу та 66% населення України використовують інтернет як основне джерело інформації. 85% користувачів Інтернету «виходять» в онлайн щоденно, а 31% постійно знаходиться онлайн. А враховуючи, що більшість зараз працює чи навчається дистанційно цей відсоток росте з кожним днем.

Як мінімум кожен третій зареєстрований чи користується хоча б однією соціальною мережею – для отримання інформації, спілкування, розваг чи для роботи. Хто б з якою метою не відвідував мережу та точно ніхто не буде проти отримати «безкоштовний» подарунок за виконання нескладного алгоритму дій.

Giveaway — розіграш або вікторина, для участі в якій треба виконати певні умови. Останні роки користується шаленою популярністю у таких інтернет-мережах як Instagram, Facebook, Вконтакте та Youtube.[1]

Від звичайного конкурсу Giveaway відрізняється наявністю порівняно великої кількості спонсорів. За класичною схемою, збирається 10-40 акаунтів, кожен з яких робить внесок до призового фонду. Для розіграшу створюється окремий конкурсний акаунт, в якому прописуються правила і збираються акаунти, які спонсорують активність. Для того, щоб взяти участь в конкурсі, користувач повинен підписатися на всі профілі організаторів. Таким чином, акаунти спонсорів отримують 35-40 тисяч нових підписників за одну активність.

Щодо правового регулювання, то відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» не належать до азартних ігор розіграші на безоплатній основі з рекламуванням (популяризацією) окремого товару, послуги, торговельної марки, знаків для товарів і послуг, найменування або напрямів діяльності суб’єктів господарювання, комерційної програми з видачою виграшів у грошовій або майновій формі [2].

В розумінні ст. 14 п.п. 14.1.101 Податкового кодексу України не вважаються лотереєю ігри, що проводяться на безоплатних засадах юридичними особами та фізичними особами – підприємцями з метою рекламування їхнього товару (платної послуги), сприяння їх продажу (наданню) за умови, що організатори цих ігор витрачають на їх проведення свій прибуток (дохід) [3].

Законом України № 270/96 «Про рекламу» установлено законодавчі вимоги до змісту будь-яких рекламних оголошень, у тому числі й стосовно конкурсів. Так, відповідно до ч. 3 ст. 8 Закон Україні № 270/96 «Про рекламу» реклама про проведення конкурсів, лотерей, розіграшів призів, заходів рекламного характеру тощо повинна містити інформацію про строки й місце проведення цих заходів і вказувати інформаційне джерело, з якого можна дізнатися про умови й місце проведення заявлених заходів Інформація про будь-які зміни умов, місця й строків проведення конкурсів, лотерей, розіграшів призів, заходів рекламного характеру тощо повинна подаватися в тому ж порядку, у якому її було розповсюджено [4].

Учасники giveaway не беруть участі у формуванні чи узгодженні умов договору, а лише приймають їх шляхом приєднання, відповідно договір такої реклами відноситься до договору приєднання, і на нього розповсюджуються правила ст. 634 Цивільного кодексу України. А сама реклама про проведення giveaway, є умовним правочином з відкладальною умовою, тобто у разі виграшу виникає право учасника на виплату (отримання) виграшу, а щодо інших учасників договір припиняється. Призовий фонд giveaway, складається виключно за рахунок організаторів, тому такий правочин можемо визначити як безоплатний.

Водночас, виникає ще багато питань до способів виконання організаторами таких активностей всіх умов домовленості. Адже спонсори мають неопосередковані грошові зв’язки з блогером – вони віддають йому умовно 5 тисяч гривень, а взамін отримують нехай 10 тисяч підписників. Так, по закінченню конкурсу- всі умови виконані. Проте, що буде якщо не подарувати подарунки вкінці, або, наприклад, подарувати подарунок своїй підставній особі?

На сьогодні, ті, хто все таки вирішує хоч трохи вивести свій Giveaway у правове поле, оформляють його приблизно так: створюють офіційну сторінку з роз’ясненням всіх термінів та зазначенням загальних умов. В кінці обов’язково зазначають, що це не лотерея та не азартна гра.

Список використаних джерел:

1.Giveaway. Вікіпедія: віл. енцикл. URL: https://uk.wikipedia.org/wiki/Giveaway (дата звернення: 12.11.2020).

2.Про заборону грального бізнесу в Україні : закон України від 15.05.2009

№ 1334-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1334-17 (дата звернення:12.11.2020).

3.Податковий кодекс України : закон України від 02.12.2010 № 2755-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2755-17 (дата звернення: 12.11.2020).

4.Про рекламу : закон України від 03.07.1996 № 270/96-ВР. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/270/96-вр (дата звернення: 12.11.2020).

 

Ципищук Кaтepинa Вoлoдимиpiвнa

Нaцioнaльний юpидичний унiвepситeт iмeнi Яpoслaвa Мудpoгo

IПКЮ, 3 куpс 5 гpупa

 

OСOБЛИВOСТI УКЛAДEННЯ EЛEКТPOННИХ ДOГOВOPIВ

 

Нинi, в пepioд буpхливoгo poзвитку iннoвaцiйних тeхнoлoгiй, цiлкoм пpoгнoзoвaним є виникнeння тaкoгo спoсoбу уклaдeння дoгoвopiв як eлeктpoнний. Вoднoчaс, сepeд укpaїнцiв цeй вapiaнт oфopмлeння пpaвoчинiв нaбувaє пoпуляpнoстi дoсить пoвiльнo. Нaсaмпepeд, цe пoв’язaнo з нepoзумiнням oсoбливoстeй тaких дoгoвopiв, стpaхoм втpaтити кoшти aбo iншi цiннoстi, iснувaнням числeнних стepeoтипiв сepeд нaсeлeння.

Дoслiджeнню цiєї пpoблeмaтики пpисвятили свoї poбoти чимaлa кiлькiсть нaукoвцiв, зoкpeмa O. Кoвaлeнкo, O. Муpaшинa, Н. Пapхoмeнкo, П. Paбiнoвич, Т. Стpибкo, O. Хижняк, A. Шулiмa тa iншi.

У п. 5 ст. 3 Зaкoну Укpaїни «Пpo eлeктpoнну кoмepцiю» зaзнaчeнo, щo eлeктpoнний дoгoвip – дoмoвлeнiсть двoх aбo бiльшe стopiн, спpямoвaнa нa встaнoвлeння, змiну aбo пpипинeння цивiльних пpaв тa oбoв’язкiв, oфopмлeнa в eлeктpoннiй фopмi. Гoлoвнoю вiдмiннiстю eлeктpoннoгo дoгoвopу вiд звичaйних цивiльнo-пpaвoвих дoгoвopiв є oсoбливa сфepa їх уклaдaння. Йдeться пpo Iнтepнeт-сepeдoвищe, якe пepeбувaє пoзa плoщинoю тpaдицiйних кoopдинaт, що визнaчaють мeжi дiї зaкoнiв (у пpoстopi, чaсi тa зa кoлoм oсiб).

Цивiльним кoдeксoм Укpaїни встaнoвлeнa фaктичнa piвнiсть eлeктpoннoї тa письмoвoї фopм, oскiльки нaгoлoшується, щo дoгoвip, зa згoдoю стopiн уклaдeний зa дoпoмoгoю iнфopмaцiйнo-тeлeкoмунiкaцiйних систeм, ввaжaється уклaдeним у письмoвiй фopмi.

Вpaхoвуючи цe, дoгoвip мaє вiдпoвiдaти зaгaльним вимoгaм дo письмoвoї фopми пpaвoчину, зaкpiплeним у ст. 207 Цивiльнoгo кoдeксу Укpaїни:

1.дoкумeнтapнa фiксaцiя у oднoму чи кiлькoх дoкумeнтaх. Пpи цьoму, кoжeн eлeктpoнний дoкумeнт визнaється opигiнaлoм, вiдпoвiднo дo п. 12 ст. 11 Зaкoну Укpaїни «Пpo eлeктpoнну кoмepцiю»;

2.вoлeвиявлeння oсiб зa дoпoмoгoю тeлeтaйпнoгo, eлeктpoннoгo aбo iншoгo тeхнiчнoгo зaсoбу зв’язку;

3.пiдписaний стopoнaми у пopядку, визнaчeнoму чинним зaкoнoдaвствoм.

4.Хижняк у пpaцi «Eлeктpoнний дoгoвip: пpaвoвий aспeкт тa oсoбливoстi йoгo уклaдaння», нaгoлoшує нa тoму, щo, хoчa укpaїнськe зaкoнoдaвствo й пpиpiвнялo eлeктpoннi дoгoвopи дo дoгoвopiв у письмoвiй фopмi, чим виpiшилo пpoблeми в чaстинi фopми eлeктpoнних дoгoвopiв, вoнo (зaкoнoдaвствo) нeнaлeжнo уpeгульoвує пopядoк викopистaння eлeктpoннoгo пiдпису. Тaким чинoм, виникaють пoтeнцiйнi pизики для стopiн угoд, щo уклaдaються в peжимi oн-лaйн.

Зaгaлoм, iснує чимaлo спoсoбiв пiдтвepджeння (пiдписaння) дoгoвopу, нaйпoшиpeнiшими з яких є:

1.Зa дoпoмoгo eлeктpoннoгo пiдпису —eлeктpoнних дaних, якi дoдaються пiдписувaчeм дo iнших eлeктpoнних дaних aбo лoгiчнo з ними пoв’язуються i викopистoвуються ним як пiдпис. Eлeктpoнний пiдпис ствopюється зa дoпoмoгoю викopистaння кoдiв, пapoлiв тoщo тa пiдтвepджує фaкт фopмувaння eлeктpoннoгo пiдпису пeвнoю oсoбoю.

2.Зa дoпoмoгoю  удoскoнaлeнoгo eлeктpoннoгo пiдпису (aнaлoг eлeктpoннoгo цифpoвoгo пiдпису), – piзнoвиду eлeктpoннoгo пiдпису, ствopeнoгo з викopистaнням кpиптoгpaфiчних зaсoбiв, якi зaбeзпeчують нe тiльки iдeнтифiкaцiю, aлe i цiлiснiсть пoвiдoмлeння, зaпoбiгaючи мoжливiсть внeсeння змiн у дoкумeнт.

3.Зa дoпoмoгoю eлeктpoннoгo пiдпису oднopaзoвим iдeнтифiкaтopoм – aлфaвiтнo-цифpoвoю пoслiдoвнiстю, щo її oтpимує oсoбa, якa пpийнялa пpoпoзицiю (oфepту) уклaсти eлeктpoнний дoгoвip шляхoм peєстpaцiї в iнфopмaцiйнo-тeлeкoмунiкaцiйнiй систeмi суб’єктa eлeктpoннoї кoмepцiї, щo нaдaв тaку пpoпoзицiю. Нaпpиклaд, нинi дoсить пoшиpeним є пoвiдoмлeння-пiдтвepджeння, щo нaдхoдить нa мoбiльний тeлeфoн aбo eлeктpoнну пoшту.

Eлeктpoнний дoгoвip ввaжaється уклaдeним з мoмeнту oдepжaння oсoбoю, якa нaпpaвилa пpoпoзицiю уклaсти тaкий дoгoвip (oфepти), вiдпoвiдi пpo пpийняття цiєї пpoпoзицiї (aкцeпту) у пopядку, визнaчeнoму ч. 6 ст. 11 Зaкoну Укpaїни «Пpo eлeктpoнну кoмepцiю». Тaкa пpoпoзицiя уклaсти eлeктpoнний дoгoвip мaє мiстити iстoтнi умoви, пepeдбaчeнi зaкoнoдaвствoм для вiдпoвiднoгo дoгoвopу, тa виpaжaти нaмip oсoби, якa її зpoбилa, ввaжaти сeбe зoбoв’язaнoю у paзi її пpийняття.

Тoбтo для тoгo, щoб дoгoвip oфiцiйнo ввaжaвся уклaдeним, нeoбхiднo дoсягти згoди щoдo всiх iстoтних умoв, встaнoвлeних для тaкoгo дoгoвopу. Aнaлoгiчнe пoлoжeння мiститься в Цивiльнoму кoдeксi Укpaїни.

1.Кoвaлeнкo у свoїй стaттi «Oсoбливoстi зaстoсувaння eлeктpoннoї фopми дoгoвopу» ствepджує: нeoбхiднo внeсти змiни дo Цивiльнoгo кoдeксу Укpaїни, poзмeжувaвши eлeктpoнну тa письмoву фopму дoгoвopiв, oскiльки eлeктpoннa фopмa дoгoвopу нe є iдeнтичнoю iз письмoвoю тa вiдpiзняється oсoбливoстями збepiгaння тa пepeдaчi iнфopмaцiї, дoкaзoвoю бaзoю щoдo чaсу, мiсця уклaдeння дoгoвopу тa кoнтpaгeнтiв.

У цiлoму, ми пoгoджуємoся з пoзицiями нaукoвцiв тa ввaжaємo, щo пpaвoвe peгулювaння дoгoвopiв, уклaдeних eлeктpoнним спoсoбoм, пoтpeбує знaчних змiн тa удoскoнaлeння, тaкoж дoцiльним є пpoвeдeння poбoти з нaсeлeнням щoдo poзшиpeння знaнь пpo oсoбливoстi тaких дoгoвopiв.

Науковий керівник: к. ю. н., доцент Янишен В. П.

 

Чорна Вікторія Володимирівна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 2група

 

 ПРОБЛЕМА ЗАПРОВАДЖЕННЯ ІНСТИТУТУ ФІНАНСОВОГО ОМБУДСМЕНА В УКРАЇНІ

 

В сучасних умовах, в Україні особливо активно запроваджують нові та удосконалюють вже існуючі механізми захисту прав споживачів. Це зумовлено недосконалістю системи вирішення спорів, пов’язаних з отриманням фінансових послуг, а також недостатньо високим рівнем фінансової грамотності населення та взагалі інформаційної прозорості. Одним із таких механізмів забезпечення захисту прав споживачів на ринку фінансових послуг є запровадження інституту фінансового омбудсмена.

Зараз інститут фінансового омбудсмена існує вже близько в 40 країнах і дійсно довів свою ефективність, тому створення такого інституту і в Україні, на нашу думку, є гарною ідеєю вирішення існуючих проблем. Проте варто зазначити, що в Україні вже були спроби впровадження фінансового омбудсмена, але безрезультатні, тому важливо проаналізувати що саме завадило досягнути поставленої мети, аби у майбутньому все ж таки вдалось запровадити певні зміни та створити такий інститут і забезпечити його ефективність.

Так, 22 лютого 2018 р. у Верховній Раді був зареєстрований законопроект № 8055 «Про установу фінансового омбудсмена», яким визначили правові засади створення та організації діяльності установи фінансового омбудсмена, принципи, компетенцію, повноваження та вимоги до фінансового омбудсмена та уповноважених осіб, а також порядок вирішення спорів між споживачами і надавачами фінансових послуг та виконання рішень за результатами розгляду, порядок фінансування установи, а також основні засади співпраці установи з державними органами та органами місцевого самоврядування. Проте вже 29 серпня 2019 проект було відкликано та знято з розгляду.

Проаналізувавши критику, що існує стосовно даного законопроекту та взагалі усіх спроб запровадити інститут фінансового омбудсмена в Україні, можна стверджувати, що найбільша проблема полягає саме в вирішенні питання щодо фінансування цього інституту.

В законопроекті дане питання намагалися врегулювати 13 статтею, де визначалось, що фінансування діяльності установи фінансового омбудсмена має здійснюватися за рахунок внесків (початкових та періодичних) та зборів за розгляд спору. Початкові внески, в свою чергу, мали встановлюватись протягом першого року діяльності установи фінансового омбудсмена та бути однаковими для усіх надавачів фінансових послуг, а періодичні внески мали встановлюватись, починаючи з другого року діяльності фінансового омбудсмена і бути диференційованими, враховуючи вид діяльності надавача фінансових послуг, розмір його активів та зобов’язань за операціями з фізичними особами, а також кількість скарг, поданих споживачами фінансових послуг на відповідну категорію надавачів фінансових послуг або на певного надавача фінансових послуг протягом певного періоду часу.

Таким чином, даним законопроектом передбачалось зобов’язати надавачів фінансових послуг, які внесені до відповідного реєстру та отримали відповідну ліцензію, сплачувати ці внески та нести відповідальність за несвоєчасну сплату і тим самим забезпечувати фінансування інституту фінансового омбудсмена.

На думку В. Цвігун, небанківський фінансовий ринок сплачує щорічно понад 2 млрд грн податків і що це більше ніж достатні кошти, щоб фінансувати захист прав споживачів за бюджетний кошт й не створювати нові «побори».

Щодо цього питання існують й інші думки, зокрема А. Загородников підтримує позицію, щодо добровільної участі банків та інших фінансових установ у фінансуванні створення та діяльності інституту. Щодо цієї думки також є певні сумніви й питання стосовно взагалі можливості забезпечити таким шляхом діяльність фінансового омбудсмена. Р. Шпек, в свою чергу, пропонує фінансувати інститут фінансового омбудсмена донорами, як це відбувається в інституті бізнес-омбудсмена й ця думка також заслуговує на окрему увагу.

Проте, варто зазначити, що складність питання фінансування діяльності фінансового омбудсмена полягає й в тому, щоб забезпечити незалежність й неупередженість даного інституту й не дозволити іншим органам або установам будь яким чином впливати на діяльність і рішення фінансового омбудсмена.

Розглядаючи іноземний досвід держав, в яких даний інститут діє чи не найбільш ефективно, з цього питання, варто зазначити, що в Німеччині фінансування відбувається за рахунок Спілки німецьких банків, а в Англії – за рахунок членських внесків, які англійські банки платять пропорційно кількості відкритих рахунків, а також плати за кожну надіслану скаргу (приблизно 500 фунтів).

Таким чином, можна зробити висновок, що для створення інституту фінансового омбудсмена в Україні необхідно більше уваги приділити саме питанню фінансування його діяльності, адже саме відсутність належного фінансування й зумовлює неможливість створення цього інституту. Нами було проаналізовано норми законопроекту «Про установу фінансового омбудсмена», а також критику щодо нього й тут варто зазначити, що існує досить багато варіантів та ідей, яким саме способом можна забезпечити це фінансування, але все ж таки, спираючись й на іноземний досвід, на нашу думку, в Україні більш реальним буде фінансування діяльності фінансового омбудсмена за рахунок державних коштів, а також плати за кожну надіслану скаргу.

Науковий керівник: к. ю. н., доцент Янишен В. П.

Мельник Марія Юріївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут підготовки кадрів до органів юстиції України, 3 курс, 2 група

 

РИНОК МУНІЦИПАЛЬНИХ ЦІННИХ ПАПЕРІВ: ПРОБЛЕМИ РЕАЛІЗАЦІЇ В УКРАЇНІ

 

Відповідно до п. 26 ст. 26 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання прийняття рішень щодо здійснення місцевих запозичень [1].

Статтею 74 Бюджетного кодексу України (далі – БК України) регламентується, що місцеві запозичення здійснюються з метою фінансування бюджету розвитку. Запозичення можуть здійснювати Верховна Рада АРК, обласна чи міська рада. Порядок здійснення місцевих запозичень і надання місцевих гарантій (далі – Порядок № 110) встановлюється Кабінетом Міністрів України відповідно до умов, визначених БК України [2]. Відповідно до Порядку № 110 існує 2 основні форми запозичень, залежно від способу їх залучення: облігаційні позики, що оформлюються облігаціями місцевої позики, та кредити, які оформлені відповідними договорами [3].

Законодавство України не дає визначення категорії муніципальних цінних паперів або облігацій муніципальних позик (далі – МЦП). Доктринальне визначення цього поняття було запропоновано А. Мендруло, а саме, що МЦП як цінні папери, що випускаються місцевими органами влади з метою мобілізації коштів для виконання місцевих програм, пов’язаних з об’єктами громадського користування. Відправною точкою у запровадженні даного інституту стала необхідність залучення додаткових коштів, розміщуючи боргові цінні папери для впровадження місцевих інфраструктурних проектів. Причиною цьому слугувало небажання банків кредитувати зазначені довгострокові проекти  через відповідні ризики їх неповернення. Тому проблеми розвитку ринку МЦП в Україні як одного із напрямів активізації вітчизняного фінансового ринку вимагає особливої уваги.

Наразі ми можемо сказати, що на відміну від європейський країн, ринок МЦП в Україні не настільки поширений. Цьому є низка причин:

1.політична та економічна криза, що зумовлює незаінтересованість інвесторів через низькі доходи самого населення, так і органів місцевого самоврядування;

2.недостатня ліквідність МЦП та отримання по суті низького доходу від них (зумовлює незаінтересованість потенційних інвесторів);

3.наявність законодавчих обмежень щодо зовнішніх та внутрішніх запозичень. Наприклад, що обсяг витрат на обслуговування боргу не повинен перевищувати 10 % видатків загального фонду міського бюджету; запозичення спрямовуються лише в бюджет розвитку; не кожен місцевий орган здатний отримати дозвіл Мінфіну (ст. 74 БК України);

4.відсутність або низька підготовленість працівників у сфері емісії МЦП;

5.відсутність ефективного механізму забезпечення прав та гарантій емітентам та інвесторам;

6.наявність доволі бюрократичних процедур, адже у відповідності до Порядку № 110, залучення коштів шляхом випуску облігацій місцевої позики є тривалим процесом, якому обов’язково передує свого роду аудит фінансового стану міста з визначення його «кредитного рейтингу». Зокрема відомості про рейтингову оцінку облігацій визначається уповноваженими Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку України рейтинговими агентствами або визнаними міжнародними рейтинговими агентствами (пп. 6 п. 6 Порядку № 110).

7.при створенні МЦП відбувається певне навантаження на місцевий бюджет [4].

Отже, з огляду на існуванні певних проблем щодо реалізації місцевою владою реальної можливості на ринку МЦП та враховуючи той факт, що серед розвинутих країн світу дана форма місцевих запозичень користується неабиякою популярністю, з огляду на її переваги як у формуванні доходів місцевих бюджетів (у європейських країнах це 10-15 %), так і у аспекті вирішення значного кола питань, пов’язаних із здійсненням великих інфраструктурних проектів, оновленням та модернізацією основних капітальних активів місцевої влади. Необхідність використання потенціалу ринку МЦП у сучасних реаліях України є безумовним.

Список використаної літератури:

1.Про місцеве самоврядування: Закон України від 21.05.1997 р. № 280/97-ВР. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/280/97-%D0%B2%D1%80#Text (дата звернення: 07.11.2020)

2.Бюджетний кодекс України: Закон України від 08.07.2010 р. № 2456-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2456-17 (дата звернення: 07.11.2020)

3.Порядок здійснення місцевих запозичень і надання місцевих гарантій: Постанова КМУ від 16.02.2011 р. № 110-2011-п. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/110-2011-%D0%BF#Text (дата звернення: 07.11.2020)

4.Штерн Ю.Г., Карлова О.А., Погосьян К.В. Розвиток муніципальних облігацій в Україні // eprints.ksame.kharkov.ua/1410/1/323-327_%D0%A8%D1%82%D0%B5%D1%80%D0%BD.pdf

Науковий керівник: к. ю. н., асистент кафедри фінансового права Маринів Наталія Анатоліївна

 

Ожийова Марія Борисівна

Комунальний заклад «Харківський науковий ліцей-інтернат

“Обдарованість”» Харківської обласної ради,

учениця 10 класу

 

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ОПОДАТКУВАННЯ ДОХОДІВ БЛОҐЕРІВ В УКРАЇНІ

 

Блоґи і блоґери стали невід’ємною частиною нашого життя. Слово «блоґ» утворилося від англійського слова «blog» (від web log) – «мережевий журнал, щоденник подій». Портал української мови та культури Словник.ua трактує блоґ як вебсайт, основний зміст якого – записи, статті або інші форми даних, що регулярно додаються (характеризується короткими записами тимчасового значення) [1].

Останнім часом термін «блоґ» все більше привертає увагу вчених різних галузей науки. Б.Я. Місонжніков називає блоґ медіаформою, яка передбачає певну періодичність виходу нових записів і можливість зворотного зв’язку з читачами [2, с. 131]. І.В. Страшко трактує блоґи таким чином: це розміщені на Інтернет-сайті (або його розділі) відкриті записи-пости різного характеру одного/декількох авторів, що характеризуються наявністю гіперпосилань, можливістю коментування і регулярно поповнюються новими у зворотному хронологічному порядку [3, с. 154].

За формою вираження найбільш популярними сьогодні є такі види блоґів: відеоблоґи (скорочено влоґ [англ. vlog, від video blog або video log]) – це форма блоґу, в якому засобом передачі інформації є відео. Їх ведуть, в основному, на Youtube; текстовий блоґ, в якому головний зміст складають статті; пости можна публікувати в соціальних мережах (LiveJournal, Facebook тощо) або на спеціальному майданчику для ведення блоґів (Blogger, Medium, Tilda); фотоблоґ, де головне – красиві зображення: фото або власні картини (Instagram, Pinterest, Tumblr); мікроблоґ, де автор публікує короткі замітки, цитати, афоризми, заголовки новин близько 140 символів. Найпопулярнішим сервісом для мікроблоґів став Twitter.

Блоґер – одна з новітніх професій, яка стала популярна за останні 15 років. Вважаємо, що блоґер – саме професія, адже має всі ознаки професії: вимагає спеціальних навичок, а значить, певної освіти (блоґер знає, як правильно ставити світло, монтувати, грамотно і цікаво розкрити питання, що цікавить його авдиторію; у нього є пізнання в маркетингу, в дизайні, у написанні статей тощо); користується попитом у суспільства (блоґи читають і дивляться, отже, вони потрібні); оплачується.

Блоґери можуть мати кілька джерел доходів. Основні з них це: донати (добровільні грошові пожертвування), комерційні перегляди (ті, при яких було переглянуто рекламне оголошення), прямий продаж реклами (рекламодавець платить безпосередньо блоґерові за рекламу своїх товарів чи послуг), розміщення у блоґах контекстної реклами.

В Україні відсутній механізм податкового контролю за доходами офіційно незареєстрованих працівників, у тому числі блоґерів. Для початку на законодавчому рівні потрібно визначитися з правовим статусом блоґера – нормативним закріпленням основних принципів взаємодії блоґерів та держави. У 2015 році проєктом Закону про внесення змін до Закону України «Про інформацію» (щодо поширення масової інформації в мережі «Інтернет») були спроби визначити поняття «блоґер» на законодавчому рівні (це – власник сайту і (або) сторінки сайту в мережі «Інтернет», на яких розміщується масова інформація) [4], але даний законопроєкт був відкликаний через те, що юристи, експерти, журналісти вбачали в цьому законопроєкті загрозу для свободи слова [5]. Таким чином, в Україні й досі залишається невизначеним правовий статус блоґерів.

На нашу думку, блоґер – це фізична особа, яка веде блоґ, тобто здійснює діяльність зі збору, аналізу, редагування, підготовки і розповсюдження повідомлень і матеріалів у текстовому, фото-, відеоформаті, а також розміщує їх на своєму вебсайті або сторінці вебсайту у всесвітній інформаційній мережі Інтернет, в тому числі для її обговорення користувачами інформації, має дохід від такої діяльності (від ведення блоґу) та іншої супутньої діяльності.

Для введення блоґерів у правове поле у сфері оподаткування пропонуємо визначити блоґера на законодавчому рівні самозайнятою особою. Відповідно до абзацу 1 підпункту 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України самозайнята особа – платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності [6].

Оскільки не для всіх блоґерів ведення блоґу – єдине джерело доходу, тому блоґерові не обов’язково реєструватися в якості самозайнятої особи, але він зобов’язаний сплачувати податок на доходи з фізичних осіб. З метою виявлення блоґерів, які ухиляються від сплати податків, є доцільним створення державного реєстру блоґерів, зобов’язання здачі ними щорічної податкової декларації, відстеження їхніх банківських рахунків. За порушення законодавства з питань оподаткування блоґери мають нести фінансову, адміністративну або кримінальну відповідальність.

Від результативності контролюючої роботи податкових органів із забезпечення повного і своєчасного надходження податку на доходи фізичних осіб до бюджету залежить сталий розвиток економіки країни в цілому.

 Науковий керівник:                                   Поливанний В.С.

Науковий консультант:                             к.ю.н., доцент Гришина Н.В.

Список використаних джерел:

1.Блоґ [Електронний ресурс] // Словник.UA: Портал української мови та культури – Режим доступу до ресурсу: https://www.slovnyk.ua/index.php?swrd =%D0%B1%D0%BB%D0%BE%D2%91.

2.Мисонжников Б. Я. Введение в профессию: журналистика : учебное пособие для среднего профессионального образования / Б.  Я. Мисонжников, А. Н. Тепляшина. – 3-е изд., доп. – Москва : Издательство Юрайт, 2019. – 190 с.

3.Страшко І. В. Блоги і вікі: ціннісна амбівалентність / І. В. Страшко // Гуманітарний вісник Запорізької державної інженерної академії. – 2017. – Вип. 69(1). – С. 153-160.

4.Проект Закону про внесення змін до Закону України «Про інформацію» (щодо поширення масової інформації в мережі «Інтернет») № 2111 від 12.02.2015 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу до ресурсу: http://w1.c1.rada.gov.ua/ pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=54006.

5.«Форматування» блогерів відкладається: законопроект відкличуть з ВР [Електронний ресурс] // Українська правда. – 2015. – Режим доступу до ресурсу: https://www.pravda.com.ua/news/2015/02/16/7058739/.

6.Податковий кодекс України : Закон України вiд 02.12.2010 р. №2755-VІ // Відомості Верховної Ради України. − 2011. − №№13-17. − Ст. 112.

 

Онопко Мирослава Олександрівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 3 курс, 2 група

 

ЗАРУБІЖНИЙ ДОСВІД ОПОДАТКУВАННЯ МАЛОГО БІЗНЕСУ

 

Активний розвиток малого підприємництва є однією з умов стабільного та динамічного розвитку економіки. Світовий досвід транслює, що для існування розвинутої економіки варто створити систему що спрямована на підтримку сектору малого бізнесу як на фінансовому, так і законодавчому рівнях. На нашу думку, вивчення позитивного досвіду інших країн допоможе вирішити низку проблемних питань в Україні.

Член команди реформ Міністерства економічного розвитку і торгівлі Денис Шемякін на першому національному бізнес-форумі «Industry4Ukraine» зазначив, що на разі в Україні малий та середній бізнес приносить 55% валового внутрішнього продукту в економіку країни, проте якщо враховувати лише малий бізнес – 16%. Цікавим є те, що у Європі такий показник майже вдвічі більший.

Як видно зі статистики, поточна ситуація вимагає змін, а саме початку трансформації системи підтримки малого бізнесу. У зв’язку з цим, одним із основних завдань сьогоденної податкової політики є формування нових та поліпшення існуючих умов для розвитку малого бізнесу.

В Україні питання щодо оподаткування малого бізнесу регулюються Податковим Кодексом. Зазначається, що суб’єкти підприємницької діяльності мають змогу обрати загальний або спеціальний податковий режим. У разі якщо суб’єктом обирається загальна система оподаткування, то сплата податків відбувається за ст.9,10 Податкового Кодексу України. У 2019 році існували такі відсоткові ставки: податок на прибуток підприємств та на доходи фізичних осіб(18%), податок на додану вартість 20%. Щодо спрощеної системи оподаткування, то вона являє собою особливий механізм що встановлює заміну сплати окремих податків і зборів на сплату єдиного податку з одночасним веденням спрощеного обліку та звітності.

Відповідно до Світового рейтингу Doing Business країнами-лідерами, що створили умови для відносно легкого ведення бізнесу є: Нова Зеландія, Сінгапур та Китай. Україна у цьому рейтингу посідає 64 місце.

На нашу думку, Нова Зеландія є прикладом країни яка швидко та ефективно реформувала свою податкову систему. В 2010 році головний економіст зазначив, що проблема глобальних тенденцій корпоративного та особистого оподаткування роблять систему Нової Зеландії менш конкурентоспроможною на міжнародному рівні[1]. Задля подолання такого явища у країні було знижено ставку податку прибуткового податку з 38% до 33% і ставку корпоративного податку з 30% до 28% . Податок на прибуток єдиний для усіх – 28%[2].

Широко розвинена фінансова система інноваційного малого бізнесу існує в Сінгапурі, де на разі розташовані представництва більше ніж 3000 компаній світу. Існуюче пільгове податкове законодавство дозволяє залучити в країну іноземний капітал та інвестиції. Варто зазначити, що створена велика кількість програм за пільговим кредитуванням малого бізнесу, що передбачає спеціальні позики, надання субсидій, при цьому ставки кредитування постійно знижуються.

Податкова система Сінгапуру є територіальною, тобто оподатковуються лише доходи що були отримані в Сінгапурі. Ставка на прибуток складає 17%, вважається, що завдяки різноманітним пільгам таку ставку можливо дещо знизити. Наприклад дохід до 300 тисяч доларів оподатковується за ставкою 8,5%. Цікавим є існування різноманітних знижок для витрат в підприємницькій діяльності; орендна плата, заробітна плата робітників, плата за ведення бухгалтерського обліку не оподатковуються взагалі. при цьому ставка податку на корпоративний прибуток може бути зведена до 0%  Забезпечуються гарантії вкладення грошових коштів в економіку та відсутнє мито на перерахування прибутку. Урядом Сінгапуру створене агентство «Spring» що займається розробкою і реалізацією різноманітних програм, що сприятимуть розвитку малого бізнесу. Податок на додану вартість відсутній, проте існує схожий – податок на імпорт та експорт товарів або послуг. Його ставка біля 7%, податок стягується з покупця[3].

Цікавим у розвитку малого бізнесу в Китаї є надання рівних можливостей усім малим підприємствам у інвестиціях, кредитуванні, удосконаленні виробництва, створення інтелектуальної власності. Сьогодні в Китаї створені різні фонди, що надають можливості малому  бізнесу співпрацювати з різними міжнародними компаніями, вивчати їх досвід[4].

Отже, для оптимізації системи оподаткування не є обов’язковим застосовувати спеціальні податкові режими. Розповсюдженою практикою більшості розвинених країн є оподаткування малого бізнесу на загальних підставах, проте надаючи певні податкові пільги, наприклад зменшення податкового зобов’язання чи звільнення від оподаткування.

Список використаної літератури:

1.Наумова Т. «Зарубежные инвестиции теплый климат Новой Зеландии» // Прямые инвестиции. 2012. №6. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/zarubezhnye-investitsii-teplyy-klimat-novoy-zelandii

2.Norman Gemmell, “Tax Reform in New Zealand: Current Developments,” from Australia’s Future Tax System: A Post-Henry Review Conference in Sydney, June 2010. URL: https://web.archive.org/web/20160429192333/ http://www.victoria.ac.nz/sacl/about/cpf/publications/pdfs/4GemmellPostHenrypaper.pdf.

3.Коростелёва Л. «Особенности налоговой политики зарубежных стран в развитии малого бизнеса» // АНИ: экономика и управление. 2014. №3 (8). URL: https://cyberleninka.ru/article/n/osobennosti-nalogovoy-politiki-zarubezhnyh-stran-v-razvitii-malogo-biznesa

4.Майоров А. «Мировой опыт финансирования инновационного малого бизнеса» // Известия ОГАУ. 2011. №30-1. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/mirovoy-opyt-finansirovaniya-innovatsionnogo-malogo-biznesa

Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри фінансового права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Котенко Артем Михайлович.

 

Повх Аліна Олександрівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Факультет адвокатури, 2 курс магістратури, 4 група

 

ПРОБЛЕМИ ЗАКОНОДАВЧОГО РЕГУЛЮВАННЯ РОБОТИ АРБІТРАЖНОГО КЕРУЮЧОГО ПІД ЧАС ПРОЦЕДУРИ БАНКРУТСТВА ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ

 

Важливою подією для всієї правової спільноти стало прийняття та набрання чинності від 18.10.2018 року Кодексу України з питань банкрутства. Причиною хвилювання послужила новація закріплена у вказаному нормативно-правовому акті, а точніше була закріплена процедура відновлення платоспроможності фізичної особи, одним з елементів якої може виступати провадження у справі про неплатоспроможність боржника – фізичної особи. Зусилля законодавця, що відобразилися у нормах вказаного вище Кодексу, були спрямовані на захист більш вразливої сторони у правовідносинах, що виникли, а саме боржника – фізичної особи. Проте, незважаючи на загальну цінність та значення Кодексу України з питань банкрутства, це не виключає наявність в ньому неточностей, що не лише анулюють спроби захистити боржника – фізичну особу, а й погіршують і його становище у порівнянні з кредитором (кредиторами).

Однією з таких неточностей є процедура відсторонення арбітражного керуючого. Відповідно до ч. 2 ст. 114 Кодексу України з питань банкрутства (далі – Кодекс), арбітражний керуючий у справі про неплатоспроможність фізичної особи зобов’язаний: організувати виявлення та складання опису майна боржника, визначити його вартість; відкрити спеціальний рахунок для розрахунків з кредиторами; погашати вимоги кредиторів згідно з черговістю у процедурі погашення боргів боржника, а якщо планом реструктуризації передбачено продаж майна боржника – відповідно до плану реструктуризації за рахунок коштів, отриманих від продажу такого майна; виконувати функції з управління та розпорядження майном боржника та інші функції відповідно до законодавства.

В чому ж полягає недолік правового регулювання роботи арбітражного керуючого під час процедури банкрутства фізичної особи? Для того, щоб дати відповідь на це питання, варто з звернутися до наступних норм. Відповідно до ч. 1 ст. 13 Кодексу, під час здійснення своїх повноважень арбітражний керуючий є незалежним. З іншого боку, відповідно до ч. 4 ст. 28 Кодексу, комітет кредиторів має право в будь-який час звернутися до господарського суду з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень незалежно від наявності підстав. Логічним, на мою думку, є висновок, що проголошений принцип незалежності арбітражного керуючого порушується та обмежується подальшими нормами акту, в якому був закріплений. Відповідно, принцип незалежності арбітражного керуючого у такому випадку не є  абсолютним, що, на мою думку, може стати передумовою для зловживання правами з боку комітету кредиторів. Фактично, комітет кредиторів має можливість впливати на роботу арбітражного керуючого та, можливо, навіть здійснювати на нього тиск..

Наступним важливим аспектом є те, що не кожне обмеження принципу незалежності, що зустрічається у законодавстві, може слугувати передумовою для зловживання правом. Це пояснюється тим, що якщо вказане обмеження є чітко структурованим та обґрунтованим, вказана вище можливість більшою мірою блокується. Але цього ми не можемо сказати про закріплення широких повноважень комітету кредиторів та його вплив на відсторонення арбітражного керуючого. Адже норма Кодексу не містить вимого щодо обґрунтування заяви комітету кредиторів про відсторонення арбітражного керуючого. Фактично для прийняття господарським судом рішення про відсторонення достатньо лише вказаної вище заяви, тобто, грубо кажучи, бажання кредиторів. Відповідно, вказані обставини лише сприяють зловживанню правами з боку кредиторів у разі, якщо дії арбітражного керуючого не відповідатимуть їх інтересам.

Вказана прогалина в правовому регулюванні спричинила й розходження судових позицій з цього питання. Так Господарським судом Вінницької області у справі від 18.12.2019 року № 902/1156/15 було вказано, що «на переконання суду, підставою для відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень, має бути клопотання комітету кредиторів про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень із обґрунтуванням доказами щодо невиконання або неналежного виконання покладених на нього обов`язків, зловживанням правами арбітражного керуючого тощо». Тобто, в даному випадку, не дивлячись на відсутність деталізації з боку законодавця, суд вирішив, що принципам верховенства права відповідатиме подача клопотання комітету кредиторів з обґрунтування їх позиції. З іншого боку, Господарський суд Київської області у справі від 11.12.2019 року № 911/1902/17 вказав, що  «приписами Кодексу України з процедур банкрутства, якими врегульована участь арбітражного керуючого у справі про банкрутство, в тому числі порядок його призначення та відсторонення від відповідної посади, законодавець закріпив право комітету кредиторів звертатись до суду з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень незалежно від наявності підстав, суд, враховуючи, що комітет кредиторів банкрута проведено у відповідності до норм Кодексу, рішення прийнято більшістю голосів, не вбачає правових підстав для відмови в задоволенні клопотання». Відсутність деталізації норми, що стосується відсторонення арбітражного керуючого не сприяє формуванню єдиної судової практики та створює перепони для ефективної реалізації прав закріплених Кодексом.

На мою думку, важливим моментом у правовому регулюванні процедури банкрутства фізичної особи, що визнається більш вразливою стороною є чіткість,зрозумілість та деталізація норм законодавства. Положення закону мають сприяти реалізації та захисту прав особи, а не ставати передумовою для зловживання правом. Важливо законодавчо врегулювати створені неточності задля реалізації принципу верховенства права, що в даному випадку стосується фізичної особи-боржника.

Список використаної літератури:

1.Кодекс України з процедур банкрутства, Закон України 2597-VIII від 18.10.2018 року, редакція від 17.10.2020 року [Електронний ресурс] – https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2597-19#Text

2.Рішення Господарського суду Вінницької області у справі від 18.12.2019 року № 902/1156/15 [Електронний ресурс] – https://reyestr.court.gov.ua/Review/86528847

3.Рішення Господарського суду Київської області у справі від 11.12.2019 року № 911/1902/17 [Електронний ресурс] – https://reyestr.court.gov.ua/Review/86529927

 

Потапова Лоліта Віталіївна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури і кримінальної юстиції, 3 курс, 10 група

 

ОПОДАТКУВАННЯ ОПЕРАЦІЙ З ВІРТУАЛЬНИМИ ВАЛЮТАМИ

 

Останнім часом виникає безліч дискусій навколо такого фінансового явища як «віртуальні валюти» та безпосередньо щодо операцій з ними. Незважаючи на те, що є багато думок про нестабільність і короткочасність обігу віртуальної валюти, країни вже плідно працюють і впроваджують нові правові норми, що регулюють діяльність, пов’язану з проведенням операцій з віртуальною валютою.

Навіть у 2020 році, незважаючи на стрімкі інформаційні, глобалізаційні та інтеграційні процеси, виникають багато непорозумінь стосовно правової природи «віртуальної валюти». Варто зазначити, що всі проекти, які були пов’язані з правовим регулюванням віртуальної валюти, були зняті з розгляду у кінці 2019 року. У першу чергу, розглядаючи оподаткування операцій із залученням віртуальної валюти, варто розглянути дефініцію «віртуальної валюти» та її статус. Міжнародний валютний фонд розглядає віртуальні валюти як цифрові вираження вартості, випущені приватними розробниками та деноміновані у їх власній розрахунковій одиниці [1]. Український законодавець закріплює поняття «віртуальний актив» у Законі України № 361-IX  як цифрове вираження вартості, яким можна торгувати у цифровому форматі або переказувати і яке може використовуватися для платіжних або інвестиційних цілей [2]. У цьому аспекті варто зауважити на тому, що дане поняття в законі є доволі звуженим, адже розглядається лише з боку належної перевірки операцій з переказу віртуальних валют суб’єктами фінансового моніторингу.

Доцільно зазначити стосовно питання правової природи криптовалюти та відсутності чіткого режиму правового регулювання операцій. Враховуючи те, що віртуальна валюта немає певного матеріального вираження, її не можна вважати грошовими коштами; вона не враховується у переліку валютних цінностей відповідно до законодавства; єдиний емітент, як наприклад, у вигляді банку для електронних грошей, відсутній. Тобто віртуальні валюти не можна кваліфікувати не за одним із запропонованих  засобів платежу [3].

У цьому аспекті варто наголосити на певних труднощах стосовно оподаткування операцій із залученням віртуальної валюти, адже у Податковому кодексі України (далі – ПК України) законодавець не акцентує на цьому увагу. Процедура купівлі-продажу криптовалюти сама по собі не підлягає обов’язковому оподаткування, адже не передбачає отримання будь-якого додаткового доходу. Але, у зв’язку з тим, що існує різниця між продажем і купівлею криптовалюти, то ця різниця буде вважатися пасивним доходом особи і стає об’єктом оподаткування, адже особа безпосередньо не впливає на фактори приросту віртуальної валюти. Також зазначимо, що транзакції, пов’язані із криптовалютою, зазвичай проводять на біржах за межами України. Ці положення дозволяють розглядати оподаткування операцій з віртуальною валютою з боку п. 14.1.55. ПК України як результати діяльності, проведеної за межами юрисдикції України, тобто будь-який дохід, отриманий резидентами за межами митної території України [4]. Тому у разі отримання такого доходу, він буде підлягати оподаткування на загальних підставах, зокрема за п. 167.1 ПК України за ставкою 18% та 1,5% військового збору.

Наразі у Верховній Раді України зареєстровано проект від 15.11.2019 р. № 2461 «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законів України щодо оподаткування операцій з криптоактивами», в якому передбачається закріплення визначення прибутку від операцій з криптоактивами, який визначається як позитивна різниця між доходом, отриманим платником податку від продажу криптоактивів та витратами, які безпосередньо пов’язані з цим; а також врахування як позитивного, так і негативного фінансового результату від здійснення даних операцій. Вказано, що прибуток платників податку, що здійснюють операції з криптоактивами буде оподатковується за ставкою, передбаченою п. 136.1 ПК України – 18 %, а також доповнено ст. 164 ПК України щодо встановлення 5 % для інвестиційного прибутку від продажу криптоактивів терміном на 5 років [5].

Підсумовуючи, доцільно наголосити, що обґрунтоване податкове регулювання операцій із віртуальними валютами та їх законодавче закріплення здатне знизити спекулятивний тиск на ринку віртуальних валют, забезпечити належні і безпечні умови для здійснення даних операцій як на міжнародному рівні, так і в межах національної юрисдикції.

Список використаних джерел:

1.International Monetary Fund. (2016, January). Virtual Currencies and Beyond: Initial Considerations. URL: http://www.imf.org/external/pubs/ft/sdn/2016/sdn1603.pdf

2.Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення : Закон України від 6 грудня 2019 р. № 361-IX / Верховна Рада України. Відомості Верховної Ради України. 2020. № 25. Ст. 171

3.Овчаренко А.С. Оподаткування операцій із криптовалюатами в Україні: сучасний стан та перспективи. Юридичний науковий електронний журнал. 2018. №6. С. 236-239

4.Податковий кодекс України. Відомості Верховної Ради України. № 13–17. Ст.112.

5.Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України щодо оподаткування операцій з криптоактивами: проект закону України. URL: http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=67423

Науковий керівник: к.ю.н., асистент кафедри фінансового права Національного університету ім. Ярослава Мудрого Овчаренко А.С.

 

Савчук Ярослава Олегівна

Юрисконсульт Національного юридичного
університету імені Ярослава Мудрого,

 

B2B JEWELRY – ФІНАНСОВА ПІРАМІДА УКРАЇНСЬКОЇ СУЧАСНОСТІ

 

Явище фінансових пірамід відоме ще з 1919 р., коли відомий злочинць Чарльз Понці, заснував інвестиційну компанію «The Securities and Exchange Company», діяльність якої полягала в тому, що вкладник купував простий вексель, який нібито принесе йому 30% дохід за 45 днів, оскільки Понці обіцяв своїм інвесторам нереальні та високі прибутки вже за рік, схема користувалася попитом. Однак отримані кошти компанія взагалі не інвестувала, а відсотки інвесторам платила за рахунок нових інвесторів. Тому через декілька років шахрайський механізм був викритий. Однак світ змінюється і старі схеми фінансових пірамід видозмінюються під сучасні тенденції. Не так давно Україну сколихнула новина про нову фінансову піраміду B2B Jewelry.

 Загалом у типової фінансової піраміди є декілька основних ознак:

1.Продукт, яким мало хто користується, або його відсутність. Зараз ця ознака змінена і B2B Jewelry, яскравий тому приклад. Наразі вони пропонують прикраси та сертифікати на придбання таких прикрас і відповідно до доповіді Гліба Вишлінського, виконавчого директора Центру економічної стратегії Фінансові піраміди, наприклад, структури діючої зараз В2В Jewelеry, «ховаються за продажом товару, а фінансову вигоду приховують під виглядом кешбеку. Хоча насправді, це не є продажом товару за правдиву ціну і це, по суті, не є кешбеком».

2.Прибуток за рахунок залучення нових людей. Ця ознака є класичною, а тому B2B Jewelry не виняток. Вже в серпні 2020 року засновник Микола Гонта заявив: «Наразі через карантин є небезпека порушення балансу покупок/ продажів і вплив цього на касу проекту. Якщо приплив грошових коштів буде обмежений, а виплати кешбеку відбуватися в повному обсязі, то це невідповідність бізнес-стратегії проекту призведе до повної просідання каси». Це свідчить про те, що прибуток є меншим, ніж обіцяний кешбек, оскільки під час карантину у людей є набагато важливіші покупки, а тому можна припустити, що все менше кількість людей стала вкладати кошти в прикраси.

3.Квазісертифікати. В B2B Jewelry чітко простежується ця ознака. Даний проект пропонує громадянам придбання ювелірних виробів та подарункових сертифікатів, за яким нараховуються надвисокі відсотки інвестиційного прибутку. При цьому на подарунковому сертифікаті відсутні будь-які реквізити особи, що її видала (З доповіді НКЦПФР від 08.05.2020 р.).

4.Реєстрація в офшорних зонах. B2B Jewelry проявила кмітливість, а тому не стала реєсруватися на офшорах. Загалом за даними прокуратури, гроші до B2B Jewelry  йдуть через Благодійний фонд «БФ «Зимородок». Згідно даних у справі № 761/47026/19 «відповідно до інформації яка міститься в узагальненому матеріалі Державної служби фінансового моніторингу України № 0780/2019/ДСК від 25.11.2019 року, встановлено, що БО «БФ «Зимородок» (ЄДРПОУ 42792259) здійснює діяльність, яка не відповідає фінансовим операціям благодійної організації, зокрема, встановлено, що реквізити БО «БФ «Зимородок» (ЄДРПОУ 42792259) використовуються з метою сплати внесків, у так званий бізнес-проєкт B2B (https://b2b.jewelry/)».  Зокрема встановлено, що по рахунках, відкритих банківських установах на користь БО «БФ «Зимородок», зараховувались грошові кошти як у вигляді благодійних внесків від ряду фізичних осіб, у тому числі у вигляді оплати В2В сертифікату, оплата сертифікату за срібло, так і з інших власних рахунків, відкритих в інших банківських установах. Грошові кошти переважно перераховуються на користь ряду фізичних осіб, в тому числі фізичних осіб-підприємців, у вигляді благодійної/фінансової допомоги на розвиток бізнесу, у тому числі ювелірного, та на інші власні рахунки.

5.Безперервне заохочення та неринкові доходи. B2B Jewelry набрала поулярності в країнах СНГ, однак внаслідок порушення кримінальних справ проти цього утворення, українська версія сайту є заблокованою, однак російська версія залишається доступною, там обіцяють: «Продукты кампании — это ювелирные изделия из золота 585˚ и серебра 925˚ с кэшбэком за покупку. В данный момент недельный бонус составляет 4% на серебро и 2% на золото. Но процент можно увеличить используя подарочный сертификат. Первая выплата кэшбэка уже черезодну пятницу после совершения покупки. За год получается 52 выплаты равными частями, которые поступают на ваш Депозит в личном кабинете. Денежные средства можно вывести на указанную при регистрации карточку любого банка Украины, электронный кошелек, в криптовалюте  или заказать получение наличными в любом магазине сети B2B jewelry». Персонал на сайті та в магазинах обіцяють великі прибути вже за тиждень, а у разі залучення «новеньких» ці прибутки збільшуються пропорційно кількості залучених

Отже, фінансові піраміди з плином часу та розвитком суспільства і технологій дуже оперативно пристосовуються до змін, B2B Jewelry стала першою за багато років, діяльність якої набула такого розголосу. Однак, навіть, така «слава», кілька кримінальних проваджень, голосні заголовки ЗМІ не стали перешкодою для продовження діяльності цієї організації. Проте, будемо сподіватись, що небезпека для економічного благополуччя населення України внаслідок діяльності B2B Jewelry дасть поштовх і правоохоронним органам до більш активних дій, а населенню України – до більш обачних дній.

 

Червяков Микита Олегович

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут підготовки кадрів для органів юстиції України, 4 курс, 11 група

 

ФІНАНСОВІ ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ОПЛАТИ ПРАЦІ МЕДИЧНИХ ПРАЦІВНИКІВ В УМОВАХ ПАНДЕМІЇ В УКРАЇНІ

 

На даний момент увесь світ і наша держава переживає непростий період, тому питання медичного права сьогодні досить актуальні. Адже медичне законодавство зазнало значних змін. На жаль, нормативна база у відповідній галузі є застарілою і з приходом на територію України (COVID-19), загострилося немало проблем, які загальмували боротьбу з вірусом. Однак, в той самий час, боротьба з коронавірусною інфекцією, зіграла ключову роль в розвитку відповідної галузі, що  призвело до медичної реформи. Хоча й є деякі прогалини з прийняттям нових нормативно-правових актів, але на загальному фоні медичне право вдосконалилося та не зупиняється на досягнутому.

Насамперед, відповідні реформи торкнулися медичних працівників. Адже це люди, які беруть на себе основний удар при боротьбі з інфекцією. За даними Всесвітньої організації охорони здоров’я (далі-ВООЗ) від 4-12% постраждалими від коронавірусної хвороби у світі становлять медики. Медичні працівники виконують величезну роботу, працюючи при цьому понаднормово та ризикують своїм життям. Тому, законодавцем було прийнято відповідні норми права, що регулюють питання по додатковим виплатам, надбавкам, компенсаціям, забезпеченням спеціальним одягом тощо.

Наприклад, у Постанові Кабінету Міністрів України (далі-КМУ) від 19 червня 2020 року Про Деякі питання оплати праці медичних та інших працівників закладів охорони здоров’я, йде мова про те, що з 01 вересня по 31 грудня 2020 р. усім медичним працівникам (крім лікарів та/або команд первинної медичної допомоги), які надають медичну допомогу хворим на гостру респіраторну хворобу COVID-19, спричинену коронавірусом SARS-CoV-2, та тим, що забезпечують життєдіяльність населення – будуть виплачені відповідні доплати до заробітної плати. [1]

Також, у ще одній Постанові КМУ від 23 березня 2020 р. Про Деякі питання оплати праці медичних та інших працівників, які безпосередньо зайняті на роботах з ліквідації гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, вказано, що на період карантину медикам, які ведуть боротьбу з вірусом встановлюються надбавки у розмірі до 300 відсотків заробітної плати. [2]

Однак, є один нюанс – доплати, що встановлені у першій постанові, не враховуються під час встановлення доплат другою постановою. Тому медичні працівники під час карантину, коли наступає найважчий період, так як велика кількість людей хворіє та відповідно перебуває у закладах охорони здоров’я, на медиків покладається величезна робота, а найважливіше ризик для здоров’я захворіти хворобою, відповідно вони мають право на отримання будь-яких надбавок. Тому виникає питання, чому під час карантинних обмежень, відповідні постанови не взаємодіють одна з одною, тобто не діють одночасно, і медичні працівники не отримують заслужені доплати.

Ще одна незвичайна новела у медичному праві торкнулася страхових виплат медичним працівникам у випадку захворювання або смерті від COVID-19. У випадку, коли у медичного працівника, протягом одного календарного року, буде встановлено інвалідність, що настала внаслідок захворювання коронавірусною хворобою при виконанні своїх професійних обов’язків, залежно від ступеня тяжкості захворювання буде надана грошова допомога розміром не менше 300-кратного розміру прожиткового мінімуму. У разі смерті працівника – у 750-кратному розмірі прожиткового мінімуму. Якщо смерть настане у період карантину або обмежувальних заходів, тоді статус медичного працівника прирівнюється до військовослужбовця, який проходив військову службу, смерть якого настала у зв’язку з виконанням обов’язків військової служби. [3]

Тобто, можна побачити, що медичні працівники ніби солдати, ведуть боротьбу з ворогом, але набагато небезпечнішим та підступнішим, і кожного дня ризикують своїм життям задля безпеки своїх громадян. Відповідні положення знаходять своє місце у Законі «Про внесення змін до статті 39 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб” щодо додаткових гарантій прав медичних та інших працівників, зайнятих у сфері захисту населення від інфекційних хвороб, та членів їх сімей».

Однак, на практиці все складається не так просто. Для того щоб отримати вищезазначені виплати необхідно довести, що особа хворіла саме COVID-19. Так, наприклад, лікар Іван Венжинович, який помер від легеневої тромбоемболії, хоча мав усі симптоми коронавірусної інфекції, але ПЛР-тест показав негативний результат. До того ж, лікар постійно контактував з хворими, лікуючи їх. Тепер, сім’ї лікаря буде набагато складніше отримати страхові виплати, адже необхідно довести, що це був COVID-19.[4]

Зрозуміло, що законодавцем були введені ці правила, щоб не було зловживанням даних виплат, але бувають випадки як з Іваном Вонжиновичом і необхідно запровадити додаткові приписи, що будуть регулювати питання доказування про захворювання на COVID-19.

Що стосується питання про додаткові виплати у розмірі 300%, там теж є проблемні моменти. Наприклад, ще на початку запровадження відповідних нормативно-правових актів, що регулюють виплати, медичним працівникам не виплачувалися зазначені кошти. Лише після проведення масових протестів та скарг від медиків, держава почала надавати виплати. Проте і тут виникли прогалини, так спочатку було обіцяно виплачувати додатки до заробітної плати, потім за чергування, тепер за кількість так званих “ковідних годин”, тобто той період часу коли медичний працівник працює з хворими на коронавірусну інфекцію. [5]

Проте перелік проблематичних питань не завершується, лікарі стикаються з такими проблемами, як відсутність регулярного забезпечення спеціального одягу, респіраторів, протиінфекційних засобів, недостачі персоналу через захворюваність медичних працівників та зайнятість від переповнених медичних закладів тощо.

Однак медичне право у даному напрямі розвивається і за цей період часу держава запровадила велику кількість нормативно-правових актів, щодо протидії коронавірусної інфекції та підтримки медиків. Відтепер, COVID-19 хвороба, що відноситься до професійних захворювань. Тож незважаючи на прогалини та проблеми правового регулювання у медичному праві, з впевненістю можна сказати  що дана галузь права перейшла на новий рівень та невпинно розвивається й надалі.

Список використаної літератури:

1.Постанова Кабінету Міністрів України від 19 червня 2020 року Про Деякі питання оплати праці медичних та інших працівників закладів охорони здоров’я.

2.Постанова Кабінету Міністрів України від 23 березня 2020 р. Про Деякі питання оплати праці медичних та інших працівників, які безпосередньо зайняті на роботах з ліквідації гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

3.Закон України “Про захист населення від інфекційних хвороб”.

4.Постанова Кабінету Міністрів України від 13 травня 2020 р. № 394 Про внесення змін до професійних захворювань.

5.Стаття з джерела “BBC News Україна” від 07 жовтня 2020 р., посилання – https://www.bbc.com/ukrainian/features-54433814.

6.Стаття з джерела “Радіо Свобода” від 05 травня 2020 р., посилання – https://www.radiosvoboda.org/a/payments‑300‑doctors‑coronavirus/30594230.html

Науковий керівник: доцент кафедри цивільного права № 1 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, кандидат юридичних наук Янишен В. П.

 

Віктор Петрович Янишен

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

к.ю.н., доцент, доцент кафедри цивільного права №1,

керівник Юридичної клініки

 

СТРАХОВИЙ ОМБУДСМЕН:

СВІТОВИЙ ДОСВІД ТА ПЕРСПЕКТИВИ ВПРОВАДЖЕННЯ В УКРАЇНІ

 

Розвиток сфери страхових послуг закономірно породжує збільшення числа спорів між їх учасниками. З однієї сторони це можуть бути спори, пов’язані із якістю та кількістю наданих фінансових послуг, а з іншої – з порушенням умов страхових договорів. Найбільш прийнятним, у таких випадках, є вирішення конфлікту безпосередньо самими сторонами шляхом проведення переговорів, взаємних компромісів тощо. У разі недосягнення згоди такі спори можуть бути вирішені як у судовому порядку (шляхом звернення до суду), так і у адміністративному (шляхом звернення до регулятора).

Безумовно, судове вирішення спорів, пов’язаних з наданням страхових послуг, є, у багатьох випадках, досить витратним та тривалим. Окрім цього, до більшості судів є зауваження щодо компетентності у складних фінансових питаннях та справедливого розгляду стосовно споживача, який є слабкою стороною цього процесу [1, c. 34].

Розгляд скарги регулятором є значно оперативнішим, проте, не завжди дає бажаний для скаржника результат. Для прикладу, за даними «Звіту про діяльність Нацкомфінпослуг з 2015 року по перше півріччя 2020 року» [2] за 5 останніх років внаслідок розгляду скарг споживачів страховиками було здійснено 500 млн. грн. страхових виплат, з яких у 2019 році сплачено 40 млн. грн. страхового відшкодування (у тому числі пені).

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення функцій із державного регулювання ринків фінансових послуг» від 12.09.2019 [3], відомого як Закон про «спліт», з 1.07.2020 Національний банк України від Національної комісії з регулювання ринків фінансових послуг (яка ліквідується), набув повноваження регулятора страхових, а також лізингових, фінансових компаній, кредитних спілок, ломбардів та бюро кредитних історій.

Однак як вказано у Звіті Проекту USAID «Трансформація фінансового сектору» за результатами дослідження з питань урегулювання скарг споживачів страхових послуг (період дослідження березень – травень 2019 року) «Аналіз практик урегулювання скарг споживачів страхових послуг та передумов створення механізму альтернативного вирішення спорів» методом пошуку рішення стосовно вирішення спору між споживачем і страховою компанією у такому разі є адміністративний тиск Нацкомфінпослуг щодо можливості вживання нею заходів впливу на страхову компанію, якщо немає достатніх повноважень для пруденційного регулювання ринку небанківських фінансових послуг.

Водночас за дослідженнями USAID [1, с. 3], майже 50% людей не знають, куди звертатись у разі, коли їхні права та інтереси як споживачів фінансових послуг порушуються. 80% людей взагалі нікуди не бажають звертатися, щоб вирішити свої фінансові спори, оскільки не довіряють наявним каналам або вважають їх малоефективними.

Крім вказаних, світова практика широко використовує альтернативні (позасудові) механізми вирішення спорів за участі професійного примирителя, що ґрунтуються, зокрема на положеннях Директиви 2013/11/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 21.05.2013 про альтернативне вирішення спорів за участі споживачів [4] та Регламенту (ЄС) № 524/2013 Європейського Парламенту та Ради від 21.05.2013 про онлайнове вирішення спорів у споживчій сфері [5]. Країни Європейського Співтовариства, Великобританія, Ісландія, Ліхтенштейн та Норвегія входять до мережі фінансових омбудсменів FIN-NET – національних установ, що відповідають за позасудове вирішення спорів у сфері фінансових послуг.

У різних країнах існують власні моделі фінансового омбудсмена. Так Велика Британія представлена незалежним державним органом – Службою фінансового омбудсмена, утвореною парламентом для позасудового вирішення спорів між фінансовими компаніями та їхніми клієнтами. У Франції асоціація La Médiation de l’Assurance, яка утворена в межах Французької страхової федерації (FFA) забезпечує позасудове врегулювання спорів у сфері страхування. Служба страхового омбудсмена (ASBL) Бельгії надає допомогу у вирішенні спору із страховими компаніями та страховими посередниками. Управлінням з конкуренції та захисту прав споживачів Фінляндії, Управлінням фінансового нагляду Фінляндії та Асоціацією фінансових послуг Фінляндії створено Фінську службу фінансового омбудсмена (FINE), яка надає клієнтам інформацію та консультації у сфері страхових, банківських та інвестиційних послуг (фінансових послуг), а також займається позасудовим вирішенням спорів із цих питань. Діяльність Фінансового омбудсмена Польщі, який забезпечує позасудове вирішення спорів між клієнтами та суб’єктами фінансового ринку, врегульована відповідним законом. Альтернативне позасудове вирішення спорів між споживачами та іншими учасниками фінансового ринку, включаючи страховиків та страхових посередників у Литві покладено на Центральний Банк Литви. Позасудове вирішення спорів у сфері фінансових послуг в Австралії здійснює, на підставі закону, Австралійський орган щодо розгляду фінансових скарг – The Australian Financial Complaints Authority (AFCA).

В Україні, на сьогодні, відсутній належний уповноважений орган, який би забезпечив ефективне альтернативне врегулювання спору у фінансовій сфері. Проект Закону України «Про установу фінансового омбудсмена» від 22.02.2018 № 8055 [6], розроблений з метою впровадження механізму альтернативного (позасудового) вирішення спорів, що виникають у споживачів фінансових послуг із їх надавачами, так і не одержав законодавчої перспективи.

Незважаючи на повільний рух України до європейської моделі захисту прав споживачів, правове підґрунтя застосування альтернативного механізму вирішення спору між страховиком та споживачем поступово створюється. Так Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав споживачів фінансових послуг» [7] від 20.09.2019  (введено в дію з 19.01.2020) внесено зміни до Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» [8], відповідно до яких створення і впровадження механізму досудового вирішення спорів щодо надання фінансових послуг визнано одним із принципів, на яких ґрунтується захист прав споживачів фінансових послуг (п. 7 ч. 1 ст.3¹). Також з метою забезпечення своєчасного надання повної, точної та достовірної інформації про фінансові послуги, суб’єктів господарювання, які надають фінансові послуги, та про їх фінансовий стан перед укладенням договору про надання фінансових послуг фінансова установа чи інший суб’єкт господарювання, що надає фінансові послуги, зобов’язані повідомити клієнта у письмовій або електронній формі, у тому числі шляхом надання клієнту доступу до такої інформації на власному веб-сайті особи, яка надає фінансові послуги, про механізми захисту прав споживачів фінансових послуг, зокрема, про можливість та порядок позасудового розгляду скарг споживачів фінансових послуг (п/п. а. п. 4 ч. 2 ст. 12).

Відправною точкою впровадження в Україні механізму альтернативного вирішення спорів споживачів на страховому ринку можна вважати 23.01.2020 – дату офіційного оголошення пілотного проекту, який реалізується Офісом страхового примирителя, створеного в якості підрозділу із розгляду звернень споживачів щодо вирішення спору у сфері страхування громадської організації «Інститут Громадянських Свобод» (далі – ГО «ІГС») за підтримки Агентства США з міжнародного розвитку (USAID) в рамках гранту, наданого Проектом USAID «Трансформація фінансового сектору».

Офіс страхового примирителя здійснює свою діяльність відповідно до чинного законодавства України та наступних документів:

Регламент Офісу страхового примирителя, затв. рішенням Правління ГО «ІГС» від 23.01.2020 (далі – Регламент), який визначає організаційні засади діяльності ГО «ІГС» щодо забезпечення функціонування механізму альтернативного вирішення спорів споживачів послуг у сфері страхування та

Меморандум про взаєморозуміння та співпрацю під час вирішення спорів між споживачами та страховиками від 23.01.2020 (далі – Меморандум), на підставі якого Офіс страхового примирителя взаємодіє із страховиком під час розгляду звернення споживача щодо вирішення спору зі страховиком.

Розгляд звернень споживачів страхових послуг щодо вирішення спорів, які виникли на підставі договору страхування, здійснюється за дотримання у сукупності наступних умов:

1.матеріальні вимоги до страховика не перевищують 100 тис. грн. на дату звернення до Офісу страхового примирителя;

2.звернення споживача щодо вирішення спору попередньо було спрямовано до відповідного страховика та

а) у його задоволенні було відмовлено або

в) споживачу не було надано відповіді протягом 30 календарних днів з моменту надсилання такого звернення або у інші встановлені законом строки;

3.обставини, які є предметом спору із страховиком, виникли не пізніше одного року до моменту звернення споживача до Офісу страхового примирителя;

4.в суді, іншому органі або установі не знаходиться на розгляді або не було прийнято рішення у спорі з того ж предмета і з тих самих підстав та між тими ж сторонами.

Офіс страхового примирителя приймає рішення за результатами розгляду звернення споживача, зокрема, з рекомендаціями для Страховика про шляхи вирішення спору, надає консультативну підтримку споживачу, а також аналізує системні причини незадоволення споживачів під час отримання послуг у сфері страхування.

Подання споживачем звернення, його попереднє вивчення та розгляд Офісом страхового примирителя є безоплатним для споживача. Офіс страхового примирителя здійснює розгляд звернення та приймає рішення за результатами його розгляду у строк, що не перевищує 45 робочих днів з дати реєстрації звернення.. В той же час рішення Офісу страхового примирителя, прийняте за результатами розгляду звернення, має лише рекомендацій характер. У разі, коли страховик висловив незгоду з рішенням, Офіс страхового примирителя може надати споживачу рекомендації про інші можливі шляхи вирішення спору.

Слід врахувати, що звернення споживача до Офісу страхового примирителя з метою захисту своїх законних прав не позбавляє його права на звернення до суду в порядку, встановленому законодавством України. Споживач має право звернутися з відповідною заявою до суду на будь-якому з етапів розгляду спору Офісом страхового примирителя.

Комунікація Офісу страхового примирителя із страховиками під час вирішення спорів здійснюється шляхом приєднання останніх до Меморандуму, в якому закріплені основні принципи та правила, за якими буде відбуватись вирішення спорів. Основними принципами функціонування механізму альтернативного вирішення спорів за Меморандумом є: незалежність; забезпечення довіри: професіоналізм та прозорість; забезпечення рівності прав сторін; добровільність участі; рекомендаційний характер рішення; гарантія права на судовий захист; забезпечення конфіденційності інформації. Страховики шляхом приєднання до Меморандуму надають Офісу страхового примирителя право розгляду звернень споживачів щодо вирішення спорів, між споживачами та страховиками відповідно до механізму альтернативного вирішення спорів.

Підсумовуючи наведене, слід зазначити, що впровадження в Україні, завдяки підтримці Агентства США з міжнародного розвитку в рамках гранту, наданого Проектом USAID «Трансформація фінансового сектору», пілотного проекту, спрямованого на формування позасудового механізму вирішення спорів між споживачами та страховиками безумовно є запитаним та актуальним. Приєднання до проекту 11 страховиків з 215 нині діючих на страховому ринку (20 з яких здійснюють страхування життя) є досить обнадійливим. Діяльність страхового омбудсмена в Україні має реальну перспективу.

Список використаних джерел:

1.Аналіз практик урегулювання скарг споживачів страхових послуг та передумов створення механізму альтернативного вирішення спорів : звіт Проекту USAID «Трансформація фінансового сектору» за результатами дослідження з питань урегулювання скарг споживачів страхових послуг (період дослідження березень – травень 2019 року). URL : http://www.fst-ua.info/wp-content/uploads/2020/01/Insurance-Report_Jan2020.pdf. 47 с. (дата звернення : 03.11.2020).

2.Звіт про діяльність Нацкомфінпослуг з 2015 року по перше півріччя 2020 року : Національна комісія з регулювання ринків фінансових послуг. URL : https://nfp.gov.ua/files/ZVIT/%D0%97%D0%B2%D1%96%D1%82%20%D0%BF%D1%80%D0%BE%20%D0%B4%D1%96%D1%8F%D0%BB%D1%8C%D0%BD%D1%96%D1%81%D1%82%D1%8C.pdf (дата звернення: 03.11.2020).

3.Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення функцій із державного регулювання ринків фінансових послуг : Закон України від 12.09.2019 № 79-IX. // База даних «Законодавство України»/ВР України. URL : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/79-20#Text. (дата звернення : 03.11.2020).

4.Directive 2013/11/EU of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on alternative dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) № 2006/2004 and Directive 2009/22/EC. URL : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0063:0079:EN:PDF (дата звернення : 03.11.2020).

5.Regulation (EU) № 524/2013 of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on online dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) № 2006/2004 and Directive 2009/22/EC (Regulation on consumer ODR). URL : http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32013R0524 (дата звернення : 03.11.2020).

6.Про установу фінансового омбудсмена : проект Закону України від 22.02.2018 № 8055. // База даних «Законопроєкти» / ВР України. URL : http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=63512 (дата звернення : 03.11.2020).

7.Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав споживачів фінансових послуг : Закон України від 20.09.2019 № 122-IX. // База даних «Законодавство України»/ВР України. URL : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/122-20#Text (дата звернення : 03.11.2020).

8.Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг : Закон України від 12.07.2001 № 2664-III. // База даних «Законодавство України»/ВР України. Дата оновлення : 04.10.2020. URL : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2664-14#Text (дата звернення : 03.11.2020).

Благай Ія Віталіївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого,

Інститут підготовки кадрів для органів юстиції України, 3 курс, 2 група

 

РИНОК ПРАЦІ В УМОВАХ КАРАНТИНУ: ДОСВІД УКРАЇНИ ТА ЗАРУБІЖНИХ КРАЇН

 

У результаті появи епідеміологічної загрози світового масштабу, спричиненої коронавірусом COVID-19, негативного впливу зазнали одночасно сфери охорони здоров’я, освіти та рівень доходів. Обмеження діяльності підприємницьких структур внаслідок запровадження карантину призвело до суттєвих змін в процесі організації праці, у масштабах зайнятості населення по всьому світу. Досить важливим є дослідження дії таких заходів на ситуацію на ринку праці, адже зазначена проблема сьогодні набуває світових масштабів.

Вплив COVID-19 на українську та світову економіку протягом перших місяців з початку застосування жорстких обмежувальних заходів у боротьбі з коронавірусом спричинив певні зміни на ринку робочої сили, до яких С. Кулицький відносить фактичне скорочення зайнятості населення, підвищення рівня безробіття, зниження рівня трудової міграції, зменшення доходів від продажу своєї робочої сили [1]. Так, за даними Державної служби зайнятості, рівень безробіття в Україні у березні 2020 року підвищився на 22% проти аналогічного періоду 2019 року. За оцінкою Торгово-промислової палати за підсумками першого місяця карантину загальна чисельність безробітних в країні сягнула 2,5-2,8 млн осіб, що є найвищим показником за останні 15 років [2, c.17]. Кількість вакансій у службі зайнятості станом на травень зменшилася на 30% в порівнянні з початком карантину; аналогічні тенденції вбачаються на сайтах для пошуку роботи work.ua та rabota.ua. Статус зареєстрованого безробітного упродовж січня-вересня поточного року мали близько 1 млн українців, 888 тис. осіб отримували допомогу про безробіттю. До найбільш постраждалих секторів економіки, діяльність яких була заборонена чи суттєво обмежена, можна віднести готельно-ресторанний бізнес, роздрібну торгівлю, фінансову та банківську сфери [3, c.5]. ЮНІСЕФ, проаналізувавши останні макропрогнози Кабінету Міністрів України, передбачив зростання рівня бідності в Україні з 27,2% до 43,6%, що є наслідком скорочення доходів громадян [2, c.19].

Виходячи зі змісту аналітичної записки Об’єднаного дослідницького центру Європейської Комісії (JRC) щодо впливу обмежувальних заходів у боротьбі з коронавірусом на ринок праці Європейського союзу (далі – ЄС) залежно від міри наданої свободи сектори економіки поділяють на: необхідні й активні сектори; активні, що передбачають дистанційну форму роботи; більш-менш необхідні та частково активні, що не передбачають дистанційної форми роботи; неважливі та неактивні, що не передбачають дистанційної форми роботи; закриті. Майже в усіх країнах ЄС виникла диференціація рівня залученості працівників за ознаками статі, віку, типу зайнятості та рівня кваліфікації. Так, жінки, молодь, а також самозайняті працівники здебільшого відносяться до закритого сектору, в той час як більшість робочої сили (60,6% серед ЄС в цілому) в секторі надомної роботи є висококваліфікованими працівниками. Введені країнами обмеження є схожими, проте їх наслідки різняться в залежності від національної системи [4].

Реакція системи охорони здоров’я на COVID-19 призвела до різкого падіння попиту на робочу силу у багатьох секторах економічної діяльності Великобританії. Офіційна статистика показала, що в кінці травня понад 8 млн працівників втратили роботу, в тому числі у зв’язку з відпусткою. Уряд Сполученого Королівства прийняв рішення надавати позики та грошові гранти фірмам секторів, що зазнали великих втрат, та субсидіювати до 80% заробітної плати для працівників у відпустках через Програму по збереженню робочих місць в ситуації пандемії, викликаної коронавірусною інфекцією (CJRS). Така політика надає можливість фірмам утримувати працівників протягом всієї пандемії, щоб їх бізнес міг швидко та ефективно відновитися після кризи [5, c.372].

В Північній Ірландії передбачають можливість підвищення загального рівня безробіття до 12%, а рівня безробіття серед молоді – до 26%, що є найвищим показником за всю історію. Найбільшого впливу через закриття зазнав сектор гуртової та роздрібної торгівлі, в якому кожний четвертий (25%) працівник був підданий дії заборон. Близько 20% від загальної кількості відправлених у відпустки або звільнених працівників належить саме до сфери роздрібної торгівлі. В пропорційному вираженні ще сильніше постраждав сектор проживання та харчової промисловості, в якому більш як 81% працівників сектору, третина з яких є особами молодше 25 років, не можуть працювати [6].

Уряд Шотландії прогнозує зростання рівня безробіття з 4% до 15%, на відновлення якого знадобиться від одного до трьох років. Станом на червень 2020 року 628 200 працівників було відправлено у відпустку без збереження заробітної плати; близько 150 000 робочих місць можуть бути втрачені в результаті кризи в сфері житлового будівництва, громадського харчування, гуртової, роздрібної та автомобільної торгівлі; нафтогазовий сектор також очікує багато втрат робочих місць. Внаслідок опитування 400 шотландських підприємств дослідницькою групою Scotianomics було виявлено, що 61% з них можуть стати банкрутами, не дивлячись на державну підтримку [7].

Серед скандинавських країн найбільше потерпають від жорстких протиепідемічних заходів ринки праці Данії, Фінляндії та Норвегії, оскільки готельна індустрія, персональні послуги були закриті, торгові центри були вимушені припинити роботу, а громадський транспорт був обмеженим. У Швеції рівень обмежень був значно меншим, ресторани й бари залишалися відкритими, а приватні підприємства і магазини вільно функціонували [8].

Рівень безробіття в США значно виріс з 3,5% у лютому 2020 року до 14,7% у квітні, що є рекордним показником. За перші шість тижнів карантину 33 млн американців, а це п’ята частина усієї робочої сили, звернулися за виплатами по безробіттю. В штаті Нью-Йорк, за даними Міністерства праці штату, в березні-квітні кількість телефонних дзвінків в систему страхування на випадок безробіття зросла на 16 000% проти передкризового стану [9, c.9].

Корея, бувши однією з перших країн, які опинилися під впливом коронавірусу, завдяки ранньому тестуванню і відстеженню поширення вірусу обійшлася без жорстких мір обмеження. Майже 476 тис. робочих місць було втрачено протягом квітня у порівнянні з попереднім роком, а 1,5 млн працівникам було надано тимчасові відпустки. З огляду на це рівень безробіття зріс із 3,3% у лютому лише до 4,5% у травні [10].

Отже, підсумовуючи викладене, можна дійти висновку, що кожна країна, яка зазнала впливу COVID-19, потерпає від втрат робочої сили внаслідок нестійкої економічної ситуації. Дія коронакризи показала найбільш вразливі сегменти населення, що працює, оскільки обмеження економічної діяльності головним чином торкається працівників з нижчою заробітною платою та гіршими умовами праці, а також жінок і молодих працівників. Тому варто мобілізувати ресурси держав на підтримку бізнесу у кризовий період, допомогу безробітним та забезпечення працівників нормальними умовами праці.

Список використаних джерел

1.Кулицький С. Український ринок праці під впливом пандемії COVID-19: стан та оцінка перспектив розвитку. Україна: події, факти, коментарі. 2020. № 12. С. 43–57. URL: http://nbuviap.gov.ua/images/ukraine/2020/ukr12.pdf (дата звернення: 05.11.2020).

2.Колот А., Герасименко О. Сфера праці в умовах глобальної соціоекономічної реальності 2020: виклики для України. Київ, 2020. 33 с. URL: https://library.fes.de/pdf-files/bueros/ukraine/16344.pdf (дата звернення 05.11.2020).

3.Михайлишина Д. Якою була ситуація на ринку праці під час карантину та чи відбувається відновлення? Центр економічної стратегії: аналіт. записка. 2020. 16с. URL: https://ces.org.ua/labor-market-during-quarantine-ukraine/ (дата звернення: 05.11.2020).

4.Torrejón S., González-Vázquez I., Fana M., Fernández-Macías E. The impact of COVID confinement measures on EU labour market. The European Commission’s science and knowledge service: policy brief. URL: https://ec.europa.eu/jrc/sites/jrcsh/files/jrc.120585_policy.brief_impact.of_.covid-19.on_.eu-labour.market.pdf (дата звернення: 05.11.2020).

5.Costa Dias M., Joyce R., Postel-Vinay F., Xu X. The Challenges for Labour Market Policy during the COVID‐19 Pandemic. Fiscal Studies. 2020. Vol. 41. № 2. P. 371-382. URL: https://onlinelibrary.wiley.com/toc/14755890/2020/41/2 (last accessed: 05.11.2020).

6.Magill M., McPeak M. Labour market implications of COVID-19. How have restrictions on work impacted different types of workers in Northern Ireland? Ulster University Economic Policy Centre. URL: https://www.ulster.ac.uk/__data/assets/pdf_file/0004/578263/COVID-19-Worker-characteristics_08.06.2020.pdf (last accessed: 05.11.2020).

7.COVID-19 Labour Market Insights. Preparing for the ‘new normal’. June 2020. Skills Development Scotland. URL: https://www.skillsdevelopmentscotland.co.uk/media/46791/covid-19-labour-market-insights-16062020-v2.pdf (last accessed: 05.11.2020).

8.Juranek S., Paetzold J., Winner H., Zoutman F. Labor Market Effects of COVID-19 in Sweden and its Neighbors: Evidence from Novel Administrative Data (July 24, 2020). NHH Dept. of Business and Management Science Discussion Paper № 2020/8. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3660832 (last accessed: 05.11.2020).

9.Avila Z., Mattozzi G. COVID-19: Public employment services and labour market policy responses. ILO: policy brief. URL: https://www.ilo.org/emppolicy/areas/covid/WCMS_753404/lang–en/index.htm (last accessed: 05.11.2020).

10.OECD Employment Outlook 2020: Worker Security and the COVID-19 Crisis. 2020. 638 p. URL: https://read.oecd-ilibrary.org/view/?ref=134_134929-e5en12t3i4&title=Employment-Outlook-Korea-EN (last accessed: 05.11.2020).

Науковий керівник: к.ю.н., асистент кафедри трудового права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Луценко О.Є.

Антонян Анаіт Мгерівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 3 курс, 8 група

 

ШЛЯХИ ВДОСКОНАЛЕННЯ ЮРИДИЧНОЇ ПРАКТИКИ В УКРАЇНІ

 

Юридична практика є удосконаленою правовою діяльність, оскільки здійснюється суб’єктами права згідно з сформованими у суспільстві найбільш ефективних і оптимальних дій, необхідних для отримання бажаного суспільного чи особистого результату.

У більшості законах і інших нормативно-правових актах України закріплені основні  ідеї свободи і відповідальності, гуманізму і справедливості, рівності і безпеки, але, їх якість і ефективність залежить від втілення в конкретній діяльності державних органів та посадових осіб. Тому сучасна юридична практика України в більшості характеризується недосконалістю та такою, що має низькопрофесійний характер.

Особливого значення для вдосконалення юридичної практики є правотворча діяльність, правотлумачна і право реалізаційна діяльність.

Основними шляхами вдосконалення юридичної практики у право реалізаційній діяльності можна виокремити:

— вчасне і ефективне правове врегулювання суспільних відносин;

— створення правових норм, які б врегульовували суспільні відносини таким чином, щоб члени суспільства мали можливість задовольнити як особисті, так і  соціальні потреби з найменшими затратами зусиль і часу;

— безвідкладне правове врегулювання існуючих у системі права суперечностей, прогалин, інших неузгодженостей;

— чітке встановлення системи органів державної влади, які мають повноваження застосовувати норми права, та визначення меж правозастосування;

— докладне врегулювання процесуальними нормами порядку застосування правових норм кожним органом державної влади, уповноваженим на правозастосування;

— правове запровадження конкретизації норм права у правозастосовчій діяльності, визначення обсягу повноважень певних державних органів на конкретизацію права, межі конкретизації та юридичну силу конкретизаційних актів;

— підвищення правової культури та свідомості осіб, які реалізують (особливо застосовують) правові норми у правореалізаційній діяльності.

Вдосконалення правореалізаційної практики може здійснюватися шляхом підвищення правової активності і свідомості громадян, а саме формування усвідомленості щодо поваги до права і закону, дотримання своїх обов’язків і законних інтересів інших осіб, мати навички самостійно знаходити, з’ясовувати і використовувати в своїй діяльності потрібні нормативно-правові приписи, знати форми юридичного захисту власних прав.

У правотлумачній діяльності суттєвому вдосконаленню юридичної практики сприяли б такі заходи:

— правове визначення системи органів державної влади, уповноважених надавати офіційне тлумачення підзаконних правових актів та юридичну силу актів такого тлумачення;

— значне поширення надання уповноваженими органами державної влади офіційних тлумачень правових актів, особливо законів і постанов уряду, для полегшення і однаковості розуміння членами суспільства дійсного змісту правових норм;

— запровадження простих і доступних правових механізмів звернення членів суспільства до уповноважених державних органів за наданням офіційних тлумачень норм права.

У правотворчій діяльності можна виокремити наступні основні шляхи вдосконалення юридичної практики:

— чітке правове визначення системи органів державної влади, які б мали повноваження створювати норми права, та встановлювати чіткі межі наданих правотворчих повноважень;

— докладне врегулювання процедури створення правових норм кожним органом державної влади, уповноваженим на здійснення правотворчих функцій;

— правове визначення і закріплення загальнолюдських, економічних, соціальних, політичних та інших критеріїв, яким повинен відповідати кожний правовий акт;

— підвищення правової культури, правової свідомості осіб, які виконують правотворчі функції особисто або у складі державного органу.

Інтенсифікація правотворчої діяльності потребує вдосконалення методики та результативності узагальнень матеріалів правозастосовчої і правотлумачної практики, створення єдиної системи обліку, інкорпорації, консолідації та кодифікації законодавства і т.п.

Величезну роль у формуванні правової системи суспільства має відігравати правосистематизуюча практика, під якою розуміється діяльність по збору, аналізу, упорядкування та приведення в єдину систему різноманітних правових актів. Подібна практика має великий вплив на якість і ефективність правотворчій і правозастосовчій діяльності, а також рівень законності і правопорядку в суспільстві.

 

Клочко Володимир Миколайович

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого,

факультет адвокатури, 1 курс, 7 група

 

ВИРІШЕННЯ КОНФЛІКТУ РЕЛІГІЇ І ПРАВА:

ЗАКОНОДАВЧА І СУДОВА ПРАКТИКА

 

Релігія і право з давніх часів виступають головними регуляторами соціальної поведінки людей. Норми права та релігії супроводжують життєдіяльність людей, упорядковують відносини всередині соціальної спільноти, а також у зовнішніх відносинах.

Релігія (від лат. religare – пов’язувати) – це система поглядів на світ, заснованих на вірі у надприродні сили, зумовлена цим світоглядом організація життя людини, яка охоплює дотримання певних правил поведінки та культові дії, спрямовані на комунікацію з богами [1. с. 32]. Правом є норми, які визначають межу свободи учасників соціальної комунікації шляхом визнання їх суб’єктами права (носіями суб’єктивних прав і юридичних обов’язків), реалізація яких уможливлює існування суспільства та спирається на підтримку держави [1. с. 75].

Спочатку релігія і право становили єдину систему соціального регулювання: правила поведінки були водночас і релігійними законами, і моральними вимогами, і нормами права. В подальшому право і релігія відокремились і в сучасних правових системах багатьох держав право займає пріоритетне становище в системі соціального регулювання.

У розділі ІІ Конституції України, яка закріплює права, свободи та обов’язки людини і громадянина, стаття ст. 35 [2] гарантує кожному право на свободу світогляду і віросповідання. Це право включає свободу сповідувати будь-яку релігію або не сповідувати ніякої, безперешкодно відправляти одноособово чи колективно релігійні культи і ритуальні обряди, вести релігійну діяльність. Здійснення цього права може бути обмежене законом лише в інтересах охорони громадського порядку, здоров’я і моральності населення або захисту прав і свобод інших людей. Церква і релігійні організації в Україні відокремлені від держави, а школа – від церкви. Жодна релігія не може бути визнана державою як обов’язкова. Вказані конституційні положення детально регламентуються в Законі України «Про свободу совісті та релігійні організації» від 23.04.1991 р. № № 987-XII [3].

На сьогодні трапляються випадки, коли певні релігійні настанови для віруючих певних конфесій вступають у протиріччя з вимогами чинного законодавства України. В таких випадках або вносяться зміни до законодавства, якими врегульовуються особливості застосування положень законодавства для окремих категорій віруючих, або при наявності колізій ці питання вирішуються в судовому порядку. Розглянемо це на конкретних прикладах.

1.Особливості правової регламентації обліку платників податків, які через релігійні переконання відмовились від присвоєння ідентифікаційного номеру. Україна – одна з перших країн, яка на законодавчому рівні, на виконання ст. 35 Конституції України, закріпила право громадян через свої релігійні переконання на відмову від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків. Таке положення раніше містилось в ст. 1 Закону України «Про Державний реєстр фізичних осіб – платників податків та інших обов’язкових платежів» від 22.12.1994 р. № 320/94-ВР, який втратив чинність 01.01.2011 р. На сьогодні, відповідно до ст. 63.6. Податкового кодексу України облік осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний контролюючий орган, ведеться за прізвищем, ім’ям, по батькові і серією та номером діючого паспорта. У паспортах зазначених осіб контролюючими органами робиться відмітка про наявність у них права здійснювати будь-які платежі за серією та номером паспорта [4]. Облік таких осіб (без ідентифікаційного номеру) здійснюється в окремому реєстрі Державного реєстру фізичних осіб – платників податків. Також законодавством передбачений порядок виключення з вказаного Державного реєстру даних осіб, які отримали ідентифікаційний номер, а вже потім через релігійні переконання виявили бажання позбутися від нього і видалити відповідні відомості з вказаного Державного реєстру.

2.Особливості застосування норм права, пов’язаних з проходженням військової служби особами, які належать до релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю.

Згідно ст. 65 Конституції України, ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» від 25.03.1992 р. № 2232-XII [5] захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є конституційним обов’язком громадянина України. Статтями 335, 336, 336¹ КК України передбачена кримінальна відповідальність за діяння, пов’язані з ухиленням від виконання військового обов’язку. Водночас, ст. 35 Конституції передбачає, що ніхто не може бути увільнений від своїх обов’язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань. У разі якщо виконання військового обов’язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов’язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою. Згідно ст. 2 Закону України «Про альтернативну службу» [6] право на альтернативну службу мають громадяни України, якщо виконання військового обов’язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю. Стаття 1 цього Закону визначає, що альтернативна служба запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов’язку перед суспільством. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень.

В постанові Кабінету Міністрів України від 10.11.1999 р. № 2066 [7] міститься перелік релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю, а саме: Адвентисти-реформісти, Адвентисти сьомого дня, Євангельські християни, Євангельські християни-баптисти, Покутники, Свідки Єгови, Харизматичні християнські церкви, Християни віри євангельської, Християни євангельської віри, Товариство Свідомості Крішни.

Приклад колізії норм права та релігії, зокрема неврегульованості питання порядку проходження альтернативної служби військовозобов’язаних віруючих громадян під час мобілізації, наведений в постанові Харківського окружного адміністративного суду від 11.06.2015 р. у справі № 820/5487/15 [8]. Згідно фабули цієї справи, позивач звернувся з адміністративним позовом до військового комісаріату про визнання незаконними дій щодо його призову на військову службу під час мобілізації на особливий період. Позивач зазначив, що він є парафіянином релігійної організації Релігійна громада християн церкви “Нове покоління”, яка відноситься до релігійного напрямку Євангельських християн, віровчення якої закликає не використовувати зброю проти інших людей, що унеможливлює виконання військового обов’язку, а також про те, що раніше він вже проходив альтернативну службу через релігійні переконання. У судовому засіданні встановлено, що за нормативним визначенням, альтернативну службу особи з релігійними переконаннями проходять замість строкової військової служби. Однак, в Законах України «Про військовий обов’язок і військову службу» [5], «Про альтернативну (невійськову) службу» [6], «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»  [9] є прогалина правового регулювання щодо порядку надання відстрочки віруючим громадянам у випадках призову на військову службу під час мобілізації. У зв’язку з цим суд задовільнив позовні вимоги позивача і визнав неправомірними дії військового комісаріату щодо призову на військову службу громадянина за призовом під час мобілізації на особливий період.

Другий приклад колізії норм релігії та права, а саме: відсутності механізму проходження альтернативної служби певних категорій віруючих громадян під час мобілізації, наведений в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23.06.2015 р., якою за результатом розгляду касаційної скарги прокурора залишено в силі виправдувальний вирок щодо громадянина за ст. 336 «Ухилення від призову за мобілізацією» КК України [10]. Згідно фабули справи, громадянин з’явився за викликом для призову за мобілізацією до військкомату та пройшов медичний огляд. Він письмово заявив, що входить до релігійної організації «Релігійний центр Свідків Єгови в Україні», не може проходити військову службу у зв’язку із наявністю у нього релігійних переконань, які не дозволяють виконувати військовий обов’язок у будь-якому виді. При цьому громадянин пояснив, що готовий виконати свій громадянський обов’язок перед державою на відновленні населених пунктів або в інший альтернативний військовій службі спосіб.

Суд констатував, що згідно ст. 64 Конституції України, обмеження конституційних прав і свобод громадян допускається лише в умовах воєнного або надзвичайного стану, однак на час призову цього громадянина не було оголошено воєнного чи надзвичайного стану, що виключає можливість обмеження його права на проходження альтернативної (невійськової) служби. Відсутність можливості проходження громадянином альтернативної (невійськової) служби в період мобілізації не може бути підставою для притягнення його до кримінальної відповідальності за ст. 336 КК України.

Виправдовуючи громадянина, суд послався на відповідні положення Європейської конвенції з прав людини та на рішення Європейського суду з прав людини “Баятян проти Вірменії”, “Бухаратян проти Вірменії”, “Цатурян проти Вірменії”, “Стефанов проти Болгарії” й “Ерчєп проти Турції”, в яких оцінювались релігійні переконання Свідків Єгови в частині відмови від військової служби як такої, незалежно від її виду і часу призову. При цьому Європейський суд з прав людини визнав, що гарантії ст. 9 Конвенції поширюються на вищезазначені релігійні переконання, а притягнення до кримінальної відповідальності особи за реалізацію своїх релігійних переконань шляхом відмови від проходження військової служби є порушенням вказаної статті Конвенції.

Список використаних джерел:

1.Загальна теорія права: підручник / [О.В. Петришин, Д.В. Лук’янов, С.І. Максимов, в.с. Смогодинський та ін.]; за ред. О.В. Петришина. Харків : Право, 2020. 568 с.

2.Конституція України від 28.06.1996 р. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/254к/96-вр#Text (дата звернення: 14.10.2020).

3.Про свободу совісті та релігійні організації: Закон України від 23.04.1991 р. №987-XII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/987-12#Text (дата звернення: 14.10.2020).

4.Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2755-17#Text (дата звернення: 14.10.2020).

5.Про військовий обов’язок і військову службу: Закон України № 2232-XII від 25.03.1992 р. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2232-12#Text (дата звернення: 14.10.2020).

6.Про альтернативну (невійськову) службу: Закон України від 12.12.1991 р. №1975-XII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1975-12#Text (дата звернення: 14.10.2020).

7.Про затвердження нормативно-правових актів щодо застосування Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу»: постанова Кабінету Міністрів України від 10.11.1999 р. № 2066. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2066-99-п#Text (дата звернення: 14.10.2020).

8.Постанова Харківського окружного адміністративного суду від 11.06.2015 р. у справі № 820/5487/15. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/45105474 (дата звернення: 14.10.2020).

9.Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію: Закон України від 23.10.1993 р. №3543-XII. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3543-12#Text (дата звернення: 14.10.2020).

10.Ухвала Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23.06.2015 р. у справі № 5-1583км15. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/45855629 (дата звернення: 14.10.2020).

Науковий керівник: к.ю.н., доцент О.О. Уварова.

 

Оболенцев Валерій Федорович

кандидат юридичних наук,

доцент кафедри кримінології та кримінально-виконавчого права

Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого

СТАН ТА ПЕРСПЕКТИВИ ЦИФРОВОЇ ЮРИСПРУДЕНЦІЇ В УКРАЇНІ

 

У Концепції розвитку цифрової економіки та суспільства України на 2018-2020 роки нормативно передбачено, що цифровізація повинна бути спрямована на створення переваг у різноманітних сферах повсякденного життя та гарантування громадської безпеки. При системному державному підході цифрові технології стимулюватимуть розвиток відкритого інформаційного суспільства,   підвищуватимуть якість життя населення та ін. [14]

Вочевидь за таких обставин потреба у «цифровізації» сфери нормативного регулювання та правозастосування, формування нового інформаційно-технологічного формату юриспруденції – «цифрової юриспруденції».

Предметом цифрової юриспруденції можна визначити систему високотехнологічних методів опрацювання юридично значущої інформації, що використовується для інформаційного забезпечення процесів прийняття рішень в нормотворчості та правоохоронній практиці. Її методологічним підґрунтям має стати системний підхід, базовою методикою –  системний аналіз, технологічним інструментарієм – новітні технології програмного забезпечення.

На цей час в межах доктрини «цифрової юриспруденції» вже відбулися декілька теоретичних напрацювань.

1.Розроблено методики системного аналізу правових явищ (системи держави Україна [8], впливу надсистеми (зовнішніх чинників) щодо державно-адміністративного устрою системи держави Україна; [2]  системи злочинності [6]; системи запобігання злочинності [8]).

2.Розроблено методики нормотворчості із застосуванням програмного забезпечення (створення нормативних актів, виявлення та виправлення нормотворчих помилок). [1, с.2427-2433; 9, с. 68-69]

3.Розроблено методики моделювання правових явищ із застосуванням програмного забезпечення (нормативних актів, системи держави, злочинності, заходів її запобігання [6, 7, 10). Так, роботі [5] викладено результати моделювання системи Конституції України у нотації IDEF0,  інструментарієм розробки був CASE-засіб (Computer Aided System Engineering – система проектування за допомогою комп’ютера) Microsoft Visio.

4.Напрацьовані методики кримінального аналізу злочинності. Одна з них – вітчизняна система кримінального аналізу RICAS описана у роботі [13] за авторством Узлова Д. Ю., Cтрукова В.М., Оболенцева В.Ф. та інших фахівців.

Актуальним стає завдання щодо моделювання (інвентаризації) правовідносин, які регулюються та охороняються державою [11].

Перспективи ж цифрової юриспруденції вбачаються у розробці технологій використання «штучного інтелекту» задля нормотворчості [10] та у правоохоронній діяльності  [12].

Список використаної літератури:

1.Obolentsev, V. F., Hutsa О.М., Demchenko О.В. Information technology of verification of algorithmic of medical regulations. Wiadomosci lekarskie. 2019. Vol. 72, Issue:12 cz. 2. P.2427-2433. URL: http://library.nlu.edu.ua/Biblioteka/sait/publ-3_2020.pdf

2.Єльчанінов Д. Б. Системологічний підхід до аналізу та прогнозування в державному управлінні. Стратегічні приорітети. 2009. № 2 (11). C. 82–87.

3.Оболенцев В. Ф. История использования системного метода в исследовании свойств преступности. Проблемы законности. 2013. Вып. 121. С. 149-158. [ Режим доступу: http://nbuv.gov.ua/UJRN/Pz_2013_121_16.]

4.Оболенцев В. Ф. Перспективи використання системного методу у кримінологічних дослідженнях. Проблеми законності. 2013. Вип. 123. С. 198-206. [Режим доступу: http://nbuv.gov.ua/UJRN/Pz_2013_123_23.]

5.Оболенцев В.Ф. Досвід цифрового моделювання Коституції України у нотації IDEF0. Актуальні шляхи удосконалення українського законодавства : зб. тез наук. доп. і повідомл. ХІ Всеукр. наук.-практ. конф. науковців, практикуючих юристів, аспірантів та студентів (м. Харків, 16 трав. 2020 р.) .  Харків: Право, 2020.  С. 31-33.

6.Оболенцев В.Ф. Базові засади системного аналізу злочинності та віктимізації в Україні. Харків: Юрайт, 2016. 116 с. URL: http://dspace.nulau.edu.ua/bitstream/123456789/12015/1/Obolencev_2016_mon.pdf

7.Оболенцев В.Ф. Базові засади системного аналізу системи держави України. Харків: Право, 2018. 105 с. URL: URL:https://pravo-izdat.com.ua/image/data/Files/472/3_Beazovi_zasadi_sistemnogo_analizu_vnutri.pdf

8.Оболенцев В.Ф. Базові засади системного аналізу системи запобігання злочинності в Україні. Проблеми законності. № 130 (215). С. 155 – 161. DOI: https://doi.org/10.21564/2414-990x.130.53682

9.Оболенцев В.Ф., Гуца О.Н., Демченко О.Б. Інформаційна технологія перевірки алгоримічності нормативних актів медичної сфери. Конституційні засади медичної реформи в Україні : матеріали Медико-правового форуму (м. Харків, 6 груд. 2019 р.). Харків: Право, 2019. C. 68-69.

10.Оболенцев В.Ф., Ющенко О.Г. Заcтосування методів штучного інтелекту у юриспруденції. Протидія організованій злочинності і корупції: матеріали ХІХ Всеукр. наук. конф. з кримінології для студентів, аспірантів та молодих вчених (м. Харків, 02 груд. 2019 р.) / за заг. ред. А. П. Гетьмана і Б. М. Головкіна. Харків : Право, 2019. C. 138-139.

11.Оболенцев В.Ф. Правоотношения как объекты правовой охраны: содержание и количественные характеристики (по материалам статей разделов 1-6 Особенной части Уголовного кодекса Украины). Харьков. ФЛП Иолтуховский В.Л., 2008. – 230 с.

12.Концепція  розвитку цифрової економіки та суспільства України на 2018-2020 роки: схвалено розпорядженням Кабінету Міністрів України від 17 січня 2018 р. № 67-р. [Режим доступу: https://zak]on.rada.gov.ua/laws/show/67-2018-%D1%80#Text]

13.Узлов Д. Ю., Струков В. М., Оболенцев В.Ф. Прикладний кримінальний аналіз на базі інформаційно-аналітичної системи «РІКАС»: Методичні рекомендації щодо аналітичної діяльності та кримінального аналізу на базі інформаційно-аналітичної системи «РІКАС» / Узлов Д. Ю., Струков В. М., Власов О.М., Дегтярьова І.В., Григорович О.Б., Борович Р.Б., Оболенцев В.Ф., Походзіло Л.М., Попова Д.В. Харків: Юрайт, 2018. 92 с.

 

Цувіна Тетяна Андріївна

к.ю.н., доцент кафедри цивільного процесу

Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого

 

КОНЦЕПЦІЯ ВЕРХОВЕНСТВА ПРАВА У ПРАЦЯХ А. ДАЙСІ

 

Витоки ідеї необхідності обмеження державної влади правовими приписами та недопущення свавілля держави зустрічаємо ще у працях античних мислителів, проте поняття верховенства права набуває поширення лише наприкінці XIX ст. після виходу праці А. Дайсі “Вступ до вивчення конституційного права” (Introduction to the Study of the Law of the Constitution) у 1885 р., де вперше концепція верховенства права отримала більш менш довершений вигляд та належне обґрунтування. У цій праці принцип верховенства права розглядається у якості одного із фундаментальних принципів політичних інституцій Англії поряд із принципом верховенства парламенту [1]. Цікаво, що вчений використовує на позначення цього принципу принаймні три терміни – панування права (rule of law), верховенство права (supremacy of law) та переважання права (predominance of law), проте в подальшому загальновживаним стає вираз rule of law, відповідником якого в українській мові визнається словосполучення “верховенство права”.

Сутність верховенства права зводилася вченим до трьох складових: а) заборони державного свавілля; б) рівності осіб, що полягає у підкоренні всіх осіб звичайному закону, що застосовується звичайними судами; в) визнанні норм конституційного права результатом загального права держави [1, c. 209-225].

Перший елемент верховенства права відбивається у тому, що: “жодна особа не може бути покарана та не може поплатитися особисто або своїм статком інакше, ніж за певне порушення закону, доказане звичайним законним способом перед звичайними судами держави”. І у такому контексті “верховенство права протиставляється будь-якій системі управління, заснованій на використанні особами із владними повноваженнями широких, свавільних та дискреційних обмежувальних повноважень” [1, c. 209-210].

Фактично автор наголошує на необхідності визначення законом повноважень органів державної влади, їх зв’язаність вимогами закону та заборону будь-яких проявів свавілля. Зазначене положення також суголосне із вимогами належної судової процедури, що передбачає можливість притягнення до відповідальності лише після з’ясування всіх обставин справи та із дотриманням відповідних процесуальних гарантій, а також неможливість довільного застосування покарання без належних на те правових підстав. Зважаючи на зазначене, на наш погляд, квінтесенція першого елементу верховенства права може бути виражена через вимогу законності, що передбачає: а) необхідність визначення в законі обсягу та меж реалізації повноважень державних органів та неухильне дотримання ними законодавчих приписів; б) заборону будь-яких проявів свавілля та зловживання владою з боку державних органів; в) наявність встановлених законом підстав юридичної відповідальності; г) застосування гарантій належної судової процедури при розгляді справ судами.

Другий елемент верховенства права, на думку А. Дайсі, вимагає, щоб “кожен підкорявся звичайному закону, що застосовується звичайними судами” [1, c. 216-217]. Зазначений елемент відбиває вимогу рівності осіб перед законом. Особливого тлумачення він набуває при порівнянні англійської правової системи, для якої характерною була можливість притягнення до відповідальності державних службовців у звичайних судах, та концепції droit administratife, що панувала в континентальних країнах, зокрема, Франції, де  посадовці не підпадали під юрисдикцію звичайних судів, а могли бути притягнені до відповідальності лише спеціально створеними адміністративними органами або адміністративними судами, що засуджувалося А. Дайсі через загрозу державного свавілля під час розгляду таких справ. П. Крейг звертає увагу на те, що зазначений елемент верховенства права передусім пов’язаний із рівним доступом до суду, а не із природою законодавчих приписів, які застосовуватимуться під час судового провадження [2, c. 97-98]. Отже, другий елемент верховенства права передбачає рівність осіб, яка структурно складається із трьох взаємопов’язаних вимог: а) рівності всіх перед законом; б) рівного доступу до суду; в) рівної відповідальності осіб та державних службовців, що відбивається у визнанні повноти юрисдикції англійських судів над всіма особами, враховуючи органи державної влади.

Третій елемент верховенства права передбачає “визнання загальних норм конституційного права результатом загального права держави” [1, c. 219]. Зазначений елемент є специфічним та відбиває відмінність між англійською конституцією, “створеною на основі судових рішень” [1, c. 220], та писаними конституціями інших європейських держав. А. Дайсі звертає увагу на те, що в інших європейських державах конституції закріплюють каталог прав осіб, і тому такі права є “дедукцією із принципів конституції” [1, c. 221], відтак у писаних конституціях увага зосереджується передусім на проголошенні та декларуванні таких прав, що передбачає створення їх каталогу та допустимість різного ступеня їх гарантування [1, c. 225]. На противагу такому підходу, принципи англійської конституції є “індукціями або  узагальненнями, заснованими на окремих рішеннях, ухвалених судами стосовно прав осіб” [1, c. 221], а тому в англійській правовій системі акцент ставиться на механізмах забезпечення таких прав, а не на їх декларуванні, що підкреслює дієвість та прикладне значення судового права. Відтак,  конституційні норми слід вважати не “джерелом, а наслідком прав приватних осіб, які визначаються та захищаються судами” [1, c. 228], причому такі права визнаються рівними, адже підлягають рівному захисту. Такий погляд автора відбиває розуміння прав людини як природних, невід’ємних та первісних, що “відкриваються” судами під час розгляду конкретних справ, а не надаються державою шляхом закріплення у писаних нормах. Отже, третій елемент верховенства права відбиває своєрідність англійської конституції, норми якої визнаються результатом загального права держави, що відбивається  у тому, що: а) права людини в Англії визнаються первинними перед нормами конституції та виводяться у судовій практиці; б) права людини нерозривно пов’язані із засобами їх захисту, наявність яких робить такі права не ілюзорними, а реальними.

Варто звернути увагу на те, що для А. Дайсі верховенство права – це передусім верховенство загального права (common law), яке захищає індивідуальні свободи [3, c. 23], і саме цей факт є визначальним для розуміння позиції автора, в якій особливе місце відводиться судовій гілці влади, зважаючи на ту виключну роль, яку остання завжди відігравала у країнах англо-саксонського права. Цим може бути пояснена також і велика увага, яка приділяється автором питанню забезпечення незалежності суддів, адже, на його думку, лише остання “може забезпечити збереження загального права” [1, c. 255-256]. Водночас, варто погодитися із тим, що А. Дайсі фактично не ставить існування верховенства права у пряму залежність від змісту закону, його справедливості чи несправедливості [2, c. 97-98; 4, c. 122-123], а тому сьогодні наведені автором складові розглядаються як базові формальні елементи сучасного концепту верховенства права [5, c. 336].

Погляди А. В. Дайсі в подальшому мали вплив на праці Ф. Гаєка, який у своїй книзі “Шлях до рабства” з посиланням на погляди А. Дайсі вбачав сутність верховенства права у тому, що “сфера, де органи виконавчої влади можуть діяти на власний розсуд, має бути зведена до мінімуму”, а “уряд [має бути] обмежений у своїх діях завчасно встановленими гласними правилами, які дають змогу особі передбачити зі справедливою визначеністю, які засоби примусу будуть застосовувати представники влади в тій чи іншій ситуації, а також дозволяють особі планувати свої дії відповідно до цих знань” [6, c. 90].

Список використаної літератури:

1.Дайси А.В. Основы государственного права Англии (Introduction to the Study of the Law of the Constitution). Введение в изучение английской конституции / под ред. П. Виноградова. Москва: Типография И.Д. Сытина, 1907. 671 c.

2.Craig P. The Rule of Law: Appendix 5 in House of Lords Select Committee on the Constitution. Relations between the executive, the judiciary and Parliament. HL Paper 151, 2006-2007. P. 97-106.

3.Fernández-Villaverde J. Magna Carta, the Rule of Law, and the Limits on Government. International Review of Law and Economics. 2016. Vol. 47. P 22-28.

4.Малишев Б.В. Принцип панування права (the rule of law) у праці Альберта Дайсі “Вступ до вивчення конституційного права”. Проблеми філософії права. 2008-2009. Том VI-VII. С. 118-123.

5.Chesterman S. An International Rule Of Law? The American Journal of Comparative Law. 2008. Spring. 56. №. 2. P. 331-362.

6.Хайек Ф. А. фон Дорога к рабству. М.: Новое издательство, 2005. 264 с.

 

 

Аннаєва Майя Рахматулоївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 1 курс магістратури, 8 група

 

ПИТАННЯ ПРАЦЕВЛАШТУВАННЯ УКРАЇНСЬКИХ ГРОМАДЯН ЗА КОРДОНОМ: ПРОБЛЕМНІ АСПЕКТИ

 

Зовнішня трудова міграція – поняття не нове. Кожного року тисячі заробітчан виїжджають за кордон з метою працевлаштування та отримання вищої заробітної плати, ніж вони можуть отримати, працюючи в межах України.  Трудові права українців на території інших держав є помітно вужчими порівняно з місцевими громадянами, а тому держава впроваджує необхідні механізми покращення захисту своїх громадян у сфері трудових відносин за межами України.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується [1] Таке ж право закріплене в ст. 23 Загальної декларації прав людини [2]. Для реалізації цього принципу громадяни України мають право, наприклад, укладати трудові договори з різними іноземними наймачами як на території України, так і за кордоном. При цьому для визначення права, яке регулюватиме подібні трудові відносини, ст. 8 КЗпП України закріпила положення  про те, що трудові відносини громадян України, які працюють за її межами, а також трудові відносини іноземних громадян регулюються законодавством держави, в якій здійснюється працевлаштування (наймання) працівника, і міжнародними договорами України [3].

Ст. 53 Закону України «Про міжнародне приватне право» передбачає  випадки, коли праця громадян України за кордоном регулюватиметься правом України: а) громадяни України працюють у закордонних дипломатичних установах України; б) громадяни України уклали з роботодавцями – фізичними або юридичними особами України трудові договори про виконання роботи за кордоном, у тому числі в їх відокремлених підрозділах, якщо це не суперечить законодавству держави, на території якої виконується робота[4].

Вітчизняне колізійне право, таким чином,  встановлює прив’язку до права країни працевлаштування. Це означає, що трудові відносини українських громадян за кордоном залежать саме від політики іноземної держави у сфері працевлаштування   (зокрема,  порядку допущення іноземців на ринки праці, заснування квот, установлення відповідальності) та регулюються відповідно до міжнародних договорів про працевлаштування , трудового законодавства країни, статуту відповідного підприємства, трудових договорів та інших локальних нормативних актів. Від них залежать права та обов’язки у сфері праці українських громадян, їх правовий статус у трудових відносинах як іноземців у певній країні. Тому українське матеріальне право в даних питаннях не є компетентним [5, с. 234].

Однак праця громадян України за кордоном може регламентуватись також за певних умов нормами українського трудового законодавства, або на підставі трудового контракту, що укладений відповідно до нормативної бази держави перебування [6].

Додатково питання трудової міграції можуть бути  врегульовані багатосторонніми угодами. Зокрема, правовий статус заробітчан визначений в Європейській Конвенції про правовий статус трудящих-мігрантів      (24.11.1977 р.), Угоді про співробітництво в галузі трудової міграції та соціального захисту трудящих-мігрантів (15.04.1994 р.), Конвенції про правовий статус трудящих-мігрантів і членів їх сімей держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав (14.11.2008 р.). Детальний аналіз норм вищезгаданих міжнародних договорів, дає змогу зробити висновок, що для офіційно працевлаштованих громадян України за кордоном надається національний режим, тобто трудові мігранти наділені тим же колом трудових прав і обов’язків, що і громадяни даної країни. Зокрема, в Європейській конвенції про правовий статус трудящих-мігрантів, використовуються наступні конструкції: «режим, не менш сприятливий, ніж режим що надається її громадянам» (ст. 13, 16, 24, 26), «мають право на тих самих умовах, що і працівники-громадяни країни перебування» (ст. 14, 18, 19, 21) [7]. Тож засобів та способів захисту такі особи мають  достатньо.

Однак, слід зазначити, що всі ці договори, насамперед, мають суто декларативний характер, оскільки з боку іноземних держав не визначені потреби  працівниках,  не вказана їх необхідна кількість, наявність в них спеціальності, певної освіти тощо. Всі ці особливості детально вирішуються  двосторонніми  угодами між державами. До того ж деякі з цих країн мають проблеми, схожі з проблемами українського суспільства, зокрема, в них наявний високий рівень безробіття та низький рівень розвитку економіки, що ставить під сумнів факт потреби українських працівників в таких державах [8, с. 3-5].

Ще одним болючим питанням є питання так званого першого етапу працевлаштування, коли  українські  громадяни звертаються до посередників, які допомагають їм за гроші працевлаштуватися за кордоном. Проблема полягає у появі  шахраїв, які виступають під виглядом компаній з міжнародного працевлаштування, беруть з осіб кошти за майбутнє працевлаштування, а потім компанія-посередник просто зникає, залишивши сотні ошуканих людей. З метою захисту від таких негативних наслідків  були внесені зміни до ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності», де зобов’язали  таких посередників отримувати ліцензію, яка видається Міністерством соціальної політики України, проте насправді це положення не працює належним чином: незважаючи на 1,7 млн. запрошень на роботу, наданих нашим громадянам y Польщі в 2017 році, тільки 12 400 людей виїхало працювати в цю країну через ліцензовані компанії [9, с. 12]. 16 червня 2020 року ВР України прийняла постанову «Про прийняття за основу проекту Закону України про захист трудових мігрантів та боротьбу з шахрайством у працевлаштуванні за кордон», якою зобов’язала Міністерство соціальної політики України доопрацювати положення цього закону, проте цього нормативного акта поки немає, що ускладнює процес захисту трудових прав заробітчан [10, с. 3-5].

З усього вище викладеного можна прийти до висновку, що як би не були закріплені права українських заробітчан на міжнародному рівні,  національне законодавство повинно містити необхідні положення щодо забезпечення реалізації міжнародних норм, оскільки ці права так і залишаться для українських громадян декларативними. Норми національного права забезпечують дію міжнародних , а тому мають не тільки їм відповідати, але й мати законні механізми для їх повної реалізації.

Список використаних джерел:

1.Конституція України (зі змінами і доповненнями) //Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 30. – Ст. 141.

2.Загальнадекларація прав людинивід 10 рудня 1948 року // ОфіційнийвісникУкраїни. – 2008. – №93. – Ст.3103

3.Про міжнародне приватне право: Закон  України  від 23 червня2005 року // Відомості Верховної Раді України. – 2005. – № 32.– Ст. 422.

4.Кодекс законів про працю України (зі змінами і доповненнями) //Відомості Верховної Ради України.– 1971. – Додаток до № 50. – С. 375.

5.Міжнароднеприватне право : підруч. для студ. юрид. вищ. навч. закл. / за ред. проф. В. П. Жушмана та доц. І. А. Шуміло. – Х. : Право, 2011. – 320 с.

6.Радчук О. П. Трудові відносини: міжнародно-правовий аспект. – C. 590-595. Режим доступу: http://nbuv.gov.ua/UJRN/FP_index.

7.Європейськаконвенція про правовий статус трудящих-мігрантів // Відомості Верховної Ради України. – 2007. – № 21. – Ст. 290.

8.Смалюк Р. В. Захисттрудових прав громадянУкраїни за кордоном / Р. В. Смалюк // ЧасописНаціональногоуніверситету “Острозькаакадемія”. Серія “Право”. – 2013. – № 1(7): [Електронний ресурс]. – Режим доступу:http://lj.oa.edu.ua/articles/2013/n1/13srvuzk.pdf

9.Миськевич Т. Правове регулювання закордонного працевлаштування українських громадян / Т. Миськевич // Громадська думка про правотворення. – 2019. – № 18 (183). – С. 10–13.

10.Постанова Верховної Ради України «Про прийняття за основу проекту Закону України про захист трудових мігрантів та боротьбу з шахрайством у працевлаштуванні за кордон» від 16 червня 2020 року // Відомості Верховної Ради України. – 2020.– № 699-IX.

Аннаєва Майя Рахматулоївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 1 курс магістратури, 8 група

 

ЄВРОПЕЙСЬКИЙ СОЮЗ У СФЕРІ ЗАПОБІГАННЯ ТА ПРОТИДІЇ ТЕРОРИЗМУ

 

Після виснажливої Другої світової війни та поступового відновлення світової спільноти курс євроінтеграції стрімко почав набирати свій рух, охоплюючи все більше сфер життя людей: соціальну, економічну та політичну. Не виключенням стала і сфера діяльності держав-учасниць Європейського Союзу (далі – ЄС) у боротьбі з організованою злочинністю.

Оскільки спершу створення ЄС розглядали виключно для вирішення економічних проблем, що підтверджується прийнятими Паризьким Договором 1951 року[1], яким засновувалось Європейське Співтовариство вугілля та сталі, та Римськими Договорами 1957 року, що засновували Європейське Економічне Співтовариство та Європейське Співтовариство з атомної енергії [2], [3], жодної ролі Співтовариства щодо необхідності вжиття заходів для протидії та боротьби зі злочинністю, яка включає тероризм, закріплено не було.

Починаючи з 60-х років ХХ століття, терористичні акти починають набирати масштабності. Так, у 1961 р. стався теракт у Франції, а саме в поїзді «Страсбург – Париж»; 1968 рік ознаменувався терактом у грецькому аеропорту Афін «Елінікон»; у 1969 рік в Мілані відбувся теракт на Пьяцца Фонтана; 1971 рік відомий подіями розстрілу шотландських солдат у м. Уайт-Бре; у 1972 р. у Белфасті стався вибух на Донегол-Стріт; а також відбувся терористичний акт під час літніх Олімпійських ігор 1972 року в Мюнхені. Усі ці події неабияке враження справили не тільки на населення тих країн, але й торкнулося міжнародної спільноти, зокрема ЄС[4, с. 19]. У результаті в 1972 р. був створений Спеціальний Комітет з питань міжнародного тероризму, до якого увійшли представники 34 держав [5, с. 138]. У 1975 році в рамках тогочасних Європейських Співтовариств було створено «політику боротьби з тероризмом», проте оскільки вона одразу була розпочата без підписання якого-небудь договору щодо протидії тероризму, характер такої боротьби більше зводився до політичної та інноваційної, аніж до правової [4, с. 19]. У цьому ж році ЄС була створена так звана група TREVI (тероризм, радикалізм, екстремізм і міжнародне насилля). Вона об’єднала міністрів юстиції та внутрішніх справ країн ЄС з метою посилення боротьби з міжнародною організованою злочинністю, тероризмом, торгівлею наркотиками[6, с. 202].Практичною діяльністю цієї групи були з’їзди міністрів відповідальних за внутрішні справи та правосуддя, під час яких на обговорення виносилися проблеми та конкретні загрози громадянському порядку у сфері тероризму та інших формах міжнародної злочинності. Відбувався процес обміну досвідом між державами-членами, а також інформацією стосовно заходів, які країни впроваджували на забезпечення політики боротьби з тероризмом[4, с. 20].

Крім цього, держави-члени ЄС 27 січня 1977 р. прийняли Європейську конвенцію про боротьбу з тероризмом, яка закріпила підстави та процедуру видачі правопорушників у сфері тероризму. На жаль, прямого визначення поняття «тероризм» дана Конвенція у своєму змісті не має, проте виходячи з аналізу її ст. 1 до тероризму слід віднести злочин, пов’язаний з викраданням людей, захопленням заручників або тяжким незаконним затриманням та злочин з використанням бомб, гранат, ракет, автоматичної вогнепальної зброї або вибухових листів чи  посилок, якщо це призводить до загрози особам[7].

Роль ЄС у здійсненні захисту світу від тероризму, підтриманні миру та гарантуванні безпеки почала виростати доволі швидко у 80-90 роках ХХ ст., коли було підписано Маастрихтський Договір, у змісті якого було наголошено на необхідності створення 3 стовпів ЄС, одним із яких передбачались судове співробітництво в цивільних і кримінальних справах, а також співпраця поліції в боротьбі з тероризмом та іншими формами міжнародної злочинності. Крім цього було створено нову поліцейську службу «Європол», завданням якої стало координування діяльності національних поліцейських служб у боротьбі з міжнародною організованою злочинністю, а також передбачалась тісна співпраця правоохоронних органів держав-членів ЄС з іншими партнерами, що не входять до ЄС (таких як Австралія, Канада, США)(ст. 4, 5 Рішення № 2009/371/ПВД Ради про створення Європейського поліцейського відомства (Європол))[8].

З прийняттям у 2007 році Лісабонського Договору ЄС отримав власну правосуб’єктність, що потягло за собою можливість ЄС встановлювати мінімальні правила з метою покращення сфери протидії тероризму. Зокрема, було прописано обов’язок для держав-учасниць сприяти поліцейському та судовому співробітництву в кримінальних справах транскордонного змісту, а також обов’язок у разі терористичного акту щодо члена-учасника даного Договору надавати посильну допомогу іншим членам на вимогу органу державної влади першого [9, с. 5-6].

Як бачимо, процес боротьби з тероризмом був розпочатий давно, і на сьогоднішній день ЄС не перестає здійснювати все необхідне щодо забезпечення миру та спокою в цілому світі. Можна сказати, що наразі політика ЄС охоплює абсолютно всі сфери життя людей, що виводить її на новий, більш ефективний рівень діяльності. Це зумовлює подальшу співпрацю ЄС з різними країнами, а не тільки з державами-учасницями, а також  сприяє розширенню функціональної діяльності ЄС, що виводить його статус на більш високий щабель. Попри це подальший розвиток людства, а з ним і видів злочинної діяльності у сфері тероризму, а також способів їх здійснення вимагає від високопоставлених держав, які входять до ЄС, більшого удосконалення механізмів запобігання та протидії тероризму, чіткого регламентування всіх правових процедур у даній сфері та посилення контролю й нагляду щодо здійснення тероризму окремими суб’єктами.

Список використаних джерел:

1 – Договір про заснування Європейського об’єднання вугілля та сталі// Відомості Верховної Ради України. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_026#Text

2 – Договір про заснування Європейської Спільноти ( Договір про заснування Європейського економічного співтовариства) // Відомості Верховної Ради України. [Електронний ресурс].– Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_017#Text

3 – Договір про заснування європейського співтовариства з атомної енергії// Відомості Верховної Ради України. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_027#Text

4 – Маринів І. І. Боротьба з тероризмом в світлі актів Європейського Союзу та Ради Європи (співвідношення права Європейського Союзу з міжнародним правом) / І. І. Маринів // Сучасні глобалізаційні виклики і міжнародне право: зб. наук. статей. – Харків. – 2018. – С. 19–27.

5 –Дорош І. Боротьба з тероризмом: особливості, методи, шляхи / І. Дорош // Студентська молодь і науковий поступ: матеріали VI Міжвузівської щорічної наукової студентської конференції / Львівський університет бізнесу і права. – Львів. – 2009. – C. 135–142.

6 – Лаврикова Н. С. Деякі аспекти загрози міжнародного тероризму / Н. С. Лаврикова // Злочинність у глобалізованому світі:матеріали XVІ Всеукраїнської кримінологічної конференції для студентів, аспірантів та молодих вчених / Національний юрид. ун-тет ім. Я. Мудрого. – Харків. – 2017. – С. 200-202.

7 – Європейська конвенція про боротьбу з тероризмом // Відомості Верховної Ради України. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_331#top

8 – Рішення № 2009/371/ПВД Ради про створення Європейського поліцейського відомства (Європол) // Відомості Верховної Ради України. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_a78#top

9 – Лісабонський договір (договір про реформування Європейського Союзу) / Інформаційна довідка, підготовлена Європейським інформаційно-дослідницьким центром на запит народного депутата України. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://euinfocenter.rada.gov.ua/uploads/documents/29025.pdf

 

Куксіна Крістіна Андріївна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 1 курс магістратури, 4 група

 

ЩОДО ПИТАННЯ ВПЛИВУ СУДУ ЄС НА РОЗВИТОК ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ

 

Як відомо, право Європейського Союзу утворюють такі джерела права, як акти первинного права та акти вторинного права. Саме до актів вторинного права належать юрисдикційні акти – рішення Суду Європейського Союзу (далі – Суду ЄС), що здійснюють вагомий вплив на розвиток правової системи Європейського Союзу.

Відповідно до статті 19 Договору про Європейський Союз Суд ЄС включає в себе Суд, Трибунал і спеціалізовані трибунали. Він забезпечує дотримання права при тлумаченні і застосуванні Договорів. [1] У статті 267 Договору про функціонування Європейського Союзу зазначається, що Суд ЄС має юрисдикцію виносити попередні рішення стосовно: (а) тлумачення Договорів; (b) чинності та тлумачення актів установ, органів, служб та агенцій Союзу. [2]

Ураховуючи те, що Суду справедливості ЄС притаманні риси як міжнародного, федерального (верховного), конституційного, адміністративного суду, то залежно від функцій, які виконує Суд, його юрисдикцію можна умовно поділити на такі сфери: міжнародну, конституційну, верховну (федеральну) та адміністративну. Майже в рамках реалізації кожної сфери юрисдикції Суд справедливості ЄС здійснює діяльність із тлумачення права, тим самим відбуваються, так би мовити, гібридизація судових повноважень та поява практики тлумачення права Європейського Союзу – юриспруденції, яка є ширшим поняттям, ніж міжнародна, конституційна, верховна та адміністративна практика Суду, оскільки вона пронизує майже весь масив його діяльності. [3, с. 10-11]

Саме практика Суду ЄС містить цінні положення, що розтлумачують дію принципів права Європейського Союзу.

Зокрема, рішення по справі Simmental можна тлумачити як таке, що невідповідність національного права праву ЄС  повинна  не тільки призводити до автоматичного незастосування першого, але й запобігати прийняттю нових національних законів, які б не відповідали нормам наднаціонального права. Ці висновки Суду зробили правову систему ЄС більш ефективною та вказували на спосіб виконання державами-членами своїх зобов’язань за установчими договорами. Дуже важливим є те, що рішення по справі Simmental закріпило верховенство інтеграційного права навіть над конституційними нормами держав-членів, які прийнято вважати нормами найвищої юридичної сили. [4, с. 125]

Важливе значення у формуванні принципу прямої дії права ЄС відіграла справа Van Gen en Loos, у якій Суд ЄС зазначив, що співтовариство створило новий правопорядок на користь якого держави-члени повинні обмежити свої суверенні права в окремих сферах. У свою чергу, право ЄС незалежно від правопорядків держав-членів втручається у сферу їх внутрішньої, регулюючи відносини не тільки між країнами-членами, а й між їхніми громадянами. По суті, в даній справі були закладені підвалини концепції прямої дії права ЄС. [5, с. 130] Окрім того, Суд ЄС згодом встановив критерії прямої дії норми права ЄС. Було визначено, що норма повинна бути чіткою, безумовною та стосуватися безпосередньо фізичних та юридичних осіб.

Важливим етапом конституалізації права ЄС можна вважати встановлення Судом ЄС доктрини відповідальності держави, розробленої рішенням по вже згаданій справі Francovich. Ця доктрина є ілюстрацією принципу ubi jus ibi remedium, та відповідно до неї держава має відшкодувати збитки, завдані індивідам порушенням права ЄС. У цих справах національні суди можуть присудити державі компенсувати індивідам їх втрати. Доктрина є важливим елементом ефективності правового порядку ЄС. [6, с. 232]

Хоча формально правило прецеденту в праві ЄС/Співтовариств не закріплено, при вивченні сучасного розвитку цього права можна дійти висновку, що прецеденти судових органів ЄС є важливим джерелом права. Прецедент судових органів ЄС (передусім Суду Правосуддя) у праві ЄС виконує інтегруючу функцію – через нього формується і розвивається це право. Так, за допомогою прецеденту значно деталізуються і конкретизуються положення установчих договорів та норми права ЄС/Співтовариств; у прецедентах подаються єдині норми, стандарти, необхідні для ефективного функціонування Союзу в цілому; такі судові роз’яснення набувають нормативного характеру, обов’язкового для дотримання всіма суб’єктами права ЄС/Співтовариств; за допомогою прецеденту судових органів ЄС здійснюється значний регулюючий вплив у національних правопорядках держав-членів. [7, с. 11]

Таким чином, Суд ЄС у своїх справах наводить тлумачення принципів права Європейського Союзу, зокрема, принципу прямої дії права ЄС та верховенства права ЄС щодо національного права держав-членів Європейського Союзу. Практика суду ЄС значним чином розвиває норми права Європейського Союзу щодо різних сфер правового регулювання, хоча формально зазначені повноваження установчими договорами не встановлені. Окрім того, активна юрисдикційна діяльність Суду ЄС інтегрує правову систему Європейського Союзу та впливає на національні правопорядки.

Література:

1.Договір про Європейський Союз // Європейський Союз. – 1992. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_029/conv#Text.

2.Консолідовані версії Договору про Європейський Союз та Договору про функціонування Європейського Союзу з протоколами та деклараціями // Європейський Союз. Європейське економічне товариство. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/994_b06#Text.

3.Комарова Т. В. Суд Європейського Союзу: розвиток судової системи та практики тлумачення права ЄС : монографія / Т. В. Комарова. – Харків : Право, 2018. – 528 с

4.Комарова Т. В. Практика Суду справедливості Європейського Союзу та конституціоналізація права ЄС / Т. В. Комарова. // Правова держава. – 2018. – №29. – С. 123–130.

5.Брацук І. Вплив Суду ЄС на формування та розвиток принципу прямої дії права Європейського Союзу / І. Брацук // Юридична Україна. – 2010. – № 2. – С. 129-132.

6.Комарова Т. В. Юрисдикція Суду Європейського Союзу : монографія. – Х. : Право, 2010. – 360 с.

7.Анакіна Т. М. Судовий прецедент у праві Європейського Союзу: автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12.00.11 / Т. М. Анакіна ; Нац. юрид. акад. України ім. Ярослава Мудрого.– Х., 2008. – 19 с.

Науковий керівник: асистент Косінова Д.С.

 

Трофімов Богдан Дмитрович

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 5 курс, 2 група

 

ДО ПИТАННЯ «ДЕФІЦИТУ ДЕМОКРАТІЇ» В

ЄВРОПЕЙСЬКОМУ СОЮЗІ

 

Відповідно до преамбули та статей 102, 116 Конституції України стратегічним курсом розвитку України є членство в Європейському Союзі. Відповідні зміни до Основного Закону супроводжувалися поясненнями про те, що «ключовою гарантією розбудови демократичної правової держави та забезпечення її безпеки є курс на повноправне членство України в ЄС та НАТО». Водночас, непоодинокими є випадки критики Європейського Союзу саме за предметом недемократичності останнього, що в цілому вилилося в започаткування дискусії про «дефіцит демократії в Європейському Союзі». Ззовні вбачаються ознаки певного протиріччя, адже «розбудова демократичної правової держави» планується шляхом інтеграції до міжнародного-правового об’єднання, у якому існують «проблеми» з демократією. Дослідженню даного співвідношення присвячена дана публікація.

Аналіз даної проблеми слід здійснювати на підставі сталого визначення демократії, яке в ході свого існування зазнавало змін, як змінювалися і уявлення про демократію як спосіб здійснення влади. На сьогодні визнаним є закріплення за демократією як за певним способом врядування, при якому найвища влада належить народу, певних сутнісних ознак, вихідних характеристик, що дозволяє розмежовувати демократію формальну (з наявністю усіх зовнішніх ознак) та органічну (змістовну, з наявністю відповідного наповнення).

Демократія передусім асоціюється із таким категоріями як повага до людської гідності, визнання невід’ємності та невичерпності прав людини, свобода, рівність, верховенство права тощо.

Визначивши зміст та форму демократії (як наявність змістовних та формальних ознак) слід вказати, що дане питання не слід розглядати на засадах абсолютизації або ж на підставі певних шаблонів. Видається, що доцільнішим є виважене оцінювання конкретного стану демократичності певної країни, взявши за основу не «взірцеву» в плані розвитку демократії країну, а окремі ідеальні показники характеристик демократії (ступінь розвитку верховенства права, стан захищеності прав людини, забезпеченість рівності і тд), порівнюючи які почати визначати не стільки демократичний або недемократичний режим певної держави, скільки ступінь розвитку демократії в країні. Методологічно даний підхід можна порівняти зі співвідношенням формаційного та цивілізаційного підходів до типології держав.

Використовуючи наведений інструментарій можна констатувати, що найбільша концентрація держав з найкращими показниками втілення демократії знаходиться саме в Європейському Союзі, при цьому за період свого знаходження в даному об’єднанні показники, як правило, покращуються, що призводить і до підвищення «середнього рівня демократичності» держав-членів Європейського союзу.

Говорячи ж про «дефіцит демократії» в Європейському союзі, слід враховувати, що відповідна дискусія велася з заснування даного утворення, а сам термін виник в 1970-ті роки. Проблема полягає в наявності т.зв. «браку легітимності», який проявляється в непропорційному представництві інтересів людей серед політичних органів ЄС (серед трьох законодавчих органів лише один обирається населенням, при цьому в середньому один депутат представляє 600 тисяч осіб), а також непрозорості окремих процедур та обмеженості в зв’язку з цим інституту волевиявлення в цілому.

Водночас, вже з започаткування даного терміну відбулося щонайменше 4 етапи реформування Європейського Союзу (Маастрихтський, Амстердамський, Ніццький та Лісабонський договори), які суттєво змінили «баланс сил» та стан демократичності. Так, тільки Лісабонський договір передбачав наступні зміни: право на вихід з ЄС держав-учасниць, розширення прав Європарламенту та закріплення за ним представництва громадян ЄС (на противагу народам держав-учасниць), запровадження можливості національних парламентів перевіряти законопроекти Єврокомісії, надання Хартії фундаментальних прав обов’язкового статусу, заснування права громадянської ініціативи тощо. При цьому останній інститут в принципі є проявом партисипаторної демократії (найбільш демократична форма), в той час як домінуючою в світі наразі є репрезентативна форма демократії.

При цьому станом на 2018 рік серед 20 найдемократичніших країн (за індексом демократії Economist Intelligence Unit) 11 є членами Європейського Союзу, 14 існують в Європейському просторі. Дана обставина, з урахуванням права членів ЄС покинути об’єднання, а також наявності реальних прикладів реалізації даного права, яскраво свідчить про наявність суттєвого обсягу змістовних ознак демократії як в ЄС в цілому, так і в державах-членах зокрема.

З наведеного вбачається, що дискусія про «дефіцит демократії» в ЄС, яка триває й досі, вже призвела до суттєвого розвитку демократії та звела «дефіцитність» до мінімуму, якщо використовувати запропоновану вище методологічну модель оцінювання демократії.

Так, слід констатувати, що попри наявність окремих суперечностей та негативних практик в існуванні ЄС (політика таких країн як Польща та Угорщина) недемократичність даного об’єднання є доволі умовною та може існувати лише при її порівнянні з ідеальними показниками демократії. Водночас, змістовні характеристики демократії дозволяють визначити ЄС в цілому та держави-члени зокрема як одні з найбільш демократичних, на сьогодні, суб’єктів міжнародного права.

При цьому дискусія про «дефіцит демократії» не має припинятися як з огляду на її значну рушійну силу та превентивну властивість, так із огляду на переломні часи, які зараз переживає світ та Європейський Союз зокрема.

Науковий керівник: к.ю.н., асистент кафедри Права Європейського Союзу НЮУ імені Ярослава Мудрого Д.С. Косінова.

Гахраманова Ілаха Байрамівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Міжнародно-правовий факультет, 3 курс, 3 група

ОСОБЛИВОСТІ КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА ДОВЕДЕННЯ ДО САМОГУБСТВА

 

Всесвітня організація охорони здоров’я надає інформацію, відповідно до якої кожен рік 20 млн осіб вчиняють самогубство. Важливим є також запровадження Всесвітнього дня запобігання самогубствам 10 вересня. Проблема самогубства залишається актуальною навіть сьогодні, саме тому треба звернути увагу на те, що являє собою самогубство і яка відповідальність передбачена законодавством за доведення до нього.

Самогубством є певний смертний випадок, який особа вчиняє по відношенню до самої себе і який супроводжується низкою причин і передумов, серед яких виділяють зовнішні причини, тобто взаємодія соціуму і людини, результатом якої є негативним вплив навколишнього середовища на самогубця, а також внутрішні причини, якими є особистісні й біологічні характеристики людини.

Першим актом в історії вітчизняного законодавства, який регулював порядок накладення відповідальність за самогубство та доведення до самогубства, є Уложення про покарання кримінальні та виправні 1845 року. Аналізуючи викладене в Уложенні, слід виділити такі його аспекти:

1. Запровадження самостійної відповідальності, як при самогубстві, так і при доведенні до нього.
2. Розрізнення самогубства, вчиненого у стані осудності, яке заборонялося законом під страхом кари, і неосудності, коли людина позбавила себе життя через те, що була в безумстві або була душевно хворою, чи в тимчасовому безпам’ятстві.
3. Не вважалися самогубцями особи, які вчинили суїцид через патріотизм, задля збереження державної таємниці тощо.
4. Наявність двох видів покарань: релігійних (позбавлення права на християнське поховання) та світських.

Отже, вітчизняне законодавство зробило великі кроки до визначення відповідальності за доведення до самогубства. Проте не менш важливим є стан того, що являє собою кримінальна відповідальність за доведення до самогубства сьогодні.

Насамперед слід звернути увагу на статтю 120 Кримінального кодексу України, яка передбачає покарання за доведення до самогубства або до замаху на нього, що є наслідком жорстокого поводження, шантажу, систематичного приниження людської гідності або систематичного протиправного примусу до дій, що суперечать волі самої людини, схиляння до самогубства. Цей злочин має особливе значення, адже суспільно небезпечні наслідки спричиняються не діями винного, а діями потерпілого, який позбавляє себе життя, як наслідок дій винного.

Для кваліфікації цього злочину, слід проаналізувати його елементи. Безпосереднім об’єктом є життя людини. Проте в диспозиції статті 120 ККУ міститься такий спосіб, як приниження людської гідності, тобто можемо визначити додатковий альтернативний об’єкт, а саме людська гідність. Об’єктивна сторона складається з таких елементів: 1) жорстоке поводження, 2) шантаж , 3) примус здійснення протиправних дій, 4) систематичне приниження. Таким чином, згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» жорстоким поводженням є безжалісні, грубі діяння, які завдають потерпілому фізичних чи психічних страждань. Далі поняття шантаж, яке науковці визначають, як розголошення таємниці або інформації, яка може зашкодити або скомпрометувати особу, яка не бажає їх розголошувати, або це залякування негативними наслідками потерпілого. Під примусом розуміють психічний або фізичний вплив на особу, для того щоб спонукати її на вчинення дій, які заборонені законом. У п. 28 ППВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» передбачається, що систематичним приниженням людської гідності є тривале принизливе ставлення до потерпілого. Але не можуть кваліфікуватися доведенням до самогубства правомірні дії, застосовані до особи, яка вчинила самогубство (наприклад, звільнення з роботи). Суб’єктом злочину є осудна особа, яка досягла 16 -річного віку. Суб’єктивна сторона характеризується наявністю вини. О. А. Гусак вважає, що доведення до самогубства може відбуватися тільки у формі прямого умислу, бо саме цілеспрямовані дії винного сприяли формуванню рішучості у потерпілого вчинити суїцид [1].

На сьогоднішній день важливою є проблема відсутності чіткого формулювання статті щодо доведення до самогубства, доказом чого є те, що станом на жовтень 2020 у Єдиному державному реєстрі судових рішень міститься лише один обвинувальний вирок за статтею 120 ККУ. Причиною цього є складність доказування доведення до самогубства. Наприклад, у справі «Качурка проти України» Європейський суд з прав людини призначив заявникам, які скаржилися на незаконне закриття кримінальної справи, відшкодування моральної шкоди.

Таким чином, незважаючи на прогрес вітчизняного законодавства з приводу накладення відповідальності за доведення до самогубства, проблема нечіткого формулювання актів, що регулюють кримінальну відповідальність з цього приводу, а також складність доказування цього злочину призводять до недостатньої судової практики, що спричиняє виникнення колізій і прогалин у законодавстві.

Література:

1.Кончина К. Основні проблеми притягнення до кримінальної відповідальності за доведення до самогубства. Підприємництво, гос-во і право: наук.-практ. госп. прав. журн. 2019.N 4. С. 213-216.

Науковий керівник: к.ю.н. Володіна Оксана Олександрівна

 

Зеленська Юлія Олександрівна

Університет державної фіскальної служби України

Студентка 5 курсу групи ПМКП-19-1

Навчально-наукового інституту права

 

АКТУАЛЬНІ ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ЗАСТОСУВАННЯ ІНСТИУТУАМНІСТІЇ В УКРАЇНІ

 

Євроінтеграція є основним політичним курсом України, а тому питання щодо укріплення прав людини в правовому полі виникло одразу ж після визначення зовнішньополітичних пріоритетів держави. Одним з основоположних принципів прав людини, який відображається в сучасному кримінальному праві, є принцип гуманізму, проявом якого є розвиток інституту амністії та помилування в Україні.

Процедура амністії в Україні закріплена на конституційному, законодавчому та підзаконному рівнях.

Положення про застосування амністії, викладені у Кримінальному кодексі України [1], мають відсильний характер. Кримінальний кодекс визначає порядок застосування амністії на загальних засадах, викладених у Законі Україні «Про застосування амністії в Україні» [2] та не деталізує вже описані норми. Він відображає процедуру амністії не як окремий розділ, а як норми загального інституту звільнення від кримінальної відповідальності та покарання, незважаючи на те, що норми, котрі містяться в даному розділі, містять зовсім іншу правову природу та мету застосування.

Крім того, доцільно зазначити, що норми Закону України «Про застосування амністії в Україні» суперечать  положенню ч. 3 ст. 4 Кримінального кодексу України, який вказує, що протиправність діяння та його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки Кримінальним кодексом України, що суперечить визнанню інших нормативно-правових актів які регулюють  карність. Це вказує на те, що Кримінальний кодекс України – має бути першоджерелом визначення меж амністії та випадків її застосування, залишивши за Законом лише формалізацію здійснення процедури амністування. Схожої позиції дотримується Антонюк Н., пропонуючи Кримінальний кодекс в якості першоджерела щодо застосування процедури амністії в Україні [3, c. 274].

Як показує практика, наявних законодавчо закріплених положень про порядок застосування амністії недостатньо, адже вони, по-перше, не деталізують процедуру прийняття закону про амністію; по-друге, не визначають чітко її межі. Яскравим показником недостатності правових норм є зареєстрований законопроект «Про амністію ув’язнених щодо запобігання поширенню COVID-19» [3], що має на меті «розвантажити» слідчі ізолятори та колонії, які потенційно можуть стати осередками спалаху коронавірусної інфекції, що також піддався критиці з боку відповідності законодавству, та вже 1 вересня 2020 року був знятий з розгляду.

Безліч питань виникає і при вивчені Пояснювальної записки до проектів Закону про амністію, де майже завжди обґрунтування необхідності прийняття законопроекту викладено стисло, а прогноз соціально-економічних наслідків прийняття законопроекту не розкриває повноти наслідків прийняття закону, та містить неповну інформацію про це.

У своїх наукових працях О. В. Пaлiйчук, підтримує наступну позицію: перед виданням актів про амністію та розгляду такого законопроекту в цілому має попередньо здійснюватися серйозна робота експертів та кримінологів, щодо складання соціальних прогнозів очікуваних результатів амністії [4, с. 21].

Оскільки амністія у кримінальному праві застосовуються до осіб, які вже були засуджені за суспільно-небезпечні діяння, якщо мова йде про їх амністію – такий законопроект повинен містити аргументоване обґрунтування необхідності прийняття, та передбачити всі соціально економічні наслідки, які може потягнути за собою амністія засуджених. Тому перед реєстрацією проекту такого закону в обов’язковому порядку мала б передувати аналітична робота, щодо необхідності вчинення таких дій здебільшого з позиції «проти». Адже завантаженість слідчих ізоляторів та місць позбавлення волі не може переважити факт різкого зростання злочинності на території України. Доцільно було б дану позицію закріпити на законодавчому рівні, що б унеможливило реєстрацію проектів Законів такого типу без попередньої оцінки експертів-соціологів.

Не дивлячись на тривалу історію застосування, законодавець так і не дійшов до створення досконалих правових норм, які б могли достеменно описати процедуру реалізації амністії та порядку її застосування. Відсутність досконалого законодавчого регламентування процедури амністування в Україні призводить до неоднозначного тлумачення законодавства про амністію. Долучившись до думки популярних науковців, розглянуто позитивні сторони винесення положень про амністію та помилування в окремий розділ Кримінального кодексу України. Крім того, в кримінальному законодавстві не вистачає правового закріплення необхідності проведення експертної оцінки соціально-економічних наслідків, котрі може потягти за собою підписання закону про амністію. Даний процес було б доцільно реалізувати в момент реєстрації законопроекту про амністію.

Cписок використаних джерел

1.Кримінальний кодекс України: Закон України від 05.04.2001 № 2341-III. Відомості Верховної Ради України. Редакція кодексу від 27.10.2020.

2.Про застосування амністії в Україні: Закон України від 01.10.1996 № 392/96-ВР. Відомості Верховної Ради України. Редакція закону від 03.07.2020.

3.Про амністію ув’язнених щодо запобігання поширенню COVID-19: Проект Закону України № 3397 від 27.04.2020.

4.Антонюк Н. Диференціація кримінальної відповідальності у правових інститутах звільнення від покарання чи його відбування. Підприємництво, господарство і право. 2020. №4. С. 272 – 277.

5.Палійчук, О. В. Інститут амністії та помилування: поняття, особливості. Вісник Луганського державного університету внутрішніх справ ім. Е. О. Дідоренка. 2007. №2. С. 75–82.

 

Калінніков Олексій Валерійович

Аспірант кафедри кримінального процесу

Національної академії внутрішніх справ

 

АКТУАЛЬНІ АСПЕКТИ УДОСКОНАЛЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА ЩОДО

ЗДІЙСНЕННЯ СПЕЦІАЛЬНОГО ДОСУДОВОГО РОЗСЛІДУВАННЯ (IN ABSENTIA)

 

Інститут спеціального досудового розслідування, як складова частина  кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) є досить новим інститутом кримінального процесуального законодавства України, який було запроваджено Законом України  від 7 жовтня 2014 року № 1689-VII шляхом доповнення Кримінального процесуального кодексу України главою 24¹ «Особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень [1].

Запровадження процедури спеціального досудового розслідування (in absentia) є вкрай необхідним кроком в розбудові кримінального процесуального законодавства України за європейськими стандартами.

Водночас, Управління Верховного комісара Організації Об’єднаних Націй з прав людини в своїх доповідях щодо ситуації з правами людини в Україні неодноразово звертало увагу на те, що спеціальне досудове розслідування, спеціальне судове провадження (in absentia) в повній мірі не забезпечує достатніх гарантій для захисту права на справедливий судовий розгляд та на належну правову процедуру [2].

Правозастосовна практика інституту спеціального досудового розслідування свідчить про наявність наступних проблемних питань  законодавчого врегулювання цього інституту.

Так, наявна неузгодженість процедури спеціального досудового розслідування (in absentia) з гарантіями, визначеними Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, стосовно набуття процесуального статусу підозрюваного. Так, Європейський суд з прав людини виходить з того, що обов’язок повідомити особу про обвинувачення (підозру) у вчиненні кримінального провадження повністю покладається на сторону обвинувачення, і він не може бути дотриманий у пасивний спосіб, не повідомляючи про це сторону захисту (справи Mattoccia проти Італії, § 65; Chichlian і Ekindjian проти Франції § 71). Обвинувачений має дійсно отримати таку інформацію; правова презумпція отримання не є достатньою (C. проти Італії) [3, с. 44].

Л.В. Омельчук вважає ще одним проблемним питанням у слідчо-судовій практиці це доведення поінформованості належним чином підозрюваного, обвинуваченого про здійснення щодо нього кримінального провадження [4, c. 185].

Також викликають сумніви в дотриманні принципів змагальності та рівності усіх учасників процесу перед законом і судом положення п. 12 ч. 1 ст. 309 КПК України щодо обмеження сторони захисту на оскарження ухвали про здійснення спеціального досудового розслідування, при існуванні у прокурора права на оскарження ухвали слідчого судді про відмову у здійсненні спеціального досудового розслідування.

Крім того, положення КПК України встановлюють різні підстави здійснення спеціального досудового розслідування, що є ще одним недоліком існуючої процедури in absentia.

Так, приписи статей 297¹-297⁵ КПК України визначають наступні обов’язкових умов здійснення спеціального досудового розслідування (in absentia): 1) набуття особою статусу підозрюваного, в порядку визначеному КПК України; 2) доведення слідчим, прокурором факту переховування підозрюваного, обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошення підозрюваного у міждержавний та/або міжнародний розшук [1].

Водночас, приписи пункт 20¹ Перехідних положень КПК України, які на думку окремих праників є чинними, свідчать про додаткові порівняно з положеннями ч. 2 ст. 297¹ КПК України підстави здійснення спеціального досудового розслідування, а саме: 1) переховування підозрюваного понад шість місяців від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності; 2) наявність фактичних даних, що підозрюваний перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Таким чином, кримінальне процесуальне законодавство України стосовно інституту кримінального провадження за відсутності підозрюваного та обвинуваченого (in absentia) підлягає суттєвому реформуванню шляхом внесення змін до Кримінального процесуального законодавства зважаючи на національну судову практику, позиції Європейського суду з прав людини та досвід країн Європи, законодавство яких передбачає процедуру (in absentia).

Список літератури:

1.Кримінальний процесуальний кодекс України від 13 квіт. 2012 р. №4651-VI (зі змін та доповн. від 11 верс. 2020 р.). URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4651-17#n5122.

2.Доповіді Управління Верховного комісара Організації Об’єднаних Націй з прав людини щодо ситуації з правами людини в Україні 16 лютого – 15 травня 2016 р., 16 травня – 15 серпня 2016 р., 16 лютого – 15 травня 2017 р., 16 листопада 2017 року – 15 лютого 2018 р. URL: https://www.ohchr.org/RU/Pages/Home.aspx.

3.Довідник із застосування статті 6 Конвенції – Право на справедливий суд (кримінально-процесуальний аспект) 2014 р. URL : https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_6_criminal_UKR.pdf.

4.Омельчук Л. В. Проблемні положення інституту спеціального кримінального провадження в Україні. Міжнародний юридичний вісник: актуальні проблеми сучасності (теорія та практика). 2019. Вип. 15. С. 182 – 191. doi: 10.33244/2521-1196.15.2019.182-191.

 

Короленко Валерія Сергіївна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

ІПКОЮ, 3 курс, 18 група

ОКРЕМІ ПРОБЛЕМНІ ПИТАННЯ ОСКАРЖЕННЯ ПОВІДОМЛЕННЯ ПРО ПІДОЗРУ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОВАДЖЕННІ

 

Кримінальне процесуальне законодавство характеризується перманентним пошуком нових форм врегулювання правовідносин та внесенням змін до існуючих. З одного боку це обумовлено прагненням законодавця підвищити ефективність здійснення кримінального провадження та, в цілому, створити умови для реалізації завдань, закріплених у статті 2 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України); з іншого ж боку – багаточисленні, у деяких випадках, хаотичні зміни до законодавства породжують дефекти у правовому регулюванні та, як наслідок, проблеми у правозастосуванні.

Вищезазначені наслідки не оминули й інститут повідомлення про підозру у кримінальному провадженні, який можна охарактеризувати як сукупність взаємопов’язаних норм права, покликаних належним чином забезпечити залучення до участі у кримінальному провадженні підозрюваної особи з одночасним наданням їй можливості реалізувати свої права і законні інтереси.

Практика застосування вказаного інституту з моменту прийняття КПК України виявила низку проблем, які потребували реакції законодавця. Враховуючи необхідність удосконалення нормативного забезпечення інституту повідомлення про підозру Законом України від 10 жовтня 2017 р. № 2147-VІІІ  «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» були внесені зміни до ст. 303 КПК України, якими передбачена можливість оскарження повідомлення про підозру в кримінальному провадженні, а саме: під час досудового розслідування можуть бути оскаржені повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом – підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Ці зміни виявилися вкрай актуальними та позитивними в контексті забезпечення прав і законних інтересів осіб, яким повідомили про підозру. Водночас, скористатися таким інструментом змогли не всі особи, яким повідомили про підозру, оскільки законодавцем було зазначено, що зміни не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін. Тобто вказаний інститут запрацював як мінімум лише з середини березня 2018 р., оскільки вказані зміни вступили в дію через 3 місяці, тобто у січні, та додамо ще два місяці, які повинні сплинути із дня повідомлення про підозру у вчинені злочину.

Трирічна практика застосування такого інструменту як оскарження повідомлення про підозру у кримінальному провадженні засвідчила певні прогалини у правовому регулюванні. Зокрема, КПК України не містить положень про те, як повинен називатися документ, яким оскаржується повідомлення про підозру у кримінальному провадженні, які вимоги до його форми та змісту тощо. Нечіткість правового регулювання питання, що розглядається, обумовило й відсутність уніфікованого підходу і щодо розуміння самих підстав оскарження повідомлення про підозру, у зв’язку з чим сьогодні існує як мінімум два підходи до розуміння цього питання.

Прибічники першого вважають, що оскаржити повідомлення про підозру можливо лише у тому випадку, коли порушені певні процедурні аспекти вручення, наприклад, не правильно вказані анкетні дані особи, повідомлення підписано неналежним суб’єктом, порушено саму процедуру вручення повідомлення про підозру тощо.

Прибічники другого, більш широкого підходу, вважають, що предметом розгляду скарги на повідомлення про підозру можуть бути як «процедурні» підстави, які нами були зазначені вищі, так і сама обґрунтованість підозри в контексті достатності та допустимості доказів для її повідомлення.

Утім незалежно від приналежності до представників одного чи іншого підходу в контексті підстав оскарження повідомлення про підозру у кримінального провадженні виникає ще одне загальне для всіх питання. Якими будуть наслідки, у разі задоволення скарги про повідомлення про підозру. Як думки науковців, так і сама правозастосовна практика однозначної відповіді на це питання не надає. Утім генеруючи існуючі на сьогодні підходи можна сказати, що скасування статусу підозрюваного може, як наслідок, надати можливість скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, запобіжні заходи, визнати отримані докази недопустимими та взагалі вказана особа може отримати відшкодування завданої шкоди за незаконне притягнення до кримінальної відповідальності з державного бюджету.

Наведені окремі проблемні питання щодо оскарження повідомлення про підозру не є вичерпними, але засвідчують необхідність пошуку моделі оскарження повідомлення про підозру у кримінальному провадженні наближеної до ідеальної.

Науковий керівник: к.ю.н. Лазукова О.В.

Меленті Євген Олександрович

завідувач спеціальної кафедри № 3 Інститут підготовки юридичних кадрів для Служби безпеки України

Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, кандидат технічних наук

Євтушенко Ігор Володимирович

Доцент спеціальної кафедри № 3 Інститут підготовки юридичних кадрів для Служби безпеки України

Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, кандидат юридичних наук

 

ОСОБЛИВОСТІ РОЗСЛІДУВАННЯ ЗЛОЧИНІВ ПРОТИ ОСНОВ НАЦІОНАЛЬНОЇ БЕЗПЕКИ УКРАЇНИ

 

На сучасному етапі продовження «гібридної війни» на території нашої держави залишається актуальним питання протидії розвідувально-підривній діяльності іноземних спецслужб. Досліджуючи такий вид злочину як диверсія, слід акцентувати увагу, що відповідно до чинного Кримінального Кодексу України (далі – КК України), ст. 113 диверсія – вчинення з метою ослаблення держави вибухів, підпалів або інших дій, спрямованих на масове знищення людей, заподіяння тілесних ушкоджень чи іншої шкоди їхньому здоров’ю, на зруйнування або пошкодження об’єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, а також вчинення з тією самою метою дій, спрямованих на радіоактивне забруднення, масове отруєння, поширення епідемій, епізоотій чи епіфітотій. Відповідно по КПК України розслідування злочинів за цією статтею віднесено до підслідності Служби безпеки України.

При цьому, в ст. 1 Закону України «Про основні засади забезпечення кібербезпеки України» надано визначення критично важливих об’єктів інфраструктури (об’єкти критичної інфраструктури) – підприємства, установи та організації незалежно від форми власності, діяльність яких безпосередньо пов’язана з технологічними процесами та/або наданням послуг, що мають велике значення для економіки та промисловості, функціонування суспільства та безпеки населення, виведення з ладу або порушення функціонування яких може справити негативний вплив на стан національної безпеки і оборони України, навколишнього природного середовища, заподіяти майнову шкоду та/або становити загрозу для життя і здоров’я людей.

Продовжуючи розгляд цього питання, слід зазначити, що тему диверсії як складу злочину розглядають Т.І. Созанський, О.А. Чувакова, Г.З. Анашкін, А.А. Піонтковський. В більшості випадків суть досліджень полягає у визначенні та розмежуванні складу злочину. Ці дослідження не є безпідставними та мають велику практичну цінність особливо з урахуванням актуальності загроз, які сьогодні існують в результаті «гібридної» агресії й тривалих бойових дій на Сході нашої держави.

Однак, слід звернути увагу на проблему кваліфікації злочину, враховуючи практику розслідування такого злочину як диверсія з позиції слідчих підрозділів Служби безпеки України. На сьогодні, в КК України визначено що диверсія направлена на пошкодження об’єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, однак в законодавстві відсутнє конкретне визначення чи перелік об’єктів що підпадають під це визначення. Слід погодитись із думкою Т.І. Созанського, що ступінь «важливості» таких об’єктів можливо оцінити безпосередньо в ході досудового розслідування справи. Проте на практиці виникає проблема, оскільки деякі об’єкти критичної інфраструктури (далі – ОКІ) нажаль не перебувають в переліку об’єктів важливого народногосподарського чи оборонного значення. Так, наприклад Комплекс водопідготовки «Дніпро» відокремленого підрозділу КП «Харківводоканал», який розташований у смт. Красноградівка, Харківської області здійснює діяльність у сфері життєзабезпечення населення, надає послуги з централізованого водопостачання та водовідведення в м. Харкові та 52 населених пунктах Харківської області, та представляє собою єдиний технологічний комплекс, що безпосередньо здійснює питне водопостачання об’єктів соціальної інфраструктури, оборонно-промислового комплексу, промислових підприємств, населення м. Харкова та інших населених пунктів області, проте до переліку об’єктів, які мають важливе народногосподарське значення не відноситься. З аналізу єдиного реєстру досудових розслідувань відомо, що на зазначене підприємство було здійснено закінчений замах на вчинення диверсії. Однак, під час кваліфікації злочину, через невизначеність даного об’єкта до об’єктів народногосподарського значення виникла колізія (Справа № 640/8210/19).

Слід наголосити, що удосконалення антитерористичного (контрдиверсійного) захисту ОКІ можливо зробити ефективнішим за рахунок комплексного підходу до законодавчого врегулювання, запровадження нової редакції відповідних статей КК України. Можливо, слід було б запропонувати створити перелік конкретних об’єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, на кшталт «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», однак такий перелік не слід публікувати у відкритому доступі (аби не надавати можливості потенційним злочинцям отримувати інформацію щодо важливих об’єктів нашої країни).

Тобто, для удосконалення законодавства ефективним буде розробка нормативно-правового акту, який врегульовував би питання щодо віднесення об’єктів до ОКІ та об’єктів важливого народногосподарського чи оборонного значення й порядок організації антитерористичного захисту на зазначених об’єктах. На нашу думку це дозволить створити актуальну базу існуючих та діючих об’єктів для можливості кваліфікації диверсій у разі посягання на них.

Список використаних джерел:

1.Кримінальний Кодекс України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-14 (Дата звернення 05.11.2020).

2.Про основні засади забезпечення кібербезпеки України: Закон України від 5 жовтня 2017 року № 2163-VIII Дата оновлення: 08.07.2018р. URL:  https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2163-19 (дата звернення: 06.11.2020).

3.Созанський Т.І. Про захищеність об’єктів критичної інфраструктури кримінально-правовими засобами. Збірник наукових статей. С. 201-213. URL: http://nbuv.gov.ua/j-pdf/apvchzu_2018_47_22.pdf (Дата звернення 04.11.2020).

4.Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів: Постанова Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, Дата оновлення 24.12.2019. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/770-2000-%D0%BF (дата звернення: 07.11.2020).

5.Єдиний державний реєстр судових рішень [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.reyestr.court.gov.ua (Дата звернення 07.11.2020).

 

Метелев Олексій Павлович

Старший викладач спеціальної кафедри № 2,

Інститут підготовки юридичних кадрів

для Служби безпеки України Національного юридичного

університету імені Ярослава Мудрого

 

ВИКОРИСТАННЯ ЦИФРОВОЇ ІНФОРМАЦІЇ У ФОРМУВАННІ ДОКАЗІВ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ

 

Цифровізація кримінального судочинство – це природний і історично обумовлений процес, який відбувається як на фоні професіоналізації злочинної діяльності шляхом використання цифрових технологій так і паралельно із переосмисленням методологічної основи доказування. Це принциповий момент, оскільки правильне загальне визначення доказів вказує напрями його видових характеристик. Аксіоматичним є положення про те, що загальне поняття доказу включає найбільш істотні ознаки характерні для всіх видів доказів. Водночас, визначення виду доказів ґрунтується на загальних ознаках і особливостях не  характерних для загального визначення.

Використання цифрової інформації у формуванні доказів є одним із важливих напрямів модернізації кримінального процесу. Вони являються основними (але не єдиними) засобами ретроспективного пізнання учасниками кримінального провадження факту і обставин можливого кримінального правопорушення як минулої події соціальної реальності. Дослідженню цифрових доказів та їх місця в кримінальному процесі присвятили свої роботи такі вчені, як Т.В. Авер’янова, К. Браун (C. Brown), В.М. Бутузов, В.Б. Вехов, С.Й. Гонгало, О.Г. Григор’єв, Н.А. Зігура, М.А. Іванов, І.З. Карась, А.В. Касаткін, Е. Кейси (E.Casey), В.А. Копилов, В.О. Мещеряков, Д.В. Пашнєв, М.М. Федотов, Дж. Чизам (J.W.Chisum) та інші. Їх роботи суттєво вплинули на теоретичну розробку та практичне впровадження методик роботи з цифровими доказами.

Цілком закономірно, що в кримінальному судочинстві на заміну паперовим документам поступово приходять інформаційні технології, які засновані на використанні засобів електронно-обчислювальної техніки та електрозв’язку, одним із продуктів якої є цифрова інформація.

Загальновідомо, що будь-яка злочинна діяльність, залишає певні сліди (матеріальні і нематеріальні), які містять інформацію про саме правопорушення, тих, хто брав у ньому участь, та його наслідки. І в результаті криміналістичної діяльності такі сліди набувають процесуального статусу доказів. Необхідно враховувати особливий характер таких слідів, а саме – їх специфічну природу. У світовій практиці боротьби зі злочинністю широкого застосування набув термін «digital evidence» (цифрові докази), під якими розуміють фактичні дані, представлені у цифровій (дискретній) формі, зафіксовані на будь-якому типі електронного носія та стають доступними для сприйняття людиною за допомогою комп’ютерного обладнання.

Кримінальний процесуальний кодекс України (далі – КПК) встановлює можливість використання в кримінальному провадженні цифрових доказів в якості документів. Згідно п.1 ч.2 ст. 99 КПК документи, в тому числі електронні, до яких віднесено матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису є процесуальними джерелами доказів (ч.2 ст.84 КПК).

Проте, цифрові сліди кримінальних правопорушень неможливо визнати матеріальними слідами і, як наслідок, речовими доказами чи традиційними документами. Отже, виникають певні питання щодо роз’яснення наступних положень: документ – матеріальний об’єкт (ч.1 ст.99 КПК), та оригінал електронного документа – його відображення, якому надається таке ж значення як документу (ч. 3 ст. 99 КПК). Тобто, інститут доказів у кримінальному процесуальному праві України визначає відомості в цифровому вигляді як цифрові (електронні) докази-документи.

Сучасна наукова думка у сфері кримінального процесу виокремлює поняття цифрових доказів, вказуючи на наступні їх критерії:

– вони існують у нематеріальному вигляді;

– зберігаються на відповідному носії, в оперативній пам’яті ЕОМ або каналі зв’язку;

– для їх сприйняття та дослідження необхідні програмно-технічні засоби, тобто «посередники» між програмним кодом (цифровим сигналом) та людиною;

– здатність до дубляжу (копіювання/переміщення) на інший носій без втрати своїх характеристик;

– мають особливий статус оригіналу і можуть існувати у такому статусі у декількох місцях.

Загалом, з процесуальних позицій ніякої різниці між цифровими і будь-якими іншими доказами немає. Як і будь-які докази вони повинні бути перевірені судом з огляду на їх відносність, допустимість і достовірність. Принциповою відмінністю цифрових доказів від інших полягає лише в тому, що встановити їх автентичність у ході експертизи значно складніше, а за деяких умов – навіть неможливо.

Висновки. Цифровізація кримінального судочинства – це об’єктивна реальність зумовлена переходом до принципово нового інформаційного суспільства. Кажучи про цифрові докази, обов’язково потрібно розуміти, що це лише умовна назва і що цифрова інформація, що зафіксована на машинних носіях, являє собою не особливий або окремий вид доказів, а є лише джерелом відомостей. І для того щоб цифрова інформація набула статусу доказів, вона повинна бути, перш за все, якимось чином із системи дискретних (цифрових) сигналів різноманітної фізичної природи, перетворена у прийнятну людині форму. У зв’язку з тим, що природа цифрових слідів кримінальних правопорушень, має свої досить значущі особливості, в кримінальному провадженні вкрай важливо вивчати механізми утворення цифрової інформації в середовищі існування, способи її виявлення, фіксації, збереження і використання в якості фактичної основи для формування юридичної конструкції доказів.

 

Микитюк Олександр Сергійович

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

факультет адвокатури, 5 курс, 5 група

 

ДЕЯКІ АСПЕКТИ УЧАСТІ НЕПОВНОЛІТНІХ У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОВАДЖЕННІ

 

У Загальному коментарі № 31 «Щодо загальної природи правових зобов’язань» Комітет з прав людини підкреслює, що засоби захисту прав повинні бути належним чином адаптовані так, аби враховувати особливу вразливість певних категорій осіб, зокрема дітей [1, с.6].

Аналізуючи норми КПК України, можна дійти висновку, що неповнолітнім у кримінальному провадженні забезпечується особливий захист прав і інтересів. Неповнолітній може мати різний процесуальний статус і законодавець приділяє особливу увагу цій категорії населення.

По-перше, неповнолітній може виступати в якості підозрюваного чи обвинуваченого. Законодавець закріпив наступні гарантії для неповнолітніх обвинувачених: розслідування кримінального правопорушення здійснюється спеціально уповноваженим слідчим, а справи щодо них розглядають судді уповноважені на здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх відповідно до ст. 484 та ч.14 ст. 31 КПК України; обов’язкова участь захисника (п.1 ч.1 ст.52 КПК України), батьків або інших законних представників (ст. 488 КПК України); під час допиту забезпечується участь педагога чи психолога ст. 226 КПК України).

Крім того, до неповнолітніх може бути застосований спеціальний запобіжний захід, а саме передання під нагляд відповідно до ст. 493 КПК України. Тримання під вартою можливе лише, якщо така особа підозрюється у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, а ст. 105 КК України встановлюється перелік примусових заходів виховного характеру як альтернативу відбиванню покарання.

По-друге, неповнолітній може бути свідком або потерпілим у кримінальному провадженні. У такому разі, окрім положень про проведення допиту, слід згадати, що свідки, які не досягли шістнадцятирічного віку, не приводять до присяги відповідно до ч.2 ст. № 354 КПК України. У цьому разі їм лише роз’яснюють обов’язок надавати правдиві показання. Окрім цього, в необхідних випадках, за ухвалою суду може бути проведений допит неповнолітнього свідка чи потерпілого поза залом судового засідання в іншому приміщенні, відповідно до ст. 266 КПК України.

У справі K.U. v. Finland (Application No. 2872/02) Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що «державам потрібно приділяти особливу увагу тому, щоб дітям та їх представникам були доступні ефективні, адаптовані до особливостей відповідної групи осіб процедури. До них слід віднести надання інформації, порад, адвокації, включаючи підтримку самозахисту, а також доступ до незалежних процедур подання скарг та судів з необхідною правовою та іншою допомогою [2, п. 47].

Підсумовуючи, хочемо зробити висновок, що українське законодавство містить перелік гарантій для неповнолітніх у кримінальному провадженні, основою яких є обов’язкова участь захисника. Вважаємо, що адвокати, які працюють з неповнолітніми мають проходити ретельну підготовку, вивчати психологічні особливості спілкування з цією категорією осіб та мати відповідний дозвіл від Ради адвокатів на роботу з неповнолітніми, який адвокат отримував би за результатами успішних тренінгів та занять.

Список використаних джерел:

1.UN Human Rights Committee (HRC), General comment no. 31 [80], The nature of general legal obligation imposed on State Parties to the Covenant, 26 May 2004, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, [Електронний ресурс] – Режим доступу: hhtp://www.refworld.org/docid/478b26ae2.html;

2.European Court of Human Rights, Case of K.U. v. Finland (Application No. 2872/02), Judgment of 2 December 2008, para. 47.

Санакаєва Юлія Євгенівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

міжнародно-правовий факультет, 3 курс, 3 група

 

ТІЛЕСНІ УШКОДЖЕННЯ: ПОНЯТТЯ ТА ОСОБЛИВОСТІ

 

Кожен правознавець розуміє, що правильна кримінально-правова кваліфікація суспільно небезпечних діянь є однією зі складових дотримання прав і свобод людини. Заподіяння особі тілесних ушкоджень є одним із найпоширеніших кримінальних правопорушень, тому питання стосовно тлумачення поняття тілесних ушкоджень, особливостей їх видів та відмежування від деяких суміжних складів злочинів є наразі досить актуальним. Важливо не тільки зрозуміти, що перед нами саме тілесні ушкодження, а не якесь інше кримінальне правопорушення, але і визначити їх вид та довести свою думку конкретними аргументами. Саме через це і має таку цінність теоретичний аспект даного питання. Метою цієї роботи є визначення поняття тілесних ушкоджень з посиланням не тільки на певні акти, а і досвід науковців; стисле розмежування їх видів та визначення їх особливостей та відмежування від деяких інших складів кримінальних правопорушень.

Цим питанням у своїх наукових роботах займалися такі правознавці: Грищенко О.В., Гураль Л.О., Кричун Ю.А., Ярмиш Н.М., Гуторова Н.О., Борисов В.І. та інші.

Щодо поняття терміну «тілесні ушкодження», то його тлумачення можна знайти у Правилах судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень від 17.01.1995, затверджених наказом Міністерства охорони здоров’я України (далі – Правила). Згідно з цим документом, з медичної точки зору, тілесні ушкодження – це порушення анатомічної цілості тканин, органів та їх функцій,  що виникає як наслідок дії одного чи кількох зовнішніх ушкоджуючих факторів – фізичних, хімічних, біологічних, психічних. Але слід звернути увагу на те, що це саме медичне визначення цього поняття, а конкретного юридичного визначення тілесних ушкоджень на сучасному етапі розвитку кримінального права немає. У юридичній літературі є багато різних визначень цього поняття. Через їх аналіз та власний досвід теоретики кримінального права надають таке тлумачення тілесним ушкодженням: це протиправне умисне або необережне заподіяння шкоди здоров’ю іншої людини, що полягає в порушенні анатомічної цілісності або фізичної функції органів і тканин тіла людини. Тут ми вже бачимо не тільки медичний аспект цього поняття, але і юридичний.

Для кримінально-правової кваліфікації важливе розрізнення тілесних ушкоджень саме за ступенем тяжкості на три види (згідно Правил – ступеня): тяжке, середньої тяжкості та легке. Ознаки та особливості кожного виду тілесного ушкодження заслуговують на окрему, більш об’ємну, роботу, але конкретних складних питань щодо ознак кожного виду в юридичній літературі не так багато, тому достатньо розмежовувати їх за тими ознаками та особливостями, які викладені в Правилах. При їх розрізненні ураховуються не тільки ознаки, але і втрата працездатності та тривалість розладу здоров’я. Вони мають таке ж значення, як і ознаки, але слід зауважити, що наприклад, тривалість розладу здоров’я хоч і має значення для встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, але при заподіянні саме тяжких тілесних ушкоджень значення немає, адже однією з головних ознак тяжких тілесних ушкоджень є небезпечність для життя в момент нанесення.

Особливості тілесних ушкоджень на практиці відображаються у важливості їх правильного відмежування від інших кримінальних правопорушень, які мають дійсно схожий склад. Наприклад, окреме тлумачення надане відмежуванню умисного вбивства (ст. 115 Кримінального кодексу (далі – КК)) від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч.2 ст. 121 КК). Так, у постанові Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи» від 07.02.2003 йдеться про те, що визначальним при цьому є суб’єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.

Також важливе значення для юридичної практики має відмежування тілесних ушкоджень від катування (ст. 127 КК). Так, наприклад, однією з важливих підстав їх розмежування є той факт, що катування може бути тільки умисним злочином на відміну від тілесних ушкоджень. До того слід знати, що обов’язковою ознакою катування є наявність спеціальної мети – спонукати потерпілого або іншу особу вчинити дії, що суперечать їхній волі, покарати його чи іншу особу за дії, скоєні ним або іншою особою чи у скоєнні яких він або інша особа підозрюється, а також з метою залякування чи дискримінації його або інших осіб. Вона викладена у диспозиції статті 127 КК.

Також дуже часто складнощі викликає відмежування побоїв та мордування від конкретного виду тілесного ушкодження. Так, основною відмінністю заподіяння, наприклад, умисного легкого тілесного ушкодження (ст.125 КК) від побоїв та мордування (ст.126 КК) є спричинення у першому випадку суспільного небезпечних наслідків у вигляді шкоди здоров’ю, тобто умисне легке тілесне ушкодження є кримінальним правопорушенням з матеріальним складом, вважається закінченим з моменту настання зазначених наслідків. А побої та мордування вважаються закінченими з моменту вчинення будь-якої дії (наприклад, завдання удару). За змістом КК, побої та мордування не викликають порушення анатомічної цілості чи нормального функціонування тканин і органів людини, але обов’язково спричиняють фізичний біль або фізичне чи моральне страждання.

Таким чином, можна зробити висновок, що, по-перше, дуже гостро стоїть питання необхідності законодавчого закріплення юридичного тлумачення поняття «тілесні ушкодження», а, по-друге, для відмежування тілесних ушкоджень від суміжних кримінальних правопорушень треба ретельно досліджувати об’єктивну та суб’єктивну сторону кожного такого кримінального правопорушення.

Науковий керівник: к.ю.н., доц. Володіна О.О.

Чорна Аліна Русланівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого,

Інститут підготовки кадрів для органів юстиції, 2 курс, 9 група

 

МОТИВ ЗЛОЧИНУ: СУТНІСТЬ ТА ЗНАЧЕННЯ

 

Мотив – двигун будь-якої людської діяльності. Вчені-психологи, які вивчали питання особливостей людської поведінки, такі як Р. Немов та Д. Узнадзе та інші, доходять спільного висновку, що будь-яка людська діяльність має бути вмотивована. А тому і злочин без мотиву неможливий. Мотив є кримінально- психологічною категорією. Психологи дивляться в основу формування мотивів і мети. В.А. Аверін вважає, що на питання «що таке мотив?» дають відповідь запитання «навіщо?», «для чого?», «чому?», «через що людина поводить себе саме так, а не інакше?». Переважна більшість психологів вважає, що мотив – це або мета (предмет), або спонукання , або властивість особистості, або її потреба, чи намір, або ж її стан [1, с. 57–58].

В психологічній науці закріпились два підходи до розуміння сутності мотиву. По-перше, це розуміння західної психологічної школи, яке пов’язує появу мотиву з певною потребою у особи. Так, Зігмунд Фрейд ототожнював мотив з інстинктом, а У. Мак-Дугалл з потягом.

По-друге, вчені Б.В. Харазашвілі та інші при вивченні сутності мотиву роблять акцент на емоційному стані та вольовому компоненті особистості. Прибічники такого бачення під мотивом розуміли – емоційний стан особи, який полягає у прояві волі, пов’язаної з розумінням необхідності певної поведінки.

Сучасні правознавці (В.І. Тютюгін, О.Д. Комаров та М.А. Рубащенко) вважають, що мотив – це рушійна сила, усвідомлене внутрішнє спонукання, яке викликає в особи намір вчинити злочин і зумовлює саме злочинний спосіб задоволення потреб та інтересів [2].

Аналіз Кримінального кодексу дає зробити висновок, що він містить цілий перелік мотивів злочинів. Так, у диспозиціях статей Особливої частини Кримінального кодексу закріплені наступні мотиви:

• корисливі мотиви (п.6.ч.2 ст.115, ч.2 ст. 372 та інші);
• мотиви явної неповаги до суспільства (ст. 296);
• хуліганські мотиви (ст. 299 та п. 7 ч. 2 ст. 115);
• мотиви за правомірну діяльність потерпілого (п.8 ч.2 ст. 115, ст.350 та інші);
• боягузтво або легкодухість (ст. 430)

Крім того, Кримінальний закон містить, так звані, особисті мотиви чи інтереси, закріплені в ст. 319 та ст. 357. Ця група мотивів є на нашу думку чітко не визначеною. Оскільки не зрозуміло, які саме мотиви слід відносити до цієї групи.

Мотив може відігравати чотири самостійні ролі. По-перше бути необхідною ознакою складу злочину. Прикладом може слугувати ст. 148, у якій встановлено, що підміна дитини вчиняється з корисливих чи інших особистих мотивів. По-друге, мотив може бути кваліфікуючою ознакою, тобто показувати різницю між двома злочинами. Класичним прикладом є частина 2 статті 115 КК України. По-третє, мотив впливає на призначення покарання, оскільки може виступати фактором пом’якшення або обтяження покарання відповідно до статей 66 та 67 КК України.

Отже, мотив є важливою ознакою складу злочину, а його встановлення не тільки має особливе кримінально-правове значення, а й розкриває особливості вчинення злочину.

Список використаної літератури:

1) Аверин В.А. Психология личности: Учебное пособие. – СПб.: Изд-во Михайлова В.А., 1999. – 89 с.

2).Тютюгін В.І. Кримінальне право України. Загальна частина : посіб. для підготовки до іспитів / В. І. Тютюгін, О. Д. Комаров, М. А. Рубащенко. – 2-ге вид., переробл. та доп. – Харків : Право, 2017.- 202 с.

 

Ромашко Олександр Ігорович

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 14 група

 

ІСТОРІЯ ЗАРОДЖЕННЯ ТА СТАНОВЛЕННЯ КОНСТИТУЦІЙНОЇ ЮСТИЦІЇ В УКРАЇНІ

 

Вже протягом кількох тижнів у правових та політичних колах тривають палкі дискусії стосовно Рішення Конституційного Суду України №13-р/2020 від 27 жовтня 2020 року, яким вирішується питання конституційності окремих положень законодавства щодо протидії та попередження корупції. Разом з цим, позиції окремих представників влади свідчать про нерозуміння сутності конституційної юстиції, її ролі та гарантій діяльності. Зважаючи на зазначене, цілком актуальним є аналіз історії зародження та становлення конституційної юстиції в Україні, адже в такому аналізі проявляється цінність конституційної юстиції як інституту та важливість конституційно-правового контролю як її функції.

Розглядаючи історію конституційної юстиції, слід, перш за все, акцентувати увагу на її зародженні. В історії права немає єдиного підходу до визначення моменту зародження конституційної юрисдикції: одні вчені схиляються до походження даного інституту ще з первісних уявлень про право, закон та справедливість, пов’язують його з виникненням держав, створенням судів; інші виділяють даний інститут уже в період створення конституційних актів. Доповнюючи вищезазначене, слід позначити, що, виходячи з функціонального підходу до визначення конституційної юстиції, її реалізація полягає у здійсненні конституційного контролю.

Визначаючи зміст поняття “конституційний контроль”, доцільно звернутися до запропонованої Миколою Дмитровичем Савенком дефініції: це діяльність компетентних судових або спеціалізованих органів щодо перевірки, оцінки, визначення відповідності нормативно-правових актів Конституції і вирішення питання про їх застосування або щодо їх конституційності, яка здійснюється у формі судочинства і спрямована на забезпечення охорони Основного Закону, встановлених ним основ конституційного ладу, прав і свобод людини та громадянина, конституційної законності.

Зважаючи на зазначене вище, можна констатувати, що конституційна юстиція існує за двох основних умов: наявність конституційного акту, за дотриманням якого здійснюється контроль та діяльність відповідного спеціалізованого органу, яким такий контроль реалізується.

На думку автора, зародження конституційної юстиції слід пов’язувати в першу чергу з появою первинного акту фундаментального права, яким стала Велика Хартія вольностей 1215 року. Фундаментальність даного права проявлялась у обов’язковій відповідності його положенням інших правових актів, що діяли в Англії, в тому числі і актів Парламенту. Вже в той час було прийнято підхід, за яким невідповідність фундаментальному праву або здоровому глузду могли слугували підставою визнання акту недійсним.

Наступним кроком в еволюції конституційної юстиції стало створення в Англії органу конституційного контролю – Таємної ради. Даний орган здійснював контроль за рішеннями колоніальних асамблей та судів, наділявся правом визнання недійсними актів легіслатур колоній, що не відповідали колоніальним хартіям чи Англійському праву (метрополії). Прецедентом застосування даного органу своїх повноважень стало визнання недійсним закону колонії Коннектікут щодо скасування принципу майорату у 1727 році.

Даний підхід був запозичений правовою системою Сполучених Штатів Америки, проте спеціалізований орган був замінений судовою системою держави. У 1791 році Федеральним судом закон штату вперше було визнано таким, що суперечить Конституції, а вже у 1800 році Верховний Суд США висловив позицію щодо можливості визнання неконституційним акту Конгресу. В 1803 році Верховним Судом США у справі Marbury v I. Madison вперше було визнано таким, що не відповідає Конституції федеральний закон. Таким чином практично утвердилась американська модель конституційної юстиції, особливість якої полягала у здійсненні конституційного контролю судами загальної юрисдикції.

Поряд з цим, наприкінці ХVIII століття починає формуватися європейська модель конституційної юстиції. Зокрема, Конституцією Франції 1799 року передбачалося створення спеціалізованого органу конституційного контролю – Охоронного сенату. Даним органом здійснювався розгляд на предмет конституційності актів законодавства у встановлених законом випадках.

Вперше спеціалізований орган конституційного контролю у формі Конституційного Суду було створено в Австрії у 1919 році. Згодом подібний орган почав діяти в Чехословаччині, а в подальшому й у інших європейських державах. Авторство європейської моделі конституційної юстиції визнається за австрійським юристом та філософом Гансом Кельзеном, дану модель конституційного контролю називають кельзенівською.

Зародження конституційної юстиції в Україні можна констатувати лише в ХХ столітті. Перебування українських територій у складі Російської та Австро-Угорської імперій, у яких не існувало механізмів конституційного контролю, аж ніяк не сприяло розвитку конституційної юстиції. Після початку Української революції 1917-1921 років Україною не було сформовано механізм конституційної юстиції. Конституцією УНР 1918 року не встановлювався уповноважений суб’єкт та порядок здійснення конституційно-правового контролю.

На етапі радянського державного будівництва підхід до конституційного контролю було змінено. В УСРР, а пізніше й УРСР не застосовувалися ні європейська, ні американська моделі конституційної юстиції. Разом з цим, Конституцією УСРР 1919 року закріплювалася парламентська модель конституційного контролю. Даний підхід передбачав здійснення конституційного контролю вищим органом державної влади як однієї з форм державного контролю. Дана модель стала стандартом для соціалістичних республік та супроводжувала Українську державність протягом тривалого періоду часу. Позитивним аспектом можна вважати функціонування інституту конституційного нагляду Верховного Суду СРСР.

Разом з цим, неефективність існуючої в СРСР системи конституційного контролю на етапі перебудови змушувала державотворців переглянути підхід до конституційної юстиції в державі. Кінцевим результатом пошуків оптимальної моделі стало прийняття Закону “Про зміни та доповнення ст. 125 Конституції СРСР від 1 грудня 1988”. Де-факто, зберігалась парламентська модель конституційно-правового контролю, проте істотною новелою стало впровадження щодо даного інституту спеціалізованого органу – Комітету конституційного нагляду, створеного у 1990 році. Діяльність даного органу та аналогічних органів на рівні республік регламентовувалась Законом СРСР «Про конституційний нагляд в СРСР».

На початковому етапі становлення України як незалежної держави підхід до конституційного контролю досить сильно змінився відносно радянського. Уже 24 жовтня 1990 р. Законом про зміни до Основного Закону передбачалося створення Конституційного Суду, який мав замінити Комітет конституційного нагляду. До його складу на етапі створення включалися Голова Суду, двоє його заступників і 23 члени Суду.

Зазначене набуло відображення і в концепції судово-правової реформи, схваленої Верховною Радою України 28 квітня 1992 року, а вже 3 червня було прийнято Закон України  «Про Конституційний Суд України», яким регулювалась діяльність КСУ. Після прийняття зазначених актів ВРУ почала формувати склад суду. Проте, де-факто, обрано було лише голову КСУ, а діяльність суду виявилася замороженою на чотири роки до прийняття 28 червня 1996 року чинної Конституції. Основним законом не лише закріпилися європейські стандарти конституційної юстиції, а й встановлювалися строкові рамки для створення суду в три місяці. Таким чином, наприкінці вересня 1996 року було сформовано перший склад КСУ.

Разом з цим,  Закон України «Про Конституційний. Суд України» 1992 року значною мірою не відповідав Конституції України, а, окрім того, не містив процесуальних норм, зважаючи на що 16 жовтня 1996 року ВРУ було прийнято новий Закон України «Про Конституційний Суд України».

18 жовтня 1996 року шістнадцять призначених суддів КСУ прийняли присягу і приступили до виконання своїх повноважень. 17 квітня 1997 року суд розпочав перший розгляд справи у пленарному засіданні, а вже 13 травня 1997 року прийняв перше рішення у справі.

Саме такою була історія зародження та становлення конституційної юстиції, належне функціонування якої є необхідним для існування правопорядку та верховенства права. В якості висновку позначу, що історія зародження та становлення даного правового інституту досить тривала і непроста, а розуміння еволюції конституційного контролю є необхідним для подальшого державотворення.

Науковий керівник: к. ю. н., асистент Казак Р. А.

Хом’як Анна Ростиславівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 2 курс, 13 група

 

СУЧАСНІ ПІДХОДИ ДО РОЗУМІННЯ ПРИНЦИПУ ПОДІЛУ ДЕРЖАВНОЇ ВЛАДИ

 

Принцип поділу державної влади є однією з найважливіших ознак демократичного устрою. Він зароджувався протягом довгого періоду часу в різних соціальних та історичних умовах. Протягом століть цей принцип не раз змінювався залежно від політико-правової реальності та обставин конкретної країни. На сьогодні, класична теорія поділу державної влади сформувалася як наукове пояснення устрою державного апарату, який забезпечує свободу та відповідний рівень демократії.

Попри довгий період розроблення теорії поділу державної влади, це питання залишається актуальним й до сьогодні. Тож основними проблемними напрямками сучасних наукових дискусій є розуміння сутності поділу державної влади, організація взаємодії її гілок між собою та специфіка реалізації цього принципу. Проблемам теорії поділу влади присвячені праці багатьох українських вчених. Зокрема А. Георгіци, О. Зайчука, О. Фрицького, М. Цвіка тощо.

За традицією, виділяють три гілки державної влади. Проте деякі конституціоналісти, відштовхуючись від норм, які є в текстах Конституцій, стверджують про виокремлення лише двох основних, позбавляючи судову гілку самостійності. Ця точка зору пояснюється тим, що оскільки суди діють на основі законів, прийнятих законодавчою гілкою, то вони можуть цілком вважатися органами виконавчої влади. Вітчизняні ж науковці описують четверту гілку влади – президентську. Проти такої думки виступив Б. Топорнін, зазначаючи, що потенціал авторитету президента і його реальні можливості входять в систему виконавчої влади. Тому прихильники четвертої президентської гілки, підвищуючи ззовні главу держави, насправді тільки ослаблюють його. На мою думку, така інтерпретація теорії може становити небезпеку для нормального функціонування правової держави.  Інший підхід до розуміння принципу поділу державної влади заклав Б. Констан, виокремлюючи регулюючу владу. Він нічого нового не додавав до теорії Монтеск’є, проте диференціював не види влади, а її носіїв. Ця концепція отримала своє втілення в конституційній практиці Греції та Португалії. Наступну цікаву пропозицію розподілу влади запропонував В. Чиркін. Учений вважає, що не всі державні органи можна віднести до законодавчих, виконавчих та судових. Тому потрібно виділити контрольну гілку влади, до якої б відносилися конституційні суди, правозахисники, парламентські комісари, омбудсмени та конституційні ради контролю за дотриманням Конституції. На думку М. Цвіка є необхідним існування четвертої – наглядової контрольної влади, як інструмент, що перешкоджає порушенню закону в царині існування інших гілок.

На мою думку, класична теорія поділу державної влади повністю вичерпує її функціональне призначення. Це пояснюється тим, що ці гілки влади не просто розділені, а вони контролюють одна одну за допомогою системи стримувань та противаг.

Отже, практика свідчить, що будь-яка концепція поділу державної влади не є бездоганною, тому слід зосередитися на тому, що державно-правові види її реалізації залежать саме від форми державного правління, політичних та історичних традицій конкретної країни та її державного устрою. Кількість гілок влади не є важливою у порівнянні із забезпеченням механізму, який не дозволяє зосереджувати владу в руках одного державного органу.

Науковий керівник: к.ю.н., асистент кафедри державного будівництва Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Маринів А.В.

Галчанський Віктор Сергійович

студент 4 курсу, 3 групи

Інституту підготовки кадрів для органів юстиції України

Національного юридичного університету

імені Ярослава Мудрого

ПРАВОВА РЕГЛАМЕНТАЦІЯ ПОНЯТТЯ КОРПОРАТИВНИХ ПРАВ УЧАСНИКА ГОСПОДАРСЬКОГО ТОВАРИСТВА

 

За останні роки спостерігається розвиток сфери корпоративного права як підгалузі господарського права, що пов’язано із виникненням все більшої кількості юридичних осіб як суб’єктів господарювання, які відіграють важливу роль у зміцненні економічного сектору нашої держави. Це зумовлює більш детальне дослідження різних правових питань, зокрема правової регламентації поняття корпоративних прав у законодавстві України.

Дане поняття закріплено в багатьох нормативно-правових актах, що призводить до неоднозначного його розуміння та застосування на практиці. Окрім неоднозначності у законодавчому закріпленні поняття корпоративних прав, існують різноманітні дискусії серед науковців стосовно як і ознак, так і класифікація. При цьому було визнано, що вони є подільними за обсягом та неподільними за своїм змістом.

Господарський кодекс України (далі – ГКУ) закріплює наступне визначення, «корпоративні права – це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами [1].

Визначення в ГКУ визнано науковцями недосконалим, адже особа, яка є суб’єктом корпоративних прав, має за мету отримання прибутку, не означає заняття нею підприємницькою діяльністю. Мета – отримання прибутку, лише одна із ознак підприємницької діяльності, якої недостатньо, щоб визнати певну діяльність підприємництвом. Незважаючи на те, що наявність в особи корпоративних прав не є підприємництвом, сама юридична особа, щодо якої виникають корпоративні права, завжди виступає суб’єктом підприємницької діяльності, оскільки сплачувати дивіденд може лише підприємницька юридична особа [2; с. 108].

Натомість, Цивільний кодекс України (далі – ЦКУ) використовує зовсім інше поняття, а саме «право участі у товаристві». Останнє є вужчим за змістом та являє лише частину того, яким оперує ГКУ. Під ним розуміють правовий зв’язок, який виникає між засновником (учасником) юридичної особи та новоствореним суб’єктом у результаті реалізації засновницького права, відповідно засновницьке право розуміється як право на створення юридичних осіб [3, с. 160].

Згідно з статтею 2 Закону України «Про акціонерні товариства» (далі – закон), корпоративні права – сукупність майнових і немайнових прав акціонера – власника акцій товариства, які випливають з права власності на акції, що включають право на участь в управлінні акціонерним товариством, отримання дивідендів та активів акціонерного товариства у разі його ліквідації відповідно до закону, а також інші права та правомочності, передбачені законом чи статутними документами [4].

Виходячи із вищенаведеного визначення можна констатувати, що базисом корпоративних прав є право власності на акції. Закріплене Законом поняття «корпоративні права» є достатньо сильно звужене законодавцем, бо воно стосується виключно товариств акціонерних.

Наступним актом, що дає визначення досліджуваному поняттю є Податковий кодекс України (далі – ПКУ). Проаналізувавши його, слід зазначити, що в ПКУ законодавець значно розширює та вдосконалює поняття «корпоративних прав» та все допускається суттєвих неточностей, адже згідно з думкою більшості науковців, юридична особа виступає власником свого статутного фонду, натомість за Податковим кодексом статутний фонд юридичної особи являється власністю особи, що володіє корпоративними правами [5, с. 124].

На підставі вищевикладеного можна зазначити, що поняття «корпоративних прав» дійсно не є однозначно визначеним у законодавстві та є предметом дискусій серед великої кількості науковців. Тому, логічним та найбільш правильним вирішенням цієї проблеми буде запровадження спільного для всіх законодавчих актів поняття.

Список використаної літератури:

1.Господарський кодекс України редакція від 16.10.2020, підстава – 124-IX // [Електронний ресурс] – Режим доступу : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/436-15#Text .

2.Цікало В. І. Корпоративні права: поняття, ознаки та класифікація / В. І. Цікало // Право України. – 2010. – № 11. – С. 102-111.

3.Корпоративне право України : підруч. / [В. В. Луць, В. А. Васильєва, О. Р. Кібенко, І. В. Спасибо-Фатєєва [та ін.] ; за заг. ред. В. В. Луця. – К. : Юрінком Інтер, 2010. – 384 с.

4.Закону України «Про акціонерні товариства» від 16.08.2020, підстава – 738-IX // [Електронний ресурс] – Режим доступу : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/514-17#Text .

5.Марущак Я. Корпоративні суб’єктивні права в комерційних товариствах / Ярослав Марущак // European political and law discourse. Volume 3 Issue 5. – 2016. – p. 123–127.

6.Цивільний кодекс України від 16.10.2020, підстава – 124-IX // [Електронний ресурс] – Режим доступу : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/435-15#Text .

7.Податковий кодекс України від 07.11.2020, підстава – 786-IX // [Електронний ресурс] – Режим доступу : https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2755-17#Text .

 

Деяк Валерія Михайлівна

Студентка Національного університету біоресурсів та природокористування України, юридичного факультету, 4 курсу, групи 1703

 

ENTREPRENEURSHIP AS THE MAIN FORM OF MANAGEMENT

 

The history of entrepreneurship begins with the Middle Ages, with the emergence of commodity-money relations, trade intermediaries, merchants, traders, peddlers, which were the prototype of the modern entrepreneur. In the Middle Ages, a businessman acted as a sole proprietor and defended the enterprise which he organized and ran. A merchant was recognized as a merchant, an industrialist, who at his own expense founded and ran the whole enterprise with his energy.

The beginning of the XIX century became a turning point for the initial stage of entrepreneurship. If the development of entrepreneurship was initiated by government orders in the XIII century, the first signs of freedom appeared in the XIX century. After the end of the First World War and the end of the October Revolution, a course was taken to eliminate market relations, all large enterprises were nationalized, the means of production and property of all private entrepreneurs were expropriated. [1] The main dominants of the planned economy were: market use and competition, centralized distribution of social labour products, the elimination of private ownership and the establishment of state one on the means of production.

The concept of “entrepreneurship” was firstly introduced into scientific circulation by the French economist Richard Cantillon in the early XVIII century. The scientist saw in it a special economic function, the implementation of which is always accompanied by risk.

Today the phenomenon of entrepreneurship is actively studied not only by economics but also by legal science. There are many definitions of this category in legal doctrine. Entrepreneurial activity is defined as:

– activities aimed at making a profit by raising own funds, or indirect participation in such activities by investing in equity;

– activities carried out by individuals, enterprises and organizations for the production, provision of services, acquisition and sale of goods in exchange for other goods or money for the mutual benefit of interested persons, enterprises and organizations;

-initiated by law initiative, systematic activities of individuals (entrepreneurs) and legal entities based on private or any other form of ownership, aimed at making a profit from the production of goods, works and services, carried out at their own risk and at their own risk responsibility.

The normative definition of the concept of “entrepreneurship” is contained in Art. 42 of the Civil Code of Ukraine, where it is defined as an independent, proactive, systematic, risky economic activity carried out by entrepreneurs in order to achieve economic and social results and make a profit. The Article 44 of the Civil Code of Ukraine contains a list of principles on which entrepreneurial activity should be based, including:

1) free choice by an entrepreneur of types of entrepreneurial activity; 2) free employment by the entrepreneur; 3) commercial calculation and own commercial risk;4) free disposal of profits remaining with the entrepreneur after payment of taxes, fees and other payments provided by law;5) independent implementation by the entrepreneur of foreign economic activity, use of the share of foreign exchange earnings by the entrepreneur due to him at his own discretion.[2]

The diversity of entrepreneurial activity necessitates its division into types depending on certain classification criteria, in particular:

– depending on the form of ownership they are divided into:

1. a) private enterprise carried out by enterprises operating on the basis of private property of an economic entity (citizens or legal entities).
2. b) entrepreneurship carried out on the basis of state ownership.
3. c) entrepreneurship carried out on the basis of communal ownership.

– depending on the content of entrepreneurial activity can be classified into:

1. a) productive entrepreneurial activity, ie activity in the process of which certain products are produced; b) non-productive entrepreneurial activity;

– depending on the nature of the goods can be distinguished:

1. a) material production (industrial, agricultural, etc.); b) intangible production.

– depending on the number of employees and income from any activity for the year they divide them in a) small enterprises, including micro-entrepreneurship; b) medium enterprises; c) large enterprises.

Therefore, business activities in the field of direct production of goods should focus on the production and marketing of traditional or innovative types of these goods. Such activities will be more effective if they are carried out with the use of technical and technological innovations, better characteristics of labour products, new elements of the organization of production processes and so on. In this case, we mean the production of traditional products with the use of partial innovations.[3]

References:

1.Commercial Law, OM Vinnyk – K .: Attica, 2004

2.Commercial Law of Ukraine VM Gaivoronsky, VP Zhushman, EM Bilousov – 2005

3.Economic Code of Ukraine -2003

 

 

Зеленська Катерина Сергіївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут підготовки кадрів для органів юстиції України

студентка 4 курсу, 3 групи

ОСОБЛИВОСТІ УКЛАДЕННЯ ЕЛЕКТРОННИХ ГОСПОДАРСЬКИХ ДОГОВОРІВ

 

Початок ХХІ століття ознаменувався стрімким розвитком торгівлі, збутом промислової продукції та постачанням господарюючим суб’єктам необхідної сировини й матеріалів. Безперешкодне надання зазначених вище послуг фізичним та юридичним особам має забезпечуватися укладенням господарських договорів. Проте швидкий розвиток інформаційних та комп’ютерних технологій стає поштовхом до укладення господарських договорів саме в електронній формі.

Основними нормативно-правовими актами, що регулюють відносини у сфері укладення електронних господарських  договорів є Господарський кодекс України (далі – ГК України) від 16 січня 2003 р., Цивільний кодекс України (далі – ЦК України) від 16 січня 2003 р. та Закон України «Про електронну комерцію» від  3 вересня 2015 р.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про електронну комерцію» під електронним договором варто розуміти домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов’язків та оформлена в електронній формі.

Згідно з ч. 1 ст. 181 ГК України за загальним правилом господарський договір викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів [1].

Так, ГК України не закріплено умов, яким має відповідати письмовий господарський договір. Згідно зі ст. 297 ГК України сутність письмової форми договору зводиться лише до фіксації домовленостей сторін на певному матеріальному носії (документі). У зв’язку з цим, можемо говорити про можливість укладення електронного господарського договору у порядку, встановленому законом.

Проте при укладенні електронних господарських договорів постає питання щодо необхідності включення істотних умов, оскільки у зворотному випадку він може бути визнаний неукладеним або недійсним. Аналізуючи ч. 1 ст. 638 ЦК України та ст. 11 ЗУ «Про електронну комерцію» до істотних умов договору варто віднести наступні: умови про предмет договору, порядок створення та накладання електронних підписів сторонами договору, можливість та порядок внесення змін до умов договору, спосіб та порядок прийняття пропозиції укласти електронний договір (акцепт), порядок обміну електронними повідомленнями та інформацією між сторонами під час виконання ними своїх зобов’язань, інші відомості.

На нашу думку, укладення електронних договорів може викликати деякі складнощі, включаючи ідентифікацію суб’єктів, вибір необхідних технологій ідентифікації, підтвердження цілісності даних в електронній формі. Так, якщо форма договору є електронною, то й ідентифікація має відбуватися за допомогою електронних засобів (наприклад, застосування електронного підпису).

Наразі досить складно врегулювати коло питань щодо електронних договорів при виникненні спорів у суді. Саме тому сторони електронного договору мають завчасно попіклуватися про докази його укладення, включаючи докази укладення його на певних умовах.

Отже, прийняття ЗУ «Про електронну комерцію» значно розширило можливості сторін при укладенні електронного договору. Проте залишається відкритим питання щодо внесення змін до ГК України у сфері укладення правочинів, що дасть можливість укладати електронні господарські договори без перешкод. Виділення електронних договорів в окрему форму дасть можливість чітко визначити істотні умови договору, зменшить кількість випадків визнання договору неукладеним або недійсним.

Список використаної літератури:

1.Господарський кодекс України : Закон України від 16.01.2003 р. № 436-iv. Відомості Верховної Ради України. № 18, № 19-20, № 21-22. Ст.144.

2.Закон України «Про електронну комерцію» : Закон України від 03.09.2015 р. № 675-viii. Відомості Верховної Ради України. № 45. Ст.410.

3.Цивільний кодекс України : Закон України від 16.01.2003 р. № 435-IV. Відомості Верховної Ради України. № 40-44. Ст. 356.

 

Харечко Валерій В’ячеславович

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 4 курс, 12 група

КРИПТОВЛЮТА ЯК ВКЛАД ДО СТАТУТНОГО КАПІТАЛУ ГОСПОДАРСЬКОГО ТОВАРИСТВА: ВИКЛИКИ ТА

ЗАРУБІЖНИЙ ДОСВІД

 

Наш час характеризується активним розвитком інформаційних технологій, еволюцією інтернету, що привело до появи криптографічної валюти (далі – криптовалюта). Існування потреби в постійному моніторингу руху даних грошових одиниць виявляє сучасні тенденції грошововалютних систем на світовому ринку.

Європейський центральний банк (далі – ЄЦБ) визначає криптовалюту як цифрове представлення вартості, яка не емітована центральним банком, кредитною організацією або установою з електронних грошей, цей інструмент у деяких випадках може бути використаний як альтернатива грошам. Тобто на думку ЄЦБ криптовалюти не є віртуальними валютами, не можуть бути повноправними формами грошей та валютою загалом з юридичної точки зору. Bitcoin є найпопулярнішою криптовалютою у світі. В квітні 2018 року щоденний оборот торгів в цій валюті за середнім курсом був на суму, еквівалентну понад 8 млрд. доларів США, а загальна капіталізація – понад 157 млрд. дол. США.

Щодо національного законодавства, слід зазначити, що в Україні першою спробою дати визначення криптовалюти з’явилося у Листі Національного Банку України (далі – НБУ) від 08.12.2014 року № 29-208/72889, де НБУ висловив позицію, що криптовалюта – це грошовий сурогат, який не може використовуватися фізичними та юридичними особами на території України як засіб платежу.

Наступною спробою висловити свою думку стосовно стрімко розвиваючогося ринку криптовалют була заява від 31.08.2017 року, де виконуючий обов’язки голови правління НБУ Яків Смолій зазначив, що криптовалюта не підпадає під визначення валюти або грошового сурогату, а майнінг, тобто видобування криптовалюти, не є порушенням законодавства.

У зарубіжних країнах, таких як США, Німеччина, Японія, Франція та інших країнах не тільки дозволено обіг відповідної валюти, але й законодавчо закріплено чи підкріплено правовий режим, роз’яснено поняття криптовалюти та сформовану відповідну судову практику. Так Канада та Австралія визнають криптовалюту нематеріальним активом, майновим правом; Німеччина визнає криптовалюту платіжним засобом; Великобританія вже розглядає створення власної національної криптовалюти, з прив’язкою її до фунта; у Нідерландах суд визнав криптовалюту одним із видів майна; Південна Корея визнає криптовалюту активом тощо.

Тобто, можна зробити висновок, що, надаючи криптовалюті статус майна чи активу, зарубіжні країни прямо передбачають можливість внесення криптовалют до статутного капіталу господарського товариства, що є цілком логічним та передбачуваним в умовах глобалізаційних змін.

Вперше у світі до статутного капіталу криптовалюту було внесено 24 березня 2015 року італійським підприємцем Томасом Бертані. Він керувався статтею 2464 італійського Цивільного кодексу, згідно з яким будь-які активи, що мають економічну оцінку, можуть уважатися капіталом. Саме в цей день його компанію Oracle Srl було включено до реєстру із внеском до статутного фонду в розмірі 45 Bitcoin.

Звертаючись до Господарського кодексу України, а саме до статті 139 «майном визнається сукупність речей та інших цінностей (включаючи нематеріальні активи), які мають вартісне визначення, виробляються чи використовуються у діяльності суб’єктів господарювання та відображаються в їх балансі або враховуються в інших передбачених законом формах обліку майна цих суб’єктів».

Згідно з Цивільним кодексом України, об’єктами цивільних прав є, крім усього іншого, також інформація і інші матеріальні і нематеріальні блага. Отже, враховуючи обставини згадані раніше, можна зробити цілком логічний висновок про абстрактну можливість внесення до статутного капіталу юридичної особи криптовалюти і відображення її на балансі компанії як певного нематеріального активу. Але така можливість обмежується негативною правозастосовчою практикою, про що свідчать вищезазначені позиції НБУ, а також численні законопроекти, автори яких намагаються вплинути на зрушення проблеми відсутності законодавчого регулювання величезного кола питань, що сьогодні склались навколо ринку криптовалют.

Існує очевидна неможливість встановлення у особи власника криптовалюти в умовах анонімності блокчейн-транзакцій. Адже сама суть криптовалюти полягає у відсутності впливу та контролю на неї зі сторони будь-якої держави світу, через те, що доступ до криптовалюти можливий через власний ключ доступу, тобто викрадення ключа може призвести до втрати даних.

Підсумовуючи вище сказане, слід зазначити, що вирішення проблеми, щодо можливості внесення криптовалют до статутного капіталу господарського товариства – буде полягати у чіткому закріпленні статусу криптовалюти на законодавчому рівні. На даний момент суди в Україні вважають криптовалюту віртуальним майном, яке не має матеріальних ознак, що унеможливлює подальший захист майнових прав на неї. У зв’язку з цим доцільність внесення криптовалюти до статутного капіталу підприємств, ураховуючи умови українських реалій, залишається під сумнівом. Але, неможливо не акцентувати увагу, на тому, що зарубіжний досвід свідчить про те, що в даний момент законодавче регулювання криптовалюти є не просто забаганкою, а вже реальною необхідністю.

 

Науковий керівник: к.ю.н., ас., Кудрявцева Вікторія Вікторівна

 

Шарапова Валерія Віталіївна

студентка Національного юридичного університету

імені Ярослава Мудрого

Інституту підготовки кадрів для органів юстиції України

4 курс, 6 група

ДО ПИТАННЯ ВРЕГУЛЮВАННЯ НА КОНСТИТУЦІЙНОМУ РІВНІ САМОРЕГУЛЮВАННЯ ГОСПОДАРСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ТА САМОРЕГУЛІВНИХ ОРГАНІЗАЦІЙ

 

Процес побудови саморегулювання господарської діяльності (далі- саморегулювання)  в Україні як додаткового до державного регулювання є відповіддю на глобалізаційні процеси, які відбуваються в європейському регіоні. Становлення та розвиток України як демократичної, соціальної та правової держави не можливе без ефективного саморегулювання, а тому воно потребує адекватного законодавчого забезпечення. Саморегулювання має забезпечити гармонійний розвиток держави у напрямі належної взаємодії між суб’єктами господарювання та органами державної влади, між самими суб’єктами господарювання, між останніми та громадянами як споживачами товарів та послуг.

Наразі в національному законодавстві відсутнє визначення поняття саморегулювання господарської діяльності. Тільки в проекті Закону України «Про саморегулюючі організації», який досі не прийнятий який розроблено Міністерством економічного розвитку і торгівлі спільно з експертами ФАО/ЄБРР та Офісу ефективного регулювання і розміщено на офіційному сайті Міністерства 28.12.2018 р., в статті 1, в якій надаються визначення термінів, cаморегулювання господарської або професійної діяльності визначається як самостійне регулювання господарської діяльності у певній сфері (галузі), або певного виду (видів), або на певному ринку чи професійна діяльність певного виду (видів) або на певному ринку, що здійснюється суб’єктами такої діяльності через саморегулівні організації у формах, визначених в статті 3 цього Закону.

В науці господарського права під саморегулюванням розуміють добровільне здійснення заходів суб’єктами з метою організації та впорядкування суспільних відносин у певній сфері, визначення правил, стандартів та принципів для забезпечення інтересів суспільства та відповідної спільноти. Ще одне визначення цього поняття надав науковець в сфері цивільного права Кочин Володимир Володимирович наступним чином: «Саморегулювання є способом упорядкування суспільних відносин між юридично рівними суб’єктами на основі взаємного визначення їх прав і обов’язків, що формуються у відповідному правочині, або шляхом створення норм і правил поведінки спеціально створеними організаціями (регуляторами), які визнаються та виконуються їх учасниками (членами)». Також у  дослідженні «Саморегулювання на сучасних ринках цінних паперів: застаріла система чи незавершена робота?», проведеному американською організацією Центр доброчесності фінансового ринку (Centre for Financial Market Integrity), саморегулювання визначається як «система, яка регулює відносини в підприємницькому середовищі, щоб уникнути прямого державного втручання або регулювання».

Право суб’єктів господарської діяльності на саморегулювання та створення саморегулівних організацій до сьогодні не знайшли свого закріплення в Конституції України (далі – КУ). Натомість, важливим принципом, запровадженим КУ є принцип відповідальності держави, який має гарантувати становлення належних інституцій, форм та методів у сфері впорядкування відносин між громадянами, у тому числі тих, які займаються господарською діяльністю. Цей принцип пов’язаний (взаємозалежний) з інститутом саморегулювання, адже ефективність функціонування саморегулювання сприятиме розбудові громадянського суспільства. Сам законодавець продемонстрував зв’язок функціонування ринкового саморегулювання із реалізацією принципу відповідальності держави перед людиною, закріпивши на розвиток конституційного положення щодо цього  принципу в частині 1 статті 5 те, що правовий господарський порядок в Україні формується на основі оптимального поєднання ринкового саморегулювання економічних відносин суб’єктів господарювання та державного регулювання макроекономічних процесів, виходячи з конституційної вимоги відповідальності держави перед людиною за свою діяльність та визначення України як суверенної і незалежної, демократичної, соціальної, правової держави.

Крім того, що в КУ не закріплено право суб’єктів господарської діяльності на саморегулювання та створення саморегулівних організацій, аналіз положення її статті 36, яка нібито, як здається з першого погляду, закріплює норму щодо належного регулювання діяльності саморегулівних організацій, дає підстави робити суперечливі висновки. Адже в одному законі (Закон України «Про громадські об’єднання» від 22.03.2012 р. No 4572-VI) в пункті 5 частині  2 статті 2, закріплюється, що  дія цього Закону не поширюється на суспільні відносини у сфері утворення, реєстрації, діяльності й припинення саморегулівних організацій, організацій, які здійснюють професійне самоврядування, тоді як в іншому законі (Закон України «Про торгово- промислові палати в Україні») закріплено, що  торгово-промислова палата є недержавною неприбутковою самоврядною організацією, що об’єднує юридичних осіб, які створені і діють відповідно до законодавства України, та громадян України, зареєстрованих як підприємці та їх об’єднання.

На основі вищезазначеного, зробимо висновки. Так, саморегулювання потребує адекватного законодавчого забезпечення в Україні, початком якого має стати внесення змін до Конституції України в частині закріплення права суб’єктів господарської діяльності на саморегулювання та створення саморегулівних організацій. Досвід врегулювання на конституційному рівні питань діяльності саморегулювання та саморегулівних організацій дуже незначний, оскільки перевага наразі  надається вирішенню проблеми на рівні галузевих законів, що продемонстровано під час аналізу конституційного положення щодо належного регулювання діяльності саморегулівних організацій, який дав підстави зробити суперечливі висновки на основі положень двох галузевих законів.

Больботенко Анна Ростиславівна

Студентка аспірантури Національного

університету біоресурсів та

природокористування України

 

АДМІНІСТРАТИВНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ЗЕМЕЛЬНИХ ВІДНОСИН В УКРАЇНІ

 

Актуальність проблеми. Проблематика регулювання земельних відносин завжди належала та буде належати до числа найбільш важливих сфер державної економічної політики, адже вона однозначно впливає на усі сфери суспільно-економічного життя – починаючи від виробництва сільськогосподарської продукції, і закінчуючи збереженням ландшафтного різноманіття.

Дослідження адміністративно-правового регулювання земельних відносин в Україні здійснювали такі вчені, як І. Бистряков, Ю. Дехтяренко, Й. Дорош, М. Калюжний, Н. Козаченко, Н. Кузін, М. Латинін, В. Месель-Веселяк, О. Пасечник, М. Присяжнюк, В. Сидор, А. Третяк, Г. Шарий та інші вчені.

Розглядаючи поняття «земельних відносин» як об’єкта адміністративно-правового регулювання можна дійти до висновку, що вони є такими суспільними відносинами, що, ґрунтуючись на власності на земельні ресурси, виникають безпосередньо під час реалізації встановлених функцій державного управління, що виникають внаслідок застосування уповноваженими суб’єктами свої владних повноважень таких як: правові, організаційні та економічні заходи, що спрямовані на забезпечення належного використання  та охорони земель, в погляді, як особливого природного ресурсу.

На сьогоднішній день створення дієвої та ефективної нормативно-правової бази, яка буде спроможна забезпечити правопорядок у сфері земельних відносин являється однією з основних засобів реалізації державної політики у сфері використання земельних ресурсів. Даний фактор створює можливість подальшого розвитку регулювання земельних відносин адміністративно-правовими засобами. У зв’язку з тим, що сфера земельних відносин має перебувати під державно-правовим впливом, тому питання вдосконалення засобів адміністративно-правового регулювання зазначених відносин, насамперед засобами адміністративного права, набувають особливого значення.

Земля – це один із найважливіших ресурсів людського розвитку, у зв’язку з цим найважливішими задачами держави мають бути: забезпечення безперешкодного доступу громадян до земельних ресурсів, нормалізація ціноутворення на ринку земель, недопущення економічного необґрунтованого зростання цін на землю.

Конституція України встановлює головні засади земельних відносин, зокрема щодо набуття та реалізації права власності на земельні ресурси. Основний закон України визначає прямим обов’язком держави – функцію захисту усіх суб’єктів права власності на землю та забезпечення соціальної спрямованості економічних відносин, оскільки постійний перехід прав власності на землю від попередніх власників до більш ефективних власників забезпечується самим ринком, тому питання додержання соціальної справедливості під час розподілу земель, попередження надмірної концентрації землі чи подрібнення ґрунтів на невеликі ділянки (парцели), призначені для продажу або оренди, утримання цінової стабільності тощо, слід відносити до сфери регуляторної компетенції держави [1].

Чинне земельне законодавство частиною 2 статті 4 Земельного кодексу України встановлює мету регулювання земельних відносин в забезпечення права на землю громадян, юридичних осіб, територіальних громад та держави, раціонального використання та охорони земель [2].

Отже, підсумовуючи наше дослідження слід зазначити, що адміністративно-правове регулювання земельних відносин характеризується своєю розгалуженістю, а тому його слід структурувати за сферами застосування:

1. Публічне управління;
2. Надання адміністративних послуг;
3. Деліктні відносини.

Кожен з цих напрямів необхідно піддати концептуальним переглядом, котрий буде будуватись на основі змінення стратегії публічного управління та тактичних засад створення необхідного наукового супроводу правотворчого процесу, що матиме на меті мінімізацію корупції в діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, а також належного та достатнього задоволення відповідних запитів громадянського суспільства в основі якої буде сервісна модель функціонування, зокрема, у сфері земельних відносин.

Література:

1.Земельний кодекс України [Електронний ресурс] : закон України від 25.10.2001 р. № 2768 / Верховна Рада України. – Режим доступу: http://zakon3.rada.gov.ua/laws.

2.Конституція України [Електронний ресурс] : закон України від 28.06.1996 № 254к/96-ВР / Верховна Рада України. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws.

Науковий керівник: к. ю. н., доцент Кідалов Сергій Олександрович

 

Вільнікова Анастасія Русланівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Слідчо-криміналістичний інститут, 6 курс, 4 група

 

УЧАСТЬ ГРОМАДСЬКОСТІ В ЗАХОДАХ ЩОДО ЗАПОБІГАННЯ КОРУПЦІЇ

 

Корупція в Україні є однією з вагомих проблем, які потребують швидкого розв’язання. Вона становить значну загрозу демократії, національній безпеці та суспільному розвитку. У такому випадку залучення громадськості є винятковою умовою ефективної боротьби.

Нарешті з’явилася можливість здійснювати громадський контроль за діяльністю державних органів та їх службовці. На даний момент в Україні на законодавчому рівні розроблений механізм діяльності громадських об’єднань, їх членів, представників та окремих громадян в діяльності щодо запобігання корупції. Закон України «Про запобігання корупції» визначає правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, норми щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

Система запобігання корупції складається із суб’єктів та заходів, спрямованих на ліквідацію корупційних проявів. Головним суб’єктом, який забезпечує та реалізує державну антикорупційну політику є Національне агентство з питань запобігання корупції, що у свою чергу є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом. До його головних функцій належать: формування та реалізація антикорупційної політики, розроблення проектів відповідних нормативно-правових актів; розробка типової антикорупційної програми юридичної особи; надання роз’яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб.

У статті 21 Закону України «Про запобігання корупції» зазначається, що громадські об’єднання, їх члени або уповноважені представники, а також окремі громадяни в діяльності щодо запобігання корупції мають право:

1) повідомляти про виявлені факти вчинення корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, реальний, потенційний конфлікт інтересів спеціально уповноваженим суб’єктам у сфері протидії корупції, Національному агентству, керівництву чи іншим представникам органу, підприємства, установи чи організації, в яких були вчинені ці правопорушення або у працівників яких наявний конфлікт інтересів, а також громадськості;

2) запитувати та одержувати від державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування в порядку, передбаченому Законом України “Про доступ до публічної інформації”, інформацію про діяльність щодо запобігання корупції;

3) проводити, замовляти проведення громадської антикорупційної експертизи нормативно-правових актів та проектів нормативно-правових актів, подавати за результатами експертизи пропозиції до відповідних органів, отримувати від відповідних органів інформацію про врахування поданих пропозицій;

4) брати участь у парламентських слуханнях та інших заходах з питань запобігання корупції;

5) вносити пропозиції суб’єктам права законодавчої ініціативи щодо вдосконалення законодавчого регулювання відносин, що виникають у сфері запобігання корупції;

6) проводити, замовляти проведення досліджень, у тому числі наукових, соціологічних тощо, з питань запобігання корупції;

7) проводити заходи щодо інформування населення з питань запобігання корупції;

8) здійснювати громадський контроль за виконанням законів у сфері запобігання корупції з використанням при цьому таких форм контролю, які не суперечать законодавству;

9) здійснювати інші не заборонені законом заходи щодо запобігання корупції.

Необхідно враховувати, що громадському об’єднанню,  фізичній, юридичній особі не може бути відмовлено в наданні доступу до інформації стосовно компетенції суб’єктів, які здійснюють заходи щодо запобігання корупції, а також стосовно основних напрямів їх діяльності. Така інформація надається в порядку, встановленому законом.

Можна зробити висновок, громадськість почала розглядатися як важливий актор у функціонуванні системи запобігання корупції в нашій країні. Її активна участь у заходах щодо запобігання корупції будується на основі таких фундаментальних принципів: 1)прийняття до уваги думки громадськості; 2) надання можливості активно приймати участь у боротьбі з корупцією. Взаємодія державних органів та громадських інститутів створює позитивну динаміку у подоланні корупції, дає змогу суспільству не лише спостерігати за процесом, а й приймати активну участь.

 

Науковий керівник: к.ю.н., доцент В. В. Мартиновський

Кідалов Сергій Олександрович

к.ю.н., доц., доцент кафедри

міжнародного права та

порівняльного правознавства;

Кідалова Наталія Олександрівна

асистент кафедри

міжнародного права та

порівняльного правознавства,

Національного університету  біоресурсів

і природокористування України

 

АДМІНІСТРАТИВНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СУБ’ЄКТІВ ПУБЛІЧНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ ЗА ПРАВОПОРУШЕННЯ У СФЕРІ УПРАВЛІННЯ ПОБУТОВИМИ ВІДХОДАМИ

 

На сьогоднішній день, важливим елементом механізму управління у сфері поводження з побутовими відходами в Україні є адміністративна відповідальність. Адже, встановлення чітких правил у цій сфері призводить до злагодженої роботи усіх суб’єктів в процесі поводження з відходами. Узагальнюючи різноманітність визначень адміністративної відповідальності, можна зробити висновок, що в українському адміністративному праві сформовано три основні погляди на поняття адміністративної відповідальності: 1) полягає у застосуванні до правопорушника заходів примусу; 2) полягає у визначенні обмежень майнових, а також особистих благ та інтересів за вчинення адміністративних проступків; 3) передбачає, що адміністративна відповідальність – це сукупність адміністративних правовідносин, які виникають у зв’язку із застосуванням до суб’єктів проступку адміністративних стягнень [1, с. 121].

Проте, варто відмітити, що наразі існує інший підхід до осмислення сутності адміністративної відповідальності. Так вчений Р.С. Мельник вважає, що ми стоїмо на порозі функціонування принципово оновленого інституту адміністративної відповідальності, а саме запровадження замість радянської категорії «інституту адміністративної відповідальності» категорії «адміністративно-деліктне право», яке має своїм завданням саме підвищене гарантування та захист прав, свобод та законних інтересів суб’єктів права, які притягуються до адміністративної відповідальності як виду юридичної відповідальності [2, с. 284].

Також, у країнах Європи до такого підходу розуміння адміністративної відповідальності схиляються вчені-адміністративісти. Так, німецькі та французькі вчені вважають, що інститут відповідальності як форма примусових повноважень, що знаходиться у розпорядженні суб’єктів публічного управління, місця у загальній частині адміністративного права немає [2, с. 286; 3].

Отже, варто зробити певний висновок, а саме: інститут адміністративної відповідальності має віднайти своє окреме місце у системі адміністративного права України. Мова йде про виокремлення адміністративно-деліктного права як підгалузі у межах Особливого адміністративного права України, адже примус не має бути невід’ємним елементом будь-якої сфери публічного управління. Також, повинна змінитися сутнісна характеристика адміністративної відповідальності. Насамперед вона не має бути переважно позасудовим засобом примусу, який використовується у різних сферах публічного управління, насамперед щодо приватних осіб. Тобто, адміністративна відповідальність повинна втілювати ідею захисту фізичних осіб від дій та рішень владних суб’єктів [2, с. 286].

Розуміючи сутність таких визначень як «адміністративна відповідальність» та «публічна адміністрація» та поєднуючи їх з функціями управлінням побутовими відходами, можна дійти висновку, що одним із фундаментальних принципів діяльності публічної адміністрації України в межах цієї функції має стати принцип відповідальності публічної адміністрації України перед приватними особами та приватних осіб перед правом і законом, адже публічна адміністрація України має застосовувати заходи адміністративної відповідальності не довільно, а у межах та у випадках, визначених законодавством України.

Аналізуючи чинне законодавство у сфері управління з побутовими відходами, стає зрозумілим, що адміністративна відповідальність суб’єктів публічної адміністрації у даній сфері відсутня та взагалі неврегульована. Тому, ми пропонуємо долучити до Закону України «Про відходи» перелік нових положень, які будуть спрямовані на притягнення до відповідальності саме суб’єктів публічної адміністрації за правопорушення у сфері управління відходами. А саме доповнити новою статтею 42-1 такого змісту: – необґрунтована відмова у видачі ліцензії на здійснення діяльності з захоронення побутових відходів; – необґрунтована відмова у видачі приватній особі ліцензії на здійснення діяльності з переробки побутових відходів; – бездіяльність у випадках змішування  чи захоронення відходів, для утилізації за відповідною технологією, без спеціального дозволу; – відмова у наданні достовірної інформації про вплив об’єктів управління відходами на стан довкілля на вимогу фізичних та юридичних осіб; – відмова у наданні інформації про заходи із попередження утворення побутових відходів на вимогу фізичних та юридичних осіб.

Отже, підсумовуючи зазначене, можна дійти висновку, що адміністративна відповідальність суб’єктів публічної адміністрації за правопорушення у сфері управління побутовими відходами в Україні – це визначений перелік правопорушень публічних службовців, який бере за мету встановлення прозорості та рівних умов, як для фізичних так і юридичних осіб у сфері збирання, обробки, утилізації відходів та наданні достовірної інформації про вплив об’єктів управління  відходами на стан довкілля.

Список використаних джерел:

1.Адміністративно-правові засади державної політики України в сфері науки: О.А. Мосьондз дис. … д-ра юрид. наук. : 12.00.07. Відкр. між нар. ун-т розв. людини «Україна». Київ, 2012. 452 с.

2.Система адміністративного права України: Р.С. Мельник дис. … д-ра юрид. наук. : 12.00.07. Харк. нац. ун-т внутр. справ. Харків, 2010. 415 с.

3.Брэбан Г. Французское административное право. URL: https://www.twirpx.com/file/109318/ (дата звернення: 07.11.2020).

 

Лацько Анна Віталіївна

Національний юридичний університет

ім. Ярослава Мудрого

СКІ, 2 курс магістратури, 4 група

 

АДМІНІСТРАТИВНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗА ВЧИНЕННЯ ДІЙ ТА ПРИЙНЯТТЯ РІШЕНЬ В УМОВАХ КОНФЛІКТУ ІНТЕРЕСІВ

 

Вивчення питання конфлікту інтересів в усі часи привертало до себе увагу, оскільки суб’єктами відповідальності виступали передусім державні службовці, що репрезентували державницькі інтереси під час виконання службових обов’язків. Одна і та сама особа, виконуючи функцію посадової особи в органах державної влади, займає місце у підприємстві приватного сектору, що призводить до ризику лобіювання того чи іншого нормативного акта не в державних інтересах, а у власних, що породжує корупційні прояви надалі. Тож, такі дії державних службовців призводять до дискредитації та зниження рівня довіри населення до органів законодавчої, виконавчої та судової влади.

Конфлікт інтересів відповідно до вітчизняного законодавства немає єдиного чіткого визначення. Тож прийнято вважати, що конфлікт – це стосунки між індивідумами в соціумі у їх соціальній взаємодії, які характеризуються протиборством за наявності протилежних мотивів (потреб, інтересів, цілей, ідеалів, переконань) чи суджень (думок, поглядів, оцінок і т.п.).

Загальні засади відповідальності за корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення визначені у частині першій статті 65 Закону «Про запобігання корупції».

Щоб зрозуміти ознаки конфлікту інтересів як правопорушення, пов’язаного з корупцією, слід звернутися до законодавчого тлумачення цих дефініцій. Дії, які прийняті в умовах конфлікту інтересів, охоплюються поняттям правопорушення, пов’язане з корупцією, тобто діяння, що не містить ознак корупції, але порушує вимоги, заборони та обмеження, передбачені Законом України «Про запобігання корупції»; вчинене особами, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та особами, які прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Більш детальніше розглянемо адміністративну відповідальність за правопорушення, пов’язані з корупцією. Підставою, якої є наявність в діянні особи складу відповідного правопорушення. Згідно з КУпАП до числа адміністративних правопорушень, пов’язаних з корупцією, належать:

– неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів (ч.1 ст.172-7 КУпАП) – тягне за собою накладення штрафу від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

– вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів (ч.2 ст.172-7 КУпАП) – тягнуть за собою накладення штрафу від двохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

– вчинення будь-якої із вище зазначених дій, особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення, – тягнуть за собою накладення штрафу від чотирьохсот до восьмисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.

Загальний порядок притягнення до адміністративної відповідальності визначається КУпАП, водночас спеціальний Закон містить окремі спеціальні норми, які також враховуються при здійсненні провадження у відповідній справі про адміністративне правопорушення, пов’язане із корупцією.

Так, згідно з положеннями частини п’ятої статті 65 Закону особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, пов’язане з корупцією, якщо інше не передбачено Конституцією і законами України, може бути відсторонена від виконання службових повноважень за рішенням керівника органу (установи, підприємства, організації), в якому вона працює, до закінчення розгляду справи судом.

У разі ж закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, пов’язане з корупцією, у зв’язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення особі, відстороненій від виконання службових повноважень, відшкодовується середній заробіток за час вимушеного прогулу, зумовленого таким відстороненням.

З огляду на неоднозначні властивості конфлікту інтересів, його переважно нетяжкий характер, можливість усунення «власними силами», а також з огляду на стратегічні напрями розвитку вітчизняного антикорупційного законодавства, постає практичне питання завчасної «діагностики» конфлікту інтересів. Для унеможливлення розвитку конфлікту інтересів у корупційне правопорушення найкраще вживати заходів запобігання на початковій стадії, для чого слід визначити факторний комплекс виникнення конфлікту інтересів.

У такому випадку необхідно визначити основні складові, що дають підстави вести мову про наявність конфлікту інтересів: етичні складові, які включають в себе: невисокий моральний рівень конкретного державного службовця, недостатнє використання матеріальних ресурсів мотивації службовця; правові складові: високий рівень розмитості та невизначеності компетенції, існуючі прогалини у правовому регулюванні; та організаційні складові: дублювання повноважень державних органів, їх посадових осіб, наявність бюрократичних процедур, неефективність системи оплати праці та відсутність реальної відповідальності за невиконання чи неналежне виконання посадових обов’язків.

Тож, необхідним є впровадження антикорупційного комплаєнс­-контролю як унормованого механізму завчасного виявлення конфлікту інтересів.

 

Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри адміністративного права та адміністративної діяльності Національного юридичного університету ім. Я. Мудрого Мартиновський В.В.

 

Лисюк Анна Олександрівна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 2 курс, 17 група

 

АДМІНІСТРАТИВНИЙ ПРИМУС НАЦІОНАЛЬНОЇ ПОЛІЦІЇ:

ДО ПРОБЛЕМИ ВИЗНАЧЕННЯ МЕЖ ЗАСТОСУВАННЯ

 

Національний досвід реформування системи правоохоронних органів вилився у створення нового центрального органу виконавчої влади – Національної поліції України (далі – Національна поліція). Правовий статус останньої регламентований законодавством України та передбачає, крім усього іншого, наявність повноважень щодо застосування адміністративного примусу як виду державного примусу. У зв’язку із цим та загостренням проблематики прояву сваволі з боку правоохоронних органів, що досі стоїть на порядку денному української та світової правозастосовчої практики, виникає необхідність аналізу відповідної діяльності Національної поліції.

Перш за все, відзначимо, що Національну поліцію потрібно розглядати у контексті її адміністративно-правового статусу. Так, Національна поліція наділена певним обсягом повноважень, вичерпно передбачених ст. 23 Закону України “Про Національну поліцію” (далі – Закон). За своєю правовою природою ці повноваження характеризуються державно-владним характером; служба в органах поліції є особливим видом державної служби; а поліцейські як суб’єкти надання поліцейських послуг виступають від імені держави. Ці та інші ознаки обумовлюють адміністративно-правовий статус Національної поліції та її працівників. Проте у цьому ключі нас цікавить саме аспект здійснення поліцейськими адміністративного примусу.

Класично у питанні видів адміністративного впливу Національної поліції виділяють примус і переконання. Адміністративний примус поліцейського проявляється, насамперед, у так званих поліцейських заходах, що регламентуються ст. 29 Закону. Із реалізацією поліцейських заходів у сучасній правозастосовчій та судовій практиці, зокрема, пов’язані проблеми визначення меж їх застосування та правових наслідків перевищення таких.

На наше переконання, центральним у цьому питанні є правове регулювання дискреційних повноважень поліцейського. Так, відповідно до ч. 2 ст. 29 Закону обраний поліцейський захід має бути законним, необхідним, пропорційним та ефективним. Окрім того, згідно із ч. 3 ст. 43 Закону вид та інтенсивність застосування заходів примусу визначаються з урахуванням конкретної ситуації, характеру правопорушення та індивідуальних особливостей особи, яка вчинила правопорушення. Таким чином, ми маємо ситуацію, пов’язану із відсутністю певних чітких критеріїв для визначення виду адміністративного примусу, що буде застосований поліцейським, оскільки на наш погляд, “урахування конкретної ситуації” дає привід останньому діяти фактично на власний розсуд, мати дискрецію з цього питання.

Судова практика показує неоднозначність у кваліфікації таких дій з боку поліцейських. Незважаючи на відносну свободу поліції у визначенні виду поліцейського заходу, при аналізі конкретних рішень судів можна помітити, що поширеним є оскарження складення поліцейськими протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 185 КУпАП – злісна непокора законному розпорядженню або вимозі поліцейського, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, військовослужбовця, що часто-густо поєднується з перевищенням повноважень поліцейськими. Наприклад, у рішенях у справах №755/9873/20, №311/933/20, №537/2266/20 тощо суди робили висновок про відсутність у діяннях осіб складу адміністративного проступку, передбаченого ст. 185 КУпАП. Зокрема, судді дійшли висновку про невідповідність діянь ознакам злісної непокори (вони передбачені, зокрема у п. 5 рішення Конституційного Суду України від 11.10.2011 №10-рп/2011), відсутність фіксації доказу невиконання наказу поліцейського або ж факту чіткого висловлення такої. Зрештою, незрозумілою, на нашу думку, є причина такого частого зловживання з боку поліцейських. Вважаємо, що очевидною є наявність проблеми, що випливає саме з практичної діяльності поліцейських, у зв’язку з чим пропонуємо здійснити заходи з інформування поліцейських щодо неприпустимості ігнорування основних принципів здійснення адміністративного впливу шляхом персонального контролю цього питання начальниками територіальних підрозділів, що означатиме виконання норми щодо обов’язку поліцейського мати знання законодавства, що регламентує його діяльність.

Іншим проблемним аспектом слід виокремити притягнення поліцейського до відповідальності за перевищення меж службових повноважень. У 2018 році з цього приводу було прийнято два важливі нормативно-правові акти: Дисциплінарний статус Національної поліції України (далі – Статут) та Положення про дисциплінарні комісії в Національній поліції України. Принциповим нововведенням став елемент залучення до складу дисциплінарних комісії представників громадськості (ч. 3 ст. 15 Статуту), що безумовно є позитивною практикою. Однак експерти вказують на недосконалість у формулювання та реалізації цих положень, а саме: 1) диспозитивність цієї норми, що означає необов’язковість участі громадськості у процесі розгляду дисциплінарних справ; 2) часта невідповідність представників громадськості вимогам бездоганної репутації, високих професійних якостей, суспільного авторитету. Так, за даними Центру політико-правових реформ та Асоціації українських моніторів дотримання прав людини в діяльності правоохоронних органів з 169 членів комісій 59 осіб не відповідають вимогам щодо наявності бездоганної репутації, високих професійних якостей, суспільного авторитету. Тому на виконання ст.ст. 9 та 11 Закону слід удосконалити використання цієї практики при розгляді справ про дисциплінарну відповідальність поліцейських.

На основі викладеного можна дійти висновку, що адміністративний примус Національної поліції залишається каменем спотикання у безпосередній діяльності поліцейських. Незважаючи на доволі високий рівень правової регламентації їх повноважень, неможливо заперечити наявність проблем з реалізацією цих норм, що та потребують вирішення саме на практиці.

 

Науковий керівник: д.ю.н., професор Лученко Д. В.

Скляр Марія Олексіївна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 2 курс, 18 група

 

РЕФОРМУВАННЯ СИСТЕМИ ДЕРЖАВНОГО УПРАВЛІННЯ УКРАЇНИ: ПРОБЛЕМИ ТА ПЕРСПЕКТИВИ

 

Узагалі, реформа системи державного управління є однією з найпріоритетніших, адже вона виступає фундаментом для євроінтеграції України. Важливість цієї реформи пояснюється тим, що саме від ефективності системи державного управління залежить те, як залучаються нові інвестиції, створюються робочі місця для людей, втілюються зміни, які підвищують конкурентоспроможність держави на міжнародній арені. Саме тому на сучасному етапі розвитку нашої країни система державного управління постійно зазнає змін.

Ще у 2016 році Уряд затвердив Стратегію реформування державного управління до 2020 року і План заходів з її реалізації, що, на думку багатьох експертів, відповідають сучасним вимогам та стандартам належного урядування.

Відповідно до зазначених документів передбачався ряд головних завдань реформи, які повинні були бути виконаними до кінця 2020 року. До них належать такі як, наприклад, впровадження стратегічного планування діяльності міністерств та Уряду. Крім того, міністерства повинні зосередити свою роботу на формуванні політики у певних галузях. Це означає, що вони будуть здебільшого концентрувати свою діяльність на детальному аналізі проблем та пошуку можливих шляхів їх вирішення. Також, слід наголосити на тому, що передбачається перетворення Секретаріату Кабінету Міністрів України на ефективний, прозорий, відкритий та сучасний «центр Уряду». Завдяки впровадженню нових процедур формування урядових рішень має підвищитися їх якість, що, у свою чергу, надасть можливість Уряду перейти від роботи з засобами до роботи над конкретними проблемами, які потребують вирішення. Реформування системи державного управління в Україні стосується і безпосередньо функцій та компетенції центральних органів виконавчої влади, які взаємодіють з КМУ. Ще один напрям реформи пов’язується з впровадженням адміністративної процедури, як того вимагають принципи Європейського Союзу. Крім того, держава має забезпечити застосування інструментів електронного урядування, які б сприяли виконанню цих завдань та зменшили б навантаженість на адміністративну діяльність.

Виходячи з того, що передбачається реформуванням системи державного управління, можна зазначити, що такі зміни досить гарно позначилися б на діяльності органів публічної влади, так як вони б сприяли формуванню довіри громадян завдяки наданню якісних адміністративних послуг та підзвітності органів державної влади.

Проте, незважаючи на всі перспективи такого реформування, є й певні проблеми, які не дають повною мірою створити таку систему державного управління, яка є відкритою, прозорою, спрямованою на економічне зростання в країні, а головне – ефективною.

На мою думку, однією з головних проблем даної реформи є те, що не було проведено чіткого розмежування повноважень та відповідальності в структурі Уряду. Також, слід додати, що в повному обсязі не було реформовано Секретаріат Кабінету Міністрів України. Це також є недоліком, адже деякі його працівники взагалі не сприймають проведення реформування, що є певною проблемою для подальшої роботи апарату. Складність такої роботи полягає в тому, що відсутній належний рівень комунікації між «старими» та «новими» представниками державного управління. Крім того, міністерства, які повинні були виступити так званими «драйверами» реформи, так і не були реформовані до кінця. Саме тому деякі елементи, зазначені в Стратегії реформування державного управління, так і не було запроваджено в життя.

Отже, підсумовуючи, можна зазначити, що насправді є деякі аспекти реформування, які мають достатньо позитивний вплив на нашу систему державного управління. Зокрема, Уряд схвалив Концепцію реформування системи оплати праці державних службовців, яка буде втілена протягом 2020-2022 рр., розпочав працювати Портал управління знаннями, розвивається та розширюється мережа центрів з надання адміністративних послуг, а також доповнено їх перелік. Крім того, запущено Єдиний державний вебпортал електронних послуг «Дія», що є зручним для використання та свідчить про цифрову трансформацію адміністративних послуг. Одним із найзначніших досягнень даної реформи є те, що Верховна Рада України вже ухвалила в першому читанні Закон «Про адміністративну процедуру». Насправді, це є досить важливим кроком для нівелювання корупції та бюрократії. Проте, все ж таки на сьогодні система державного управління України не відповідає потребам держави у проведенні комплексних реформ у різних сферах державної політики та її європейському вибору, а також європейським стандартам належного управління державою, що і є причиною продовження реформування до 2021 року.

 

Науковий керівник: к.ю.н., ас. Бєлікова М. І.

Царук Аріадна Юріївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Слідчо-криміналістичний інститут, 6 курс, 4 група

 

СУТНІСТЬ ДИСЦИПЛІНАРНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗА КОРУПЦІЙНІ ПРАВОПОРУШЕННЯ: ПЕРЕВАГИ ТА НЕДОЛІКИ

 

Відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» особа, яка вчинила корупційне правопорушення або правопорушення, пов’язане з корупцією, однак судом не застосовано до неї покарання або не накладено на неї стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, пов’язаними з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або такою, що прирівнюється до цієї діяльності, підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку [3].

Підставою дисциплінарної відповідальності державних службовців є невиконання чи неналежне виконання службових обов’язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов’язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює. До змісту останнього можна віднести порушення державним службовцем норм Закону України «Про запобігання корупції [1, с. 79].

Відповідно, дисциплінарна відповідальність в даній сфері полягає в обов’язку особи, яка порушила положення Закону України «Про запобігання корупції зазнавати несприятливі наслідки у вигляді обмежень особистого характеру, передбачених законом, в якості санкції за вказане правопорушення.

Дисциплінарна відповідальність за корупційній правопорушення має традиційну для юридичної відповідальності структуру і включає наступні елементи: 1) підстави дисциплінарної відповідальності (юридична або нормативна, і фактична); 2) умови дисциплінарної відповідальності; 3) суб’єкт дисциплінарної відповідальності і 4) дисциплінарні стягнення, тобто заходи дисциплінарної відповідальності.

Особливість дисциплінарної відповідальності за корупційні правопорушення полягає в тому, що, виникаючи із контракту, вона виступає як відповідальність державного службовця не тільки у відповідному національному органі, який є стороною контракту, але і перед державою за поведінку цивільного службовця при виконанні ним службових обов’язків, які передбачають реалізацію повноважень державного органу. Оскільки порушення службової дисципліни в державному органі завдають шкоди встановленому державою порядку організації і діяльності державного органу, такого роду порушення не можуть не зачіпати і інтереси самої держави [1, с. 66].

Перевагами дисциплінарної відповідальності виступають: простота і оперативність застосування; гнучкість використовуваних заходів впливу на порушника; наочність для інших службовців та ін.

Однак в певних ситуаціях ці ж переваги можуть стати і її недоліками. Головним серед них зазвичай називають проблему зловживання дискреційними повноваженнями особою, якій підпорядковуються по службі і яка й накладає стягнення. Безумовно, зручно, коли керівник самостійно з урахуванням кожної конкретної ситуації може вирішувати: притягати до дисциплінарної відповідальності державного службовця, який вчинив дисциплінарний проступок, чи ні, і, якщо так, то яке саме стягнення до неї застосувати. Це і є гнучкість дисциплінарної відповідальності, і при правильному застосуванні вона дозволяє керівництву органів влади ефективно впливати на службовців.

На цю проблему звертає увагу також і Національне агентство з питань запобігання корупції. Як зазначається в Антикорупційній стратегії на 2020-2024 роки: «Значна частина службовців уникають дисциплінарних стягнень через недосконалу законодавчо визначену процедуру і непоодинокі випадки потурання з боку керівництва» [4].

Також, через низьку правосвідомість осіб, на яких законодавством покладено обов’язок реалізації дисциплінарної відповідальності за корупційні правопорушення та через суперечністю окремих положень законодавства, порушення вимог антикорупційного законодавства на практиці не завжди розглядається як дисциплінарне правопорушення [4].

Отже, дисциплінарна відповідальність за корупційні правопорушення має свої переваги та недоліки. На мою думку, недоліків набагато більше, що в свою чергу, знижує ефективність та важливість такого виду відповідальності. Вони порушують саму сутність дисциплінарної відповідальності за корупційні правопорушення, яка полягає в обов’язковій реакції держави на правопорушення, при якій жоден дисциплінарний проступок не повинен залишитися непоміченим.

Список використаних джерел:

1.Відповідальність за корупційні правопорушення: навч. посіб. В 42 Є. О. Алісов, В. В. Мартиновський, В. Я. Настюк, О. М. Шевчук. – Х.: Юрайт, 2017. – с. 79

2.Губанов О.О. Дисциплінарна відповідальність публічних службовців України за корупційні правопорушення. Науковий вісник Міжнародного гуманітарного університету. Серія: Юриспруденція. 2016. № 2 (22). С. 66

3.Про запобігання корупції: Закон України від 14.10.2014 р. № 1700-VIIII Відомості Верховної Ради України. – 2014. – № 49, – Ст. 2056.

4.Про засади державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2020–2024 рр.: Проект Закону України від 21.09.2020 р. № 4135.

Науковий керівник: к.ю.н., доцент В. В. Мартиновський

Алиєва Аліса Відадіївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 3 курс, 3 група

 

СУЧАСНІ ПРОБЛЕМИ НОРМАТИВНОГО РЕГУЛЮВАННЯ ЕЛЕКТРОННИХ БІБЛІОТЕК В УКРАЇНІ

 

На сьогоднішній день сучасне суспільство почало стикатися з проблемами, пов’язаними з порушенням прав на використання об’єктів інтелектуальної власності в Інтернеті. Передумовою для виникнення і глобального розповсюдження цього явища стало полегшення доступу до цих об’єктів через поширення комп’ютерних комунікацій, що могло б бути виключно позитивним явищем, адже надало нові можливості для розвитку і доступу до освіти, духовного, культурного та інтелектуального розвитку. Проте, користувачі мережі далеко не завжди обмежуються такими цілями, і дедалі частішають випадки порушення прав інтелектуальної власності в Інтернеті.

У зв’язку цим, вважаю за потрібне дослідити електронні бібліотеки, які не мають спеціального законодавчого закріплення. Основними нормативно-правовими актами, що забезпечують діяльність електронних бібліотек, є ЦК України, Закон України «Про авторське право та суміжні права» в частині формування фондів електронних бібліотек та Закон України «Про бібліотеки та бібліотечну справу» в частині регулювання діяльності електронних бібліотек, які створюються як юридичні особи або при традиційних бібліотеках. Електронні бібліотеки не можна ототожнювати із традиційними. Відмінності між традиційними бібліотеками з автоматизованими бібліотечно-інформаційними системами та електронними бібліотеками такі: різні види носіїв інформаційної продукції (тверді та машинозчитувані) та певною мірою різний її видовий склад; різні технологічні засоби формування (комплектування) інформаційної продукції, а також склад засобів, які використовуються для її зберігання та надання користувачам; різний характер цілей і розв’язуваних завдань з обслуговування користувачів; різні організаційні форми створення та функціонування тощо [4].

Електронною бібліотекою вважається онлайн-ресурс, де розміщуються літературні твори, які можуть бути переглянуті усіма користувачами Інтернету.

Відповідно до Закону України «Про авторське право і суміжні права», а саме статті 14, автор має такі особисті немайнові права: 1) вимагати визнання свого авторства шляхом зазначення належним чином імені автора на творі і його примірниках і за будь-якого публічного використання твору, якщо це практично можливо; 2) забороняти під час публічного використання твору згадування свого імені, якщо він як автор твору бажає залишитись анонімом; 3) вибирати псевдонім, зазначати і вимагати зазначення псевдоніма замість справжнього імені автора на творі і його примірниках і під час будь-якого його публічного використання; 4) вимагати збереження цілісності твору і протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору або будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі і репутації автора. Особисті немайнові права автора не можуть бути передані (відчужені) іншим особам [1]. Існування електронних бібліотек втручається в реалізацію саме вказаних немайнових прав автора.

Також потрібно надати класифікацію електронним бібліотекам, насамперед вони бувають з вільним доступом; вільним доступом, але з попередньою реєстрацією; з обмеженим доступом, які у свою чергу, є платними. Рівень обмеженості корегується наявністю передплати на окремі ІР або їх купівлю, які здійснюються відповідно до притаманних для конкретної електронної бібліотеки правил та порядку оформлення передплати та купівлі. Електронні бібліотеки можуть висувати різноманітні вимоги щодо отримання вільного доступу до повнотекстової інформації. Звідси й різноманітність існуючих сервісів повнотекстового доступу. Найбільш поширеним є доступ до повнотекстових версій книжок, журналів, частки колекцій, повної колекції за умови, що передплата оформляється на кожний ресурс окремо на певний період, зазвичай, на один рік [2].

Ця класифікація є надзвичайно важливою для характеристики електронних бібліотек, адже від неї залежить рівень можливості незаконного втручання в права автора, копіювання інформації та визначення порушника.

Важливе значення для захисту авторського права має система умов, яка відрізнятиме електронні бібліотеки, які діють на законних підставах і які, діють за межами правового поля. На нашу думку, доречно було б внести зміни в Закон України «Про бібліотеки і бібліотечну справу», а саме появи нового розділу, який б регулював становище електронних бібліотек. Також, потрібно створити реєстр електронних бібліотек, в якому б містилася вся інформація про вид бібліотеки, база даних про авторів, криптографічних механізмів захисту від копіювання. В реєстрі містилась би інформація і про користувача. Щодо платних електронних бібліотек вони потребують особливого правового регулювання, адже автори книг, які розміщенні на них мають право отримувати частину доходу. Можливим варіантом також може бути платна реєстрація в електронних бібліотеках, або ж плата за завантаження книги, тоді автору можна було б надавати частину коштів у вигляді винагороди. Або ж задля здійснення авторами своїх прав в електронних бібліотеках могла б бути запроваджена розгалужена система доступу користувачів до творів. Вид доступу визначався б за рішенням автора [3].

Незважаючи на численні переваги електронних бібліотек (економія часу для користувачів, можливість маловідомих авторів стати відомими серед читачів, економія коштів на утримання бібліотеки), є і недоліки, до яких можна віднести можливі наслідки для авторів. Їхні книжки не купують, а знаходять в Інтернеті, їх авторське право легко порушити, адже неможливо відслідкувати, чи дійсно читач зберігає книжку на власному комп’ютері лише для навчальних та особистих цілей. Видавництва, так само як і автори можуть втратити прибуток від продажу примірників творів[3].

На наш погляд, функціонування електронних бібліотек не повинно залишатися поза увагою правового регулювання. Але вони повинні бути спеціалізованими та науковими. Існування електронних бібліотек має зменшити кількість порушень авторського права та плагіату, ефективне правове регулювання їх діяльності забезпечить збереження авторських прав, як майнових, так і не майнових та дозволить авторам бути зацікавленими у співпраці з електронними бібліотеками.

Список використаної літератури:

1.Про авторське право та суміжні права: Закон України 23 грудня 1993 р. № 13 / Верховна Рада України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/3792-12

2.В.А. Резніченко, О.В. Захарова, Е.Г Захарова. Електронні бібліотеки: інформаційні ресурси та сервіси. Цифрові бібліотеки. м. Київ, 2005. С. 60-72

3.Є.В. Коваленко. Проблеми охорони та правового захисту прав інтелектуальної власності в інтернеті. URL: https://er.nau.edu.ua/bitstream/NAU/19788/1/%D0%84.%D0%9A%D0%BE%D0%B2%D0%B0%D0%BB%D0%B5%D0%BD%D0%BA%D0%BE

4.Менсо І.В. Правове регулювання електронних бібліотек за цивільним законодавством України: автореф.дис.на здобуття наук.ступеня канд.юридичних наук.12.00.03. Одеса, 2017. 23 с.

Науковий керівник: Уразова Ганна Олександрівна, кандидат юридичних наук, асистент кафедри цивільного права  № 1 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого.

Баранова Людмила Миколаївна

доцент кафедри цивільного права № 1

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

 

ПРАВО СПОЖИВАЧА НА ВІДШКОДУВАННЯ

МОРАЛЬНОЇ ШКОДИ

 

Нормативно-правове регулювання відшкодування моральної шкоди як способу захисту суб’єктивних цивільних прав вперше відбулося у національному цивільному законодавстві у 1993 році.  Цивільний кодекс УРСР був доповнений положеннями про право особи на: відшкодування моральної шкоди, завданої поширенням відомостей, що не відповідають дійсності і завдають шкоди її інтересам, честі, гідності або діловій репутації (ст. 7) та відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної діяннями іншої особи, яка порушила її законні права (ст. 440-1). Тим самим був закладений принцип відшкодування моральної шкоди виключно у випадках якщо це прямо передбачено законом або договором.

Вбачається, що у чинному Цивільного кодексу України (далі по тексту – ЦК) закладені інші засади відшкодування моральної шкоди. Так, ст. 23, присвячена відшкодуванню моральної шкоди міститься у книзі перший ЦК «Загальні положення». Відповідно до частини 1 зазначеної статті особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Отже, обґрунтованою є кваліфікація відшкодування моральної шкоди як загальної (універсальної) міри цивільно-правової відповідальності, яка може застосовуватися у разі порушення будь-яких суб’єктивних цивільних прав та інтересів незалежно від наявності/відсутності спеціальних приписів закону або договору.

Не зважаючи на зміну концепції щодо відшкодування моральної шкоди у ЦК, у судовій практиці тривалий час панівною залишалася позиція, що «підставами для відшкодування моральної шкоди можуть бути порушення майнових, особистих немайнових прав особи, а також зобов’язань у випадках, передбачених договором або законом. Спори про відшкодування заподіяної фізичній чи юридичній особі моральної (немайнової) шкоди розглядаються, зокрема: коли право на її відшкодування безпосередньо передбачено нормами Конституції або випливає з її положень; у випадках, передбачених ЦК України та іншим законодавством, яке встановлює відповідальність за заподіяння моральної шкоди; при порушенні зобов’язань, які підпадають під дію Закону України «Про захист прав споживачів» чи інших законів, що регулюють такі зобов’язання і передбачають відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (Постанова ВСУ від 24 лютого 2016 року у справі № 303/2147/14-ц). 

Не однозначно сприймається аргументація такої позиції посиланням на положення ст. 611 ЦК, відповідно до якої у разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема… відшкодування моральної шкоди. Не зважаючи на те, що вказане формулювання можливо є не досить вдалим, але його розуміння, що порушення зобов’язання тягне лише ті правові наслідки, які встановлені договором або спеціальною нормою закону, є неправильним. Дійсно, окремі правові наслідки порушення зобов’язання (наприклад, припинення зобов’язання внаслідок односторонньої відмови від нього, сплата неустойки) мають бути встановлені договором або законом. Але відшкодування збитків як загальна міра цивільно-правової відповідальності застосовується у разі порушення будь-якого цивільного права, зокрема й зобов’язального, незалежно від того встановлено це договором або законом.

Закон України «Про захист прав споживачів» (далі по тексту – Закон) зазнав багатьох змін з моменту його прийняття та діє сьогодні вже у третій редакції. Враховуючи, що учасники відносин, які регулюються зазначеним Законом, перебувають не у зовсім рівному становище «професіонал – споживач», справедливим вбачається встановлення для споживача додаткових гарантій захисту його прав. Так, зокрема, відповідно ст. 22 Закону споживачі мають право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Однак, знову ж тривалий час сталою була судова практика відмови у задоволенні вимог споживачів про відшкодування моральної шкоди, завданої їм порушенням їх прав. При цьому зазначалося, що «відповідно до положень статей 4, 22 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі мають право на відшкодування моральної шкоди тільки в разі її заподіяння небезпечною для життя і здоров’я людей продукцією у випадках, передбачених законом».

Вбачається, що таке розуміння співвідношення положень зазначених статей є некоректним. Статтею 4 Закону окремо передбачено право споживача на відшкодування шкоди (не тільки моральної, але й майнової), завданої не безпосередньо  порушенням умов договору (договірна відповідальність). Йдеться про недоговірну (деліктну) відповідальність за завдання внаслідок дефекту в продукції каліцтва, іншого ушкодження здоров’я або смерті особи, пошкодження або знищення будь-якого об’єкта права власності, за винятком самої продукції, що має дефект. Крім того, відшкодування шкоди у цьому випадку здійснюється відповідно до Закону України «Про відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дефекту в продукції», а не Закону України «Про захист прав споживачів». Статтею 22 Закону передбачено право споживача на відшкодування моральної шкоди, завданої порушенням будь-яких його прав.

Враховуючи вищезазначене, позитивно сприймається зміна правової позиції щодо відшкодування моральної шкоди, завданої споживачеві.

Велика Палата Верховного Суду (далі по тексту – ВП ВС) відступила від відповідного висновку про застосування статей 4 та 22 Закону «Про захист прав споживачів», викладеного у постанові ВП ВС від 20 березня 2019 року у справі № 761/26293/16-ц в частині застосування норм права при вирішенні питання про відшкодування моральної шкоди за порушення договору банківського вкладу.

У постанові ВП ВС від 1 вересня 2020 року у справі 216/3521/16-ц зазначено, що «виходячи з положень статей 16 і 23 ЦК України та змісту права на відшкодування моральної шкоди в цілому як способу захисту суб`єктивного цивільного права, компенсація моральної шкоди повинна відбуватися у будь-якому випадку її спричинення – право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди виникає внаслідок порушення права особи незалежно від наявності спеціальних норм цивільного законодавства.

Статті 4 та 22 Закону про захист прав споживачів у чинній редакції прямо передбачають право споживача на відшкодування моральної шкоди у правовідносинах між споживачами та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг».

 

Богуцька Еліна Геннадіївна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

міжнародно-правовий факультет, 4 курс, 3 група

 

 ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВА СПОЖИВАЧА НА БЕЗПЕЧНУ ПРОДУКЦІЮ

 

Важливою ознакою демократичного суспільства є охорона і захист прав громадян. А одним із елементів благополуччя населення є забезпечення прав споживачів безпечною продукцією. Необхідність і важливість правового регулювання безпечності продуктів харчування в нашій державі зумовлюється реалізацією конституційного обов’язку держави, передбаченого статтею 50 Конституції України, відповідно до якої держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів [1].

Право громадян на безпеку продукції регламентується також і Законом України «Про захист прав споживачів» (далі – Закон) у статті 4 та 14. Відповідно до п.1 ст.1 цього закону безпека продукції визначається відсутністю будь-якого ризику для життя, здоров’я, майна споживача і навколишнього природного середовища при звичайних умовах використання, зберіганні, транспортуванні та утилізації продукції. [2]. Для виробників товарів встановлюється обов’язок визначити строк придатності та попередити про нього споживача. Крім того, передбачено також розроблення та інформування споживача про правила використання товару, якщо вони необхідні для безпечного використання. У разі порушення права споживача на безпечну продукцію відповідальність несе виробник і має відшкодувати збитки в повному обсязі.

Окрім загальних вимог до безпеки продукції, національне законодавство встановлює також окремо вимоги до харчової та нехарчової продукції у Законі України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» та Законі України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» відповідно [3; 4].

Щодо харчових продуктів, Т. Оверковська визначає такі правові ознаки безпечності продуктів харчування: 1) харчовий продукт має бути придатним для споживання; 2) не повинен справляти шкідливого впливу на здоров’я людини та на майбутні покоління, а також не повинен призводити до накопичувального ефекту токсичності; 3) у ньому відсутні сторонні речовини чи предмети, токсичні речовини, небезпечні для здоров’я мікроорганізмів, гормональні препарати, забруднюючі речовини або залишки у кількості, що перевищує рівень, установлений законодавством, а також харчові добавки чи домішки, що не дозволені до використання; 4) містить належне маркування продукції та повну інформацію про окремі види продуктів харчування, а також інформацію про кінцеву дату придатності до споживання; 5) відповідає вимогам чинного законодавства України та нормативним документам щодо споживних властивостей продуктів харчування та безпечності для життя і здоров’я людини; 6) безпечність продуктів харчування має забезпечуватися системою заходів і технічних регламентів; 7) безпечний харчовий продукт не повинен впливати на особливу чутливість організму окремої категорії споживачів, для якої даний харчовий продукт призначений [5, c. 113]. Таким чином, харчова продукція має відповідати великій кількості вимог та не чинити негативного впливу на організм,в тому числі й в майбутньому. В Україні діє система НАССР (Hazard Analysis and Critical Control Points), яка встановлює ці вимоги. Система НАССР визнана в усьому світі як найефективніший засіб запобігання захворюванням харчового походження і схвалена об’єднаним комітетом FAO/WHO (Продовольча й сільськогосподарська організація ООН/Всесвітня організація охорони здоров’я)  [6, с.69].

Національне законодавство встановлює також вимоги до безпечної нехарчової продукції. Згідно з Законом України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» безпечною визнається будь-яка продукція, яка за звичайних або обґрунтовано передбачуваних умов використання (у тому числі щодо строку служби та за необхідності введення в експлуатацію вимог стосовно встановлення і технічного обслуговування) не становить жодного ризику чи становить лише мінімальні ризики, зумовлені використанням такої продукції, які вважаються прийнятними і не створюють загрози суспільним інтересам [4]. До того ж, відносно нехарчової продукції діє так званий принцип презумпції безпечності. Тобто продукція вважається безпечною доти, доки орган державного ринкового нагляду не доведе, що така продукція є небезпечною.

Сьогодні інтеграційні процеси в Україні вимагають гармонізувати національне законодавство відповідно до acquis communautaire, що з французької перекладається як  «доробок спільноти», та являє собою сукупність спільних прав і зобов’язань, обов’язкових до виконання в усіх країнах    Європейського Союзу (далі – ЄС). Варто зазначити, що в ЄС існують чи не найбільш розвинуті стандарти та вимоги до безпеки та якості продукції. Метою співробітництва між Україною та ЄС відповідно до Угоди про Асоціацію є наближення чинного законодавства України з законодавством Європейського Союзу для гарантування права споживачів на якісну і безпечну для життя і здоров’я продукцію, а також усунення певних «прогалин» між європейськими та українськими системами захисту прав споживачів. Як зазначає у своїй роботі Хижняк В.О., це співробітництво, зокрема, включає проведення експертної оцінки законодавчих та інституційних реформ, створення постійно діючої системи взаємного формування про небезпечні продукти, вдосконалення інформації, яка надається споживачу, особливо стосовно цін, характеристики товарів та послуг, що пропонуються, підготовку адміністративних посадових осіб та інших представників інтересів споживачів, розвиток обмінів між представниками інтересів споживачів та поглиблення сумісності політики в галузі захисту прав споживачів [7, с.99].

Отже, дослідження в сфері захисту та охорони прав споживачів на безпечну продукцію є актуальним питанням в контексті наближення національного законодавства до права ЄС як до права, яке, на нашу думку, найкраще регулює питання безпечності продукції. Вважаємо, що забезпечення цього права є одним із фундаментальних постулатів сфери охорони і захисту прав споживачів, адже має безпосередній вплив на найвищу соціальну цінність, відповідно до Конституції України, – життя та здоров’я людини.

Список використаної літератури:

1.Конституція України від 28.06.1996 р. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/254%D0%BA/96-%D0%B2%D1%80#Text

2.Про захист прав споживачів: Закон України від 12.05.1991. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1023-12#Text

3.Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів: Закон України від 23.12.1997. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/771/97-%D0%B2%D1%80/ed20200116/conv#n331

4.Про загальну безпечність нехарчової продукції: Закон України від 02.12.2010. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2736-17/conv#n65

5.Правове регулювання безпечності продуктів харчування. Т. Оверковська. Підприємництво, господарство і право. № 4. С. 109–114. URL: http://pgp-journal.kiev.ua/archive/2018/4/20.pdf

6.Переваги від впровадження системи HACCP на підприємствах харчової промисловості України. Економіка, фінанси і управління в XXI столітті: аналіз тенденцій та перспективи розвитку. Дудко П.М. Фінансова рада України, 2017. С. 69–71. URL: https://er.knutd.edu.ua/bitstream/123456789/7488/1/20170321_EconFinance_V2_P069-071.pdf

7.Стандарти ЄС щодо захисту прав споживачів: уроки для України. Хижняк В.О. Науковий вісник Херсонського державного університету. 2017. Вип.27. С.99-102. URL: http://www.ej.kherson.ua/journal/economic_27/1/25.pdf

Науковий керівник: к.ю.н, доцент Колісникова Г.В.

 

Гожикова Маріта Вікторівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 2 курс, 2 група

 

ПРИНЦИП СВОБОДИ ДОГОВОРУ В НЕДОГОВІРНИХ ЗОБОВ’ЯЗАННЯХ

 

Сьогодні принцип свободи договору як на законодавчому, так і доктринальному рівні визнається основоположним для розвитку майнового обороту. Конституція України, Цивільний кодекс України, Господарський кодекс України та низка інших нормативних актів проголошують свободу підприємницької діяльності, зокрема в договірній формі.

Принцип свободи договору проявляється в тому, що суб’єкти на власний розсуд приймають рішення про вступ у договірні відносини; обирають контрагента; визначають вид договору; погоджують його умови; встановлюють місце і час укладення договору; обирають форму; передбачають спосіб забезпечення виконання зобов’язання; визначають положення про відповідальність; розривають (змінюють) договір за згодою між собою. Реалізація принципу свободи договору у недоговірних відносинах обмежується специфікою цих зобов’язань.

Зміст принципу свободи договору полягає в свободі особи вільно вступати в договірні відносини; самостійно обирати контрагента; самостійно визначати структуру й вид договірного зв’язку. О. О. Отраднова виділяє дві групи осіб, які можуть укладати договори щодо делікту: 1) делінквент і потерпілий та 2) кілька делінквентов, які зобов’язані відшкодувати шкоду потерпілому

По-перше, сторони цивільних правовідносин самі визначають, укладати їм договір чи ні та з ким з партнерів вступати в договірні правовідносини, тобто вибір контрагента договору й вирішення питання про встановлення договірних відносин, за ЦК України, вирішується самими сторонами договору. Як виняток з цього правила, законом можуть встановлюватися певні обмеження щодо вибору контрагентів.

По-друге, сторони самі обирають вид договору, який регулюватиме їх взаємні відносини. Причому сторони можуть обрати не обов’язково договір, передбачений законом, а й договори, які прямо не передбачені законом, крім тих, що суперечать його загальним засадам.

По-третє, сторони самостійно визначають умови (зміст) договору, що відповідно до ст. 628 ЦК України означає те, що сторони договору мають право на волевиявлення. По-четверте, у період дії договору сторони відповідно до закону мають право як змінити (повністю або частково) зобов’язання, що випливають із нього, так і припинити дію договору загалом, якщо інше не передбачене законом або самим договором

Таким чином, хоча у сфері недоговірних зобов’язань договір не відсуває закон на друге місце, як у сфері договірних відносин, але він також може виступати в деяких випадках регулятором цих відносин. Разом з тим, індивідуальна воля, складова основа свободи договорів, відносна.

Людина живе в суспільстві й повинна дотримуватися законів цього суспільства. Свобода одного не повинна порушувати свободу іншого. Свобода договору не є безмежною, вона існує в рамках чинних нормативних актів, звичаїв ділового обороту, а дії сторін договору мають ґрунтуватися на засадах розумності, добросовісності та справедливості. Головним правовим засобом обмеження договірної свободи є імперативні норми, які діють навіть проти волі сторін, отже, виключають їх автономію у вирішенні того чи іншого питання.

 

Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри цивільного права Янишен В. П.

 

Кабачна Діана Віталіївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 3 курс, 12 група

ВІДСУТНІСТЬ ЗГОДИ ОДНОГО ІЗ ПОДРУЖЖЯ ЯК ПІДСТАВА ВИЗНАННЯ ДОГОВОРУ КУПІВЛІ-ПРОДАЖУ НЕДІЙСНИМ

 

Кожна особа має право володіти користуватися та розпоряджатися своїм майном на власний розсуд. При укладенні договору купівлі-продажу майна має значення сімейний стан продавця, оскільки майно, набуте за час шлюбу, є спільною сумісною власністю подружжя, що і покладає на продавця певні обов’язки.

Загальні засади здійснення права спільної сумісної власності передбачені ст.369 ЦК України, яка визначає порядок володіння і користування спільним майном, а також зазначає на особливість розпорядження ним – тільки зі згоди всіх співвласників, якщо інше не встановлено законом.

В розвиток положень цієї статті ЦК України, обумовлених специфікою правового режиму даного виду власності (власності без виділення часток), Сімейний кодекс України (далі — СК України) передбачає можливість подружжя розпоряджатися спільним майном лише за їхньою взаємною згодою.

Один із подружжя, укладаючи договір купівлі-продажу майна нажитого у шлюбі, зобов’язаний отримати згоду іншого. Але, безумовно, мова не йде про необхідність отримання згоди іншого з подружжя на  укладення будь-якого договору купівлі-продажу. Для більшості договорів така згода презюмується (ч.2 ст.65 СК України). Якщо ж договір укладено без такої згоди і він не відноситься до дрібного побутового, то відповідно до ч. 2 ст. 65 СК України  дружина, чоловік, можуть подати позов про визнання договору купівлі-продажу недійсним.

Для договорів купівлі-продажу житлового будинку, іншого нерухомого майна, тобто тих, що потребують нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, згода другого з подружжя повинна надаватися письмово і засвідчуватися нотаріусом.

Протягом тривалого часу у судовій практиці «відсутність згоди одного із подружжя» сама собою не вважалася підставою визнання договору купівлі-продажу недійсним. Існувала усталена позиція, що договір визнається недійсним лише за умови, якщо суд встановить, що один із подружжя, який уклав договір купівлі-продажу спільного майна та третя особа за цим договором, діяли недобросовісно. Наприклад, третя особа знала або за обставинами справи не могла не знати, що майно знаходиться у спільній сумісній власності подружжя, і продавець за договором не отримав згоди на його укладення [2]. Посилаючись на добросовісність сторін, суди відмовляли у задоволенні позову.

Наразі такі висновки втратили актуальність, і з 2018 року суди відійшли від них. Тоді ж з’явилася нова позиція щодо застосування норми ст. 65 СК України. Зокрема, Верховний суд у Постанові від 30 січня 2019 року визнав недійсним договір купівлі-продажу квартири, укладений чоловіком без згоди дружини.

У постанові Суд посилається на те, що правові висновки сформовані 2015 року суперечать принципу рівності майнових прав подружжя, власність яких є спільною сумісною, та вважає, що відсутність посвідченої нотаріусом згоди дружини, чоловіка на укладення договору позбавляє того, хто вчинив правочин, потрібних повноважень на укладення договору про розпорядження спільним майном [1].

Укладення договору купівлі-продажу квартири без згоди іншого із подружжя вважається порушенням його форми, у зв’язку з чим може бути оскарженим з підстав недійсності. При цьому не виникає питання щодо оскарження цього договору в залежності від добросовісності його сторін. Тому, посилання на недоведену недобросовісність дій покупця та продавця будуть помилковими [1].

Таким чином, розпоряджатися спільним майном, для якого законодавством передбачений особливий порядок відчуження, в односторонньому порядку подружжя не може. Поряд із правовстановлюючими документами продавцю, що укладає договір купівлі-продажу рухомого чи нерухомого майна, необхідно підготувати нотаріально посвідчену згоду дружини, чоловіка. Така згода є важливою умовою для розвитку подальших відносин, зокрема виникнення права власності у інших осіб. У разі недотримання взаємної згоди, суд, за позовом іншого із подружжя, може визнати договір купівлі-продажу недійсним.

Список використаних джерел:

1.Постанова  Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 січня 2019 р. у справі
№ 522/17826/16-ц. URL: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/79684606

2.Постанова Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 7 жовтня 2015 року  № 6-1622цс15. URL: http://reyestr.court.gov.ua/Review/52154069

Науковий керівник: доцент, доцент кафедри цивільного права №1 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого
Коробцова Н. В.

 

Казанцев Сергій Володимирович

асистент кафедри цивільного права № 1

Національного юридичного університету

 імені Ярослава Мудрого

 

ДИНАМІКА СКЛАДУ УЧАСНИКІВ КОМАНДИТНОГО ТОВАРИСТВА

 

Можна встановити наступні способи припинення правового зв’язку товариства та учасника:

1) вихід учасника товариства з його складу з власної ініціативи;

2) передання учасником всієї частки у складеному капіталі товариства іншій особі;

3) виключення із складу учасників;

4) вибуття із складу учасників з причин, що не залежать від учасника;

Розглянемо кожен з них.

Вихід учасника товариства з його складу з власної ініціативи

У відповідності до ч. 1 ст. 126 ЦК, учасник повного товариства, яке було створене на невизначений строк, може у будь-який момент вийти з товариства, заявивши про це не пізніше ніж за три місяці до фактичного виходу із товариства.

Цікавими є питання про підстави та момент такого виходу.

Буквальне тлумачення ч. 1 ст. 126 ЦК дозволяє зробити висновок, що підставою такого виходу є заява учасника товариства. Оскільки подання вказаної заяви має наслідком припинення участі в товаристві, настання обов’язку товариства виплатити учаснику-заявникові вартість частини майна товариства, пропорційну його частці у складеному капіталі [1, ст. 130], така заява має ознаки одностороннього правочину [1, ст. 202].

Слід врахувати подвійну природу засновницького договору як установчого документу юридичної особи [1, ч. 1 ст. 88] та як цивільно-правового договору — домовленості двох або більше сторін, спрямованої на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків [1, ч. 1 ст. 626]. Виходячи з цього, можна стверджувати, що вчинення одностороннього правочину (заяви учасника про вихід з товариства) є односторонньою відмовою від договірного зобов’язання. За ч. 3 ст. 651 ЦК, у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Таким чином, вчинення учасником зазначеного одностороннього правочину буде мати наслідком зміну засновницького договору у разі, якщо у складі учасників товариства залишаються більше двох осіб, та його припинення, якщо залишається лише один учасник. Тут слід пояснити, що під припиненням засновницького договору розуміється лише втрата ним ознак договірного зобов’язання, зі збереженням всіх ознак установчого документу юридичної особи. На цю особливість прямо вказує законодавець, зазначаючи у ч. 3 ст. 134 ЦК, що якщо внаслідок виходу, виключення чи вибуття у командитному товаристві залишився один повний учасник, засновницький договір переоформляється в одноособову заяву, підписану повним учасником.

Важливим залишається визначення моменту виходу учасника з товариства, тобто саме припинення між ними правового зв’язку.

Виникає питання, а в якому ж стані перебувають відносини товариства та його учасника між часом подання заяви про вихід та моментом державної реєстрації змін до засновницького договору? Пленум Вищого господарського суду України, визначивши момент виходу учасника з товариства датою подання заяви чи спливом визначеного законом тримісячного строку після такого подання [2, п. 4.12.], виходив з правила про момент припинення договору шляхом односторонньої відмови[1]. І це б було цілком вірно, якщо брати до уваги тільки договірну природу засновницького договору. Але ігнорувати його природу як установчого документу юридичної особи не можна.

Як відомо, достовірну інформацію про юридичних осіб учасники цивільного обороту можуть отримати з єдиного державного реєстру [3, ч. 1 ст. 7]. В Єдиному державному реєстрі містяться відомості про перелік засновників (учасників) юридичної особи. Командитне товариство, не маючи виконавчих органів, набуває цивільних прав та обов’язків і здійснює їх через своїх учасників [1, ч. 2 ст. 92].  З наведеного випливає, що визначення моменту припинення правового зв’язку товариства та учасника моментом вчинення ним одностороннього правочину – подання заяви про вихід з товариства чи спливом тримісячного строку після цього, не вирішує проблему, а створює її, оскільки породжує правову невизначеність щодо правочинів, укладених від імені товариства його законним представником – учасником, який вже подав заяву про вихід з товариства, але припинення його участі ще не було зареєстроване у Єдиному реєстрі.

Виходячи з цього, доцільно закріпити у ЦК визначення моменту припинення участі у товаристві державною реєстрацією відомостей про це.

Передання учасником всієї частки у складеному капіталі товариства іншій особі

Учасник повного товариства має право за згодою інших його учасників передати свою частку у складеному капіталі чи її частину іншому учасникові товариства або третій особі [1, ч. 1 ст. 127]. Вважаю, тут слід визначитися із термінологією.

Корпоративні відносини між учасником та товариством будуються через посередництво такого об’єкту як частка у складеному капіталі командитного товариства. Цей об’єкт виступає джерелом корпоративних прав, які, у свою чергу, належать особі, що має право на цей об’єкт. Здатність частки у складеному капіталі бути матеріальним предметом правочинів (оборотоздатність) дозволяє безумовно віднести їх до об’єктів цивільних прав. Змістом корпоративних прав, що випливають із зазначених об’єктів, є майнові права, зокрема, право на отримання частини прибутку від діяльності товариства, право на одержання майна в натурі у випадку виходу зі складу товариства, тощо, а також особисті-немайнові права — право участі в управлінні товариством, право одержувати інформацію про діяльність товариства у порядку, встановленому установчим документом та інші [1, ст. 116]. Чинне законодавство вважає майнові права та їх сукупність з іншими об’єктами особливим об’єктом цивільних прав — майном [1, ч. 1 ст. 190].

Що саме має на увазі законодавець під переданням частки? Системний аналіз положень параграфа 1 Глави 8 ЦК, дозволяє виявити аналогію між ст. 127 ЦК та 147 ЦК. Остання з них зазначає, що учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право продати чи іншим чином відступити свою частку (її частину) у статутному капіталі одному або кільком учасникам цього товариства. Відчуження учасником товариства з обмеженою відповідальністю своєї частки (її частини) третім особам допускається, якщо інше не встановлено статутом товариства. Таким чином, під «переданням» частки учасника у складеному капіталі командитного товариства розуміється саме відчуження частки, а не її «перерозподіл» між іншими учасниками.

Відчуження частки може відбуватися на підставі будь-якого, передбаченого ЦК договору про передання майна у власність, або не передбаченого, але побудованого у відповідності до правил ст. 6 ЦК.

Важливо відмітити, що у нового учасника, якому передана частка у складеному капіталі, договірні відносини в межах засновницького договору з рештою учасників виникають не на підставі правочину – договору з ними, а на підставі закону, оскільки за ч. 2 ст. 127 ЦК у разі передання частки (її частини) новому учасникові до нього переходять повністю чи у відповідній частині права, що належали учасникові, який передав частку (її частину).

Передання частки потребує укладення двох договорів – безпосередньо договору з набувачем про відчуження частки та договору з рештою учасників товариства (в цьому контексті доречніше їх назвати учасниками засновницького договору) про зміну засновницького договору. І це не змішаний договір, а саме два окремих договори з різним складом учасників.

Вказівка закону про те, що учасник товариства має право за згодою інших його учасників (а не за односторонньою заявою) передати свою частку у складеному капіталі дозволяє дійти висновку, що ця згода може бути висловлена у відповідь на певну пропозицію. Все це вказує на класичну схему укладання договору шляхом направлення пропозиції (оферти) та отримання повного її погодження (акцепту). Заява про надання згоди на передання частки учасника є офертою про зміну засновницького договору.

У разі передання учасником товариства усієї частки іншій особі участь цього учасника в повному товаристві припиняється і для нього настають наслідки, передбачені частиною 3 статті 124 ЦК (учасник повного товариства, який вибув із товариства, відповідає за зобов’язаннями товариства, що виникли до моменту його вибуття, рівною мірою з учасниками, що залишилися, протягом трьох років з дня затвердження звіту про діяльність товариства за рік, у якому він вибув із товариства).

Виключення учасника з командитного товариства

Учасник повного товариства, який систематично не виконує чи виконує неналежним чином обов’язки, покладені на нього товариством, або який перешкоджає своїми діями (бездіяльністю) досягненню цілей товариства, може бути виключений із товариства у порядку, встановленому засновницьким договором [1, ч. 1 ст. 128].

Закон, визначаючи вимоги щодо змісту засновницького договору, вказує, що у засновницькому договорі товариства визначаються зобов’язання учасників створити товариство, порядок їх спільної діяльності щодо його створення, умови передання товариству майна учасників, якщо додаткові вимоги щодо змісту засновницького договору не встановлені цим Кодексом або іншим законом [1, ч. 2 ст. 88]. Засновницький договір командитного товариства крім відомостей, передбачених статтею 88 цього Кодексу, має містити відомості про: розмір та склад складеного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кожного з повних учасників у складеному капіталі; сукупний розмір вкладів вкладників [1, ч. 2 ст. 134].

Таким чином, порядок виключення учасника з товариства не віднесений законом до переліку істотних умов засновницького договору командитного товариства і цей договір може бути укладеним без домовленості учасників щодо цієї умови. В такому випадку юридичні механізми виключення несправного учасника є  повністю відсутніми.

Виходячи з наведеного, уявляється доречним доповнити ст. 134 ЦК приписом про необхідність включення до засновницького договору командитного товариства умов про встановлення порядку виключення з нього учасника.

Учасникові, якого виключено, виплачується вартість частини майна товариства, пропорційна частці цього учасника у складеному капіталі товариства, якщо інше не встановлено засновницьким договором [1, ч. 1 ст. 130].

При цьому дивує, що серед наслідків виключення учасника законодавець не передбачив наслідки, встановлені ч. 3 ст. 124 ЦК – учасник, який вибув із товариства, відповідає за зобов’язаннями товариства, що виникли до моменту його вибуття, рівною мірою з учасниками, що залишилися, протягом трьох років з дня затвердження звіту про діяльність товариства за рік, у якому він вибув із товариства.

Список бібліографічних посилань:

1.Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року // Відомості Верховної Ради України від 03.10.2003 – 2003 р., № 40, стаття 356.

2.Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин: Постанова пленуму Вищого господарського суду України від 25 лютого 2016 року № 4 із змінами і доповненнями, внесеними постановою пленуму Вищого господарського суду України від 14 липня 2016 року № 7 // Господарське судочинство. Судова практика у господарських справах, 2017, № 1.

3.Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань: Закон України від 15 травня 2003 року № 755-IV  // Офіційний вісник України, 2003, № 25 (04.07.2003), ст. 1172.

 

Колісниченко Артур Сергійович

аспірант кафедри цивільного права №1

Національного юридичного університету імені Я. Мудрого

 

ДОБРОСОВІСНІСТЬ ЯК ОДНА З ОСНОВНИХ ЗАСАД РЕГУЛЮВАННЯ

СІМЕЙНИХ ВІДНОСИН

 

Справедливість, добросовісність та розумність – основоположні засади регулювання сімейних відносин (ч. 9 ст. 7 Сімейного кодексу України (далі – СКУ), хоча далеко не всі з цих відносин підпадають під правове регулювання.

Право – відносний регулятор сімейних відносин. Прямий (активний) вплив правових норм на сімейні відносини скоріше виняток, ніж загальне правило, оскільки внаслідок прямого впливу може відбутися руйнація такої важливої ознаки сімейних відносин як довірливість. Навряд чи можливо за допомогою правових приписів змусити людину бути «добросовісною», а саме виконувати належним чином сімейні обов’язки, бути чесним, уважним, турботливим по відношенню до другого з подружжя та інших членів сім’ї, виховувати і опікуватися дітьми, батьками тощо. Тому регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, непрацездатних членів сім’ї на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства, які в значній мірі і визначають таке регулювання.  Добросовісність – важлива засада нормального існування сімейних відносин, оскільки вона є основою любові, довіри та взаємності членів сім’ї, що, в свою чергу, є необхідним атрибутом сім’ї та шлюбу, і саме за її допомогою визначаються межі належної поведінки учасників цих відносин.

Слід зазначити, що концептуальні положення щодо здійснення захисту прав добросовісного подружжя вітчизняною сімейно-правовою доктриною не розроблені, відсутні також і ефективні моделі механізмів здійснення та захисту прав добросовісного подружжя. Тому й виникає питання, яким чином і за допомогою яких правових механізмів можливо забезпечити фактичну реалізацію такої засади як добросовісність? Візьмемо, наприклад, проблему визнання шлюбу недійсним. Чинний СКУ при визнанні шлюбу недійсним передбачає, що якщо особа не знала і не могла знати про перешкоди до реєстрації шлюбу, вона має певні права, а саме: на поділ майна, набутого у недійсному шлюбі, як спільної сумісної власності подружжя; на проживання у житловому приміщенні, в яке вона поселилася у зв’язку з недійсним шлюбом; на аліменти відповідно до статей 75, 84, 86 і 88 СКУ; на прізвище, яке нею було обрано при укладенні шлюбу (ст. 46). Проте, особа, яка знала про перешкоди до реєстрації шлюбу і приховала їх від другої сторони і (або) від органу державної реєстрації актів цивільного стану, таким чином діяла недобросовісно, таких прав не має. Зокрема, майно, набуте протягом недійсного шлюбу у даному випадку вважається таким, що належить особам на праві спільної часткової власності, а розмір часток кожного з них визначається відповідно до їхньої участі у придбанні цього майна своєю працею та коштами тощо (ст. 45 СКУ). При цьому чоловік або жінка повинні доказувати факт зловживання правом з боку іншого з подружжя. Між тим, на наш погляд, це скоріш приклад «пасивного» правового захисту прав добросовісного з подружжя, хоча у ряді випадків права добросовісних учасників сімейних відносин не мають аналогічних захисних гарантій.

Вважаємо, що захисту прав добросовісного подружжя можуть сприяти міри, спрямовані на стимулювання подружжя до належного виконання своїх обов’язків. Наприклад, стимулом щодо добросовісного виконання батьківських прав по сплаті аліментів на дитину на сьогодні слід вважати право стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка суми несплачених аліментів за кожен день від дня прострочення до повного погашення заборгованості або до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені, але не більше 100 відсотків від суми заборгованості (ч. 1 ст. 196 СКУ); за неналежне виконання батьками своїх обов’язків щодо управління майном дитини обов’язок їх відшкодувати завдану цим матеріальну шкоду та повернути доходи, одержані від управління майном дитини (ч. 9 ст. 177 СКУ). Однак, вирішення проблеми не вичерпується тільки цими випадками.

Неможливо змусити подружжя до добросовісного виховання дітей (ст. 150 СКУ), до прояву турботи про сім’ю; утвердження чоловіком в сім’ї поваги до матері, а дружиною – поваги до батька (ст. 55 СКУ); змусити дитину, повнолітніх дочки та сина  піклуватися про батьків (ст. 172 СКУ) або про інших членів сім’ї (ст. 264 СКУ).

Між тим на відміну від вищенаведеного відносно застосування мір, спрямованих на стимулювання подружжя або дітей до належного виконання своїх обов’язків, коли правові наслідки виникають при недобросовісній їх поведінці, існують випадки, коли правові наслідки виникають при винному, злісному ухиленні від таких обов’язків членів сімейних відносин, але які повинні бути доказані. Наприклад, позбавлення батьківських прав при ухиленні від виховання дитини, як пряме правове втручання судових органів в такі відносини, настає тільки як крайній захід і вирішується при проведенні судового процесу. Так, у Постанові ВС/КЦС від 23.01.2019р. по справі
№ 639/2654/17 Верховний Суд зазначив: «скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, апеляційний суд, правильно встановивши фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, оцінивши докази у їх сукупності, доводи сторін спору, врахувавши положення статті 9 Конвенції про права дитини та статті 164 СКУ, обґрунтовано виходив із того, що позивач не надала доказів на підтвердження винної поведінки відповідача та ухилення від виконання своїх обов’язків по вихованню неповнолітньої дитини, які б свідчили про необхідність застосування такого крайнього заходу впливу і втручання у права відповідача як позбавлення батьківських прав».

Таким чином, існує вкрай важлива проблема забезпечення реалізації добросовісності як однієї з основних засад існування сімейних відносин, але застосування таких правових механізмів, як примус і встановлення відповідальності за неналежну поведінку подружжя, для більшої частини сімейних відносин є непридатним.

У зв’язку з цим, найбільш прийнятним, ефективним і доцільним вбачається розробка охоронних, гарантуючих правових механізмів, які своїм існуванням забезпечать захист прав добросовісного учасника сімейних відносин. Яскравим прикладом подібного підходу є ч. 3 ст. 65 СКУ, відповідно до положень якої для укладення одним із подружжя договорів, що потребують нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, а також договорів стосовно цінного майна, згода другого з подружжя має бути надана письмово. Йдеться тільки про зазначені договори, причому згода на їх укладення має бути нотаріально засвідчена. Саме такий механізм і є юридичною гарантією надійного захисту прав добросовісного подружжя від дій недобросовісного. Невиконання вимог приписів зазначеної статті одним з подружжя призупинить на певний час розвиток відносин щодо подальшої долі сумісної власності подружжя. За таким підходом не порушується, так би мовити, «позаправова» сімейна сфера гармонії, взаємної любові та поваги, яка має місце між подружжям, оскільки небажаний у цих відносинах активний правовий вплив відсутній.

Разом із тим через недостатні теоретичні дослідження засади добросовісності на практиці виникають ситуації, коли судові органи приходять до протилежних висновків. Так, у постановах від 07 жовтня 2015 року у справі № 6-1622цс15, від 27 січня 2016 року у справі №6-1912цс15 та від 30 березня 2016 року у справі № 6-533цс16 Верховний Суд України висловив правову позицію, що укладення одним із подружжя договору щодо розпорядження спільним майном без згоди другого з подружжя може бути підставою для визнання такого договору недійсним лише в тому разі, якщо судом буде встановлено, що той з подружжя, який уклав договір щодо спільного майна, та третя особа – контрагент за таким договором, діяли недобросовісно, зокрема, що третя особа знала чи за обставинами справи не могла не знати про те, що майно належить подружжю на праві спільної сумісної власності, і що той з подружжя, який укладає договір, не отримав згоди на це другого з подружжя. Такі висновки Верховного Суду України були обґрунтовані саме «добросовісністю» як основною засадою сімейних правовідносин.

З таким підходом важко погодитися, оскільки він не тільки не ґрунтується на засадах добросовісності, але й напроти, абсолютно викривляє її. Норма, яка повинна захищати майнові права добросовісного подружжя, який не знає про подібні протиправні дії щодо нього, захищає іншого, недобросовісного з подружжя, котрий користується складністю або й навіть неможливістю довести факт недобросовісності.

Однак, слід зазначити, що на цей час Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.11.2018 по справі №372/504/17 поновила справедливість, відступивши від вищевказаних постанов Верховного Суду України та підтвердила, що положення ч. 3 ст. 65 СКУ створені саме на захист засади добросовісності та не суперечать їй.

Вважаємо, що розробка і дослідження правових механізмів, які своїм існуванням забезпечать захист прав добросовісного учасника сімейних відносин, є необхідними і приведе до позитивних результатів, таких як стабільність сімейних відносин, зміцнення сім’ї як основного соціального осередку суспільства.

Науковий керівник: професор Валентина Борисова

 

Корнесюк Михайло Васильович

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого,

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 2 курс, 2 група

 

ЗНАЧЕННЯ РІШЕНЬ ВЕРХОВНОГО СУДУ ДЛЯ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА

 

Питання місця судових рішень та узагальнення судової практики в системі джерел цивільного права досліджується вже не перший рік, однак і досі не втрачає своєї актуальності. Сьогодні, рішення суду офіційно не визнаються джерелами цивільного права, проте їх вплив на формування цивільних правовідносин не можна заперечувати.

Важливо зазначити, що розглядом даного питання займалися такі видатні науковці, як: Д. Меєр, М. Марченко, Г. Шершеневич, М. Коркунов та інші.

При дослідженні правової природи судового рішення в теорії цивільного процесу висловлені різні думки щодо даної проблематики, кожна з яких акцентує нашу увагу на ключових особливостях, властивих судовим рішенням. Більшість науковців притримуються позиції, що судове рішення – це своєрідний акт підтвердження наявності або відсутності певних правовідносин, а наказ суду визначають саме, як акт захисту прав громадян, організацій, установ, підприємств і охорони правопорядку шляхом встановлення права та сприяння в його здійсненні, а також, як акт визнання і застосування норми права. Фактично, наведені думки не дають нам повного розуміння природи судового рішення, а лише звертають увагу на певні властиві риси.

Суть рішення суду зумовлюється метою та завданнями цього процесуального акта, тому нашу тезу можна сформулювати наступним чином: судове рішення – акт правосуддя в цивільних справах, у зв’язку з чим визначення його суті невіддільно від завдань і мети правосуддя, на досягнення яких воно спрямовано.

Якщо акцентувати увагу саме на значені рішень Верховного Суду для цивільного права, то слід зазначити, що узагальнення судової практики не визнаються офіційним джерелом цивільного права в Україні. Проте, відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України суд при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Звернемо нашу увагу й на ст. 13 Закону України « Про судоустрій та статус суддів» у якій зазначається, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Основною проблематикою є саме узгодженість концепції ЦКУ у частині відповідних судових висновків, оскільки у деяких випадках вони неформально виступають джерелами регулювання цивільних відносин. Якщо ж звернути нашу увагу на сучасну законодавчу базу, то можна зазначити, що відповідно до сучасного концепту, цивільні відносини регулюються лише цивільним законодавством. Тому, ЦКУ повинен дати нам чітку відповідь щодо даного феномену, адже деякі судові рішення чи судова практика здатні впливати на цивільні відносини. А якщо, за формальною ознакою, не джерело цивільного права не може впливати на цивільні відносини, то тоді взагалі порушується принцип верховенства права.

Звернемо нашу увагу на те, що роль висновків повинна полягати лише у встановленні точного значення норми права з метою досягнення максимальної одноманітності судової практики, без зміни положення закону. Роз’яснення вищих судових органів мають тлумачити саму суть цивільного законодавства, а не створювати нові норми, чи змінювати вже існуючі. Але таке правило працює лише у тому випадку, коли не порушуються алгоритм тлумачення правової норми. Частково це відображено у ст.. 213 ЦКУ щодо тлумачення змісту правочину. В ній вказано, що основним є з’ясування буквального значення слів і понять, а також термінів.

Тому, якщо при тлумаченні правової норми не буде використано єдиного алгоритму, то немає ніяких гарантій, що зроблені висновки найвищого суду однозначну визначеність, а також, що вони не викривлюватимуть правову матерію. Адже тоді такий акт може набути правотворчого характеру, що є порушенням чинного законодавства.

Враховуючи усе вищезазначене, ми можемо зробити висновок, що за наявності певних суб’єктивних чинників, рішення Верховного Суду у конкретній справі, а особливо висновки щодо застосування норм цивільного законодавства, можуть набувати правового характеру, та виступати своєрідним «джерелом» цивільного права. Хоча це і йде всупереч Конституції України та концепції чинного Цивільного Кодексу України. Не джерело права не може регулювати цивільні відносини, адже такими діями ми наражаємо на небезпеку права та інтереси учасників цивільних відносин, які можуть бути порушені. Тому, при подальшому реформуванні законодавства України, потрібно звернути особливу увагу на вирішення даної проблематики.

Науковий керівник: к.ю.н, доцент Янишен В.П.

 

Корпан Олег Анатолійович

студент Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 2 група

СМАРТ-КОНТРАКТИ У ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ

 

Останнім часом все більшої популярності набувають смарт-контракти – по всьому світу тисячі стартапів залучають інвестиції за допомогою процедури первинного розміщення токенів ICO, з’явилися реальні приклади міжнародних поставок продукції в рамках автоматично виконуваних смарт-контрактів. Водночас правове регулювання смарт-контрактів майже відсутнє. Навколо смарт-контрактів відбуваються суперечки щодо того, чи можна вважати їх договорами з точки зору цивільного права і чи можуть їх учасники розраховувати на судовий захист порушених прав. Перед правниками усього світу стоїть завдання розробки правового регулювання смарт-контрактів як форми цивільно-правового договору.

Тим часом, інформаційні технології зробили можливим спочатку електронні розрахунки, а далі і спричинили появу у 2009 році «цифрових грошей» – криптовалюти, як особливого виду фінансово-платіжного активу, незалежного від центральних банків жодної держави світу, не прив’язаного до жодної території, що існує виключно в цифровому вигляді і забезпечує повну анонімність учасників платежу. По суті, криптовалюта породжена спеціальною технологією шифрування і зберігання даних у відкритій децентралізованій базі даних – блокчейн.

У проєкті закону України «Про обіг криптовалюти в Україні» № 7183 від  06.10.2017 р. систему блокчейну визначено як децентралізований публічний реєстр усіх проведених криптовалютних транзакцій, які були проведені суб’єктом криптовалютних операцій.

Вважаю, що смарт-договір є договором, який укладається в електронній формі. Електронною формою смарт-договору слід розуміти електронний документ, в якому сторони закріплюють істотні умови договору і який може бути візуально сприйнятий. Особливістю смарт-договору є те, що він набирає чинності з моменту компіляції програмного коду і розміщення в блокчейні або іншій системі.

Щодо правової природи смарт-контракту, можна виділити дві позиції:

1.Смарт-контракт як самостійна договірна конструкція.

2.Смарт-контракт як забезпечувальний договір.

Відповідно до ч. 2 ст. 546 ЦК України, договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов’язання. На сьогодні є приклад використання смарт-контракту саме як забезпечувального договору. У 2017 році в Україні вперше було укладено договір міни нерухомого майна на криптовалюту. Перед тим, як укласти основний договір, сторони уклали смарт-контракт, за яким криптовалюту перевели на депозит. Нотаріальне посвідчення основного договору та державна реєстрація прав на нерухоме майно дали можливість розблокувати смарт-контракт та перевести потрібну суму криптовалюти, внесену на депозит.

Існують такі особливості укладення, виконання та зміни смарт-контрактів, які дозволяють визначати його як окремий вид договорів:

1.Умови смарт-контракту повинні бути конкретними (чіткими, однозначними), об’єктивними та правомірними. Не можуть використовуватися оціночні терміни, наприклад «розумний строк». Смарт-контракт існує в межах платформи блокчейну, тому можливі транзакції в межах даної платформи (здійснення транзакцій криптовалюти). Умови смарт-контракту можуть передбачати забезпечувальні зобов’язання, зокрема, коли згідно зі смарт-договором блокується певна сума криптовалюти, перерахунок якої кредитору здійснюється лише після вчинення певних дій боржником. Це одна з основних переваг смарт-контракту.

2.Виконання зобов’язань, передбачених смарт-контрактом, здійснюється в автоматичному порядку цифрових трансмісій у певній послідовності у разі настання певних обставин. Засобом розрахунків за смарт-контрактами є криптовалюта. Важливим напрямом вдосконалення правового регулювання смарт-контрактів в Україні є визначення правового статусу криптовалюти, яка є засобом платежу у розподіленій мережі. Слід зазначити, що смарт-договір може забезпечити виконання лише зобов’язань у віртуальному світі, наприклад, щодо проведення платежів криптовалютою. Також варто знати, що перед тим, як смарт-контракт буде виконаний, потрібно оплатити транзакційну комісію.

3.Відсутня можливість змінити договір. Якщо смарт-контракт почав виконуватися, то його неможливо припинити або змінити. Це зумовлено технологією блокчейн. З одного боку, це є великим плюсом, адже сторона не може ухилитися від виконання угоди, а з іншого – мінусом, оскільки помилка або відсутність певної умови може унеможливити виконання домовленостей, які відповідали б волевиявленню сторін. В останньому випадку можливе лише укладення нового смарт-контракту.

Сучасний світ змушує традиційні доктрини пристосовуватися до реалій сьогодення. Вважаю, що наступним кроком у створенні спеціального правового поля для смарт-контрактів має стати надання криптовалюті статусу об’єкта цивільних прав, шляхом включення поняття криптовалюти до переліку видів об’єктів цивільних прав, передбачених ст. 177 ЦК України. Законодавство в сфері обігу криптовалюти повинно діяти на засадах доцільності і визначеності практичних аспектів такої діяльності, мінімізації ризиків тиску на господарську діяльність у сфері криптовалюти та забезпечення правомірної можливості для використання криптовалюти як платіжного засобу.

Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри цивільного права Янишен В. П.

 

Кутнякова Анастасія Геннадіївна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут підготовки кадрів для органів юстиції України, 2 курс, 2 група

 

ШТУЧНИЙ ІНТЕЛЕКТ У ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИХ ВІДНОСИНАХ

 

В умовах активного розвитку цифровізації суспільства, чітко спостерігається недостатність правових механізмів регулювання використання цифрових технологій. Однією з таких технологій є штучний інтелект.

Штучний інтелект – це технологія створення комп’ютерних програм, які системно навчаються, накопичують досвід, збирають інформацію, мають здатність аналізувати й оцінювати умови навколишнього середовища, та застосовують накопичені знання в повсякденному життя.

Загальносвітовою проблемою на даний період часу є практично повна відсутність нормативно-правового регулювання  умов і особливостей розробки, експлуатації, функціонування і діяльності штучного інтелекту, лише окремі держави поступово починають заповнювати нормативним матеріалом окремі каверни цього, в цілому майже порожнього, поля.

Розвиток суспільних відносин, що  склалися на сучасному етапі науково-технічного розвитку, визначили необхідність трансформації правової складової соціальної взаємодії природнього  і штучного інтелектів, в першу чергу, шляхом включення нових, категорій та дефініцій у юридичний побут. Нові можливості і пов’язані з ними ризики і загрози для держави, суспільства та окремих індивідів формують ситуацію, коли правове поле, як мінімум, має підлаштуватися під втілювану у реальності, і, як максимум, створити «зачепи» для подальшої відповідності технологіям, що розвиваються.

Велике значення для розвитку штучного інтелекту в галузі цивільного права як однієї з важливих сфер правового регулювання цифрової економіки є вдосконалення різного роду послуг, договорів, визначення правосуб’єктності штучного інтелекту, сутності виключного права на твір, інформації, баз даних і захисту персональних даних. Як наслідок постає й питання про допущення вважати штучній інтелект чимсь правосуб’єктним. Деякі дослідники прямо зазначають про необхідність наявності володільця «електронної особи», який здійснюватиме функції контролю відносно такої особи та пильнуватиме за додержанням нею  принципів свого співіснування із світом природнього інтелекту [1].

В науці існують думки про аналогію між механізмами зі штучним інтелектом та юридичною особою, яка полягає у тому, що юридична особа теж є творінням людини, яка функціонує та вступає у правовідносини за допомогою своїх керівних органів у відповідності із законодавством, а у випадку із інноваційними технологіями керівним органом механізму має виступати його штучний інтелект [2].

Проте, якщо розглядати можливість аналогії між юридичною особою та штучним інтелектом, слід вказати на те, що дії останнього так само мають   відповідати закону, із поправкою на доречність наявності у такого механізму людини, яка пильнуватиме дії штучного інтелекту.

Втім зберігається напруження щодо того, чи може штучний інтелект колись перейти зі становища об’єктів у суб’єкти правовідносин. Така постановка питання на перший погляд здається не досить реалістичною, проте науковцями інших країн воно досить серйозно обговорюється. У Європейському Парламенті розглядається законопроект про надання роботам статусу «електронної особистості». Автором законопроекту є  Маді Дельво-Стер, на думку якого внаслідок впровадження  штучного інтелекту у світі вже зараз відбувається «технологічна революція», і Європейському Союзові необхідно встановити базові етичні принципи і юридичні рамки, що регулюватимуть роботу таких механізмів. Він вважає, що в міру того, як роботи починають діяти все більш автономно, стає все складніше вважати їх «лише знаряддями в руках інших суб’єктів»  –  виробника, власника або користувача, тому даний законопроект передбачає можливість покласти на роботів відповідальність за вчинені ними дії. «Звичайні норми відповідальності стають неефективними, і з’являється необхідність створити нові норми, які в першу чергу визначать, як апарати можуть бути притягнуті до відповідальності – повної або часткової – за свої дії або бездіяльність»,  – сказано у тексті документа.

Проте, на думку вчених, неможливо довести відповідальність машини, якщо вона через збій або недостатню досконалість своїх алгоритмів завдала оточуючим шкоду [3, с. 83]. Тут також можна поставити питання, про те, як реалізувати відповідальність машини, якщо у неї відсутнє майно, на яке може бути звернуте стягнення. У зв’язку з поставленими вище питаннями, не можна забувати і про відповідальність розробника штучного інтелекту за наслідки його дій, адже штучний інтелект як дитина — як його виховаєш, що вкладеш в нього, таким він і буде. Тому видається, що згодом буде потрібно ліцензування діяльності, пов’язаної зі створенням і, можливо,  з експлуатацією штучного інтелекту.

Здатність штучного інтелекту до самонавчання і самостійного прийняття рішення обумовлюється наявністю певної міри свободи, а також його здатністю своїми діями здійснювати права і обов’язки. П. Черкей відзначав, що права і обов’язки є ознаками суб’єктам права, отже, якщо більшого поширення набуде точка зору про те, що юніт штучного інтелекту повинен і буде нести відповідальність за свої дії, його доведеться визнати суб’єктом права. Тобто критеріями, завдяки яким пропонується виділити штучний інтелект в якості суб’єкта права (цифрового особи), є його  здатність здійснювати права і обов’язки. а також нести юридичну відповідальність [4].

Таким чином,  наразі формується уявлення про допустимість вважати штучний інтелект суб’єктом права поряд із фізичними та юридичними особами, «електронною особою».

Науковий керівник: проф., кафедри, доктор наук Цивільного права №1 Спасибо-Фатєєва І.В.

Список використаної літератури:

1.Харитонова Ю. С. К вопросу об охраноспособности результата деятельности искусственного интеллекта // Право будущего: интеллектуальная собственность, инновации, интернет: Ежегодник. Вып. 1. М.: ИНИОН РАН, 2018. С. 52–65.

2.Попова А. В. Теоретико-правовые подходы к определению системы принципов законодательного регулирования искусственного интеллекта на современном этапе развития правового государства / А. В. Попова, С. С. Горохова, Г. М. Азнагулова. // Правовое государство: теория и практика. – 2019. – №3. – С. 37–43.

3.Соменков С. А. Искусственный интеллект: от объекта к субъекту? / С. А. Соменков. // Вестник университета имени О.Е.Кутафина (МГЮА). – 2019. – №2. – С. 75–85.

4.Čerka P., Grigienė J., Sirbikytė G. Liability for damages caused by artificial intelligence [Ответственность за ущерб, вызванный искусственным интеллектом] // Computer Law & Security Review. – 2015, June. – Vol. 31. – Issue 3. – P. 376 – 389.

 

Матвієнко Владислава Владиславівна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 3 курс, 2 група

 

АКТУАЛЬНІ ПИТАННЯ ПРАВА НА ТРАНСПЛАНТАЦІЮ

 

Разом із стрімким розвитком медицини актуальними стають питання правового регулювання спеціального методу лікування – трансплантації.

Трансплантація вважається спеціальним методом лікування, особливістю якого є пересадка реципієнтові органу чи іншого анатомічного матеріалу, що взятий у людини або тварини[1].

У сьогоденні процес трансплантації стрімко розвивається, через те що має можливість зберегти життя безнадійно хворим особам. Зазвичай, трансплантація – це єдиний спосіб порятунку людського життя.

З 1 січня 2019 року набрав чинності Закон України № 2427-VIII «Про застосування трансплантації анатомічних матеріалів людини»(далі – Закон), який сприятиме виведенню відносин у сфері трансплантації на новий рівень[2]. Зазначається, що людина має можливість реалізувати право на донорство, через вільне розпорядження своїми органами не тільки за життя, проте і на випадок власної смерті. Хоча в Україні і було прийнято закон який регулює дане питання, проте виникає велика кількість проблем при його реалізації.

Основними проблемами у сфері трансплантації сьогодні є: невизначеність змісту основних прав на трансплантацію; відсутність можливості залучення широкого кола живих донорів; відсутність законодавчого регламентування показників та умов, за яких можливо брати органи від живих донорів; необізнаність українського населення з питань трансплантації та небажання давати на неї згоду[3].

Гостра необхідність в удосконалені правового масиву трансплантології пов’язана з особливими відносинами між донором та реципієнтом, через те що кожен з них має рівне право на життя яке має гарантуватися та охоронятися.

Варто зазначити, що Цивільний Кодекс України(далі – ЦКУ) не містить тлумачення змісту права реципієнта на трансплантацію. Проте врегульовані деякі інші аспекти, наприклад, відповідно до ч. 1 ст. 290 ЦК України повнолітня дієздатна фізична особа має право бути донором крові, її компонентів, а також органів та інших анатомічних матеріалів і репродуктивних клітин. Визначається, що зміст особистого немайнового права становить можливість фізичної особи вільно, на власний розсуд визначати свою поведінку у сфері свого приватного життя (ст. 271 ЦК України)[4]. Видається за можливе визначити права, складовими яких може стати право на трансплантацію: право на життя( передбачає право на розпорядження своїм життям, право вимагати збереження свого життя від державних органів шляхом не перешкоджання здійсненню права на трансплантацію, забезпечення його здійснення відповідно до законодавства) та право на здоров’я( користуватися та розпоряджатися власним здоров’ям, мати право на його підтримку).

Деякі вченні вважають, що органи в процесі трансплантації варто віднести до специфічного самостійного предмета цивільно-правових угод, що обмежений в цивільному обороті. Думається, що для більш чіткого регулювання даного питання таке положення має бути чітко зафіксовано в ЦКУ[5].

Вважається, що необхідним є визначення змісту права на трансплантацію. По-перше, потрібно на рівні законодавства закріпити «презумцію згоди». У ст. 290 ЦКУ також зазначається, що за загальним правилом взяття анатомічних матеріалів з тіла фізичної особи не допускається, проте фізична особа може дати письмову згоду або незгоду на донорство її органів після смерті. На разі, відповідно до Закону та ЦКУ в Україні дії презумпція незгоди[2]. Аналіз даного нормативно-правового акту не регламентує чіткий порядок подання заяви на згоду або незгоду на донорство після смерті, що є негативним явищем.

Отже, аналізуючи усе вищевикладене можна зробити висновок що в Україні хоча і було введено в дію Закон що дозволяв і «регламентував» трансплантацію органів, проте за два роки було проведено лише 9 таких операцій[6]. На нашу думку, законодавчі акти що регулюють дані питання мають бути удосконалені: запровадження у ЦКУ специфічного предмету – органів та прописати права та обов’язки реципієнта та донора, визначити істотні умови такого договору(термін виконання договору, умови дострокового розірвання

договору, ціна договору, відшкодування завданої здоров’ю шкоди).

Після проведення усіх трансформацій у сфері правового регулювання трансплантології, можливо буде зазначити що у людини існує право на трансплантацію.

Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри цивільного права №1 Янишен В.П.

Список використаної літератури:

1.Лісовий В.М., Андон’єва Н.М. Актуальні питання трансплантації нирки : навч. посібник для лікарів інтернів. – Харків : ХНМУ, 2013. – 184 с

2.Про застосування трансплантації анатомічних матеріалів людини: Закон України від 17.05.2018 р. № 2427-VIІІ. Голос України, 2018. № 115.

3.Стець, О., Білошенко, О., & Чабаненко, Ю. (2020). Актуальні питання трансплантації органів і тканин в Україні. Збірник наукових праць ΛΌГOΣ, 64-67.

4.Цивільний кодекс України : Закон України від 16.01.2003 р. № 435-IV. Відомості Верховної Ради України, 2003. № 40–44. Ст. 356.

5.Сліпченко С. О. Донорський орган, як об’єкт цивільного права/С. О. Сліпченко // Цивільне право України: нові виклики і перспективи розвитку. -Харків:Право, 2020.-С.48-50

6.Тіхонова, М. А., & Кривородько, М. А. (2020). Сучасні проблеми реалізації в Україні права на трансплантацію від померлого донора. Теорія і практика правознавства, 1(17), 2.

 

Михно Андрій Олексійович

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

факультет адвокатури, 1 курс магістратури, 3 група

 

ПРАВО БУТИ ЗАБУТИМ

 

В епоху розвитку мережі інтернет, так само стрімко розвивається право на інформацію, та свободу слова, які забезпечує глобальна мережа. В наш час, вони є фундаментальними правами людини. Однак, чи є вони абсолютними? В деякій мірі відповідь на це запитання, намагається віднайти право на забуття, що є правом людини, яке дозволяє їй вимагати за певних умов видалення своїх особових даних із загального доступу через пошукові системи, тобто посилань на ті дані, які, на її думку, можуть завдати їй шкоди. Це стосується застарілих, недоречних, неповних, неточних або надлишкових даних чи інформації, законні підстави для зберігання якої зникли з плином часу.

Такого потужного поширення в наш час, це право завдячує справі Костехи проти корпорації Google. Саме з нього і почалось становлення цієї концепції.

На момент винесення даного рішення (2014 рік) нормативно таке право не регулювалось, проте подальший його розвиток призвів до прийняття деяких нормативних актів, а також більшої практики Європейського суду. Варто зазначити, що схожі концепції прав існують в національних законодавствах деяких країн. Наприклад у законодавстві Франції  існує норма, яка дозволяє засудженому, який відбув термін покарання і реабілітований, заперечувати проти публікації фактів про його судове минуле. Певна схожість концепцій існує, але все ж таки право на забуття — унікальне, тому що його характерною особливістю є те, що ми говоримо саме про мережу Інтернет, і в особливості, про видачу пошукового запиту. Дуже важливо розуміти, що це право стосується не видалення самої інформації з глобальної мережі, а лише видалення даних, які ідентифікують особу в пошукових системах. Наочно це краще зрозуміти на справі Костехи проти корпорації Google. В даній справі Європейський суд залишив інформацію про позивача доступною на сайті електронного видання, при цьому його особисті дані не індексуються пошуковою системою. І це важливий аспект, тобто сама інформація в мережі інтернет залишається, право на забуття стосується не самої інформації, а способу доступу до неї.

Основним документом, який на разі регулює право на забуття є Регламент 2016/679 про захист фізичних осіб у зв’язку з опрацюванням персональних даних і про вільний рух таких даних. Даний регламент нормативно встановлює дане право, а також визначає порядок і умови його використання.

Варто зазначити, що дане право все ж таки не є абсолютним, про що зазначає у своєму рішенні Європейський суд у зазначеній вище справі, а також роз’яснює, що кожен випадок універсальний і потрібно оцінювати окремо, для недопущення порушення балансу. Регламент також закріпив неабсолютність цього права, зазначивши в статті 17 що перші дві умови, необхідні для здійснення права на забуття не застосовують в деяких випадках. Таким чином, даний Регламент намагається зберегти баланс між правом на забуття та правом на свободу думки і правом на інформацію. Це є важливо, оскільки саме цей баланс є наріжним камнем в дискусії доцільності існування такого права, оскільки основні претензії саме через те, що воно може суперечити правам на свободу слова і інформації.

Знаковим є також рішення Google LLC v. CNILвід 24 вересня 2019, оскільки в ньому суд ЄС визначив, що пошукова система має дотримуватись права на забуття у межах території Європейського Союзу. Це також є ключовим моментом, оскільки механізм здійснення цього права і врегулювання на базовому рівні присутнє тільки в Європейському Союзі. Хоча дане право впровадило  деякі країни, поза межами ЄС, наприклад Індія чи Росія, поки що ефективність залишається сумнівною. Цікавим є той факт, що наприклад в США дане праве відсутнє. Хоча як всі ми знаємо корпорація Google зареєстрована саме там і вона є провідною пошуковою системою в світі. На підтвердження вищенаведеного слід звернутись до справи Google проти Франції, яка розглядалась Європейським судом. В цій справі суд постановив, що право забуття поширюється тільки в пошукових системах держав-членів ЄС. Цікавим є також той факт, що суд не враховував доводи Франції, з приводу того, що геоблок легко обходиться наявними нині технічними засобами, в тому числі за допомогою VPN. Тобто виникла ситуація, коли дана інформація не індексується лише за запитами, які виходять від IP адреси, яка належить державам-членам ЄС. Подібний запит з України видасть інформацію про особу, яка скористалась правом на забуття.

В Україні варто зазначити право на забуття не врегульовано законодавчо, відповідно не доводиться говорити про його дієвість. Маємо лише ЗУ “Про захист персональних даних” який передбачає право на захист персональних даних. Варто зазначити що дане право є скоріш суміжним з правом на забуття, оскільки зовсім не включає в себе специфіку сфери в якій існує право на забуття, а саме інтернет-простір. Але звісно, виходячи з вищенаведеного, виникає запитання, в дієвості такого права як поза межами ЄС так і в самому Союзі.

Отже, можна зробити висновки щодо того, що право на забуття тільки формується, і наразі існує багато недоліків, та невизначеностей, а також аргументів проти існування взагалі такого права.

Науковий керівник: асистент кафедри цивільного права №1 Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого, к.ю.н. Казанцев С. В.

 

Могелюк Анастасія Олександрівна

Студентка Національного університету біоресурсів і природокористування України, юридичний факультет, 4 курс, 3 група

 

ШРИФТ ЯК ОБ’ЄКТ ПЛАГІАТУ НА ТОРГОВЕЛЬНИХ МАРКАХ

 

У сучасному світі при інтенсивному розвитку маркетингової діяльності значне місце посідає захист та охорона об’єктів інтелектуальної власності, зокрема торговельних марок.

Торговельна марка у Законі України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» визначається як позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб. [1] Таким чином, торговельна марка застосовується як засіб розпізнання споживачем товару та гарантування схожої якості.

Невід’ємним елементом торгових марок є слова та назви, які у свою чергу мають унікальний шрифт. За словником шрифт є графічною формою літер при писанні, характером малюнка написаних літер. [2] Однак шрифт як окремий об’єкт інтелектуальної власності на даний час у чинному законодавстві не визначений. Юристи відносять шрифти до об’єктів авторського права, які у свою чергу відповідно до ч. 1 ст. 433 ЦКУ, зважаючи на форму вираження, підлягають до різних категорій. [3] Так, шрифт, створений в матеріальній формі, прирівнюють до твору графіки, а в цифровій формі – до комп’ютерних програм. Дана неоднозначність може слугувати причиною виникненню колізій при регулюванні захисту шрифтів.

Відсутність правової регламентації шрифтів є підставою для численних випадків порушення авторського права, а саме плагіату, що за ЗУ «Про авторське право та суміжні права» є оприлюдненням (опублікування), повністю або частково, чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору. [4]

Слід виокремити неоднозначний вид формування шрифтів, який призводить до виникнення апропріації – вираження нового змісту чи ідеї за допомогою запозиченого чужого твору або його частини. У сучасній літературі існує «відродження шрифтів» – дизайнери не копіюють, а моделюють нові шрифти зі старих, додаючи декілька унікальних елементів. Наприклад, компанія Джонатана Хефлера, засновника H&Co, шукає ідеї в матеріальних шрифтах та інтерпретує їх в якості цифрових.

У вітчизняному законодавстві найбільш схожим за змістом до апропріації вважається термін «похідний твір», який регулюється загальними правилами щодо об’єктів авторського права. Зокрема, в Україні не передбачена можливість творчої переробки без згоди автора, тому нелегальне дублювання шрифту з додаванням нових елементів не залишиться безкарним.

Необхідно зазначити, що візуальній схожості як критерію унікальності торговельних марок при диференціації торговельних марок потрібно виділяти найбільше уваги, оскільки згідно з даними Центру незалежних соціологічних досліджень, візуальна інформація в порівнянні з текстовою сприймається у 60 000 разів швидше.

Також виникає колізія у випадку,  якщо охороні підлягає виключно комп’ютерна програма, то її візуальне відтворення на паперовому носії не буде вважатись порушенням авторських прав. [5] На підставі зазначеного, виникає нагальна потреба закріплення легального визначення шрифту як об’єкту авторського права з урахуванням його дуалістичної природи (графічний твір та комп’ютерна програма).

Охорона торговельних марок від плагіату також залежить від специфіки реєстрації, яка здійснюється згідно з Міжнародною класифікацією товарів і послуг. Особливістю є те, що торгові марки, зареєстровані у різних класах, не протиставляються одна одній, і їх автори не можуть бути визнані винними у плагіаті. Таким чином, назви, написані одним шрифтом, на торгових марках, що належать до різних класів, не будуть об’єктом плагіату.

Окрім цього, на практиці існує значна кількість випадків реєстрації назви торговельної марки без урахування візуальних особливостей, зокрема стилю шрифту. Така байдужість призводить до недобросовісної конкуренції, яка в свою чергу вводить споживачів в оману.

Отже, законодавець має виокремити шрифт як окремий об’єкт інтелектуальної власності, врахувавши особливості його створення, вдосконалити порядок реєстрації торговельних марок, а також визначити шрифт в окрему категорію неповторності торговельної марки.

Список літератури:

1.ЗУ «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» № 3689-XII від 15.12.1993 станом 14.10.2020, – Відомості Верховної Ради України (ВВР), 1994, № 7, ст. 36

2.Словник української мови [Текст]: у 20 т. / НАН України, Укр. мов.-інформ. фонд. — К. : Наукова думка, 2010 .

3.Цивільний кодекс: прийнятий Верховною Радою України 16.01.2003 станом на 16.10.2020, -Відомості Верховної Ради України (ВВР), 2003, № 40-44, ст.356

4.ЗУ «Про авторське право та суміжні права» № 3792-XII від 23.12.1993 станом 14.10.2020, – Відомості Верховної Ради України (ВВР), 1994, № 13, ст.64

5.Зеров Костянтин «Особливості правової охорони шрифтів правом інтелектуальної власності» // Теорія і практика інтелектуальної власності/ 2018, – с. 13-24

Науковий керівник: асистентка кафедри міжнародного права та порівняльного правознавства, Національного університету біоресурсів і природокористування України; юридичний факультет Кідалова Наталія Олександрівна

 

 

Павлик Анна Григорівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

Інститут прокуратури та кримінальної юстиції, 2 курс, 2 група

 

ОКРЕМІ ПРОБЛЕМИ ЮРИДИЧНОГО ЗАХИСТУ АВТОРСЬКИХ ПРАВ НА ІНТЕЛЕКТУАЛЬНУ ВЛАСНІСТЬ У МЕРЕЖІ ІНТЕРНЕТ

 

Актуальність даної теми полягає у тому, що діджиталізація майже досягла свого апогею. Особливо під час карантину: наше життя – життя онлайн. На онлайн-платформах люди працюють, навчаються, роблять закупи тощо. До того ж, у нинішніх умовах число інтернет-шахраїв зростає у геометричній прогресії. Кожного дня тисячі українців стають жертвами шахрайства і більшість із них – саме в мережі інтернет.

Метою дослідження є аналіз проблем захисту авторського права на інтелектуальну власність в мережі інтернет та шляхи їх вирішення.

Головною проблемою є динамічність розвитку інтернет-ресурсів та невідповідність законодавства України сучасним вимогам, на що звертає увагу А. В. Орлова у своїх дослідженнях. Також питанням правового регулювання у мережі займаються такі вчені як: О. І. Харитонова, О. Ю. Битяк, Є. В. Підлісний та ін.

Також труднощі ефективного захисту створює те, що мережа Інтернет не має централізованого управління, але є загальнодоступним простором, що справедливо підмітив юрист-практик Т. Літавський у своїй статті про можливості захисту авторського права у мережі інтернет.

До того ж, у процесі розслідування справи про порушення авторських прав у мережі відстежити процес передачі об’єкта інтелектуальної власності майже неможливо через низку причин: можлива численна кількість адресатів; зміна, копіювання чи видалення вмісту файлу; політика конфіденційності інтернет-ресурсів тощо.

Стаття 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачає відшкодування матеріальної та нематеріальної шкоди, але відсутні чіткі критерії розміру шкоди, яка заподіяна особі, що законно володіє об’єктом права інтелектуальної власності. І це створює складнощі отримання компенсації останнім.

На допомогу державним органам у захисті авторського права створюються приватні. 11.04.2018 р. «Українська ліга авторських та суміжних прав» виграла перший судовий процес за позовом про порушення авторських прав.

Очевидно, що національне законодавство не може навіть на задовільному рівні врегулювати правовідносини в мережі, так як Інтернет є транскордонним. Хоча українське законодавство в цьому питанні відповідає міжнародним стандартам (Конвенції про заснування Всесвітньої організації інтелектуальної власності від 14.07.1967 р., Всесвітній (Женевській) Конвенції про авторське право від 06.09.1952 р. та ін.), воно все одно не є достатньо ефективним засобом захисту. Тому загальне питання правового врегулювання відносин, які йому підлягають, має бути повно і вичерпно врегульоване міжнародною спільнотою.

На нашу думку, доцільними способами вирішення даних проблем були б такі: по-перше, створення системи правоохоронних органів, які б спеціалізувалися лише на IT-правопорушеннях. Україна зробила перший крок до цього у 2015 році, створивши кіберполіцію. По-друге, розробка детальної системи заходів примусового і карального характеру. По-третє, узгодження старих і вироблення нових регулятивних та охоронних норм для мережі Інтернет та систематизація їх в єдиний закон. По-четверте, потрібно частіше розміщувати інформацію про захист авторських прав в мережі на різних носіях для того, щоб потерпілі могли з нею ознайомитися та більш чітко зрозуміти свої права і можливості захисту. І чим більше буде практичних кейсів, тим серйознішим буде ставлення громадян до суду в таких випадках.

Зокрема, постанова Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 04.12.2019 у справі № 761/12823/16-ц заслуговує уваги широкої аудиторії. Позивачка подала позов до ТОВ «Телеканал СТБ» про захист авторського права до суду, мотивуючи позовну заяву тим, що вона розмістила у колонці авторських рецептів у мережі рецепт з фотографією морозива, що підтверджено датою розміщення на цьому сайті. Суд першої інстанції відхилив позов, мотивуючи своє рішення тим, що дата розміщення її фотографії на сайті не підтверджує саме її авторство, хоча дата опублікування на сайті є одним з елементів підтвердження права за ч. 3 ст. 11 Закону України «Про авторське право та суміжні права». Отже, з урахуванням дії презумпції авторства саме відповідач повинен був довести відсутність порушення авторських прав, дотримання ним вимог Закону України «Про авторське право та суміжні права» при використанні об’єкта авторського права, а також спростувати презумпцію винного заподіяння шкоди, що передбачена законом. Касаційний цивільний суд у складі Верховного суду не виніс остаточного рішення по цій справі, але він скасував попередні рішення та повернув справу до суду першої інстанції. Судді звернули увагу на відсутність у відповідача доказів правомірності його дій, а також те, що суд не перевірив наявність у позивачки інших елементів охорони авторського права для його підтвердження.

З усього вищевикладеного можна зробити висновок, що цифрові технології переслідують нас на кожному кроці та за невеликий проміжок часу поглинули майже усі сфери нашого життя. Кожного дня в мережі з’являються якісь зміни та нововведення. Тому потрібно не зволікати, а врегулювати відносини в мережі, які цьому підлягають, як можна швидше, щоб ситуація не вийшла з-під контролю.

Науковий керівник: к.ю.н., доцент Янишен Віктор Петрович

 

Піскуровська Анна Володимирівна

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 2 група

 

АКТУАЛЬНЕ ПИТАННЯ УДОСКОНАЛЕННЯ МЕХАНІЗМІВ ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВОГО ЗАХИСТУ ПРАВ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

 

Право інтелектуальної власності становить окремий інститут цивільного права України. Відповідно до ст. 418 ЦК України, право інтелектуальної власності – це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об’єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним Кодексом та іншим законом.

Варто зазначити, що ефективне використання та розпорядження правами інтелектуальної власності можливе лише за умови створення ефективних механізмів захисту таких прав. У законодавстві України розрізняють дві основні форми захисту прав інтелектуальної власності – юрисдикційну та неюрисдикційну. Юрисдикційна форма захисту прав інтелектуальної власності полягає в тому, що особа, права якої порушено, звертається за захистом порушених прав до суду, інших компетентних державних органів, уповноважених вжити необхідні заходи для відновлення порушених прав і припинення правопорушення. У рамках юрисдикційної форми захисту прав, у свою чергу, виокремлюють загальний (судовий) і спеціальний (адміністративний) порядки захисту порушених прав інтелектуальної власності. За загальним порядком захист прав інтелектуальної власності та охоронюваних законом інтересів здійснюється судом. Спеціальною формою захисту прав інтелектуальної власності є адміністративний порядок їх захисту. Він застосовується як виняток із загального правила, тобто тільки в прямо передбачених законодавством випадках. Згідно із законодавством потерпілий може звернутися за захистом своїх порушених прав до уповноваженого на це державного органу. Неюрисдикційна форма захисту прав інтелектуальної власності передбачає дії юридичних і фізичних осіб щодо захисту прав інтелектуальної власності, які здійснюються ними самостійно (самозахист), без звернення за допомогою до державних або інших компетентних органів. Це може бути відмова здійснити певні дії, що не передбачені укладеним ліцензійним договором, або відмова від виконання договору в цілому. Обрані засоби самозахисту прав не повинні суперечити закону та моральним засадам суспільства. Способи самозахисту можуть обиратися особою чи встановлюватись договором або актами цивільного законодавства.

На сьогоднішній день питання захисту прав інтелектуальної власності, зокрема у межах цивільно-правового захисту, доцільно розглядати більш широко, ніж застосування судом чи іншим уповноваженим державним органом примусових заходів. Адже сфера інтелектуальної власності, як засвідчує світова практика, є сферою активного використання альтернативних засобів розв’язання спорів щодо порушення прав.

У зарубіжних країнах дієвими та ефективними способами вирішення спорів у сфері порушення прав інтелектуальної власності вважаються – арбітраж та медіація. ДЖ. Фолберг, виконавчий директор Інституту JAMS (США), медіатор, арбітр та почесний професор правознавства, вважає медіацію частиною правової культури суспільства. Він стверджує, що близько 75% усіх спорів можна розв’язати за допомогою медіації.

Разом із цим, вважаємо, доцільним застосовувати пропозиції щодо можливості визнання практики Європейського суду з прав людини як джерела права інтелектуальної власності. Використання прецедентів Європейського суду з прав людини насамперед спростить процедуру пошуку найбільш оптимальних способів захисту порушених прав.

Крім цього, не варто недооцінювати просвітницьку діяльность юристами-практиками серед користувачів і правовласників об’єктів інтелектуальної власності. Адже основною причиною наявних проблем щодо неправомірного використання об’єктів інтелектуальної власності є суспільна необізнаність у питаннях розуміння суті та порядку правомірного використання об’єктів інтелектуальної власності. До основних напрямів просвітницької діяльності варто віднести:

• роз’яснення порядку правомірного використання об’єктів інтелектуальної власності (фонограм, відеограм тощо);
• інформування населення з питань способів захисту порушених чи невизнаних прав;
• порядок повідомлення про виявлені правопорушення щодо об’єктів інтелектуальної власності.

Узагальнюючи вищевикладене, вважаємо, що Україні слід імплементувати досвід зарубіжних країн щодо застосування альтернативних способів вирішення спорів у галузі інтелектуальної власності. Водночас, варто зазначити, що моніторинг міжнародної правової системи інтелектуальної власності, здійснення заходів із попередження та припинення правопорушень у сфері інтелектуальної власності, розповсюдження та популяризація знань про законодавство у сфері інтелектуальної власності призведуть до позитивних і кардинальних змін у розвитку економіки України лише разом і в сукупності один з одним.

 Науковий керівник: к.ю.н., доцент кафедри цивільного права №1 В. П. Янишен

 

Плотнікова Анна Дмитрівна

Національний юридичний університет

імені Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 4 група

ПРАВОВІ ПРОБЛЕМИ ТА ОСОБЛИВОСТІ УКЛАДЕННЯ ДОГОВОРУ КУПІВЛІ-ПРОДАЖУ В МЕРЕЖІ ІНТЕРНЕТ

 

У сучасному суспільстві швидкими темпами розвивається науково-технічний прогрес та вже складно уявити більшу частину сфер нашої життєдіяльності без Інтернету. У зв’язку з цим виникають нові форми цивільно-правових відносин, які потребують чіткого законодавчого врегулювання. На сьогодні все більш актуального значення набувають питання про особливості укладення договорів, використовуючи мережу Інтернет.

Останнім часом в Україні стрімко зростають обсяги електронної комерції. Не зважаючи на те, що ринок електронної комерції в нашій державі не мав належного нормативно-правового регулювання, він був утворений давно, а усі правочини, укладені в електронній формі, вчинялися на основі публічної оферти.

Загальні положення щодо укладення договорів у сфері електронної комерції містяться в Цивільному Кодексі України (далі — ЦК України) від 16.01.2003 р. та в Господарському Кодексі України від 16.01.2003 р. Зокрема, зазначені кодекси передбачають можливість укладення договорів в електронній формі. До того ж електронний договір (далі — е-договір) укладається і виконується в порядку, передбаченому Цивільним та Господарським кодексами України, а також іншими актами законодавства.

Закон України «Про захист прав споживачів» № 1023-XII від 12.05.1991 р. відносить купівлю-продаж (придбання) товарів в Інтернеті до договорів, укладених на відстані. Відповідно до п. 8 та п. 11 ст. 1 даного закону — це договір, укладений продавцем (виконавцем) із споживачем за допомогою засобів дистанційного зв’язку, до яких належать телекомунікаційні мережі, поштовий зв’язок, телебачення та інформаційні мережі, зокрема Інтернет.

Крім того, законодавче регулювання Інтернет-торгівлі гарантується низкою інших нормативно-правових актів, зокрема, Законом України «Про електронні документи та електронний документообіг» № 851 від 22.05.2003 р., який встановлює основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів, та Законом України «Про електронні довірчі послуги» № 2155 від 05.10.2017 р, який закріплює правові та організаційні засади здійснення електронної ідентифікації.

Важливим поштовхом для подальшого розвитку електронної торгівлі у всесвітній мережі стало прийняття Закону України «Про електрону комерцію» (далі — Закон про Е-комерцію) № 852-IV від 3 вересня 2015 року, який на законодавчому рівні закріпив специфіку укладення е-договорів. Даний Закон визначає організаційно-правові засади діяльності у сфері електронної комерції в Україні, встановлює порядок вчинення електронних правочинів із застосуванням інформаційно-телекомунікаційних систем та визначає права та обов’язки учасників відносин у сфері електронної комерції.

На законодавчому рівні електронна торгівля визначається як господарська діяльність у сфері електронної купівлі-продажу, реалізації товарів дистанційним способом покупцю шляхом вчинення електронних правочинів із використанням інформаційно-телекомунікаційних систем.

Закон про Е-комерцію визначає особливості порядку укладення е-договору. По-перше, встановлюються вимоги до змісту пропозиції укласти е-договір (оферти), а саме те, що вона має містити істотні умови, передбачені законодавством для відповідного договору, і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов’язаною у разі її прийняття. Істотними умовами для договору купівлі-продажу завжди є предмет (його найменування) та кількість товару. До того ж, крім встановлених ЦК України істотних умов договору, е-договір може містити інформацію про порядок укладення договору, порядок накладання електронних підписів сторонами договору, технічні засоби ідентифікації сторони тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. В ч. 2 ст. 639 ЦК України закріплює, що договір, укладений за згодою обох сторін за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем вважається укладеним в письмовій формі. Таким чином, е-договір прирівнюється до договору, укладеному в письмовій формі. Отже, для того щоб е-договір вважався укладеним, необхідно в належній формі досягти згоди щодо всіх істотних умов, встановлених для такого договору, оскільки наслідком недотримання зазначених вимог є те, що е-договір вважатиметься не укладеним та не породжуватиме юридичних наслідків.

По-друге, визначаються вимоги до форми оферти. Вона може бути зроблена шляхом надсилання комерційного електронного повідомлення, розміщення пропозиції в мережі Інтернет або інших інформаційно-телекомунікаційних системах. Крім того, пропозиція може включати умови, що містяться в іншому електронному документі, шляхом перенаправлення (відсилання) до нього. Згідно з ч. 2 ст. 10 Закону про Е-комерцію комерційні електронні повідомлення поширюються лише на підставі згоди на отримання таких повідомлень, наданої особою, якій такі повідомлення адресовані. Але ч. 3 даної статті закріплює, що повідомлення може надсилатися особі без її згоди за умови, що вона може відмовитися від подальшого їх отримання. Тобто Закон про Е-комерцію фактично дозволив рекламні розсилки (спам) без згоди на те осіб.

По-третє, е-договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Причому акцепт може бути надано шляхом: 1) надсилання електронного повідомлення оференту; 2) заповнення формуляра заяви про прийняття пропозиції; 3) вчинення дій, які вважаються акцептом, якщо зміст таких дій чітко роз’яснено в інформаційній системі, в якій знаходиться така пропозиція, та ці роз’яснення логічно пов’язані з нею. До того ж перші дві форми акцепту повинні бути підписані за допомогою: електронного підпису або електронного цифрового підпису (за умови використання даного засобу усіма сторонами правочину), електронного підпису одноразовим ідентифікатором або аналога власноручного підпису за письмовою згодою сторін.

Поза тим, е-договір, укладений шляхом обміну електронними повідомленнями, підписаний у вищевказаному порядку, за правовими наслідками прирівнюється до договору, укладеного у письмовій формі.

По-четверте, місцем укладення е-договору є місцезнаходження юридичної особи або місце фактичного проживання фізичної особи, яка є продавцем товарів.

По-п’яте, момент виконання продавцем обов’язку передати покупцеві товар визначається згідно з положеннями ЦК України про купівлю-продаж, якщо е-договором не визначено інший момент виконання зобов’язань між сторонами. Відповідно до ст. 664 ЦК України обов’язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: 1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов’язок продавця доставити товар; 2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару; 3) в момент здачі товару перевізникові або організації зв’язку в усіх інших випадках. До того ж покупець (замовник, споживач) повинен отримати підтвердження вчинення електронного правочину у формі електронного документа, квитанції, товарного чи касового чека, квитка, талона або іншого документа у момент вчинення правочину або у момент виконання продавцем обов’язку передати покупцеві товар.

Водночас, незважаючи на законодавче регулювання, існують певні проблеми укладення договорів в електронному вигляді. Зокрема, залишається проблема ідентифікації сторін е-договору, оскільки суб’єкти зазвичай не вступають в безпосередній контакт один з одним та їх комунікація здійснюється в межах всесвітньої мережі. Ідентифікувати особу, яка укладає е-договір, можна за допомогою електронного цифрового підпису, але в сьогоденних умовах його може бути підроблено, тому нелегко визначити, що договір дійсно підписаний належними особами. До того ж складно визначити обсяг дієздатності особи, яка укладає е-договір.

На практиці виникають проблемні питання щодо визначення моменту укладення е-договору. Зазвичай момент формування «кошика покупця» та підтвердження замовлення визначається як момент укладення договору купівлі-продажу в мережі Інтернет, тобто укладення договору відбувається конклюдентними діями. Але в деяких випадках моментом укладання даного договору визначається підтвердження замовлення шляхом надсилання повідомлення через електронну пошту.

Ще однією проблемою виступає захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах, зокрема, захист персональних даних, що стали відомі з електронних повідомлень під час укладення е-договорів.

Підсумовуючи, можна зазначити, що з прийняттям Закону України «Про електрону комерцію» значно спростилося регулювання порядку укладення е-договорів у всесвітній мережі. Однак існує необхідність в подальшому удосконаленні національного законодавства в даній сфері та у внесенні змін, оскільки останні зміни не відповідають повною мірою вказаним стандартам, вносять певні колізії до законодавства. Таким чином, подальше вдосконалення законодавства в сфері електронної комерції повинно здійснюватися з урахуванням міжнародного досвіду, а також існуючого в суспільстві рівня розвитку відносин в зазначеній царині та сьогочасних тенденцій їх правового регулювання.

Науковий керівник: асистент кафедри цивільного права № 1 Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого Кацюба К. В.

 

Рудковська Мирослава Романівна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

Господарсько-правовий факультет, 1 курс магістратури, 3 група

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ GIVEAWAY В УКРАЇНІ

 

За даними Google Consumer Barometer, сьогодні близько 80% населення світу та 66% населення України використовують інтернет як основне джерело інформації. 85% користувачів Інтернету «виходять» в онлайн щоденно, а 31% постійно знаходиться онлайн. А враховуючи, що більшість зараз працює чи навчається дистанційно цей відсоток росте з кожним днем.

Як мінімум кожен третій зареєстрований чи користується хоча б однією соціальною мережею – для отримання інформації, спілкування, розваг чи для роботи. Хто б з якою метою не відвідував мережу та точно ніхто не буде проти отримати «безкоштовний» подарунок за виконання нескладного алгоритму дій.

Giveaway — розіграш або вікторина, для участі в якій треба виконати певні умови. Останні роки користується шаленою популярністю у таких інтернет-мережах як Instagram, Facebook, Вконтакте та Youtube.[1]

Від звичайного конкурсу Giveaway відрізняється наявністю порівняно великої кількості спонсорів. За класичною схемою, збирається 10-40 акаунтів, кожен з яких робить внесок до призового фонду. Для розіграшу створюється окремий конкурсний акаунт, в якому прописуються правила і збираються акаунти, які спонсорують активність. Для того, щоб взяти участь в конкурсі, користувач повинен підписатися на всі профілі організаторів. Таким чином, акаунти спонсорів отримують 35-40 тисяч нових підписників за одну активність.

Щодо правового регулювання, то відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» не належать до азартних ігор розіграші на безоплатній основі з рекламуванням (популяризацією) окремого товару, послуги, торговельної марки, знаків для товарів і послуг, найменування або напрямів діяльності суб’єктів господарювання, комерційної програми з видачою виграшів у грошовій або майновій формі [2].

В розумінні ст. 14 п.п. 14.1.101 Податкового кодексу України не вважаються лотереєю ігри, що проводяться на безоплатних засадах юридичними особами та фізичними особами – підприємцями з метою рекламування їхнього товару (платної послуги), сприяння їх продажу (наданню) за умови, що організатори цих ігор витрачають на їх проведення свій прибуток (дохід) [3].

Законом України № 270/96 «Про рекламу» установлено законодавчі вимоги до змісту будь-яких рекламних оголошень, у тому числі й стосовно конкурсів. Так, відповідно до ч. 3 ст. 8 Закон Україні № 270/96 «Про рекламу» реклама про проведення конкурсів, лотерей, розіграшів призів, заходів рекламного характеру тощо повинна містити інформацію про строки й місце проведення цих заходів і вказувати інформаційне джерело, з якого можна дізнатися про умови й місце проведення заявлених заходів Інформація про будь-які зміни умов, місця й строків проведення конкурсів, лотерей, розіграшів призів, заходів рекламного характеру тощо повинна подаватися в тому ж порядку, у якому її було розповсюджено [4].

Учасники giveaway не беруть участі у формуванні чи узгодженні умов договору, а лише приймають їх шляхом приєднання, відповідно договір такої реклами відноситься до договору приєднання, і на нього розповсюджуються правила ст. 634 Цивільного кодексу України. А сама реклама про проведення giveaway, є умовним правочином з відкладальною умовою, тобто у разі виграшу виникає право учасника на виплату (отримання) виграшу, а щодо інших учасників договір припиняється. Призовий фонд giveaway, складається виключно за рахунок організаторів, тому такий правочин можемо визначити як безоплатний.

Водночас, виникає ще багато питань до способів виконання організаторами таких активностей всіх умов домовленості. Адже спонсори мають неопосередковані грошові зв’язки з блогером – вони віддають йому умовно 5 тисяч гривень, а взамін отримують нехай 10 тисяч підписників. Так, по закінченню конкурсу- всі умови виконані. Проте, що буде якщо не подарувати подарунки вкінці, або, наприклад, подарувати подарунок своїй підставній особі?

На сьогодні, ті, хто все таки вирішує хоч трохи вивести свій Giveaway у правове поле, оформляють його приблизно так: створюють офіційну сторінку з роз’ясненням всіх термінів та зазначенням загальних умов. В кінці обов’язково зазначають, що це не лотерея та не азартна гра.

Список використаних джерел:

1.Giveaway. Вікіпедія: віл. енцикл. URL: https://uk.wikipedia.org/wiki/Giveaway (дата звернення: 12.11.2020).

2.Про заборону грального бізнесу в Україні : закон України від 15.05.2009

№ 1334-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1334-17 (дата звернення:12.11.2020).

3.Податковий кодекс України : закон України від 02.12.2010 № 2755-VI. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2755-17 (дата звернення: 12.11.2020).

4.Про рекламу : закон України від 03.07.1996 № 270/96-ВР. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/270/96-вр (дата звернення: 12.11.2020).

 

Ципищук Кaтepинa Вoлoдимиpiвнa

Нaцioнaльний юpидичний унiвepситeт iмeнi Яpoслaвa Мудpoгo

IПКЮ, 3 куpс 5 гpупa

 

OСOБЛИВOСТI УКЛAДEННЯ EЛEКТPOННИХ ДOГOВOPIВ

 

Нинi, в пepioд буpхливoгo poзвитку iннoвaцiйних тeхнoлoгiй, цiлкoм пpoгнoзoвaним є виникнeння тaкoгo спoсoбу уклaдeння дoгoвopiв як eлeктpoнний. Вoднoчaс, сepeд укpaїнцiв цeй вapiaнт oфopмлeння пpaвoчинiв нaбувaє пoпуляpнoстi дoсить пoвiльнo. Нaсaмпepeд, цe пoв’язaнo з нepoзумiнням oсoбливoстeй тaких дoгoвopiв, стpaхoм втpaтити кoшти aбo iншi цiннoстi, iснувaнням числeнних стepeoтипiв сepeд нaсeлeння.

Дoслiджeнню цiєї пpoблeмaтики пpисвятили свoї poбoти чимaлa кiлькiсть нaукoвцiв, зoкpeмa O. Кoвaлeнкo, O. Муpaшинa, Н. Пapхoмeнкo, П. Paбiнoвич, Т. Стpибкo, O. Хижняк, A. Шулiмa тa iншi.

У п. 5 ст. 3 Зaкoну Укpaїни «Пpo eлeктpoнну кoмepцiю» зaзнaчeнo, щo eлeктpoнний дoгoвip – дoмoвлeнiсть двoх aбo бiльшe стopiн, спpямoвaнa нa встaнoвлeння, змiну aбo пpипинeння цивiльних пpaв тa oбoв’язкiв, oфopмлeнa в eлeктpoннiй фopмi. Гoлoвнoю вiдмiннiстю eлeктpoннoгo дoгoвopу вiд звичaйних цивiльнo-пpaвoвих дoгoвopiв є oсoбливa сфepa їх уклaдaння. Йдeться пpo Iнтepнeт-сepeдoвищe, якe пepeбувaє пoзa плoщинoю тpaдицiйних кoopдинaт, що визнaчaють мeжi дiї зaкoнiв (у пpoстopi, чaсi тa зa кoлoм oсiб).

Цивiльним кoдeксoм Укpaїни встaнoвлeнa фaктичнa piвнiсть eлeктpoннoї тa письмoвoї фopм, oскiльки нaгoлoшується, щo дoгoвip, зa згoдoю стopiн уклaдeний зa дoпoмoгoю iнфopмaцiйнo-тeлeкoмунiкaцiйних систeм, ввaжaється уклaдeним у письмoвiй фopмi.

Вpaхoвуючи цe, дoгoвip мaє вiдпoвiдaти зaгaльним вимoгaм дo письмoвoї фopми пpaвoчину, зaкpiплeним у ст. 207 Цивiльнoгo кoдeксу Укpaїни:

1.дoкумeнтapнa фiксaцiя у oднoму чи кiлькoх дoкумeнтaх. Пpи цьoму, кoжeн eлeктpoнний дoкумeнт визнaється opигiнaлoм, вiдпoвiднo дo п. 12 ст. 11 Зaкoну Укpaїни «Пpo eлeктpoнну кoмepцiю»;

2.вoлeвиявлeння oсiб зa дoпoмoгoю тeлeтaйпнoгo, eлeктpoннoгo aбo iншoгo тeхнiчнoгo зaсoбу зв’язку;

3.пiдписaний стopoнaми у пopядку, визнaчeнoму чинним зaкoнoдaвствoм.

4.Хижняк у пpaцi «Eлeктpoнний дoгoвip: пpaвoвий aспeкт тa oсoбливoстi йoгo уклaдaння», нaгoлoшує нa тoму, щo, хoчa укpaїнськe зaкoнoдaвствo й пpиpiвнялo eлeктpoннi дoгoвopи дo дoгoвopiв у письмoвiй фopмi, чим виpiшилo пpoблeми в чaстинi фopми eлeктpoнних дoгoвopiв, вoнo (зaкoнoдaвствo) нeнaлeжнo уpeгульoвує пopядoк викopистaння eлeктpoннoгo пiдпису. Тaким чинoм, виникaють пoтeнцiйнi pизики для стopiн угoд, щo уклaдaються в peжимi oн-лaйн.

Зaгaлoм, iснує чимaлo спoсoбiв пiдтвepджeння (пiдписaння) дoгoвopу, нaйпoшиpeнiшими з яких є:

1.Зa дoпoмoгo eлeктpoннoгo пiдпису —eлeктpoнних дaних, якi дoдaються пiдписувaчeм дo iнших eлeктpoнних дaних aбo лoгiчнo з ними пoв’язуються i викopистoвуються ним як пiдпис. Eлeктpoнний пiдпис ствopюється зa дoпoмoгoю викopистaння кoдiв, пapoлiв тoщo тa пiдтвepджує фaкт фopмувaння eлeктpoннoгo пiдпису пeвнoю oсoбoю.

2.Зa дoпoмoгoю  удoскoнaлeнoгo eлeктpoннoгo пiдпису (aнaлoг eлeктpoннoгo цифpoвoгo пiдпису), – piзнoвиду eлeктpoннoгo пiдпису, ствopeнoгo з викopистaнням кpиптoгpaфiчних зaсoбiв, якi зaбeзпeчують нe тiльки iдeнтифiкaцiю, aлe i цiлiснiсть пoвiдoмлeння, зaпoбiгaючи мoжливiсть внeсeння змiн у дoкумeнт.

3.Зa дoпoмoгoю eлeктpoннoгo пiдпису oднopaзoвим iдeнтифiкaтopoм – aлфaвiтнo-цифpoвoю пoслiдoвнiстю, щo її oтpимує oсoбa, якa пpийнялa пpoпoзицiю (oфepту) уклaсти eлeктpoнний дoгoвip шляхoм peєстpaцiї в iнфopмaцiйнo-тeлeкoмунiкaцiйнiй систeмi суб’єктa eлeктpoннoї кoмepцiї, щo нaдaв тaку пpoпoзицiю. Нaпpиклaд, нинi дoсить пoшиpeним є пoвiдoмлeння-пiдтвepджeння, щo нaдхoдить нa мoбiльний тeлeфoн aбo eлeктpoнну пoшту.

Eлeктpoнний дoгoвip ввaжaється уклaдeним з мoмeнту oдepжaння oсoбoю, якa нaпpaвилa пpoпoзицiю уклaсти тaкий дoгoвip (oфepти), вiдпoвiдi пpo пpийняття цiєї пpoпoзицiї (aкцeпту) у пopядку, визнaчeнoму ч. 6 ст. 11 Зaкoну Укpaїни «Пpo eлeктpoнну кoмepцiю». Тaкa пpoпoзицiя уклaсти eлeктpoнний дoгoвip мaє мiстити iстoтнi умoви, пepeдбaчeнi зaкoнoдaвствoм для вiдпoвiднoгo дoгoвopу, тa виpaжaти нaмip oсoби, якa її зpoбилa, ввaжaти сeбe зoбoв’язaнoю у paзi її пpийняття.

Тoбтo для тoгo, щoб дoгoвip oфiцiйнo ввaжaвся уклaдeним, нeoбхiднo дoсягти згoди щoдo всiх iстoтних умoв, встaнoвлeних для тaкoгo дoгoвopу. Aнaлoгiчнe пoлoжeння мiститься в Цивiльнoму кoдeксi Укpaїни.

1.Кoвaлeнкo у свoїй стaттi «Oсoбливoстi зaстoсувaння eлeктpoннoї фopми дoгoвopу» ствepджує: нeoбхiднo внeсти змiни дo Цивiльнoгo кoдeксу Укpaїни, poзмeжувaвши eлeктpoнну тa письмoву фopму дoгoвopiв, oскiльки eлeктpoннa фopмa дoгoвopу нe є iдeнтичнoю iз письмoвoю тa вiдpiзняється oсoбливoстями збepiгaння тa пepeдaчi iнфopмaцiї, дoкaзoвoю бaзoю щoдo чaсу, мiсця уклaдeння дoгoвopу тa кoнтpaгeнтiв.

У цiлoму, ми пoгoджуємoся з пoзицiями нaукoвцiв тa ввaжaємo, щo пpaвoвe peгулювaння дoгoвopiв, уклaдeних eлeктpoнним спoсoбoм, пoтpeбує знaчних змiн тa удoскoнaлeння, тaкoж дoцiльним є пpoвeдeння poбoти з нaсeлeнням щoдo poзшиpeння знaнь пpo oсoбливoстi тaких дoгoвopiв.

Науковий керівник: к. ю. н., доцент Янишен В. П.

 

Чорна Вікторія Володимирівна

Національний юридичний університет ім. Ярослава Мудрого

ІПКЮ, 3 курс, 2група

 

 ПРОБЛЕМА ЗАПРОВАДЖЕННЯ ІНСТИТУТУ ФІНАНСОВОГО ОМБУДСМЕНА В УКРАЇНІ

 

В сучасних умовах, в Україні особливо активно запроваджують нові та удосконалюють вже існуючі механізми захисту прав споживачів. Це зумовлено недосконалістю системи вирішення спорів, пов’язаних з отриманням фінансових послуг, а також недостатньо високим рівнем фінансової грамотності населення та взагалі інформаційної прозорості. Одним із таких механізмів забезпечення захисту прав споживачів на ринку фінансових послуг є запровадження інституту фінансового омбудсмена.

Зараз інститут фінансового омбудсмена існує вже близько в 40 країнах і дійсно довів свою ефективність, тому створення такого інституту і в Україні, на нашу думку, є гарною ідеєю вирішення існуючих проблем. Проте варто зазначити, що в Україні вже були спроби впровадження фінансового омбудсмена, але безрезультатні, тому важливо проаналізувати що саме завадило досягнути поставленої мети, аби у майбутньому все ж таки вдалось запровадити певні зміни та створити такий інститут і забезпечити його ефективність.

Так, 22 лютого 2018 р. у Верховній Раді був зареєстрований законопроект № 8055 «Про установу фінансового омбудсмена», яким визначили правові засади створення та організації діяльності установи фінансового омбудсмена, принципи, компетенцію, повноваження та вимоги до фінансового омбудсмена та уповноважених осіб, а також порядок вирішення спорів між споживачами і надавачами фінансових послуг та виконання рішень за результатами розгляду, порядок фінансування установи, а також основні засади співпраці установи з державними органами та органами місцевого самоврядування. Проте вже 29 серпня 2019 проект було відкликано та знято з розгляду.

Проаналізувавши критику, що існує стосовно даного законопроекту та взагалі усіх спроб запровадити інститут фінансового омбудсмена в Україні, можна стверджувати, що найбільша проблема полягає саме в вирішенні питання щодо фінансування цього інституту.

В законопроекті дане питання намагалися врегулювати 13 статтею, де визначалось, що фінансування діяльності установи фінансового омбудсмена має здійснюватися за рахунок внесків (початкових та періодичних) та зборів за розгляд спору. Початкові внески, в свою чергу, мали встановлюватись протягом першого року діяльності установи фінансового омбудсмена та бути однаковими для усіх надавачів фінансових послуг, а періодичні внески мали встановлюватись, починаючи з другого року діяльності фінансового омбудсмена і бути диференційованими, враховуючи вид діяльності надавача фінансових послуг, розмір його активів та зобов’язань за операціями з фізичними особами, а також кількість скарг, поданих споживачами фінансових послуг на відповідну категорію надавачів фінансових послуг або на певного надавача фінансових послуг протягом певного періоду часу.

Таким чином, даним законопроектом передбачалось зобов’язати надавачів фінансових послуг, які внесені до відповідного реєстру та отримали відповідну ліцензію, сплачувати ці внески та нести відповідальність за несвоєчасну сплату і тим самим забезпечувати фінансування інституту фінансового омбудсмена.

На думку В. Цвігун, небанківський фінансовий ринок сплачує щорічно понад 2 млрд грн податків і що це більше ніж достатні кошти, щоб фінансувати захист прав споживачів за бюджетний кошт й не створювати нові «побори».

Щодо цього питання існують й інші думки, зокрема А. Загородников підтримує позицію, щодо добровільної участі банків та інших фінансових установ у фінансуванні створення та діяльності інституту. Щодо цієї думки також є певні сумніви й питання стосовно взагалі можливості забезпечити таким шляхом діяльність фінансового омбудсмена. Р. Шпек, в свою чергу, пропонує фінансувати інститут фінансового омбудсмена донорами, як це відбувається в інституті бізнес-омбудсмена й ця думка також заслуговує на окрему увагу.

Проте, варто зазначити, що складність питання фінансування діяльності фінансового омбудсмена полягає й в тому, щоб забезпечити незалежність й неупередженість даного інституту й не дозволити іншим органам або установам будь яким чином впливати на діяльність і рішення фінансового омбудсмена.

Розглядаючи іноземний досвід держав, в яких даний інститут діє чи не найбільш ефективно, з цього питання, варто зазначити, що в Німеччині фінансування відбувається за рахунок Спілки німецьких банків, а в Англії – за рахунок членських внесків, які англійські банки платять пропорційно кількості відкритих рахунків, а також плати за кожну надіслану скаргу (приблизно 500 фунтів).

Таким чином, можна зробити висновок, що для створення інституту фінансового омбудсмена в Україні необхідно більше уваги приділити саме питанню фінансування його діяльності, адже саме відсутність належного фінансування й зумовлює неможливість створення цього інституту. Нами було проаналізовано норми законопроекту «Про установу фінансового омбудсмена», а також критику щодо нього й тут варто зазначити, що існує досить багато варіантів та ідей, яким саме способом можна забезпечити це фінансування, але все ж таки, спираючись й на іноземний досвід, на нашу думку, в Україні більш реальним буде фінансування діяльності фінансового омбудсмена за рахунок державних коштів, а також плати за кожну надіслану скаргу.

Науковий керівник: к. ю. н., доцент Янишен В. П.